v013800g - lr
                                           udskrift
                                                af
                             sø- & handelsrettens dombog
                                          ____________
                                   afsagt den 5. december 2003
sag: v-138-01                     walter moser gmbh & co.
                                  kg design factory
                                  (advokat jens jakob bugge)
                                  mod
                                  aarup aps
                                  (advokat henrik lyhne)
                                              dom
sagen drejer sig navnlig om, hvorvidt walter moser gmbh & co. kg design factory (i det
følgende: walter moser) har krav på vederlag i anledning af, at aarup aps (i det følgende: aarup)
har krænket walter mosers rettigheder til ef-varemærket airfield.
påstande
walter moser har nedlagt følgende påstande:
    1. aarup skal betale walter moser 500.000 kr. med tillæg af sædvanlig procesrente af 250.000
       kr. fra den 12. december 2001 til den 13. februar 2003 og af 500.000 kr. fra den 14. februar
       2003, til betaling sker.
                                                 - 2 -
    2. aarup pålægges ved forbud at ophøre med produktion, markedsføring, salg eller anden
        kommerciel aktivitet under anvendelse af betegnelsen airfield alene eller i forbindelse
        med andre betegnelser eller dermed forvekslelige betegnelser for følgende varer:
        beklædningsgenstande, fodtøj, hovedbeklædning og dermed ligeartede varer.
    3. aarup forbydes at lade registrere og tilpligtes at slette registreringer af betegnelsen
        airfield, herunder vr 00.846 1997 samt selskabsnavnet airfield aps, som kendetegn
        for virksomhed, som beskæftiger sig med produktion, markedsføring, salg og anden
        kommerciel aktivitet af de i påstand 2 omtalte varer.
    4. aarups produkter og markedsføringsmateriale i danmark, hvorved walter mosers
        kendetegn airfield alene eller i forbindelse med andre kendetegn anvendes, destrueres.
aarup har i sin duplik afgivet proceserklæringer om at være indforstået med at undlade at foretage
de handlinger og at slette de registreringer, som er omfattet af walter mosers påstande 2-3. aarup
har endvidere erklæret at have opfyldt påstand 4 for så vidt angår markedsføringsmateriale.
under sagen har aarups advokat anerkendt, at walter mosers ef-varemærke, airfield, er bedst i
tid og dermed bedst i ret, og at aarups brug af airfield som kendetegn for sine varer og navn for sin
virksomhed derfor har udgjort en krænkelse af walter mosers rettigheder.
moser og airfield
walter moser er østrigsk tøjproducent. den 1. juli 1996 indgav walter moser ansøgning til
kontoret for harmonisering i det indre marked (khim) om registrering af figurmærket airfield
som ef-varemærke for sportsovertøj og andet overtøj til mænd og kvinder (vareklasse 25). den 6.
november 1998 blev ef-varemærket registreret.
aarup og airfield
hans aarup havde siden 1985 drevet en personlig ejet virksomhed med salg af tøj til
detailforretninger. virksomheden blev i 1990 omdannet til et anpartsselskab under navnet etage
aps. i 1992 blev virksomhedens aktiviteter frasolgt, og hans aarup fortsatte som direktør i den
overtagende virksomhed. etage aps ændrede samtidig navn til jemech af 1.5.1992 aps (i det
følgende betegnes dette selskab, der flere gange ændrer navn som: aarup). ultimo 1996 fratrådte
                                                 - 3 -
hans aarup sin stilling som direktør i den virksomhed, der havde overtaget etage aps´ aktiviteter.
han begyndte derefter på ny at sælge tøj gennem jemech af 1.5.1992 aps, nu under kendetegnet
airfield. selskabet ændrede den 23. december 1996 navn til airfield aps.
               airfield aps indgav den 16. januar 1997 ansøgning til patent- og varemærkestyrelsen
om registrering af ordmærket airfield som varemærke for klasse 25: beklædningsgenstande, fodtøj
og hovedbeklædning. den 21. februar 1997 blev varemærket registreret.
               efter aarup havde ansøgt om registrering af airfield som ordmærke i sverige,
orienterede stockholms patentbyrå ham ved skrivelse af 31. marts 2000 om walter mosers
registrering af ef-varemærket airfield.
               ved skrivelse af 22. juni 2001 til airfield aps´ varemærkeagent oplyste walter
mosers danske varemærkeagent, at moser havde anvendt airfield som varemærke i danmark
siden 1991. der vedlagdes som dokumentation herfor kopi af en faktura fra 1991 udstedt af walter
moser til en tøjforretning i københavn vedrørende salg af 16 stykker tøj samt kopi af to fakturaer
fra 1993 udstedt til samme forretning vedrørende salg af i alt 24 stykker tøj.
               patent- og varemærkestyrelsen ophævede den 15. oktober 2001 airfield aps`
registrering af varemærket airfield under henvisning til, at registreringen var sket i strid med walter
mosers ældre ef-varemærke.
               airfield aps ændrede den 7. januar 2002 navn til aarup aps.
       ifølge aarups saldobalancer for 1996-2001 havde aarup i disse år en samlet omsætning på ca.
50 mio. kr. aarups advokat har i skrivelse af 23. april 2002 til walter mosers advokat oplyst, at
aarup i 1996-1997 udelukkende afsatte sine varer til kunder i danmark, medens aarup i 1998-2001
ud over sit salg til kunder i danmark havde et salg til kunder i sverige, som årligt udgjorde 6-25 %
af aarups samlede salg.
forklaringer
       direktør for og medejer af aarup, hans aarup, har forklaret, at 90 % af aarups omsætning
fra ultimo 1996 og indtil 1. januar 2002 stammede fra varer solgt under navnet airfield. han havde
selv valgt navnet uden at kende til walter moser og dens varemærke, og han er på intet tidspunkt
forud for denne sag stødt på walter mosers varer. aarup har ikke foretaget nogen markedsføring af
sine varer bortset fra, at han har deltaget i modemesser i bella centret og i sverige. han har været
kendt for at sælge ”basisvarer”, navnlig overtøj til kvinder. det har været uden betydning for
aarups omsætning, hvilket kendetegn varerne blev solgt under.
       først da han modtog skrivelsen af 31. marts 2000 fra stockholms patentbyrå, blev han
opmærksom på, at der kunne være et problem med hensyn til rettighederne til airfield, men han
                                                   - 4 -
troede på daværende tidspunkt, at aarup havde bedst ret til mærket, fordi aarup havde taget det i
brug i april 1996.
      da aarup modtog skrivelsen af 22. juni 2001 fra mosers varemærkeagent, ophørte aarup med
at sælge varer under navnet airfield, idet aarup dog de næste 6 måneder fortsatte med at levere den
allerede solgte kollektion.
      aarup har ikke længere varer med kendetegnet airfield.
      budde schou & ostenfeld a/s, som bistod ham i forbindelse med registreringen af
varemærket airfield i danmark, har oplyst over for ham, at det på tidspunktet for registreringen af
airfield ikke var muligt elektronisk at søge efter ansøgninger eller registreringer af figurmæssige
ef-varemærker, og at dette formentlig har været baggrunden for, at patentdirektoratet registrerede
airfield på trods af, at walter moser forud for aarups ansøgning havde indgivet ansøgning om
registrering af airfield som ef-varemærke.
parternes synspunkter
walter mosers advokat har til støtte for påstand 1 gjort gældende, at aarup har anerkendt at have
krænket walter mosers varemærkerettigheder og overtrådt markedsføringsloven ved sin brug af
varemærket og kendetegnet airfield. aarup har efter registreringen af walter mosers ef-varemærke
haft mulighed for at gøre sig bekendt med mærket. på tidspunktet for patentdirektoratets
registrering af airfield blev der generelt taget forbehold for eksistensen af ældre figurmæssige ef-
varemærker, og aarup burde derfor selv have undersøgt, om et sådant mærke fandtes. aarup er
underlagt en skærpet uagtsomhedsbedømmelse, idet aarup i forbindelse med registreringen af
airfield fik sagkyndig bistand. aarup har således ved sin brug af airfield handlet uagtsomt, og
walter moser har derfor krav på et rimeligt vederlag herfor, jf. varemærkelovens § 43, stk. 1.
                vederlagets størrelse skal udmåles til et beløb svarende til en sædvanlig licensafgift.
walter mosers beløbsmæssige påstand ligger væsentligt under det, som walter moser kunne have
krævet på grundlag af salget af varer under navnet airfield og et licensniveau på 7-12 %.
subsidiært har walter moser krav på et vederlag for den skete brug, i det omfang det skønnes
rimeligt, jf. varemærkelovens § 43, stk. 2.
      til støtte for påstandene 2-4 har walter mosers advokat henvist til art. 98, stk. 1, i rådets
forordning (ef) nr. 40/94 af 20. december 1993 om ef-varemærker, som har følgende ordlyd:
              ”såfremt en ef-varemærkedomstol [herunder sø- og handelsretten] finder, at sagsøgte
              har krænket eller truet med at krænke et ef-varemærke, udsteder den et forbud mod, at
              sagsøgte krænker eller truer med at krænke ef-varemærket, medmindre der er særlige
                                                      - 5 -
             grunde til at undlade dette. den træffer ligeledes i henhold til den nationale lovgivning
             foranstaltning, som tager sigte på at sikre overholdelsen af dette forbud.”
walter mosers advokat har endvidere henvist til varemærkelovens §§ 4, stk. 1, 15, stk. 1, og 44,
markedsføringslovens §§ 5 og 13, stk. 1, samt anpartsselskabslovens § 2, stk. 2. walter mosers
advokat har gjort gældende, at walter moser har interesse i et forbud, som kan håndhæves over for
eventuelle fremtidige krænkelser. walter moser har tilsvarende interesse i, at aarup pålægges at
udslette alle registreringer af airfield. der foreligger ikke dokumentation for, at aarup har
destrueret markedsføringsmateriale og ikke længere har varer med kendetegnet airfield.
de proceserklæringer, som aarup har afgivet, bør ikke hindre walter moser i at få dom i
overensstemmelse med de nedlagte påstande, idet der ikke umiddelbart kan ske fuldbyrdelse på
grundlag af proceserklæringerne.
aarups advokat har gjort gældende, at aarup ikke handlede uagtsomt i forbindelse med
registreringen af airfield som varemærke eller ved sin efterfølgende brug heraf. da aarup ansøgte
om registrering af airfield, havde walter moser endnu ikke fået airfield registreret som ef-
varemærke, og efter aarup fik registreret airfield som varemærke, har det været undskyldeligt, at
aarup har gjort brug heraf. da aarup modtog dokumentation for, at walter moser var bedst i tid
med hensyn til varemærket airfield, ophørte aarup straks med at sælge varer under kendetegnet
airfield.
       den uofficielle erklæring fra dansk tekstil og beklædning udgør ikke dokumentation for
størrelsen af det sædvanlige licensniveau inden for branchen.
       aarup har under sagen afgivet proceserklæringer om, at aarup ikke længere krænker walter
mosers rettigheder og har ikke til hensigt om at gøre det fremover, og at aarup ikke længere har
produkter eller markedsføringsmateriale med kendetegnet airfield. det er derfor unødvendigt med
nedlæggelse af forbud mv., og walter moser har ikke nogen retlig interesse i nedlæggelse af forbud
eller at få dom for destruktion af ikke eksisterende varer og materialer.
sø- og handelsrettens afgørelse
aarup har anerkendt, at aarup ved sine registreringer og anden brug af kendetegnet airfield har
krænket walter mosers varemærkerettigheder til ef-varemærket airfield. walter moser har
derfor efter art. 98, stk. 1, i rådets forordning (ef) nr. 40/94 af 20. december 1993 om ef-
varemærker, jf. varemærkelovens §§ 4, stk. 1, 15, stk. 1, og 44 samt anpartsselskabslovens § 2, stk.
2, krav på at få nedlagt forbud mod fremtidige krænkelser af ef-varemærket og på fastsættelse af
foranstaltninger, som kan hindre overtrædelse af forbuddet.
                                                 - 6 -
               det er uden betydning, at aarup har afgivet erklæringer om ikke at ville bruge og
foretage registreringer af kendetegnet airfield fremover og om at have slettet registreringerne af
kendetegnet og foretaget destruktion af markedsføringsmateriale med kendetegnet, idet walter
moser har interesse i effektivt at kunne sikre en overholdelse af forbuddet.
               aarup burde være blevet opmærksom på registreringen af walter mosers ef-
varemærke, men efter de foreliggende oplysninger, navnlig om den manglende adgang til effektivt
at søge efter ældre figurmæssige ef-varemærker og den deraf følgende uretmæssige
varemærkeregistrering af airfield, findes aarups krænkelse i nogen grad at have været undskyldelig
indtil det tidspunkt, hvor aarup blev gjort bekendt med walter mosers ef-varemærke. i stedet for
på dette tidspunkt at ophøre med den krænkende brug fortsatte aarup imidlertid med at benytte
kendetegnet. aarup fortsatte endvidere med at levere allerede solgte varer med kendetegnet airfield
efter at have fået viden om, at walter moser var bedst i tid med hensyn retten til airfield.
               det lægges til grund, at walter moser ikke har lidt noget direkte omsætningstab i
danmark, idet walter moser kun har foretaget enkeltstående salg af varer her i landet. aarup har
derfor næppe ved salg af sine varer lukreret på walter mosers renommé, men aarups salg af tøj
under walter mosers varemærke må antages at have virket markedsforstyrrende. walter moser er
således berettiget til et vederlag, som efter et samlet skøn fastsættes til 100.000 kr., jf.
varemærkelovens § 43, stk. 1.
                                 thi kendes for ret
aarup aps pålægges ved forbud at ophøre med produktion, markedsføring, salg eller anden
kommerciel aktivitet under anvendelse af betegnelsen airfield alene eller i forbindelse med andre
betegnelser eller dermed forvekslelige betegnelser for følgende varer: beklædningsgenstande,
fodtøj, hovedbeklædning og dermed ligeartede varer.
aarup aps forbydes at lade registrere og tilpligtes at slette registreringer af betegnelsen airfield,
herunder vr 00.846 1997 samt selskabsnavnet airfield aps, som kendetegn for virksomhed, som
beskæftiger sig med produktion, markedsføring, salg og anden kommerciel aktivitet af
beklædningsgenstande, fodtøj, hovedbeklædning og dermed ligeartede varer.
aarup aps’ produkter og markedsføringsmateriale i danmark, hvorved walter moser gmbh & co.
kg design factory’s kendetegn airfield alene eller i forbindelse med andre kendetegn anvendes,
destrueres.
                                               - 7 -
aarup aps skal inden 14 dage fra denne doms afsigelse til walter moser gmbh & co. kg design
factory betale 100.000 kr. med tillæg af renter fra den 12. december 2001, til betaling sker, samt
25.000 kr. i sagsomkostninger.
ole jahn                                  elmer.                                   søren jensen
                                              (sign.)
                                           ___ ___ ___
                               udskriftens rigtighed bekræftes
                                p.j.v. sø- og handelsretten, den
