- kim
                                       udskrift
                                            af
                        sø- & handelsrettens dombog
                                      ____________
                                          dom
afsagt den 19. september 2012.
t-66-07
                                 svenco papperssäckar ab
                                 maskingatan 10
                                 195 60 arlandastad
                                 sverige
                                 (advokat martin sick nielsen)
                                 mod
                                 segezha packaging a/s
                                 stigsborgvej 36
                                 9400 nørresundby
                                 (advokat mikki nielsen)
indledning
det er under denne sag sagsøgeren, svenco papperssäckar ab’s hovedsynspunkt, at sag-
søgte, segezha packaging ab, ved at producere og fremstille affaldssække af papir med en
indvendig fyldningsstreg, krænker svencos danske patent nr. dk 175 996 b1. segezha har
under sagen over for svenco nedlagt en selvstændig påstand om patentets ugyldighed. den-
ne selvstændige påstand behandles særskilt i denne dom.
                                               -2-
påstande
segezha har nedlagt påstand om, at svenco tilpligtes at anerkende, at patent nr. dk 175 996
b1 er ugyldigt og som følge heraf skal slettes fra registeret i patent- og varemærkestyrelsen.
svenco har nedlagt påstand om frifindelse, subsidiært frifindelse således at dansk patent dk
175 996 opretholdes med et begrænset beskyttelsesomfang efter sø- og handelsrettens skøn.
oplysningerne i sagen
sagsbehandling i sverige og danmark
svenco indleverede den 27. marts 1992 en ansøgning om patent i sverige vedrørende en af-
faldssæk ”… med tryckt nivågräns på säckans insida, samt förfarande för dess framställ-
ning”. ansøgningen blev afslået ved patent- och registreringsverkets afgørelse af 18. juni
1993. svenco indbragte afgørelsen for patentbesvärsrätten, som tiltrådte, at der på grund af
manglende opfindelseshøjde ikke kunne meddeles patent. i patentbesvärsrätten havde fir-
maet ab johnson-emballage afgivet et indlæg med en indsigelse imod svencos patentansøg-
ning.
svenco indleverede den 25. marts 1993 en patentansøgning til patent – og varemærkestyrel-
sen, bl.a. indeholdende 7 patentkrav (se nedenfor). i en nærmere begrundet afgørelse af 30.
juni 2000 meddelte patent- og varemærkestyrelsen (civilingeniør jeppe vejgaard-nielsen)
med henvisning til patentlovens § 2, at patentansøgningen ikke kunne imødekommes på
grund af manglende nyhedsværdi. det fremgik af afgørelsen, at svenco kunne indsende
kommentarer, ”som skal indgå i den videre sagsbehandling”, men at styrelsen ville indstille
behandlingen indtil videre, hvis den hverken modtog kommentarer eller nye bilag til ansøg-
ningen inden den 31. december 2000. af afgørelsen fremgik vedr. krav 1:
       ”i krav 1 i deres ansøgning har de angivet en affaldssæk til anbringelse i en affaldsbe-
       holder, hvor sækkens inderside er forsynet med en påtrykt information visende en til-
       ladelig øvre niveaugrænse for affaldet. ifølge den indledende del af beskrivelsen var
                                                -3-
      det allerede før ansøgningens indlevering kendt at forsyne ydersiden af affaldssække
      med en påtrykt maksimumgrænse.
      ved flere forskellige beholdertyper har det i årtier været almindeligt at benytte ni-
      veaumarkeringer på beholderens sidevægge. det har ligeledes været almindeligt aner-
      kendt at placere disse niveaumarkeringer på beholderens inderside såfremt beholde-
      ren er udført i ikke transparent materiale. et eksempel herpå kan ses i us patentskrift
      nr. 4.877.119, der omhandler et drikkebæger … samme foranstaltning kendes i øvrigt
      fra spande, målebægre m.m.
      fra ep offentliggørelsesskrift nr. 159 309 kendes desuden en affaldssæk, der er forsy-
      net med påtrykt information på sækkens inderside i nærheden af sækkens åbning. den
      påtrykte information er synlig, når sækken er anbragt i en affaldsbeholder og når sæk-
      kens øverste del er krænget ud over affaldsbeholderens øverste del …
      med baggrund i ovennævnte teknik, der var almindeligt tilgængelig ved indleverin-
      gen af deres ansøgning, er det vores vurdering, at ansøgningens krav 1 alene udgør
      fagmandsmæssigt nærliggende angivelser. såfremt det ønskes at anvende affalds-
      sække af ikke transparent materiale og at anbringe disse i affaldsbeholdere således, at
      affaldssækkens ydre er skjult, så er det vores opfattelse, at det er nærliggende at pla-
      cere påtrykt information på de steder, hvor sækken er synlig. følgelig er det vores
      vurdering, at placering af en niveaumarkering på indersiden af en affaldssæk hører til
      kategorien af ikke patenterbare foranstaltninger. …”
som svar på patent- og varemærkestyrelsens brev af 30. juni 2000 sendte svenco med brev af
29. december 2000 et revideret kravsæt med bl.a. følgende bemærkninger:
      ”…
      i krav 1 er opfindelsen yderligere præciseret ved, at det nu er indføjet, dels at den på-
      trykte information strækker sig i det væsentlige rundt langs hele sækken, og dels at
      den forudbestemte afstand fra kantdelens frie ende er større end højden af den ring-
      formede kantdel.
      hermed udtrykker kravet klart den betingelse, der sikrer, at den påtrykte information
      er synlig på sækkens inderside, når den er placeret korrekt i en holder.
      der er ikke ved de foretagne ændringer indført noget opfinderisk nyt i sagen. …”
den 21. september 2005 meddelte patent- og varemærkestyrelsen (diplomingeniør jan sø-
rensen) på grundlag af en fornyet gennemgang af ansøgningen, en revurdering af opfindel-
sen og en supplerende nyhedsundersøgelse, at svencos ansøgning af 25. marts 1993 ”kan
godkendes til patent” *stridspatentet, se nedenfor] på grundlag af beskrivelsen af 25. marts
                                               -4-
1993 og tegningen af samme dato. det fremgår af afgørelsen bl.a., at det er styrelsens opfat-
telse, at en fagmand inden for det aktuelle område, der ønsker at forbedre den kendte teknik,
ikke ville komme frem til netop svencos affaldssæk. det anføres videre, at det tidligere om-
talte drikkebæger (us patentskrift nr. 4877119) med påførte niveaumarkeringer på bægerets
inderside er et andet teknikområde, og at ep offentliggørelsesskrift nr. 159309 med påtrykt
information på sækken i nærheden af sækkens åbning kan være ord eller tegninger og der-
med give en helt anden virkning end svencos opfindelse.
segezha anmodede ved brev af 9. februar 2007 i medfør af patentlovens § 53 patent- og va-
remærkestyrelsen om administrativ omprøvning af stridspatentet. patent- og varemærkesty-
relsen har stillet sagsbehandlingen i bero på afgørelsen af nærværende retssag.
stridspatentet dk 175996 b1:
svencos ansøgning blev som anført indgivet den 25. marts 1993. prioritetsdagen er den 27.
marts 1992 - datoen for indgivelsen af den ovennævnte svenske ansøgning. christer hansson
er i patentskriftet anført som opfinder. patentets ”benævnelse” er ”affaldssæk og frem-
gangsmåde til fremstilling heraf”.
i patentskriftet ses fig. 1 som vist nedenfor
                                                -5-
af patentskriftet fremgår endvidere:
     ”…
     den foreliggende opfindelse angår en affaldssæk og en fremgangsmåde til fremstilling
     af samme. opfindelsen angår især en affaldssæk, der er beregnet til at fyldes direkte af
     en forbruger og transporteres af en person fra fyldningsstedet til f.eks. en skraldevogn.
     affaldssække, der fyldes til et for højt niveau, er svære at håndtere. der opstår vanske-
     ligheder dels ved fjernelse af sækkene fra de holdere, hvori de er fastholdt, dels ved
     transporten af sækkene til og ikastning i f.eks. en skraldevogn og dels ved lukning af
     sækkenes åbning.
     en kendt måde at løse dette problem på er at meddele forbrugeren, at sækkene kun må
     fyldes til et bestemt maksimumniveau og at forsyne sækkene med påtrykt information.
     hvis der er påtrykt information om fyldningsniveauet på sækkene, er dette sket på
     ydersiden, hvilket har medført, at informationen formodentlig helt eller delvist er
     dækket af sækkens øvre ringformede del, der er foldet rundt om holderen, eller er
     havnet på et sted i afstand fra det foreskrevne fyldningsniveau. selv når den trykte in-
     formation er placeret i korrekt niveau, kan den være svær at få øje på for forbrugeren,
     hvis holderen er udformet således, at den helt eller delvist dækker sækkens yderside.
     forbrugeren kan heller ikke direkte afgøre, om påtrykt information om fyldningsni-
     veau på sækkens yderside svarer til fyldningsniveauet for affald, der kastes i sækken.
     formålet med den foreliggende opfindelse er at angive en affaldssæk, der eliminerer
     de ovenfor beskrevne ulemper, idet den er forsynet med sådan information, at en for-
     bruger umiddelbart kan afgøre, hvornår sækken er fyldt til det højest tilladelige ni-
     veau.
     dette formål opnås med en affaldssæk, der er i besiddelse af de i krav l's kendeteg-
     nende del angivne karakteristiske træk.
     det er endvidere et formål med den foreliggende opfindelse at angive en fremgangs-
     måde til fremstilling af en affaldssæk, der er forsynet med påtrykt information af den
     ovenfor angivne art.
     dette formål opnås ved, at fremgangsmåden har de i krav 5's kendetegnende del an-
     givne karakteristiske træk.
     …
     sækken l's yderside [se fig. 1 ovenfor] er forsynet med påtrykt information t1, f.eks.
     navnet på producenten af sækken. sækkens inderside er ligeledes forsynet med på-
     trykt information t2, der består af en 1 sækken rundtgående og parallel med dennes
     åbning placeret markering, såsom et flerfarvet bånd, en tekstlinie en stiplet linie eller
     lignende, f.eks. suppleret med teksten ”niveaukant”. denne markering t2 er belig-
     gende i en forud bestemt afstand fra sækkens åbningskant og angiver sækkens maksi-
     male fyldningsniveau, således at den person, der løsner sækken fra holderen 2 og
                                                  -6-
       transporterer den derfra kan håndtere sækken, uden at der opstår problemer, såsom
       spild.
       markeringen t2 er let synlig for forbrugeren (forudsat at markeringen strækker sig i alt
       væsentligt hele vejen rundt i sækken) uafhængigt af, hvilken stilling sækken 1 drejes
       til, inden den fastgøres i holderen 2, og forbrugeren kan umiddelbart afgøre, hvornår
       affaldet når et passende niveau i sækken, dvs. et niveau svarende til markeringen t2.
       …”
stridspatentet er godkendt med følgende uafhængige patentkrav:
    1. affaldssæk (1) beregnet til aftagelig fastgørelse i en holder (2) ved at en ringformet
         kantdel (1a) ved sækkens øvre ende bøjes udad og derefter nedad på ydersiden af
         holderen, k e n d e t e g n e t ved, at sækkens (1) inderside i en forudbestemt afstand
         fra kantdelens (1a) frie ende er forsynet med påtryk information (t2) visende en tilla-
         delig øvre grænse for affaldet.
    [2. – 4.]
    5. fremgangsmåde til fremstilling af affaldssække (1) forsynede med påtrykt informa-
       tion, k e n d e t e g n e t ved følgende trin:
       a) mindst én materialebane (a, b) af det til sækkens fremstilling benyttede materiale
       forsynes med påtrykt information (t2) på sin ene side
       b) banen formes til et rør, således at den påtrykte information befinder sig på rørets
       indre side,
       c) røret afskæres i længder, således at den påtrykte information befinder sig i kort af-
       stand fra hver rørlængdes ene ende, og
       d) rørlængderne lukkes i den ende, der er beliggende længst væk fra den påtrykte in-
       formation, for at danne færdige sække.
    [6.-7.]
kendt teknik
europæisk patent, ep 159 309: ansøgningen blev indgivet den 27. marts 1985, og prioritets-
datoen er den 28. marts 2004. patentet benævnes ifølge patentskriftet som ”improvements to
bags for refuse-bins”.
                                                -7-
af patentskriftet fremgår fig. 1 og fig. 2 som vist nedenfor:
af patentskriftet fremgår bl.a.:
     ”…
           this invention is relating to improvements to bags used to collect refuse or gar-
     bage.
           the invention is more particularly relating to a collecting bag for refuse or gar-
     bage, of the kind preferably to be used on public ways, in towns and commercial areas,
     although its applications can also extend to household use.
                                                 -8-
             this bag is characterized by providing on this bag publicity printings, such as
      advertisements, which only become visible during use of the bag or when the latter is
      coupled to the bin or collecting container.
             to this end, the bag which is of a conventional type presents on the internal sur-
      face of its portion which is adjacent to the opening, writings such as words and draw-
      ings in reverse position, so that said writings become visible and readable right side
      out when the mouth area of the bag is turned down and bent back around the mouth
      of the collecting bin or container.
             these writings are provided between the edge of the bag mouth area and trans-
      verse folding lines which limit the area to be turned down.
      …
             the bag according to the present patent may be of any other embodiment than
      that such as described hereinbefore or illustrated by the drawings. it may be manu-
      factured in any shapes and sizes and in any suitable materials, without departing from
      the scope of this invention.
      …
                                                 cl aim
          1. bag to be used for receiving refuse or garbage, essentially characterized in that it
      presents, on its internal surface, publicity writings (2) such as words and drawings, in a
      reverse position, so that these writings are comprised within an area limited by the
      edge of the mouth area of this bag and folding lines (3), and so that these writings be-
      come visible right side out when the bag is arranged on the collecting container or bin
      or the bearing mounting (4) and the mouth area is turned down externally along said
      folding lines.”
us 2, 276, 220: ansøgningen blev indgivet den 14. august 1940 og patentet meddelt den 10.
marts 1942. det benævnes ifølge patentskriftet som ”paper container for smudge oil”.
af patentskriftet fremgår fig. 1 og fig. 2 som vist nedenfor:
                                                 -9-
af patentskriftet fremgår bl.a.:
     ”…
            this invention relates to means for protecting perishable crops from cold or frost
     damage and in its more specific aspects to containers for fluid fuels commonly desig-
     nated "smudge oils" employed in the firing orchards, groves, and truck farms during
     periods of cold weather.
     …
            i have discovered that bags of relatively heavy paper can be employed as con-
     tainers for relatively heavy oils such as the so-called smudge oil during firing thereof
     and the handling preliminary thereto without loss of oil through seepage or bag burst-
     ing.
            while bags fabricated from heavy kraft paper are preferred because of their low
     cost, and because a heavy grade of kraft paper, while normally more readily combusti-
     ble than the heavy fuel oils, is nevertheless sufficiently impervious to smudge oils of
     low specific gravity for a substantial length of time as to make feasible its use, and be-
     cause, further, kraft paper will burn down with the oil being fired, other kinds of paper
     of a burnable nature and possessing the desired degree of imperviousness to smudge
     oil may be employed in the fabrication of a container as aforesaid.
             it is also within the purview of the present invention to employ as smudge oil
     containers bags made from paper specially treated to make it impervious to smudge
     oil, or bags made of paper material itself pervious but interiorly lined with a lining
     which is impervious to smudge oil.
     …
            the invention further contemplates that each bag will be provided with a filling
     line, preferable made during manufacture thereof, to indicate to the user the level to
     which the bag is to be filled. accordingly, the user is enabled to fill the bag to the prop-
     er level corresponding to its intended capacity. to further assist the grower in the
     proper use of the bag, the latter preferably carries suitable indicia to indicate the to the
     approximate burning time, in hours and minutes, of the oil therein contained as estab-
     lished by field tests.
     …
            each bag is provided with a filing line which is preferably a heavy black line
     made during manufacture of the bag and preferably viewable from both the inside and
     outside of the bag. such a filling line indicates to the user the level to which the bag
     should be filled for its designated capacity.
     …
            by the terms "kraft" and “kraft-type” paper, as employed in the foregoing de-
     scription and in the appended claims, is meant paper of a weight making it more or
     less impervious to the relatively heavy smudge and orchard heating fuel oils whereby
     a bag or container made therefrom will retain the oil within the bag for a substantial
                                                - 10 -
        period of time without bursting, and of a porosity such that it absorbs some of the oil
        and is thereby consumable therewith. …”
 engelsk patent, gb 357 034: ansøgningen blev indgivet den 2. januar 1981 og endelig god-
 kendt den 17. september 1981. i patentskriftet benævnes patentet som ”improvements in the
 manufacture af printet paper and like bags”.
 der er fremlagt markedsføringsmateriale vedr. affaldssækkestativer (”miljøstativer”) fra
 brovst blikvarefabrik og varmgalvanisering samt vedr. affaldssække fra dac-emballage a/s.
 materialet er af nyere dato. en side af materialet viser en affaldssæk i et åbent stativ med ud-
 vendig, læsbar påfyldningsstreg samt anden information. følgende passus fremgår af en an-
 den side: ”renovationssække har påtrykt en indvendig påfyldningsstreg og teksten ”fyldes
 hertil”. det kan måske virke som en overflødig detalje, men med de nye lukkede affaldssta-
 tiver i træ har du ingen mulighed at se den udvendige markeringsstreg. er den derimod og-
 så påtrykt indvendigt, er der i hvert fald ingen undskyldning for at fylde sækken til bri-
 stepunktet. så en detalje – ja, men en fremsynet detalje.”
 syn og skøn
 der har under sagen været afholdt syn og skøn og afgivet skønserklæringer af 18. december
 2009 og 14. april 2011 af akademiingeniør jakob pade frederiksen samt skønserklæring af 12.
 januar 2011 af professor, dr. jur. jens schovsbo. sidstnævnte skønserklæring, der angår be-
 svarelse af nogle af segezha stillede spørgsmål om de svenske patentafgørelser, for-
 skelle/ligheder mellem dansk og svensk patentret, sagsbehandling mv., udelades, da de be-
 handlede spørgsmål ikke var omtvistede på tidspunktet for hovedforhandlingen.
 fra skønsrapport af 18. december 2009:
 ”det bekræftes indledningsvis, at ep 0 159 309 a1 (publiceret d. 23.10.1985), us 2,276,220
 (publiceret d. 10.03.1942) og gb 357 034 (publiceret d. 17.09.1931) er at betragte som kendt
 teknik i forhold til dk 175 996 med prioritet d. 27.03.1992.
 …
   spørgsmål dl: er det skønsmandens vurdering, at papirsækken ifølge dk 175 996 patent-
    teknisk adskiller sig væsentligt fra papirsækken kendt fra ep 0 159 309?
                                                - 11 -
  svar dl: affaldssækken ifølge patentkrav 1 i dk 175 996 adskiller sig fra sækken som vist
  og beskrevet i ep 0 159 309 ved, at den påtrykte information (t2) på sækkens inderside vi-
  ser en tilladelig øvre niveaugrænse for affaldet, dvs. en instruktion til brugeren om mak-
  simalt at fylde sækken til et givent niveau. til forskel herfra er der på indersiden af sæk-
  ken ifølge ep 0 159 309 påtrykt en reklame. informationens indhold har dog ingen teknisk
  indflydelse på sækkens fysiske sammensætning, og i patentmæssig henseende tillægges
  informationsindhold og andre ikke-tekniske kendetegn i patentkrav normalt ingen betyd-
  ning ved vurderingen af, om en opfindelse adskiller sig væsentligt fra den kendte teknik. i
  denne forbindelse bemærkes det især, at informationen i form af en fyldeniveauangivelse
  på affaldssækkens inderside først bliver anvendelig, når en bruger læser og forstår den og
  anvender affaldssækken i overensstemmelse med den. derfor kan informationen på sæk-
  kens inderside ifølge den praksis, der er etableret af appelmyndigheden ved den euro-
  pæiske patentmyndighed (european patent office, epo), se eksempelvis afgørelse t
  553/02 af 14. juli 2004, ikke betragtes som et teknisk kendetegn og følgelig heller ikke som
  et særkende i patentmæssig henseende (se hertil især t 553/02, side 9, 3. afsnit, og side 11,
  3. afsnit). affaldssækken ifølge dk 175 996 adskiller sig i patentteknisk henseende således
  ikke væsentligt fra sækken kendt fra ep 0 159 309.
  …
  [vedr. us 2 276 220]:
 spørgsmål e(c): er papirsækkene forsynet med fyldeniveauangivelse på indersiden, se for
  eksempel side 2, venstre spalte linie 71 til højre spalte, linie 2?
  svar e(c): nej, det fremgår ikke af us 2,276,220, at fyldelinien 15 skulle være påtrykt på
  sækkens inderside.
  …
 spørgsmål e1. er det skønsmandens vurdering, at der patentteknisk er væsentlig adskil-
  lelse mellem papirsækken kendt fra us 2,276,220 og papirsækken kendt fra 175 996?
                                              - 12 -
● spørgsmål e2. såfremt skønsmanden finder, at der patentteknisk er væsentlig forskel på
  papirsækken ifølge us 2,276,220 og dk 175 996, bedes skønsmanden redegøre for de fakti-
  ske forskelle, samt hvori den væsentlige forskel ligger.
  svar e 1 og e2:: det bemærkes indledningsvist, at sækken ifølge us 2,276,220 ikke har på-
  trykt information på sin inderside. derudover angår us 2,276,220 en papirsæk til af-
  brænding af olie på gartnerier eller planteskoler, hvor varmen fra afbrændingen beskytter
  planter mod kulde … sækken afbrændes sammen med olie … sækken er således ikke
  tænkt anvendt som affaldssæk, og selv om sækken eventuelt kan være egnet til affald, er
  det usandsynligt, at en fagmand, der arbejder med udvikling af affaldssække, ville have
  kendskab til sækken kendt fra us 2,276,220.
  patentteknisk set angår de to sække således to forskellige anvendelsesområder, og desu-
  den er der ikke tryk på indersiden af sækken ifølge us 2,276,220. disse to forhold medfø-
  rer tilsammen, at der er væsentlig forskel på sækken ifølge us 2,276,220 på den ene side
  og sækken ifølge patentkrav 1 i dk 175 996 på den anden side.
  …
 spørgsmål f1:
  er det … skønsmandens vurdering, at en fagmand på det tekniske område for papir-
  sække, og specielt affaldssække, ville have kendskab til den kendte teknik anført i såvel
  ep 0 159 309 of us 2,276,220?
  svar f1: en fagmand inden for det tekniske område affaldssække ville have kendskab til
  den kendte teknik anført i ep 0 159 309. fagmanden kunne derimod ikke forventes at ha-
  ve kendskab til us 2,276,200, som angår en sæk til afbrænding af olie i forbindelse med
  opvarmning på gartnerier eller planteskoler (se svar el og e2 ovenfor).
  …
  svar f4: [gengivelse af spørgsmålet udelades]
  …
                                                  - 13 -
    1. der er ikke væsentlig forskel mellem den kendte sæk som omhandlet i besvarelsen af
    spørgsmål f2 (dvs. den kendte teknik som beskrevet i dk 175 996, side 1, linie 11-24) og
    affaldssækken ifølge patentkrav 1 i dk 175 996. i og med at fagmanden ville være bekendt
    med, at det på patentets prioritetsdag var kendt at trykke information på indersiden af af-
    faldssække, se eksempelvis ep 159 309, må det antages, at der for fagmanden ikke ville
    være nogen væsentlig forskel mellem den kendte teknik som undersøgt i spørgsmål f2 og
    affaldssækken ifølge patentkrav 1 i dk 175 996.
    2. der er ikke væsentlig forskel mellem læren ifølge ep 0 159 309 og affaldssækken ifølge
    patentkrav 1 i dk 175 996, se svar dl.
    3. der er væsentlig forskel mellem læren ifølge us 2,276,200 og affaldssækken ifølge pa-
    tentkrav 1 i dk 175 996, se svar el og e2.
    …
   spørgsmål i3: finder skønsmanden, at der er elementer i fremgangsmåden ifølge strids-
    patentets krav 5, der patent teknisk væsentligt adskiller fremgangsmåden fra den lære der
    kan uddrages af gb 357 034? skønsmanden bedes i så fald specificere de væsentlige for-
    skelle.
    svar i3: fremgangsmåden ifølge patentkrav 5 i dk 175 996 adskiller sig fra den frem-
    gangsmåde, der beskrives i gb 357 034 ved, at røret i fremgangsmåde trin b) formes såle-
    des, at den påtrykte information befinder sig på rørets indre side. i den udførelsesform
    ifølge gb 357 034, hvor materialebanerne allerede er fortrykte, inden de formes til rør og
    dernæst sække i sækkefremstillingsmaskinen, er det dog uden fremstillingsteknisk be-
    tydning, om den trykte side danner posens inderside eller yderside. fremgangsmåden
    ifølge patentkrav 5 i dk 175 996 adskiller sig således ikke væsentligt fra fremgangsmåden
    som beskrevet i gb 357 034.
 fra supplerende skønsrapport af 14. april 2011:
                                                - 14 -
 spørgsmål 13: kan skønsmanden svare ja eller nej på, om sækken ifølge ep 159 309 viser
  en fyldelinje, således at det kan afgøres, hvornår sækken er fyldt til det højst tilladelige
  niveau?
  svar 13: ep 0 159 309 viser en foldelinie 3 (se krav 1 samt side 2, linie 4-6 og figur 2), der,
  når sækken er monteret i holderen 4, forløber langs holderens øvre kant. det beskrives ik-
  ke i ep 0 159 309, at det er hensigten med foldelinien 3, at en bruger af sækken skal opfatte
  foldelinien som en fyldelinie, der viser det højst tilladelige niveau for affald i sækken.
  foldelinien 3 kan dog anvendes til at afgøre, hvornår sækken er fyldt til det højst til-
  ladelige niveau, forudsat at brugeren af posen instrueres i maksimalt at fylde posen til ni-
  veauet for foldelinien. spørgsmålet besvares således med ja.
  …
  svar m5: [spørgsmålet udelades] der er efter skønsmandens opfattelse ikke nogen impli-
  cit angivelse i us 2 276 220 af, at fyldelinien er påført på såvel sækkens inderside som
  yderside. omtalen af fyldelinien i entalsform på side 2, venstre spalte, linie 71-74 (se svar
  m.3 ovenfor) indikerer, at forfatteren af us 2 276 220 har ment, at sækken har en fyldeli-
  nie, som fortrinsvist er synlig fra såvel sækkens inderside som fra ydersiden.
 spørgsmål m6: såfremt skønsmanden besvarer spørgsmål m5 benægtende, bedes skøns-
  manden nøje redegøre for, hvoraf det fremgår, at der eksplicit ikke er påført en fyldelinie
  på indersiden af sækken. …
  svar m6: der er ikke nogen eksplicit angivelse i us 2 276 220 af, at der ikke er påført en
  fyldelinie på sækkens inderside. …
 spørgsmål m7: når skønsmanden anfører i besvarelsen af spørgsmål e2, at "patenttek-
  nisk set angår de 2 sække således 2 forskellige anvendelsesområder", bedes skønsmanden
  oplyse, om placering af en niveauangivelse på indersiden af en sæk kan betegnes som en
  patentteknisk nyhed?
                                               - 15 -
  skønsmanden bedes ved besvarelsen af dette spørgsmål lægge vægt på patent- og vare-
  mærkestyrelsens udtalelse vedr. nyhed, hvoraf fremgår:
  "vi opfatter den kendte teknik som "absolut", dvs. der er ingen restriktioner i forhold til fx
  geografi eller teknisk område. det betyder, at en opfindelse i et patentkrav savner nyhed,
  hvis ethvert af de tekniske træk kendes fra et enkelt dokument, uanset om dette doku-
  ment er beskæftiget med et andet teknisk område."
  svar m7: us 2 276 220 beskriver ikke, at der er påtrykt information på sækkens inderside.
  at sækkens inderside forsynet med tryk, er et teknisk træk, der efter skønsmandens op-
  fattelse medfører nyhed.
  spørgsmål n
  vedr. præsentation af information
 1: skønsmanden anfører i sin besvarelse af spørgsmål d1, at "derfor kan informationen på
  sækkens inderside ifølge den praksis, der er etableret af appelmyndigheden ved den eu-
  ropæiske patentmyndighed (european patent office), se eksempelvis afgørelse t 553/02 f
  14. juli 2004, ikke betragtes som et teknisk kendetegn og følgelig heller ikke som et sær-
  kende i patentmæssig henseende."
  skønsmanden bedes supplerende i forhold til sin ovennævnte besvarelse oplyse om ord-
  lyden i stridspatentet "fyldes hertil" kan "… betragtes som et teknisk kendetegn og følge-
  lig heller ikke som særkende i patentmæssig henseende."? skønsmanden bedes oplyse om
  den påtrykte information "fyldes hertil" nyder patentretlig beskyttelse?
  svar n.1: at sækkens inderside er forsynet med tryk, er et teknisk kendetegn, men infor-
  mationsindholdet i trykket, dvs. instruktionen til brugeren om maksimalt at fylde sækken
  til det angivne fyldeniveau, er i medfør af den fortolkningspraksis, der følger af t 553/02,
  ikke et teknisk kendetegn.
                                                - 16 -
  for så vidt angår den anden del af spørgsmålet, bemærkes det, at hvad der alene udgør
  fremlæggelse af information ikke anses som en opfindelse, der nyder patentretlig beskyt-
  telse, jf. patentloven § 1, stk. 2. det bemærkes i denne forbindelse endvidere, at patentkra-
  vene i dk 175 996 b1 i tillæg til den påtrykte information på sækkens inderside indehol-
  der tekniske træk, og at opfindelsen ifølge patentet således ikke alene angår fremlæggelse
  af information.
  …
 spørgsmål n11: er det skønsmandens vurdering, når henses til patent og varemærkesty-
  relsens retningslinier og almindelig praksis ved epo, at sækken som sådan er ny i patent-
  teknisk forstand i forhold til særligt ep 0 159 309?
  svar n11: der tages ved besvarelsen af spørgsmålet udgangspunkt i, at sækken ifølge
  krav 1 i stridspatentet dk 175 996 b1 er defineret af de tekniske træk, der er identificeret i
  svar n.4.a. det fremgår umiddelbart af figurerne i ep 0 159 309, at sækken 1 er beregnet til
  aftagelig fastgørelse i en holder 4 ved, at en kantdel ved sækkens øvre ende bøjes udad og
  derefter nedad på ydersiden af holderen. selv om kantdelen ikke er eksplicit vist og be-
  skrevet som ringformet, er det dog implicit givet, at kantdelen vil tage form efter kantde-
  len på den beholder, som sækken anbringes i. det kan derfor lægges til grund, at sækken
  ifølge ep 0 159 309 har en ringformet kantdel ved sin øvre ende, når den anvendes sam-
  men med en holder med en ringformet øvre kant. sækkens inderside er i en forudbestemt
  afstand fra kantdelens frie ende forsynet med påtrykt information 2. sækken som vist og
  beskrevet i ep 0 159 309 udviser således samtlige tekniske træk som angivet i krav 1 i dk
  175 996 bl.
 spørgsmål o
  vedr. opfindelseshøjde
  såfremt fagmanden står overfor et problem med overfyldning af affaldssække, dvs. sæk-
  ken bliver af forbrugerne fyldt til et niveau, de ikke er beregnet til, og den på sækkens
  yderside angivne fyldelinie på grund af sækkens placering i et lukket stativ, ikke er syn-
  lig, - vil det da være nærliggende for en fagmand at anbringe fyldelinien på sækkens in-
  derside, hvor den vil være synlig?
                                              - 17 -
  svar o: beskrivelsen i stridspatentet dk 175 996 b1 angiver på side 1, linie 11-24, at det på
  indleveringstidspunktet var kendt at påtrykke information om fyldningsniveauet på
  ydersiden af affaldssække. i og med at fagmanden ville være bekendt med, at det på ind-
  leveringstidspunktet var kendt at trykke information på indersiden af affaldssække, se ep
  0 159 309, må det antages, at det for fagmanden ville være nærliggende at anbringe fylde-
  linien på sækkens inderside.
 spørgsmål p
  vedr. nyhed
  skønsmanden bedes oplyse, om placering af en niveauangivelse på indersiden af en sæk
  kan betegnes som en patentteknisk nyhed?
  skønsmanden bedes ved besvarelsen af dette spørgsmål lægge vægt på patent- og vare-
  mærkestyrelsens udtalelse vedr. nyhed, hvoraf fremgår:
  ”vi opfatter den kendte teknik som "absolut", dvs. der er ingen restriktioner i forhold til fx
  geografi eller teknisk område. det betyder, at en opfindelse i et patentkrav savner nyhed,
  hvis ethvert af de tekniske træk kendes fra et enkelt dokument, uanset om dette doku-
  ment er beskæftiget med et andet teknisk område."
  skønsmanden bedes ligeledes lægge vægt på hvert enkelt af nedenstående patenter ved
  besvarelsen af dette spørgsmål:
  …
  - ep 0 159 309
  svar p: i forhold til den kendte teknik som beskrevet i stridspatentet dk 175 996 b1, side
  1, linie 11-24, er det i patentmæssig henseende nyt at påtrykke information på sækkens
  inderside i stedet for på sækkens yderside.
  for så vidt angår de dokumenter, der er nævnt i spørgsmålet, bemærkes følgende:
                                                 - 18 -
    …
    - i forhold til ep 0 159 309 medfører placeringen af en niveauangivelse på indersiden af
    sækken ikke patentmæssig nyhed. begrundelsen herfor er angivet i svar n.11.
reklamer, markedsføringsmateriale mv.
svenco har dokumenteret diverse markedsføringsmateriale (udateret, men efter det oplyste
omtrentligt samtidigt): ”nu är det slut på överfyllda sopsäckar” med en populærtegning af
en affaldssæk med ansigt og arme og en indre niveaustreg med teksten ”nivågräns för av-
fall”. der ses endvidere under stregen andre beskeder, illustreret af tegninger. af den øvrige
tekst fremgå bl.a.: ”svenco är först igen, vi kan nu trycka nivåranden på insidan av papper-
sopsäcken. … under 25 års tid har trycket varit på utsidan av sopsäckan där ingen har haft
möjligheten att lägga märke till trycket. nu har svenco äntligen lanserat det som våra kun-
der frågat efter i alla dessa år, nämligen ett tryck på insidan av pappersopsäcken.” (bilag 8).
i andet materiale tales om, at trykning på indersiden af affaldssækken er en nyhed, som vil
komme til at forbedre håndteringen af affaldssække i sverige. udover markeringen af det
maksimale fyldningsniveau, ”så går det även att trycka information eller reklamtext till kun-
derna runt om hela insidan på säcken.”
der er som bilag p fremlagt markedsføringsmateriale fra firmaet windmöller og hölscher
vedr. trykkemaskiner af mærket alina.
der har i retten været forevist eksemplarer af affaldssække.
forklaringer
christer hansson har forklaret, at svenco blev stiftet i 1921, og at han har været ejer af sel-
skabet og administrerende direktør siden 1982. i 1966 begyndte svenco at tilvirke papir-
sække, og i midten af 1970’erne begyndte svenco at levere til affaldsbranchen.
svenco har i dag specialiseret sig i affaldssække og står for produktion og salg. svenco vok-
sede sig større og større og var selv med til at videreudvikle affaldsposerne. andre fulgte ef-
                                               - 19 -
ter. de fleste nyheder siden 1970’erne er kommet fra svenco. der er tre aktører på markedet i
skandinavien; svenco er den næststørste, men er største aktør i sverige. skandinavien er
svencos hovedmarked.
svenco begyndte at levere sække med fyldningslinie påtrykt på sækkenes inderside ca. et
halvt år efter ansøgningen om patent i sverige. andre i markedet fulgte efter. ændringen
blev modtaget meget positivt i markedet, idet den løste problemerne med overfyldte sække.
dette anvendte svenco meget i sin markedsføring. problemet havde været diskuteret længe
– lige siden han selv startede i branchen i 1974.
det tog nogen tid at komme på markedet med sækkene med indvendige markeringer. man
savnede teknikken til at fremstille det indvendige tryk. der blev arbejdet intenst på at løse
dette ved at søge i markedet, men det endte med, at svenco selv fik udviklet teknikken i
samarbejde med et firma, som bygger maskiner. det tog ca. 2 år, før de nye sække komme på
markedet.
firmaet windmöller & hölscher var blandt dem, som svenco kontaktede med henblik på en
teknisk løsning, men fik det svar, at de ikke kunne løse problemet.
de to andre aktører i skandinavien sælger også sække med indvendig markering, men dette
sker efter licensaftale med svenco.
brugerne havde svært ved at se den udvendige fyldningsstreg, når sækken sad i stativet, og
det førte til store overfyldningsproblemer til gene for renovationsfolkene. det er ikke overra-
skende, at der ikke findes patent på den ydre niveaustreg. denne indgår jo blot som en del af
trykket på ydersiden.
med reference til teksten i svencos markedsføringsmateriale kan han bekræfte, at det var et
hyppigt problem, at affaldssækkene blev overfyldt. problemet er der også i dag. svenco
kendte ikke til ep 159 309-patentet. han kan ikke svare på, om det i det hele taget var teknisk
muligt at trykke på indersiden af sækkene, før svenco tog sin teknik i brug.
                                               - 20 -
svenco undlod efter rådgivning fra deres advokat at anke det sidste afslag på patentansøg-
ningen i sverige. de ville ikke bruge mere tid og flere penge på det. de lagde herefter den
strategi at forsøge i danmark, som var et interessant marked. de mente, at de havde en god
sag.
 det overraskede ham, at svenco i første omgang fik afslag på patentansøgningen i danmark.
han ved ikke, hvorfor der efter afslaget blev revideret i kravene, men han kan ikke se, at det
er et problem, at de ændrede krav ikke er indeholdt i det nu godkendte patent. patentansøg-
ning i danmark blev indleveret i 1993 og i perioden 1993 – 2000 havde svenco kontakt til pa-
tent- og varemærkestyrelsen, så tingene har ikke bare ligget stille. han er vidende om, at der
også i perioden 2000 – 2005 har været korrespondance. han kan ikke sige, hvorfor tingene
tog så lang tid. svenco havde allerede skrevet til segezhas forgænger om svencos pa-
tentansøgning og endvidere rettet mundtlig henvendelse et par gange. segezha ville ikke
indgå licensaftale, og derfor ville svenco have dem stoppet.
da de fik godkendt patentet, informerede de segezhas forgængere om det. herefter indleve-
rede segecha en begæring til de danske patentmyndigheder om omprøvning, hvorefter
svenco udtog stævning.
eigil kaasgaard har forklaret, at han er en af to direktør i segezha. han blev ansat i 1995.
han har ansvaret for produktion og økonomi. firmaet, der ejedes af fl smidth, startede i
1929 som cementproducent. for at imødegå behovet for sække til cementen begyndte de i
starten af 1930’rne at producere sådanne sække. derefter kom produktion af sække til bl.a.
gødning, fødevarer, såsæd mv. til, og i ca. 1956-57 startede de med at producere affalds-
sække. omkring 1980 producerede de ca. 90 mio. affaldssække, og i dag er ca. 1/3 af den
samlede produktion affaldssække. under halvdelen af disse er med indvendigt tryk. forbru-
get af affaldssække er gennem årene faldet, da man er gået over til plastik og andet materi-
ale. i dag producerer de sække til husholdningsaffald, risikoaffald, hospitalsaffald, papirind-
samling, haveaffald, sod og flere typer af poser til specialaffald.
                                                - 21 -
fra ca. midt i 60´erne trykte man en fyldningsstreg på ydersiden af sækkene. i begyndelsen
af 80´erne, måske 1984/85, begyndte der at komme lukkede affaldsstativer på markedet, som
betød, at sækkenes yderside ikke var synbar. de fik selv en underleverandør til at producere
lukkede stativer i 1984. han ved ikke, hvornår de begyndte at trykke på sækkenes inderside.
det var før vidnets tid i firmaet. skulle han komme med et bud, må det være først i 1990’rne.
det kan ikke være en genistreg at have tryk på indersiden af sækkene. med hensyn til pro-
duktionen trykker man blot på både for- og bagside. papiret vendes. den teknik har været
kendt i mere end 30 år.
de havde ikke tidligere hørt fra svenco om problemet med fyldningsstregen. det kan undre,
når man tager i betragtning, at begge firmaer var budgivere på samme licitationer i forbin-
delse med kommunernes krav om indvendigt tryk. flere medarbejdere har fortalt, at tryk-
ning på indersiden havde været diskuteret i slutningen af 80´erne.
skønsmand, akademiingeniør jakob pade frederiksen har vedstået sine skønserklæringer af
18. december 2009 og 14. april 2011 og har supplerende forklaret, at opfindelsen i henhold til
stridspatentet forsøger at løse et problem med overfyldning, ved at der trykkes på indersi-
den af sækkene. det har betydning, hvor den indvendige information er placeret. den skal
placeres dér, hvor man mener, at fyldegrænsen er.
med hensyn til spørgsmål d1 er det lagt til grund for besvarelsen, at informationen ikke er et
teknisk træk. det tekniske træk er, at der er et tryk – ikke hvad trykket siger. der kunne have
stået hvad som helst. der skal ikke tages hensyn til ikke-tekniske træk, og indholdet af in-
formationen er uden betydning. det er en fordel, at informationen er givet på produktet. det
fyldningsproblem, som søges løst, ville næppe løses, ved at kommunen f.eks. sendte infor-
mationen ud med posten.
med hensyn til patentet ep 0 159 309 kunne det være placeringen af informationen, der har
været begrundelsen for at meddele patentet. placeringen er ikke kun angivet til indersiden af
selve posen, men også som værende på det øverste stykke af posen. dette må opfattes som et
                                               - 22 -
teknisk træk. i svaret på spørgsmål 13 er ”fyldelinien” sat lig med ”foldelinien”, hvilket skal
ses i den sammenhæng, at der ikke må fyldes op over kanten af foldelinjen.
besvarelsen af spørgsmål p og 11 vedstås. samtlige tekniske træk er til stede, og der forelig-
ger derfor ikke nyhed.
parternes synspunkter
svenco har anført, at angivelse af et maksimalt fyldningsniveau er et teknisk træk. det frem-
går af besvarelsen af spørgsmål d1 og n1, at det er skønsmandens opfattelse, at indholdet af
den trykte information ikke er et teknisk træk, men at selve trykket er et teknisk træk. ved
denne vurdering har skønsmanden set bort fra spørgsmålet om angivelse af et maksimalt
fyldningsniveau, men alene forholdt sig til selve spørgsmålet om tryk på sækkens inderside.
patentkravene skal forstås i overensstemmelse med beskrivelsen, jf. patentlovens § 39.
skønsmanden overser, at der ikke bare er tale om trykt tekst/billeder, men angivelse af en
niveaugrænse, karakteriseret ved dens placering i sækken, når den er placeret i holderen.
dette forhold er et teknisk træk og begrunder patenterbarhed. skønsmanden bekræftede un-
der afhjemlingen, at placeringen er af betydning. skønsmanden synes at misforstå udstræk-
ningen af præjudikatet ep 553/02. skønsmanden har bekræftet, at der ikke er tale om samme
situation i nærværende sag som i epo-sagen. i epo-sagen kunne vejledning i brugen af pro-
duktet gives uafhængigt af produktet. der sondres mellem funktionelle og kognitive infor-
mationer, og da informationerne ikke var funktionelle, kunne de ikke begrunde patenterbar-
hed. mht. stridspatentet kan informationerne ikke meddeles adskilt fra produktet, fx som
husstandsomdelt information. og meddelelse af information på denne måde ville næppe
være lige så effektivt. præjudikatet har således ingen eller i hvert fald kun begrænset betyd-
ning for nærværende sag.
der henvises til patent- og varemærkestyrelsens ”guidelines for patenter”, hvoraf bl.a.
fremgår, at en fremlæggelse af information, som kun defineres ved indholdet af informatio-
nen, ikke kan patenteres, men at hvis fremlæggelsen af information har ”nye tekniske træk,
kan der være noget patenterbart i informationsbæreren eller i fremgangsmåden eller appa-
                                                - 23 -
ratet, der bruges til at fremlægge informationen. opstillingen af fremlæggelsen eller frem-
læggelsesmåden kan til forskel fra indholdet af informationen udgøre et patenterbart teknisk
træk”. dette illustrerer, at skønsmanden tager fejl, idet informationen i det foreliggende til-
fælde ikke kun er defineret ved indholdet, men karakteriseret ved placeringen i sækken. det
er netop placeringen af informationen, der har betydning for stridspatentet, og som gør den
patenterbar.
i ep 0 159 309 blev der meddelt patent i en situation, der teknisk svarer til nærværende sag.
placeringen af informationen er i begge tilfælde sket et bestemt sted på sækken med et speci-
fikt funktionelt formål.
med hensyn til spørgsmålet om nyhed, jf. patentlovens § 2, er det afgørende, hvad der var
kendt teknik inden for teknikområdet på tidspunktet for indgivelsen af den svenske patent-
ansøgning den 27. marts 1992. det er alene de 3 patenter, ”ep 309-patentet”, det amerikanske
”220-patent” og det engelske patent, som kan indgå i vurderingen.
med hensyn til ep 309-patentet der er tale om en affaldssæk med reklametekst, trykt på in-
dersiden mellem den øvre kant og en foldelinie. når sækken foroven ombukkes, bliver tek-
sten synlig. maksimal fyldegrænse ville stå omvendt og på ydersiden, hvorved man nærmest
er tilbage til kendt teknik med tryk af fyldelinie på sækkens yderside, og problemet med
overfyldte affaldssække ville fortsat være uløst. sækkens foldelinie ville ikke give fagman-
den tilskyndelse til at udvikle en fyldelinie som i stridspatentet. hvis foldelinien skulle være
en fyldelinie, ville sækkene skulle fyldes helt til kanten af stativet, og dette problem skulle så
løses måske ved at hæve bunden. når skønsmanden betegner foldelinien som en fyldelinie,
er der i bedste fald tale om en efterrationalisering. opfindelsen omfatter med andre ord ikke
et maksimalt fyldningsniveau, og linien ville aldrig befinde sig indvendigt på sækken.
stridspatentets angivelser med hensyn til markering og placering er således nye træk. ep
309-patentet gør det ikke nærliggende at trykke en maksimal fyldningsgrænse på affalds-
sækkens inderside.
                                                - 24 -
ep 309-patentet løser ikke overfyldningsproblemet, og stridspatentet har derfor opfindelses-
højde i forhold hertil.
us 220-patentet angår en sæk til afbrænding af spildolie for at beskytte afgrøder mod frost og
kulde. på sækken er trykt en fyldelinie, hvorved der angives et niveau for, hvor meget olie,
der skal fyldes i sækken. den påtrykte linje er synlig både på ydersiden og på indersiden,
men det kan efter skønsmandens klare udtalelser herom lægges til grund, at trykket er på
ydersiden. lysgennemtrængeligheden er tilstrækkelig til, at den trykte linien også bliver
synlig på indersiden. der er tale om et helt andet anvendelsesområde, og en fagmand ville,
jf. skønsmanden svar på spørgsmål f1, ikke forventes at have kendskab til dette patent. der-
til kommer, at stridspatentet har tryk på indersiden af sækken. stridspatentet er således nyt
og har opfindelseshøjde i forhold til dette patent.
i det engelske patent gb 357 034 fremstilles sækkene ved, at der formes papirbaner, som afskæ-
res i rør i længder, som svarer til sækkens længde. der trykkes herefter på de afskårne
rørstykker, der herefter limes sammen. fremgangsmåden i henhold til stridspatentet adskil-
ler sig herfra, idet der trykkes på sækkene før banerne skæres ud. det fremgår heller ikke af
gb 357 034, at der trykkes på indersiden af sækken. det er således ikke korrekt, når skøns-
manden i sin besvarelse når frem til, at fremgangsmåden i henhold til stridspatentet ikke ad-
skiller sig væsentligt fra gb 357 034. krav 5 er således nyt og har opfindelseshøjde. alina-
maskinen, som ses i den fremlagte brochure, er måske nok mere end 30 år gammel, men den
udfører ikke den proces, som stridspatentet benytter, og er derfor uden betydning for sagen.
christer hansson forklarede, at man længe havde drøftet overfyldningsproblemet. patentet
løser et gennem længere tid eksisterende behov, hvilket i sig selv er nok til, at det kan anses
for at have opfindelseshøjde. det har været en omsætningsmæssig succes.
man skal være varsom med at afvise opfindelseshøjde, blot fordi der er tale om en enkel op-
findelse. de enkleste opfindelser er ofte de sværeste.
                                                 - 25 -
det bestrides, at svencos patent er ugyldigt på grund af procedurefejl hos patent- og vare-
mærkestyrelsen. patent- og varemærkestyrelsen har ikke været forpligtet til at tage hensyn
til svencos forslag til ændrede patentkrav. og da patentet i det hele blev udstedt på grund-
lag af de oprindelige krav, er der ikke grund til at gå nærmere ind i vurderingen af betyd-
ningen af, at svenco i sit forslag til nye krav foretog en tilføjelse, der ikke fremgik af ansøg-
ningsdokumenterne. det gøres dog ex tuto gældende, at forslagene til ændrede krav har
grundlag i ansøgningen.
afslutningsvis bemærkes, at ep 309-patentet indgik i patent- og varemærkestyrelsens vur-
dering, og styrelsen meddelte alligevel patent. patent- og varemærkestyrelsen er patent-
myndigheden i danmark, jf. patentlovens § 7. det gøres gældende, at der skal tilvejebringes
et åbenbart grundlag for at kunne tilsidesætte styrelsens afgørelser. der henvises til
u2008.2554h om ankenævnet for patenter og varemærker. over for patent og varemærke-
styrelsens sagsbehandler står skønmanden. de to er lige kvalificerede. intet indikerer, at
sagsbehandlerens vurdering skulle være åbenbart urigtig. der er blot tale om uenighed i for-
hold til skønsmanden. skønsmandens vurdering byggede fejlagtigt på, at en angivelse på in-
dersiden af sækken ikke er et teknisk træk, hvorfor skønsmandens konklusion også bliver
forkert. der er således ikke noget sikkert grundlag for at træffe en anden afgørelse, end den
patent- og varemærkestyrelsen har truffet.
uanset at den subsidiære påstand ikke er formuleret mere præcist, er det svencos opfattelse,
at retten har mulighed for at begrænse patentkravene og dermed tage påstanden under på-
dømmelse.
segezha har indledningsvis anført, at affaldssække i årevis var påført en fyldningsstreg på
sækkenes yderside. på et tidspunkt kom de lukkede affaldsstativer til, og den udvendige
streg på sækken var dermed ikke længere synlig. men gik derfor over til at trykke stregen på
sækkenes inderside. det gøres gældende, at det ikke kan have krævet den store snilde at
ændre stregens placering, når dette nu engang var nødvendiggjort ved de nye stativer. der
var ikke tale om nogen revolutionerende teknik, end ikke en opfindelse, men en idé.
                                                 - 26 -
svenco fik afslag på patent i sverige og besluttede efter rådgivning ikke at gå videre med sa-
gen, da de ikke forventede, at den ville blive lavet om. to svenske instanser kom altså frem
til, at opfindelsen var for simpel til at kunne patenteres. også i danmark sagde myndighe-
derne nej første gang – i 2000. pludselig sagde man, efter at en ny sagsbehandler var kommet
på sagen, alligevel ja i 2005.
svencos patent mangler nyhed, jf. patentlovens § 2. ep 159 309-patentet giver en perfekt løs-
ning til at undgå overfyldning af en affaldssæk. som det ses af tegningen fig. 2, er en del af
sækken foldet ud over kanten, og det er jo den del, som renovationsarbejderen tager fat i –
og problemet er løst. christer hansson forklarede, at man havde spekuleret i mange år på en
løsning, men man kunne blot have set på dette ep-patent. ep-patentet angår tryk af ”words
and drawings”, hvilket er det samme som i stridspatentet: teksten er ”fyldes hertil”, og teg-
ningen er stregen. skønsmandens besvarelse af spørgsmål 11 understreger dette: ”sækken
som vist og beskrevet i ep 0 159 309 udviser således samtlige tekniske træk som angivet i
krav 1 i [stridspatentet+”.
us 220-patentet, der er ca. 70 år gammelt, vedrører en sæk til afbrænding af spildolie for at
værne vækster mod frost. dette patent har patent- og varemærkestyrelsen ikke været op-
mærksom på. på sækken er der ligesom i stridspatentet angivet en fyldningslinje og en tekst
”fill to here”. fyldningslinjen kan ses både indefra og udefra. sækken er fremstillet af kraf-
tigt papir, og det er derfor sandsynligt, at stregen, når den skal være synlig, også er trykt på
sækkens inderside. skønsmanden har om dette spørgsmål (m6) givet udtryk for usikkerhed.
men under alle omstændigheder kan en fagmand nok lægge to og to sammen. det har ikke
betydning, at der er tale om et andet teknikområde. der henvises til patent- og varemærke-
styrelsens ”patentbehandlingspraksis og retningslinjer”.
af skønsmandens besvarelse af spørgsmål p fremgår det, at en niveauangivelse på indersi-
den af en sæk ikke er en patentmæssig nyhed. heller ikke selve fremgangsmåden, jf. strids-
patentets krav 5, er en nyhed. firmaet alina har benyttet denne fremgangsmåde i 30 år. her-
til kommer, at det engelske patent gb 397 034 er mere end 80 år gammelt.
                                                 - 27 -
vedr. opfindelseshøjde gøres det gældende, at det centrale kriterium er, at der skal være tale
om en væsentlig adskillelse fra kendt teknik, som det ikke for en fagmand ville være nærlig-
gende at kende. det står klart, at denne betingelse ikke er opfyldt.
ved at sammenholde patentkrav 1 i stridspatentet med ep 159 309-patentet ses, at det eneste,
der adskiller, er niveaugrænsen. i ep 159 309-patentet er der en foldelinie, som har nøjagtig
samme tekniske betydning: det er dér, der må fyldes op til i sækken. stridspatentet adskiller
sig således ikke fra dette patent.
der henvises til skønsmandens besvarelser af spørgsmålene d1, o, f1 og f4.
ej heller us 220-patentet adskiller sig væsentligt fra stridspatentet.
med hensyn til gb 357 034 henvises for så vidt angår selve fremgangsmåden til skønsman-
dens svar på spørgsmål i3, hvorefter stridspatentet (krav 5) ikke adskiller sig væsentligt fra
dette patent.
det er sjældent at se en så entydig skønsrapport, men svarene kan ikke overraske, når det ta-
ges i betragtning, at de svenske myndigheder afslog at meddele patent ligesom patent- og
varemærkestyrelsen i 2000. sagsbehandleren i patent- og varemærkestyrelsen, som i 2005
meddelte patentet, står således alene med sin vurdering. i dansk retspraksis lægges der be-
tydelig vægt på skønserklæringer, og dette bør også ske i denne sag.
med hensyn til spørgsmålet om procedurefejl bemærkes, at patent- og varemærkestyrelsen i
første omgang den 20. juni 2000 meddelte et klart afslag på ansøgningen om patent. styrelsen
henviste bl.a. til: ”ved flere forskellige beholdertyper har det i årtier været almindeligt at be-
nytte niveaumarkeringer på beholderens sidevægge. det har ligeledes været almindeligt an-
erkendt at placere disse niveaumarkeringer på beholderens inderside såfremt beholderen er
udført i et ikke transparent materiale.”
                                                - 28 -
ca. ½ år efter indsendte svenco et revideret kravsæt til patent- og varemærkestyrelsen. med
dette kravsæt skete der en afstandspræcisering og en udvidelse af beskyttelsen, men på my-
stisk vis er de to yderligere krav ikke med, da patentet meddeles. den nye sagsbehandler gik
dermed imod sin kollegas tidligere afgørelse og patent- og varemærkestyrelsens egne ret-
ningslinjer. sagsbehandleren har ikke været opgaven voksen. den nye sagsbehandler begik
yderligere den fejl at overse det reviderede kravsæt og ikke at omtale tidligere, kendte pa-
tenter. der henvises til patentlovens § 13 og § 52.
uanset om sø- og handelsretten måtte komme frem til, at patentet har nyhedsværdi og op-
findelseshøjde, bør procedurefejlene i sig selv føre til, at patentet anses for ugyldigt.
med hensyn til svencos subsidiære påstand bemærkes, at det ikke op til domstolene, at tage
stilling til sådan en påstand. det må under alle omstændigheder klart fremgå på forhånd,
hvordan den ændrede udformning skal formuleres. svencos påstand giver hverken retten el-
ler segezha mulighed for at forholde sig til eventuelle problemer ved en ændret udformning.
sø- og handelsrettens afgørelse
indledningsvis bemærkes, at der efter en vurdering af det stedfundne sagsforløb i patent- og
varemærkestyrelsen, som efter et indlæg den 29. december 2000 fra svenco bl.a. foretog en
revurdering og en supplerende nyhedsundersøgelse, ikke ses at være begået procedurefejl,
der - som segezha har gjort gældende - skulle kunne føre til ugyldighed af det meddelte pa-
tent.
to af rettens medlemmer, claus forum petersen og søren skovgaard pedersen, udtaler:
det er uomtvistet, at et eksisterende problem med overfyldte affaldssække var søgt afhjulpet
ved, at der på sækkene blev påtrykt en angivelse om højst tilladeligt fyldningsniveau. angi-
velsen bestod i en fyldelinje, der var trykt på affaldssækkenes yderside. som følge af ind-
vundne erfaringer og fortsatte problemer med overfyldning ved brugen af affaldssækkene
samt tilstedeværelsen af nye, lukkede affaldsstativer på markedet, der gjorde den udvendige
fyldelinje usynbar, opstod der et behov for at afhjælpe fyldningsproblemet på en anden må-
                                               - 29 -
de. den foranstaltning, som, jf. stridspatentet, blev taget i anvendelse, bestod i, at infor-
mationen om det højst tilladelige fyldningsniveau i form af en fyldelinje nu blev trykt på af-
faldssækkenes inderside. denne foranstaltning må, når den hidtidige løsningsmodel og al-
mindelig erfaring og viden tages i betragtning, anses for at være så umiddelbart fagmands-
mæssigt nærliggende, at betingelserne for at meddele patent efter patentlovens § 2, stk. 1, ik-
ke kan anses for opfyldt.
under hensyn til det anførte samt henset til skønsmandens svar på spørgsmål i 3 finder disse
dommere endvidere, at der ej heller med hensyn til stridspatentets krav 5, omhandlende en
fremgangsmåde til fremstilling af affaldssække forsynet med påtrykt information, foreligger
en patenterbar opfindelse, jf. patentlovens § 2, stk. 1.
med den anførte begrundelse og idet der ikke findes grundlag for at imødekomme svencos
subsidiære påstand, stemmer disse dommere for at tage segezhas påstand til følge.
et af rettens medlemmer, bo dirnhofer kristoffersen, udtaler:
stridspatentets krav 1 beskriver en affaldssæk med indvendig påtrykt information, der angi-
ver et maksimalt fyldningsniveau – en ”fyldelinje”. da stridspatentet vedrører en bestemt fy-
sisk placering af information, hvor det er den fysiske placering, der medfører den ønskede
funktion, må fyldelinjens placering anses som et teknisk træk.
ep 159 309- patentet beskriver en affaldssæk med en øvre foldelinje og en over denne folde-
linje påtrykt tekst. ved korrekt brug af sækken foldes sækken ved foldelinjen. foldelinjens
placering er herefter svarende til holderens øverste kant, og teksten foldes ned over holde-
rens yderside. hverken foldelinje eller tekst vil herefter være synlig på den monterede af-
faldssæks inderside. stridspatentets krav 1 er derfor nyt over ep 159 309- patentet.
us 2,276,220-patentet beskriver en sæk til afbrænding af spildolie med det formål at forhin-
dre frostskader på afgrøder. sækken er, som det fremgår af figur 1 og 2, udvendigt forsynet
med en fyldelinje og en tekst. fyldelinjen er fortrinsvis en kraftig sort linje, som med fordel
kan ses også på indersiden. det fremgår hverken eksplicit eller implicit, at fyldelinjen også
                                               - 30 -
kan være trykt på indersiden af sækken. stridspatentets krav 1 må på denne baggrund anses
som nyt over for us 220-patentet.
ep 159 309-patentet vedrører opgaven at anbringe en tekst (f.eks. en reklame) på en affalds-
sæk, således at den kan læses på den monterede sæk. løsningen er at anbringe en ”om-
vendt” tekst på indersidens øvre del over en foldelinje, således at teksten, når sækken foldes
ud over holderens kant, kan aflæses retvendt. læren af dette patent må for en fagmand der-
for være, at en indvendig trykt tekst på en affaldssæk skal anbringes på en sådan måde, at
den efter montering er synlig udefra. på denne baggrund og da ep 159 309- patentet ikke
nævner problemet med overfyldning af affaldssække, har fagmanden ingen motivation eller
grund til at ændre den fra ep 159 309-patentet kendte sæk svarende til stridspatentets krav 1,
hvorfor en sådan ændring ikke kan anses for at være nærliggende.
us 2,276,220-patentet vedrører som anført en sæk for afbrænding af spildolie, og som ud-
vendig er påtrykt en fyldelinje, der fortrinsvis er i form af en kraftig sort linje, som med for-
trin kan være synlig på såvel yderside som inderside. sækken er beskrevet som fremstillet af
”kraft” papir. da det endvidere fremgår, at sækken kan forsynes med et udvendigt tryk, der
med fordel kan udformes sådan, at det også kan aflæses på indersiden, forekommer det ikke
nærliggende, at en fagmand på denne baggrund skulle ønske at påføre et tryk også på inder-
siden, specielt ikke da dette vil gøre sækken dyrere at fremstille.
stridspatentet angiver som mulige årsager til problemet med overfyldte affaldssække, at den
udvendigt påtrykte fyldelinje ikke er synlig, fordi den enten kan være skjult af den nedad-
krængende del af sækken eller placeringen i et lukket stativ. erkendelsen af dette problem er
ikke kendt fra andre skrifter, og selvom den kan synes som triviel, kan den anses som et del-
bidrag til at skabe opfindelseshøjde. men uafhængigt af, om fagmanden måtte være kommet
til den erkendelse, at de overfyldte sække skyldes, at den udvendige markering er blevet
skjult, har flere årtiers mange millioner overfyldte affaldssække åbenbart ikke givet anled-
ning til, at nogen fagmand er kommet på den idé, at en indvendig fyldningsangivelse måske
ville kunne afhjælpe problemet med overfyldte sække.
                                                  - 31 -
under de anførte omstændigheder finder denne dommer, at stridspatentets krav 1 har såvel
nyhedsværdi og opfindelseshøjde, jf. patentlovens § 2, stk. 1.
stridpatentets krav 5 angiver en fremstillingsmåde for en affaldssæk, hvor det punkt c) er
angivet, at et rør afskæres i ”kort” afstand fra hver rørlængdes ene ende. kravet må fortolkes
i lyset af beskrivelsen, hvorfor ”kort” skal forstås som ”kortere end til den anden ende”. med
denne fortolkning indeholder krav 5 de samme tekniske egenskaber som krav 1 og derfor
også såvel nyhed som opfindelseshøjde. det engelske patent gb 357.034 kan ikke føre til en
anden vurdering, da det ikke af dette patent fremgår, at et rør forsynes med et indvendigt
tryk, før det afskæres som beskrevet i stridspatentets krav 5.
som følge af det anførte stemmer denne dommer for at tage svencos frifindelsespåstand til
følge.
der afsiges dom efter stemmeflertal, således at segezhas påstand tages til følge.
efter sagens udfald og omstændigheder skal svenco betale sagsomkostninger til segezha
med 85.500 kr., heraf 500 kr. til dækning af segezhas omkostninger til retsafgift, og 85.000 kr.
til dækning af segezhas rimelige advokatudgifter. da imidlertid segezha efter det forelig-
gende bør godtgøre svenco den udlagte omkostning, 16.000 kr., til skønserklæring af 12. ja-
nuar 2011 om bl.a. svensk patentret og praksis, andrager sagsomkostningsbeløbet, som
svenco skal betale til segezha, 69.500 kr. omkostningerne til syn og skøn, der i det hele er
forskudsvis udlagt af svenco, afholdes herefter endeligt af denne part.
                                          thi kendes for ret:
svenco pappersäckar ab skal anerkende, at patent nr. dk 175 996 b1 er ugyldigt og som føl-
ge herefter skal slettes fra registret i patent- og varemærkestyrelsen.
                                               - 32 -
svenco pappersäckar ab skal inden 14 dage betale 69.500 kr. i sagsomkostninger til segezha
packaging a/s.
sagsomkostningsbeløbet forrentes efter rentelovens § 8a.
bo dirnhofer kristoffersen          claus forum petersen        søren skovgaard pedersen
                                             (sign.)
                                          ___ ___ ___
                                 udskriftens rigtighed bekræftes
                      p.j.v. sø- og handelsretten, den 19. september 2012
