h0001000 - lcp
                                       udskrift
                                            af
                      sø- & handelsrettens dombog
                                     ____________
den 2. april 2004 blev af retten i sagen
h-1-03
hermes kreditforsiking
(advokat annemarie kruse madsen)
  mod
ab traction finans
(advokat thomas højlund)
afsagt sålydende
                                         d o m:
indledning og påstande
denne sag drejer sig om, hvorvidt sagsøger, hermes kreditforsikring, kan gøre en
tidsbegrænset garanti gældende overfor sagsøgte, ab traction finans.
hermes kreditforsikring har nedlagt påstand om, at ab traction finans tilpligtes at
betale 788.072,60 kr. med tillæg af renter i henhold til renteloven af 216.064,95 kr.
fra den 1. maj 2000 og af 572.007,60 kr. fra den 12. maj 2000, subsidiært at ab
traction finans tilpligtes at betale et af retten fastsat beløb mindre end 788.072,60
kr. med tillæg af renter i et tidsrum og af en størrelse fastsat af retten.
                                                 - 2 -
ab traction finans har nedlagt påstand om frifindelse, subsidiært frifindelse for
tiden.
sagens omstændigheder
selskabet kiss technology a/s (tidligere kiss nordic a/s) driver virksomhed med
salg af blandt andet dvd-afspillere.
en af selskabets samhandelspartnere var det i sverige hjemmehørende selskab med-
mera distribution ab.
med fakturadato den 31. marts 2000 foretog kiss technology a/s til medmera di-
stribution ab to faktureringer på i alt usd 26.388 og den 11. april 2000 yderligere
to faktureringer på i alt usd 69.600.
af fakturaerne af 31. marts 2000 fremgår, at ordredatoen er den 31. marts 2000, og at
forfaldsdatoen er den 30. april 2000. fakturaerne af 11. april 2000 angiver, at ordre-
datoen er den 11. april, og forfaldsdatoen er den 11. maj 2000. bortset fra en af fak-
turaerne af 31. marts 2000 er i rubrikken ”forsendelse” anført ”afhentes”.
betalingen for de omhandlede leverancer til medmera distribution ab havde kiss
technology a/s sikret gennem sagsøger, hermes kreditforsikring, der yder kredit-
forsikring.
forud for de omhandlede leverancer havde ab traction finans underskrevet 3 ga-
rantier. disse er bortset fra beløbet, underskrift og udløbsdato enslydende:
       ”refering sales to medmera distribution ab
       ab traction finans ab (org.no. 556113-6838) hereby guarantees and vouches as surety for
       any liabilities (with a limit of usd 150.000) which the company medmera distribution ab
       (org. no. 556462-0988) may incur towards kiss nordic a/s. this guarantee is valid until the
       31 of december 1999.
       any dispute concerning this statement shall be settled according to danish law at the copen-
       hagen maritime and commercial court.
                                                  - 3 -
      if the guarantee is limited in time, the credit granted by kiss nordic a/s shall expire on the
      same date as the guarantee.
      stockholm 11 november 1999
      ab traction finans
      bengt stillström
      managing director”
den første garanti er udstedt den 11. november 1999 med udløb den 31. december
1999, den anden garanti er udstedt den 16. februar 2000 med udløb den 31. marts
2000, og den tredje garanti er udstedt den 10. april 2000 med udløb den 31. maj
2000. den første garanti havde et maksimum på usd 150.000, mens beløbet i de
andre er usd 200.000.
efter at kiss technology a/s havde leveret dvd-afspillerne til medmera distribu-
tion ab, pågik der i en længere periode drøftelser om mangler ved leverancerne.
omkring oktober 2001 nåede kiss technology a/s og medmera distribution ab
øjensynligt til enighed om det beløb, som medmera distribution ab skyldte i anled-
ning af leverancerne.
den 10. december 2001 rettede advokat annemarie kruse madsen skriftlig henven-
delse til traction ab. af brevet fremgår blandt andet følgende:
      ”traction ab har i november 1999 og i februar og april 2000 afgivet garantierklæringer vedrø-
      rende medmera distribution ab’s forpligtelser over for kiss nordic a/s (nu kiss technolo-
      gy a/s).
      kopi af de pågældende garantierklæringer vedlægges til orientering.
      medmera aftog primo 2000 en række produkter fra kiss technology og fik i kraft af garantien
      kredit. efterfølgende har medmera undladt at betale en del af leverancerne, hvilket har resulte-
      ret i et udestående, der beløber sig til usd 95.008,00. medmera’s advokat, jesper ottergren,
      har meddelt, at firmaet er konkurstruet, og at kiss technology ikke skal regne med at få dæk-
      ket udeståendet.
      jeg skal derfor i kraft af garantien fremsætte et krav mod traction ab på usd 95.008,00. til
      dokumentation for kravet vedlægges kopi af de relevante fakturaer, hvoraf saldoen fremgår.
                                          - 4 -
      …”
traction afviste efterfølgende at honorere kravet, og der pågik på ny drøftelser om
honorering af det fremsatte krav. det var ikke muligt for parterne at nå et forhand-
lingsresultat.
sagsøger udtog stævning i denne sag den 3. januar 2003.
forklaringer
peter christensen har forklaret, at han er administrerende direktør i kiss techno-
logy a/s, og at han i hovedsagen beskæftiger sig med selskabet økonomiske og juri-
diske forhold.
selskabet har den politik, at der aldrig leveres varer, uden at der er sikkerhed for be-
talingen. dette sker typisk ved kreditforsikring.
i forbindelse med handlen med medmera distribution ab oplyste hermes kreditfor-
sikring, at der ikke kunne kreditforsikres, medmindre der blev udstedt en modersel-
skabsgaranti. kiss technology a/s sendte en dansk garanti til ab traction finans,
som imidlertid bad om at få den oversat til engelsk. garantien blev oversat til engelsk
gennem en autoriseret translatør, og den blev herefter på ny sendt til ab traction
finans. ab traction finans redigerede teksten og indsatte blandt andet tidsbegræns-
ningen. han kan se, at garantierklæringen er redigeret af andre end kiss technology
a/s, da der blandt andet er anvendt en anden font end den, kiss technology a/s
sædvanligvis anvender.
det var hans opfattelse, at ab traction finans var moderselskab for medmera distri-
bution ab, og at ab traction finans i øvrigt har været fuldt ud orienteret om sags-
forløbet mellem kiss technology a/s og medmera distribution ab.
det er helt sædvanligt, at garantidokumenter forsynes med en tidsbegrænsning, og
han opfattede tidsbegrænsningen således, at leverancer foretaget indenfor den angiv-
ne periode var omfattet af garantien. i modsat fald vil der i de konkrete tilfælde ikke
                                         - 5 -
være knyttet en nævneværdig realitet bag garantierne, idet disse ganske kort tid efter
leveringen ville være udløbet.
i begyndelsen af 2000 havde kiss technology a/s en del fejlbehæftede produkter,
og der verserede mangelssager i forhold til i hvert fald 5 aftagere af selskabets dvd-
afspillere. varerne blev importeret fra østen, og det eneste, kiss technology a/s i
realiteten foretog, var at påføre dvd-afspillerne et nyt mærke. man har senere ænd-
ret forretningsstrategi. også leverancerne til medmera distribution ab var i et ikke
uvæsentligt omfang fejlbehæftet, og der var derfor ikke noget underligt i, at betalin-
gen blev tilbageholdt. man gjorde, hvad man kunne for at afhjælpe manglerne over-
for medmera distribution ab, og der pågik forhandlinger herom helt frem til oktober
2001. det var på den ene side selskabets opfattelse, at der var problemer med leve-
rancerne, og at medmera distribution ab havde berettigede mangelsindsigelser, men
på den anden side følte kiss technology a/s, at medmera distribution ab udnytte-
de situationen til at opnå betalingsudsættelse. i oktober 2001 kunne der næppe læn-
gere være en berettiget mangelsindsigelse, og man blev enige om saldoen. han var
helt sikker på, at når der var enighed om saldoen, kunne der trækkes på garantien.
ab traction finans har aldrig påberåbt sig retsfortabende passivitet. ab traction
finans anførte alene, at garantien var udløbet, og at der i øvrigt var tale om en simpel
kaution, hvilket senere er frafaldet.
det er selskabets normale procedure, at faktureringen sker, når varerne afhentes, så-
ledes at fakturadatoen altid er sammenfaldende med leveringsdagen. kiss techno-
logy a/s har aldrig arbejdet med et andet faktureringssystem.
det sidste afsnit i garantierklæringerne skal forstås som en servicemeddelelse til
kunden om, at såfremt den underliggende garanti ikke dækker, kan der ikke længere
ydes kredit.
philip diab forklarede, at han var direktør i medmera distribution ab, da der blev
foretaget levering af de omhandlede dvd-afspillere. han er i dag er ansat i traction
ab.
indtil juli 2000 ejede ab traction holding 35 % af aktierne i medmera distribution
ab, mens han ejede 65 % af aktierne. han solgte samtlige aktier i medmera distribu-
                                          - 6 -
tion ab til gandalf i juli 2000. så vidt han ved, ejer ab traction holding selskabet
ab traction finans, idet han dog ikke ved, om ab traction holding ejer 100 % af
kapitalen i ab traction finans. ab traction finans har ikke ejet aktier i medmera
distribution ab.
han deltog selv i handler mellem kiss technology a/s og medmera distribution
ab. han kan ikke huske, hvornår og hvordan samarbejdet kom i gang. han kan hel-
ler ikke huske, om der forud for garantiudstedelserne var ydet medmera distribution
ab usikret kredit. han deltog ikke i drøftelserne omkring udformningen af garanti-
dokumenterne, men han drøftede spørgsmålet om garanti med ab traction finans.
han var således bekendt med, at der var stillet krav om garanti som betingelse for
levering. han er først i forbindelse med denne sag blevet bekendt med det nærmere
indhold af garantierne. han er ikke bekendt med, hvem der har indføjet tidsbegræns-
ningen. han kunne ikke huske, om han var bekendt med, at kiss technology a/s
var kreditforsikret.
de omhandlede leverancer fra kiss technology a/s var mangelfulde, og medmera
distribution ab nægtede af denne grund at betale. de havde en dialog med kiss
technology a/s om manglerne. de nåede først til enighed omkring oktober 2001.
han tror ikke, at traction var involveret i drøftelserne. det kan godt være rigtigt, at
ab traction finans først er blevet bekendt med kravet i december 2001 i forbindelse
med, at ab traction finans skriftligt blev bedt om at betale i henhold til garantierne.
han leverede ikke dokumenterne til den due diligence, som blev foretaget i forbin-
delse med gandalfs køb af medmera distribution ab. dokumenterne blev leveret af
en meddirektør i medmera distribution ab. så vidt han ved, er medmera distribution
ab i dag i likvidation.
helle pals har forklaret, at hun til brug for retssagen har oversat den i sagen fremlag-
te engelske garantierklæring til dansk. ”surety” har på amerikansk og engelsk både
en snæver og bred betydning, således at det for så vidt både kan dække begreberne
simpel kaution og selvskyldnerkaution.
efter amerikansk ret vil man ved selvskyldnerkaution typisk foretage underskrift på
hoveddokumentet, og efter amerikansk ret vil en fortolkning af garantidokumentet
                                           - 7 -
nok føre til, at der er tale om en simpel kaution. tilsvarende vil formentlig gælde i
engelsk ret.
procedure
hermes kreditforsikring har gjort gældende, at garantien er stillet løbende som led i
kreditforsikringen, og at periodeafgrænsningen vedrører kautionens indhold. faktu-
radatoerne er i alle tilfælde tidsmæssigt omfattet af garantierne, og det er fakturada-
toerne, der er de afgørende. efter garantiernes ordlyd er samtlige leverancer omfattet,
idet det i øvrigt må lægges til grund, at der er sket levering på faktureringstidspunk-
tet. det fremgår videre, at kravene er opstået indenfor tidsperioden. såfremt tidsbe-
grænsningen ikke måtte antages at vedrøre forpligtelsens indhold, ville garantierne i
realiteten stort set være indholdsløse.
det er ab traction finans, som har indføjet tidsbegrænsningen, og det har hele tiden
været hensigten, at alle leverancer skulle dækkes af garantien. det har været kiss
technology a/s’s sædvanlige praksis, at alle leverancer skulle være sikret, og denne
forudsætning har været kendelig for ab traction finans. en eventuel fortolknings-
tvivl eller uklarhed i garantidokumentet må komme koncipisten til skade.
det er i øvrigt det deklatoriske udgangspunkt, at en tidsbegrænsning vedrører for-
pligtelsens indhold, jf. u 91.95 h, u 92.390 h, u 94.228 h og u 2001.543 h.
kautionen er at betragte som en selvskyldnerkaution, hvilket kiss technology også
havde bedt om, og hvilket parterne har lagt til grund i forbindelse med sagens forbe-
redelse. der er derimod hverken tale om en anfordringsgaranti eller en simpel kauti-
on, hvilket i øvrigt først er gjort gældende under domsforhandlingen. det bestrides,
at ab traction finans har karakter af bankvirksomhed.
der foreligger ikke passivitet, idet der først var enighed om kravets størrelse i okto-
ber 2001. kravet er rejst overfor ab traction finans den 10. december 2001. der er
ikke tale om en anfordringsgaranti, og medmera distribution ab gjorde frem til ok-
tober 2001 mangler gældende, hvorfor der ikke kunne rejses noget krav mod ab
traction finans, før mangelsproblematikken var afklaret. sagsøgte har i øvrigt været
klar over, at der pågik drøftelser mellem kiss technology a/s og medmera distri-
                                           - 8 -
bution ab. ab traction finans har ikke med føje kunnet tro, at der ikke ville blive
gjort noget krav gældende i anledning af garantien. der eksisterer i øvrigt ikke nogen
pligt for fordringshaveren til at informere kautionisten om misligholdelse af hoved-
fordringen. passivitetsindsigelsen er dernæst først rejst ved det supplerende på-
standsdokument.
ab traction finans har gjort gældende, at tidsbegrænsningen ”this guarantee is valid
until…” må forstås således, at forpligtelsen skal være gjort gældende indenfor den
fastsatte tidsperiode, hvilket er i overensstemmelse med hovedreglen om tidsbegræn-
sede kautioner. dette er ikke sket, hvorfor der ikke nu kan rejses noget krav.
det bestrides ikke, at leverancerne vedrørende de ubetalte fakturaer med forfald hen-
holdsvis den 30. april 2000 og den 11. maj 2000 var dækket af garantien, men da
kravet ikke er gjort gældende før periodens udløb, kan der ikke på nuværende tids-
punkt gøres noget krav gældende under garantien, jf. u 1994.228 h.
ved udformningen af garantien har det været hensigten, at garantien skulle forstås i
overensstemmelse hermed. formålet med garantiudstedelsen har været at tilfredsstil-
le hermes kreditforsikring, og garantien må fortolkes indskrænkende i lyset heraf.
garantien må fortolkes efter minimumsreglen og koncipistreglen, og kiss techno-
logy a/s må i den forbindelse betragtes som hovedkoncipisten.
der er ikke noget gensidighedsforhold mellem ab traction finans og medmera di-
stribution ab, og ab traction finans er at sidestille med en bank. ab traction fi-
nans har haft en selvstændig interesse i, at garantien skulle gøres gældende inden
udløbet af den fastsatte tidsperiode, og garantien er givet på anfordringslignende vil-
kår.
såfremt retten måtte komme frem til, at der ikke kan stilles krav om, at garantien
skulle gøres gældende inden udløbet af den fastsatte tidsperiode, er kravet bortfaldet
ved passivitet. der er gået ca. 1½ år, førend kravet er gjort gældende overfor kautio-
nisten. garantien er ydet på anfordringslignende vilkår og kunne derfor straks have
været gjort gældende overfor ab traction finans. ab traction finans har med føje
måttet regne med, at kravet var opgivet.
                                           - 9 -
til støtte for den subsidiære påstand er det gjort gældende, at der er tale om en sim-
pel kaution, og at ab traction finans skal frifindes for tiden, idet det ikke er godt-
gjort, at betaling ikke kan opnås hos hovedmanden.
rettens begrundelse og resultat
det er ubestridt, at leverancerne vedrørende de ubetalte fakturaer var dækket af ga-
rantierne henholdsvis den 16. februar 2000 med udløb den 30. marts 2000 og den 10.
april 2000 med udløb den 31. maj 2000.
garantierne er udstedt til sikring af fremtidige løbende leverancer fra kiss techno-
logy a/s til medmera distribution ab. i mangel af klare holdepunkter for et andet
resultat finder retten, at tidsbegrænsningen kun er en begrænsning af forpligtelsens
indhold, og at garantien derfor dækker leverancer i tiden indtil den 31. maj 2000.
retten finder derfor ikke, at der kan stilles krav om, at garantien skal være gjort gæl-
dende inden den 31. maj 2000, hvorfor de i sagen omhandlede leverancer er omfattet
af garantien.
som garantien er udformet og efter formålet med den, finder retten, at garantien må
forstås som en selvskyldnerkaution.
fra leveringen af dvd-afspillerne og frem til oktober 2001 pågik der forhandlinger
mellem kiss technology a/s og medmera distribution ab om mangler ved afspil-
lerne. kravet er rejst skriftligt overfor ab traction finans 10. december 2001. under
disse omstændigheder foreligger der ikke retsfortabende passivitet.
som følge heraf tages hermes kreditforsikring principale påstand, der størrelses-
mæssigt ikke er bestridt, til følge.
                                    thi kendes for ret:
ab traction finans betaler inden 14 dage til hermes kreditforsikring 788.072,60 kr.
med tillæg af renter i henhold til renteloven af 216.064,95 kr. fra den 1. maj 2000 og
af 572.007,60 kr. fra den 12. maj 2000, alt til betaling sker.
                                       - 10 -
ab traction finans betaler inden samme frist 45.000 kr. i sagsomkostninger til
hermes kreditforsikring.
jens fehrn-christensen             mette christensen           hans jørgen nielsen
                                       (sign.)
                                    ___ ___ ___
                         udskriftens rigtighed bekræftes
                         p.j.v. sø- og handelsretten, den
