                             højesterets dom
                          afsagt tirsdag den 24. januar 2012
sag 227/2009
(1. afdeling)
hermès international s.a.
(advokat jeppe brogaard clausen)
mod
handelsselskabet rudi og harald nielsen a/s
(advokat frank bøggild)
og
sag 228/2009
hermès international s.a.
(advokat jeppe brogaard clausen)
mod
in-hatex ved carl aage andersen
(advokat frank bøggild)
i tidligere instans er afsagt domme af sø- og handelsretten den 7. juli 2009.
i pådømmelsen har deltaget fem dommere: jytte scharling, thomas rørdam, jon stokholm,
jens peter christensen og lars hjortnæs.
påstande
sag 227/2009
appellanten, hermès international s.a. (hermès), har nedlagt følgende påstande:
                                               - 2 -
1. indstævnte, handelsselskabet rudi og harald nielsen a/s (handelsselskabet), forbydes at
importere, sælge, markedsføre og/eller på anden måde overdrage eller disponere over tasker
som afbildet i bilag 8.
2. handelsselskabet skal anerkende, at import, markedsføring og salg af den i bilag 8 afbil-
dede taske indebærer en krænkelse af hermès’ ophavsrettigheder.
3. handelsselskabet skal anerkende, at import, markedsføring og salg af den i bilag 8 afbil-
dede taske indebærer en krænkelse af hermès’ varemærke- og markedsføringsrettigheder.
4. handelsselskabet skal betale 500.000 kr. i erstatning, vederlag og godtgørelse til hermès
med procesrente fra stævningens indgivelse.
5. handelsselskabet skal anerkende, at varemærket med reg. nr. ctm 004467247 er velkendt
efter varemærkeloven.
6. handelsselskabet skal anerkende, at det i bilag 43 anvendte varemærke er forveksleligt med
varemærket med reg. nr. ctm 004467247 og indebærer en krænkelse af hermès’ varemærke-
og markedsføringsrettigheder.
7. handelsselskabet skal anerkende, at det i bilag 44 illustrerede varemærke er forveksleligt
med varemærket med reg. nr. mp 798099d og indebærer en krænkelse af hermès’ vare-
mærke- og markedsføringsrettigheder.
8. handelsselskabet skal anerkende, at det i bilag 45 illustrerede varemærke er forveksleligt
med varemærket med reg. nr. mp806207e og indebærer en krænkelse af hermès’ vare-
mærke- og markedsføringsrettigheder.
9. handelsselskabet skal anerkende, at hermès’ lukkeanordning uden hængelås er et vare-
mærke som illustreret i bilag 46 stiftet ved ibrugtagning og indarbejdelse efter varemærkelo-
ven.
10. handelsselskabet skal anerkende, at det i bilag 45 illustrerede varemærke er forveksleligt
med varemærket som illustreret i bilag 46 og indebærer en krænkelse af hermès’ varemærke-
og markedsføringsrettigheder.
                                              - 3 -
indstævnte, handelsselskabet, har nedlagt påstand om afvisning af påstandene 1-3 og 5-10,
subsidiært stadfæstelse. over for påstand 4 påstås stadfæstelse.
sag 228/2009
appellanten, hermès international s.a. (hermès), har nedlagt følgende påstande:
1. indstævnte, in-hatex ved carl aage andersen (in-hatex), forbydes at importere, sælge,
markedsføre og/eller på anden måde overdrage eller disponere over tasker som afbildet i bilag
10.
2. in-hatex skal anerkende, at import, markedsføring og salg af den i bilag 10 afbildede taske
indebærer en krænkelse af hermès’ ophavsrettigheder.
3. in-hatex skal anerkende, at import, markedsføring og salg af den i bilag 10 afbildede taske
indebærer en krænkelse af hermès’ varemærke- og markedsføringsrettigheder.
4. in-hatex skal betale 500.000 kr. i erstatning, vederlag og godtgørelse til hermès med pro-
cesrente fra stævningens indgivelse.
11. in-hatex skal anerkende, at hermès’ varemærke med reg. nr. ctm 004467247 er vel-
kendt efter varemærkeloven.
12. in-hatex skal anerkende, at det i bilag 47 anvendte varemærke er forveksleligt med her-
mès’ varemærke med reg. nr. ctm 004467247 og indebærer en krænkelse af hermès’ vare-
mærke- og markedsføringsrettigheder.
13. in-hatex skal anerkende, at det i bilag 48 anvendte varemærke er forveksleligt med her-
mès’ varemærke reg. nr. mp 798099d og indebærer en krænkelse af hermès’ varemærke- og
markedsføringsrettigheder.
14. in-hatex skal anerkende, at det i bilag 49 anvendte varemærke er forveksleligt med her-
mès’ varemærke med reg. nr. mp806207e og indebærer en krænkelse af hermès’ varemærke-
og markedsføringsrettigheder.
                                                - 4 -
15. in-hatex skal anerkende, at hermès’ lukkeanordning uden hængelås er et varemærke som
illustreret i bilag 46 stiftet ved ibrugtagning og indarbejdelse efter varemærkeloven.
16. in-hatex skal anerkende, at det i bilag 49 anvendte varemærke er forveksleligt med her-
mès’ varemærke som illustreret i bilag 46 og indebærer en krænkelse af hermès’ varemærke-
og markedsføringsrettigheder.
indstævnte, in-hatex, har nedlagt påstand om afvisning af påstandene 1-3 og 11-16, subsidi-
ært stadfæstelse. over for påstand 4 påstås stadfæstelse.
de nævnte bilag 43-49 er medtaget som bilag til dommen.
anbringender
hermès international s.a. har gentaget sine anbringender og har supplerende anført, at der
ved vurderingen af, om de indstævnte har krænket hermès’ ophavsret til birkin-taskerne, må
lægges vægt på de indstævntes krænkelser af hvert enkelt af de varemærker, som hermès på-
beråber sig, idet de har central betydning for denne vurdering. det er baggrunden for, at her-
mès har opdelt påstandene om varemærkekrænkelsen i 6 uddybende påstande i hver af de to
sager.
designerne af de to birkin-tasker har overdraget ophavsretten til taskerne til hermès i kraft af
deres ansættelse hos hermès, og hermès er derfor påtaleberettiget.
skønsmændene har i deres besvarelse også taget stilling til muligheden for, at der kan være
hentet inspiration til birkin-taskerne i hermès’ taske ”haute à courroies” fra 1894, idet der i
givet fald er tale om en selvstændig og original tilvækst.
figurmærkerne ctm 004467247 (3d-registrering af birkin-taskens form i sin helhed) og mp
798099d (lukkeanordningen på forsiden af taskerne) er registreret før krænkelserne og om-
fatter tasker. figurmærket mp 806207e (lukkemekanisme med hængelås) er ikke registreret
for tasker, men varemærket var i 2006, hvor krænkelserne fandt sted, så velkendt, at det også
omfattede tasker. alle tre varemærker er indarbejdet i danmark. retten til varemærket vedrø-
rende låseanordningen uden hængelås er stiftet ved kontinuerlig brug. hermès-taskerne var
velkendte i danmark i 2006 på grund af deres globale velkendthed samt den jævnlige omtale
                                               - 5 -
af dem i modeblade m.v. en markedsundersøgelse udført i japan med 200 respondenter viste
også en stor velkendthed, og særligt i 2006 blev kendskabet til taskerne understøttet af den
kendte person victoria beckhams eksponering med birkin-tasker i forbindelse med afholdel-
sen af vm i fodbold i tyskland.
der foreligger en krænkelse af varemærkerettighederne på grund af forvekslelighed, jf. vare-
mærkelovens § 4, stk. 1 og 2.
handelsselskabet rudi og harald nielsen a/s og in-hatex ved carl aage andersen har gen-
taget deres anbringender til støtte for afvisningspåstandene og har supplerende anført, at på-
standene 5-16 er anbringender til støtte for påstandene 1-4.
handelsselskabet rudi og harald nielsen a/s har i øvrigt gentaget sine anbringender og har
supplerende anført, at appellantens påtaleret trods opfordringer ikke er blevet dokumenteret
ved fremlæggelse af en overdragelsesaftale. skønsmændene har ikke ved deres vurdering af
ophavsretsspørgsmålet været bekendt med – og har derfor heller ikke forholdt sig til – at
hermès-tasken fra 1894 også havde en overfaldsklap med tre tunger og en lignende lukkean-
ordning, og at birkin-taskerne blot er tilpassede versioner af denne gamle taske. figurmærket
mp 806207e (lukkemekanisme med hængelås) har et andet selskab som påtaleberettiget. va-
remærket mp 798099d (lukkeanordningen på forsiden af taskerne) er registreret med på-
monteret hængelås, som ikke findes på handelsselskabets taske. der er i øvrigt mange for-
skelle i taskernes detaljer, og der foreligger ingen risiko for forveksling for den relevante
kundekreds. handelsselskabets taske er ikke en nærgående efterligning, endsige en meget
nærgående efterligning, idet der må lægges vægt på de mange forskelle i taskernes nærmere
udførelse og detaljer, som netop er det, som efter skønsmændenes vurdering giver birkin-ta-
skerne særpræg.
in-hatex ved carl aage andersen har i øvrigt gentaget sine anbringender og har henvist til de
supplerende synspunkter, der er gjort gældende af handelsselskabet. in-hatex har endvidere
supplerende anført, at man allerede i 2003, dvs. før varemærkeregistreringerne, indkøbte ta-
sker, der havde samme ligheder med hermès’ tasker. lars raftesgaards forklaring bestyrker,
at carl aage andersen ved indkøbet af taskerne ikke lagde vægt på, om de kunne tænkes at
ligne hermès’ tasker.
                                              - 6 -
supplerende sagsfremstilling
i syn- og skønsrapporten i sag 227/2009 hedder det bl.a.:
      ”spm 7               er der mellem birkin bag og shoulder birkin bag og sagsøgtes ta-
                           ske, jf bilag 1 og 8, ud fra en helhedsvurdering en sådan ydre lig-
                           hed, at der er nærliggende risiko for at den almindelige forbruger
                           kan forveksle taskerne, når disse ikke betragtes af forbrugeren
                           samtidig?
      svar                 skønsmændene finder, at måtte besvare spørgsmålet med en vis
                           (kvalificeret) usikkerhed, men lighederne er dog så markante, at
                           den almindelige forbruger meget vel kan være bibragt den opfat-
                           telse, at sagsøgtes taske ved en første betragtning (altså ikke en li-
                           gefrem scrutinøs undersøgelse af produktet) er produceret og mar-
                           kedsført af sagsøger.
                           skønsmændene kan således ikke udelukke, at den sædvanlige kø-
                           ber af en hermès taske kunne opfatte sagsøgers taske som en vari-
                           ant af hermès taskerne til ”strandbrug” (tåler måske bedre sand og
                           havvand).
                           generelt finder skønsmændene dog, at hermès’ sædvanlige publi-
                           kum næppe vil tage fejl, medens købere med et mere beskedent
                           indkøbsbudget til gengæld meget vel kan antage sagsøgtes taske
                           for at være en original ”hermès” – eller i hvert fald en fuldt ac-
                           ceptabel substitut.
                           …
      spm e                er det praktisk tænkeligt, at en mulig køber af en birkin taske vil
                           købe sagsøgtes taske og omvendt?
      svar                 se svar ad spm 7
      spm f                er pris og hermès-navnet væsentlige forhold for en køber af bir-
                           kin taskerne?
      svar                 ja!
      spm g                vil en gennemsnitsoplyst forbruger forvente at kunne købe en her-
                           mès taske for kr 129,95 hos danske læderhandlere og i supermar-
                           keder?
      svar                 næppe! – se dog også svar ad spm 7.
      …
      spm i                såfremt spørgsmål 7 besvares bekræftende, bedes skønsmanden
                           oplyse, om der i praksis er en nærliggende risiko for, at potentielle
                           købere af birkin taskerne vil tro, at sagsøgtes taske er en hermès
                           taske, uanset om taskerne ses sammen eller hver for sig.
                                                 - 7 -
      svar                    se svar ad spm 7”
i syn- og skønsrapporten i sag 228/2009 hedder det bl.a.:
      ”spm 5                  er der mellem shoulder birkin bag og sagsøgtes taske, jf bilag 10,
                              ud fra en helhedsvurdering en sådan ydre lighed, at der er nærlig-
                              gende risiko for, at den almindelige forbruger kan forveksle ta-
                              skerne, når disse ikke betragtes af forbrugeren samtidig?
      svar                    skønsmændene finder at måtte besvare spørgsmålet med en vis
                              (kvalificeret) usikkerhed, men lighederne er dog så markante, at
                              den almindelige forbruger meget vel kan være bibragt den opfat-
                              telse, at sagsøgtes taske ved en første betragtning (altså ikke en li-
                              gefrem scrutinøs undersøgelse af produktet) er produceret og mar-
                              kedsført af sagsøger.
                              generelt finder skønsmændene dog, at hermès’ sædvanlige publi-
                              kum næppe vil tage fejl, medens købere med et mere beskedent
                              indkøbsbudget til gengæld meget vel kan antage sagsøgtes taske
                              for at være en original ”hermès” – eller i hvert fald en fuldt ac-
                              ceptabel substitut.
                              …
      spm e                   er det praktisk tænkeligt, at en mulig køber af en birkin taske vil
                              købe sagsøgtes taske og omvendt?
      svar                    se svar ad spm 5
      spm f                   er pris og hermès-navnet væsentlige forhold for en køber af bir-
                              kin tasken?
      svar                    ja!
      spm g                   vil en gennemsnitsoplyst forbruger forvente at kunne købe en her-
                              mès taske for kr. 349,95 hos danske læderhandlere og i supermar-
                              keder?
      svar                    næppe!
      …
      spm i                   såfremt spørgsmål 5 besvares bekræftende, bedes skønsmanden
                              oplyse, om der i praksis er en nærliggende risiko for, at potentielle
                              købere af birkin tasken vil tro, at sagsøgtes taske er en hermès ta-
                              ske, uanset om taskerne ses sammen eller hver for sig.
      svar                    nej!”
der er for højesteret fremlagt yderligere eksempler på omtaler af birkin-taskerne i tv, på in-
ternettet, i blade, avisartikler og kataloger m.v. der er endvidere forevist et tv-indslag bragt i
                                               - 8 -
2009 på dr2 om hermès’ virksomhed og birkin-taskerne. der er desuden fremlagt en mar-
kedsundersøgelse fra japan med 200 respondenter, kvinder i alderen 20-40 år. det fremgår af
undersøgelsen bl.a., at 81 % af de adspurgte svarede ja til, at de havde kendskab til birkin-
tasken.
der er for højesteret fremlagt fotografier af den taske, som er omtalt i mie hyllings forkla-
ring for sø- og handelsretten. tasken, der er betegnet hermès haute à courroies (hac), er
lanceret af hermès i begyndelsen af 1890’erne. fotografi af tasken er medtaget som bilag til
dommen (bilag 62).
der er til brug for højesteret afgivet forklaring af lars raftesgaard, der som produktchef hos
coop deltog sammen med carl aage andersen ved indkøb af lædervarer i italien, herunder
indkøb af in-hatex tasken.
højesterets begrundelse og resultat
det er et hovedspørgsmål i sagerne, om handelsselskabet rudi og harald nielsen a/s’ og in-
hatex ved carl aage andersens tasker ligner henholdsvis tasken hermès birkin bag og ta-
sken hermès shoulder birkin bag på en sådan måde, at der kan foreligge ophavsretskræn-
kelse, varemærkeretskrænkelse eller overtrædelse af markedsføringsloven.
som fastslået i retspraksis er brugskunst alene ophavsretligt beskyttet mod meget nærgående
efterligninger. af de grunde, der er anført af sø- og handelsretten vedrørende handelsselska-
bets taske og af sø- og handelsrettens flertal vedrørende in-hatex’ taske, tiltræder højesteret,
at taskerne ikke er så nærgående efterligninger af hermès’ tasker, at det kan indebære ophavs-
retskrænkelser.
der er herefter ikke anledning for højesteret til at tage stilling til, om hermès’ tasker er op-
havsretligt beskyttet som brugskunst. det bemærkes herved, at der for højesteret er fremlagt
billeder af hermès’ taske ”haute à courroies” fra begyndelsen af 1890’erne, som fremstår
med en lignende lukkeanordning over en overfaldsklap med tre tunger. der har ikke været
stillet spørgsmål til syn- og skønsmændene om ligheden mellem denne taske og birkin-ta-
skerne.
af de grunde, der er anført af sø- og handelsretten, og på baggrund af skønsmændenes be-
svarelse af spørgsmålene 7, e, f, g og i vedrørende handelsselskabets taske samt spørgsmå-
                                               - 9 -
lene 5, e, f, g og i vedrørende in-hatex’ taske tiltræder højesteret, at der ikke er risiko for, at
købere af tasker vil forveksle handelsselskabets taske med hermès birkin bag eller in-hatex’
taske med hermès shoulder birkin bag, herunder at de vil opfatte taskerne som hidrørende
fra hermès.
højesteret tiltræder derfor, at markedsføringen af handelsselskabets taske og in-hatex’ taske
ikke kan indebære krænkelse af de påberåbte varemærker. højesteret tiltræder endvidere, at
de indstævnte ikke har overtrådt markedsføringslovens § 1.
højesteret finder det herefter ufornødent at tage stilling til afvisningspåstandene.
højesteret stadfæster herefter sø- og handelsrettens domme i sagerne 227/2009 og 228/2009.
                                     thi kendes for ret:
sag 227/2009
sø- og handelsrettens dom stadfæstes.
i sagsomkostninger for højesteret skal hermès international s.a. betale 50.000 kr. til han-
delsselskabet rudi og harald nielsen a/s.
de idømte sagsomkostningsbeløb skal betales inden 14 dage efter denne højesteretsdoms af-
sigelse og forrentes efter rentelovens § 8 a.
sag 228/2009
sø- og handelsrettens dom stadfæstes.
i sagsomkostninger for højesteret skal hermès international s.a. betale 50.000 kr. til in-ha-
tex ved carl aage andersen.
de idømte sagsomkostningsbeløb skal betales inden 14 dage efter denne højesteretsdoms af-
sigelse og forrentes efter rentelovens § 8 a.
 - 10 - - 11 - - 12 - - 13 - - 14 - - 15 - - 16 - - 17 -