p002600d - mcj
                                     udskrift
                                          af
                      sø- & handelsrettens dombog
                                    ____________
den 8. november 2005 blev af skifteretten i sagen
p-26-04
digital marketing support aps
(advokat johan schwarz-nielsen)
  mod
bech-bruun dragsted i/s
(advokat ulrik holsted-sandgreen)
afsagt sålydende
                                        dom:
under denne sag, der er anlagt den 22. oktober 2004, har sagsøgeren, digital marke-
ting support aps, københavn, nedlagt endelig påstand om, at sagsøgte, bech-bruun
dragsted i/s, københavn, tilpligtes at betale 50.000 kr. med sædvanlig procesrente
fra den 20. september 2004 til betaling sker.
sagsøgte har påstået frifindelse.
sagen drejer sig om, hvorvidt sagsøgte skal betale en godtgørelse for tort i anledning
af, at sagsøgte har indgivet en konkursbegæring mod sagsøgeren.
                                         - 2 -
sagens nærmere omstændigheder er følgende:
ved københavns byrets dom af 11. november 2002, stadfæstet af østre landsret den
24. maj 2004, blev sagsøgeren dømt til at betale 41.068,75 kr. med tillæg af renter og
sagsomkostninger, der for begge instanser blev opgjort til 24.000 kr. den 7. juni
2004 sendte sagsøgte en udlægsbegæring til fogedretten i gladsaxe. ved skrivelse af
15. juni 2004 til sagsøgte returnerede fogedretten sagen og oplyste om selskabets
direktør, anani daniel voulé, at han ”bor värnhemsgatan 13 ... malmø”, og ”idet
man ifølge stævningsmandspåtegningerne ikke kan forkynde på adressen generator-
vej 8, st., 2730 herlev.” efter at sagsøgte ved advokat ulrik holsted-sandgreen hav-
de fremskaffet oplysninger om, at selskabet havde en mulig adresse i københavn,
indgav sagsøgte den 17. juni 2004 en rekvisition til fogedretten i københavn. foged-
retten returnerede sagen den 30. august 2004 på grund af manglende mulighed for
forkyndelse. den 3. september 2004 sendte sagsøgte en konkursbegæring til sø- og
handelsretten, og under et møde i skifteretten den 24. september 2004, hvor direktør
anani daniel voulé gav møde på selskabets vegne, protesterede denne imod kon-
kursbegæringen, idet han bl.a. gjorde gældende, at selskabet ikke var insolvent. på
mødet blev der bl.a. fremlagt et svarskrift af 20. september 2004, hvoraf fremgik, at
sagsøgeren fremsatte krav om erstatning efter konkurslovens § 28, samt et bilag
hvoraf fremgik, at sagsøgeren den 23. september 2004 havde et indestående i er-
hvervsgiro på 79.756,06 kr. af selskabets årsrapport fra 1. januar til 31. december
2003 fremgik, at dette for regnskabsåret 2002 og 2003 havde et underskud på hen-
holdsvis 333.438 kr. og 244.353, og at egenkapitalen var negativ med henholdsvis
1.754.749 kr. og 1.999.102 kr. ifølge selskabets balance androg den likvide behold-
ning den 31. december 2003 12.685 kr., mens der var leverandørgæld på 960.918 kr.
i revisors påtegning hedder det bl.a.:
       ”forbehold:
       selskabets bogføring har været mangelfuld, idet der ikke foreligger do-
       kumentation for samtlige foretagne betalinger. der er endvidere ikke sik-
       kerhed for, at samtlige indtægter og omkostninger er indregnet i årsrap-
       porten. …
       vi tager forbehold for målingen af de materielle anlægsaktiver, idet vi
       ikke kan vurdere selskabets nytteværdi af anlægsaktiverne.
                                           - 3 -
      vi tager forbehold for tilstedeværelsen og målingen af varebeholdninger,
      idet vi ikke har fået forelagt dokumentation, som bekræfter tilstedeværel-
      sen eller har haft mulighed for at tage stilling til målingen.
      vi har med henvisning til den mangelfulde bogføring ikke haft mulighed
      for at få bekræftet størrelsen af selskabets gældsforpligtelser og tager
      forbehold derfor. …
      supplerende oplysninger:
      …
      selskabet har tabt mere end 40 % af anpartskapitalen. i strid med an-
      partsselskabslovens § 52 er der ikke inden for de gældende tidsfrister stil-
      let forslag til retablering af anpartskapitalen,…
      bogføringslovens regler om registrering af alle transaktioner og om kon-
      trolspor og dokumentationer er ikke overholdt,”
skifteretten besluttede på mødet den 24. september 2004 at udsætte spørgsmålet, om
hvorvidt konkursbetingelserne var opfyldt, til særskilt procedure. det hedder videre i
retsbogen:
      ”til dokumentation af selskabets solvens fremdrog selskabets direktør en
      kuvert fra sin inderlomme, som han oplyste indeholdt kontanter svarende
      til rekvirentens fordring.
      rekvirenten begærede herefter pengene frataget direktørens rådighed, jf.
      konkurslovens § 26. …”
skifteretten afsagde herefter kendelse om rådighedsfratagelse i medfør af konkurslo-
vens § 26. direktøren påkærede afgørelsen og protesterede imod opgørelsen af sag-
søgtes krav, der ifølge retsbogen da androg 75.079,87 kr. det hedder herefter i rets-
bogen:
      ”da skifteretten på det foreliggende grundlag ikke finder anledning til at
      betvivle rekvirentens opgørelse af fordringen, findes der at skulle ske rå-
      dighedsfratagelse af 76.000 kr. ...”
direktøren afleverede i henhold til kendelsen 76.000 kr. til skifteretten, og sagen blev
udsat til procedure den 22. oktober 2004 kl. 09.30.
den 20. oktober 2004 afsagde østre landsret kendelse vedrørende spørgsmålet om
rådighedsfratagelsen. det hedder heri bl.a.:
      ”indledningsvis bemærkes, at skifterettens kendelse må forstås således, at
      rådigheden over de 76.000 kr. er frataget anani voule som repræsentant
                                              - 4 -
       for digital marketing aps, således at rådighedsfratagelsen må anses for
       sket i forhold til dette selskab. ...
       efter de foreliggende oplysninger, herunder navnlig det forhold, at digi-
       tal marketing support aps nægter at betale det beløb, som selskabet ved
       østre landsrets ankedom af 24. maj 2004 er dømt til at betale til indkæ-
       rede, oplysningerne til advokat holsted-sandgreen om, at selskabets ak-
       tiver er overdraget til et nyt selskab, samt oplysningerne i årsrapporterne
       om selskabets økonomiske forhold finder landsretten, at der er fare for, at
       selskabet vil råde over sine aktiver til skade for fordringshaverne, hvorfor
       betingelserne for rådighedsfratagelse efter konkurslovens § 26, stk. 1, nr.
       4, er opfyldt.”
den 21. oktober 2004 sendte selskabet en check på 73.831,63 kr. til sagsøgte, og ved
skrivelse af samme dag opgjorde sagsøgte sin restfordring til 1.421,84 kr. i skrivel-
sen hedder det bl.a., at ”konkursbegæringen vil blive tilbagekaldt, når ovennævnte
beløb stort kr. 1.421,84 er betalt.” sagsøgeren betalte samme dag 21,84 kr. ved end-
nu en skrivelse af 21. oktober 2004 fra sagsøgte til sagsøgeren fastholdt sagsøgte
restfordringen. i skrivelsen hedder det bl.a.:
       ”på baggrund af indbetalingerne d.d. har jeg tilbagekaldt konkursbegæ-
       ringen, … retsmødet i morgen kl. 09.30 er herefter bortfaldet. …
       såfremt beløbet kr. 1.400,00 ikke er indbetalt til mit kontor senest 10 da-
       ge fra dato vil sagen straks og uden yderligere varsel blive indleveret til
       fogedretten.”
sagsøgte sendte samme dag en skrivelse til skifteretten, hvori det bl.a. hedder:
       ”som advokat for rekvirenten skal jeg hermed tilbagekalde konkursbe-
       gæringen i ovennævnte sag som følge af, at rekvirentens krav d.d. er be-
       talt med undtagelse af et mindre beløb på kr. 1.400,00.”
den 22. oktober 2004 kl. 09.30 gav selskabets direktør møde i skifteretten, hvor han
bestred tilbagekaldelsen. han fremlagde et påstandsdokument og anmodede om skif-
terettens stillingtagen til den nedlagte erstatningspåstand. han nedlagde endvidere
påstand om, at sagsøgeren tillagdes sagsomkostninger. ved en kendelse af samme
dag afviste skifteretten i forbindelse med behandlingen af konkursbegæringen at tage
stilling til erstatningspåstanden. samtidig traf skifteretten bestemmelse om, at sags-
omkostningerne i forbindelse med konkursbegæringen skulle ophæves. det hedder
videre i retsbogen:
                                          - 5 -
       ”da det fremlagte påstandsdokument må sidestilles med en stævning, be-
       sluttede skifteretten at udsætte spørgsmålet om erstatning for tort på
       skriftlig forberedelse. …”
spørgsmålet herom blev herefter udskilt til særskilt behandling under nærværende
sag.
der er under domsforhandlingen afgivet vidneforklaring af selskabets direktør anani
daniel voulé og af advokat ulrik holsted-sandgren.
anani daniel voulé har forklaret, at han er direktør i det sagsøgende selskab, og at
han er på kontoret på generatorvej 8 i herlev et par gange om ugen. han bor til dag-
lig i malmø. selskabet har ikke modtaget rykkerskrivelser fra sagsøgte vedrørende
fordringen. han fik først kendskab til opkrævningen i forbindelse med, at konkurs-
begæringen blev forkyndt for hans kæreste rikke, der bor i borgergade i københavn.
selskabet havde ikke i september 2004 økonomiske problemer, og han har ikke haft
til hensigt at overdrage selskabets aktiver til andre. selskabet havde alene haft en
fogedsag, som vedrørte betaling af 40.000 kr. kravet vedrørte uretmæssig inddrivelse
af sagsomkostninger, idet landsretten senere ophævede byrettens afgørelse herom.
efter at vidnet havde modtaget underretning om mødet i skifteretten, kontaktede han
telefonisk dommerfuldmægtigen, der oplyste, at selskabet skulle bevise, at dette var
”hamrende solvent”, hvis han skulle undgå, at dette blev erklæret konkurs. på mødet
den 24. september 2004 medbragte vidnet derfor 80.000 kr. i kontanter. han blev
ikke spurgt om, hvorvidt selskabet havde overdraget sine aktiver. udover de med-
bragte 80.000 kr. havde selskabet et bankindestående på 79.000 kr., hvilket fremgik
af et kontoudtog. på mødet oplyste vidnet, at advokat ulrik holsted-sandgreen kun-
ne få sine penge, når de kom ud af fra mødet. advokaten afviste dette og krævede i
stedet, at det medbragte beløb blev beslaglagt. den 21. oktober 2004 betalte han fri-
villigt 73.831,63 kr. og 21,84 kr. til sagsøgte og mødte herefter op til retsmødet den
22. oktober 2004 for at få erstatning. han fik da oplyst, at konkursbegæringen var
tilbagekaldt, og at sagen var sluttet. da han fortsat ønskede, at sagsøgte skulle betale
et beløb i anledning af den uretmæssig indgivne konkursbegæring, blev det tilført
retsbogen, at påstandsdokumentet skulle anses som en stævning. da sagsøgtes tilgo-
dehavende hidrører fra udført arbejde for sagsøgeren, burde advokat ulrik holsted-
sandgreen have tilstrækkelig kendskab til sagsøgerens gode økonomi.
                                          - 6 -
ulrik holsted-sandgreen har forklaret, at han alene har varetaget inddrivelsen af
fordringen for sagsøgte og ikke forud herfor havde noget nærmere kendskab til det
sagsøgende selskab. han modtog østre landsrets dom den 25. maj 2004 og skrev
samme dag eller dagen efter til sagsøgeren med anmodning om, at det idømte måtte
blive betalt inden 14 dage, idet sagen i modsat fald ville blive sendt i fogedretten. da
han senere blev bekendt med, at sagsøgeren havde søgt om tredjeinstansbevilling,
meddelte han skriftligt sagsøgeren, at dette ikke fritog for betaling. begge skrivelser
blev sendt til sagsøgerens adresse i herlev. brevene er ikke modtaget retur. da han
ikke modtog betaling, sendt han først sagen til fogedretten i gladsaxe, som returne-
rede den med oplysning om, at forkyndelse ikke kunne ske på adressen generatorvej
8, st. i herlev. da han fik sagen retur, rettede han telefonisk henvendelse til sagsøge-
ren, hvor han fik oplyst, at anani daniel voulé ikke var til stede. da vidnet spurgte
til selskabets aktiver, oplyste vedkommende, at disse vist nok var overdraget til et
andet selskab. vidnet fremskaffede herefter oplysninger om en adresse i borgergade
i københavn, og sendte derfor sagen til københavns byrets fogedret, der dog også
afviste denne. vidnet havde forud for mødet den 24. september 2004 opfordret sag-
søgeren til at lade en tredjemand stille sikkerhed for fordringen. han kan ikke huske,
om kontoudtoget fra sagsøgerens bank blev dokumenteret i skifteretten. han var dog
- på grund af oplysningerne i årsregnskabet om leverandørgælden på ca. 900.000 kr.
- fortsat i tvivl om, hvorvidt selskabet kunne betale sin gæld. da han vurderede, at
der var en risiko for, at en betaling, der hidrørte fra sagsøgeren, kunne omstødes i
tilfælde af en senere konkurs, nedlagde han påstand om, at det af anani daniel voulé
medbragte beløb blev beslaglagt. når han desuagtet valgte at modtage betaling den
21. oktober 2004, var det ikke fordi han havde pligt hertil, men fordi han da håbede,
at sagen herved kunne afsluttes.
sagsøgeren har gjort gældende, at sagsøgte har begæret konkurs, uden at betingel-
serne var opfyldt, og dette kunne være undgået ved fornøden agtpågivenhed. sagsøg-
te skal derfor betale en godtgørelse for tort, jf. konkurslovens § 28, stk. 1.
sagsøgeren var hverken illikvid eller insolvent forud for konkursbegæringens indgi-
velse, og sagsøgeren var således i stand til at afværge konkursen ved kontant beta-
ling. selskabets regnskab for 2003 kan ikke tillægges betydning, da det under kon-
kurssagen var ca. 9 måneder gammelt.
                                           - 7 -
sagsøgeren havde dernæst på mødet den 24. september 2004 godtgjort, at selskabet
havde tilstrækkelige midler, dels i form af medbragte kontanter, dels i form af inde-
stående hos erhvervsgiro. sagsøgte, der på dette tidspunkt havde kendskab til sagsø-
gerens solvens, har derfor handlet ansvarspådragende ved at undlade at modtage be-
taling og tilbagekalde konkursbegæringen.
det må endvidere antages, at formålet med konkursbegæringen alene har været at
skræmme sagsøgeren, når henses til fordringens størrelse sammenholdt med omkost-
ningerne ved en konkursbehandling, og det må anses for en skærpende omstændig-
hed, at sagsøgte er advokat og har handlet i egen interesse.
det er efter praksis ikke udelukket at tilkende et selskab godtgørelse for tort.
sagsøgte har gjort gældende, at der ikke er et ansvarsgrundlag, idet sagsøgte har ud-
vist fornøden agtpågivenhed, jf. konkurslovens § 28, stk. 1. sagsøgte havde en er-
hvervsmæssig fordring, der var fastslået ved dom. kravet blev ikke indfriet af sagsø-
geren på trods af, at sagsøgte sendte to rykkerskrivelser og forsøgte inddrivelse via
fogedforretninger. da selskabet ifølge sin egen årsrapport fra 2003 var insolvent og
alene havde et mindre kontantbeløb, samtidig med at der var en betydelig leveran-
dørgæld, har sagsøgte været berettiget til at indgive en konkursbegæring. årsregn-
skabet indeholdt således også en række forbehold, og sagsøgeren har ikke godtgjort,
at denne efter 31. december 2003 var blevet solvent. sagsøgte modtog efterfølgende
oplysninger om, at der forelå fare for, at aktiverne og aktiviteterne ville blive over-
draget til et andet selskab til skade for kreditorerne.
sagsøgte havde ikke pligt til at modtage betaling den 24. september 2004, idet denne
herved udsatte sig for, at kravet i tilfælde af en efterfølgende konkurs var omstøde-
ligt. en konkurs kan alene afværges, hvis betingelserne i konkurslovens § 20 er op-
fyldt. når sagsøgte desuagtet valgte at modtage betaling den 21. oktober 2004, skete
dette udelukkende kulancemæssigt i et forsøg på at få afsluttet sagen.
sagsøgeren er endelig en juridisk person, og der foreligger ikke en krænkelse af den-
nes frihed, fred, ære. der har ikke været afsagt et konkursdekret, og indgivelsen af
konkursbegæringen har ikke været offentliggjort. kravet overstiger i øvrigt praksis
for udmåling af tortgodtgørelser.
                                          - 8 -
skifteretten skal udtale:
efter bevisførelsen, og herunder navnlig oplysningerne i sagsøgerens årsrapport fra
2003 om, at selskabet havde en negativ egenkapital, og alene havde få kontante mid-
ler og en betydelig leverandørgæld, og det oplyste om de af revisor tagne forbehold,
finder skifteretten, at sagsøgte med føje kunne antage, at sagsøgeren på dette tids-
punkt var insolvent.
henset hertil, og til de af sagsøgte i 2004 modtagne oplysninger om en mulig over-
dragelse af aktiviteter, der til en vis grad blev støttet af den omstændighed, at det
ikke var muligt at få gennemført fogedforretninger mod sagsøgeren og til, at sagsø-
geren i september 2004 fortsat ikke havde betalt det skyldige beløb i henhold til
østre landsrets dom af 24. maj 2004, finder skifteretten tillige, at sagsøgte ved kon-
kursbegæringens indgivelse ikke kunne udelukke, at sagsøgeren fortsat var insolvent.
under disse omstændigheder finder skifteretten endvidere, at det ikke kan bebrejdes
sagsøgte, at denne - under hensyn til risikoen for omstødelse - nægtede at modtage
betaling den 24. september 2004 fra selskabet.
herefter vil sagsøgte være at frifinde.
                                  thi kendes for ret:
sagsøgte, bech-bruun dragsted i/s, frifindes.
sagsøgeren, digital marketing support aps, betaler inden 14 dage fra dato sagens
omkostninger med 10.000 kr.
                                  torben kuld hansen
               - 9 -
              (sign.)
           ___ ___ ___
udskriftens rigtighed bekræftes
p.j.v. sø- og handelsretten, den
