‐ jf
                                         udskrift
                                             af
                        sø- & handelsrettens dombog
                                        ____________
den 27. januar 2009 blev af retten i sagen
v‐99‐07
são paulo alpargatas s.a.
(advokat johan løje)
mod
1) bahianas nordic v/jan jensen
3) secret spot s.l.
4) icon equity s.l.
(advokat torben steffensen for alle)
afsagt følgende
                                           dom:
indledning og påstande
sagens spørgsmål er om bahianas nordic v/jan jensen, secret spot s.l. og icon equity s.l
(under ét de sagsøgte) ved markedsføring af sandaler (klipklappere) under betegnelsen
bahianas har krænket são paulo alpargatas s.a.´s (alpargatas’) rettigheder til
tilsvarende sandaler der sælges under mærket havaianas.
                                                 2
påstande:
alpargatas har nedlagt følgende påstande:
    1. bahianas nordic v/jan jensen, secret spot s.l. og icon equity s.l. forbydes at sælge
        og markedsføre, herunder importere og eksportere, sandaler under anvendelse af
        kendetegnet bahianas, herunder de som sagens bilag 12 fremlagte.
    2. bahianas nordic v/jan jensen, secret spot s.l. og icon equity s.l. skal anerkende at
        de som bilag 12 fremlagte sandaler krænker alpargatas’ rettigheder i henhold til
        markedsføringslovens § 1.
    3. bahianas nordic v/jan jensen skal skriftligt tilbagekalde samtlige eksemplarer af de
        af påstand 1 og 2 omfattede varer fra samtlige kunder, herunder fra forretninger
        hvortil bahianas nordic har videresolgt varerne.
    4. bahianas nordic v/jan jensen skal anerkende at det af københavns byrets fogedret
        den 7. september 2007 nedlagte forbud og den samtidigt foretagne optagelse af
        bevis stadfæstes, og at den stillede sikkkerhed frigives.
    5. bahianas nordic v/jan jensen, secret spot s.l. og icon equity s.l. skal til alpargatas
        betale 100.000 kr. med procesrente fra sagens anlæg den 21. september 2007.
bilag 12 ser således ud (originalen er dog større og i farver):
.
                                               3
bahianas nordic v/jan jensen, secret spot s.l. og icon equity s.l. har påstået frifindelse
sagsfremstilling
alpargatas har registreret følgende varemærker:
 vr 1994 08865 havaianas <fig>
og ctm 03772431 havaianas <fig>
sandalerne er afbildet nedenfor side 15.
        efter oplysninger på alpargatas´ hjemmeside er der solgt af 2,2 mia. par af
alpargatas´ sandaler. sandalen er udviklet i 1962 med inspiration fra de japanske zori‐
sandaler. navnet henviser til beboerne på hawaii der på portugisisk betegnes som
havaianas. sandalerne sælges blandt mange andre steder i galerie lafayette. naomi
campbell og nicole kidmann har været benyttet i markedsføringen som sker i blade som
elle, eurowoman, remix, woman, costume og vi unge. alpargatas´ sandal markedsføres i
mange farver og mønstre.
         bahianas nordic v/jan jensen findes efter jan jensens opfattelse ikke hverken som
personlig virksomhed eller som selskab. aktiviteterne har efter jan jensens opfattelse været
drevet i havnen aps der nu er gået konkurs. retten har den 10. oktober 2008 afsagt ude‐
blivelsesdom over selskabet under konkurs. selskabet havde adresse refshalevej 320,
københavn k. det havde binavnet woodhouse totalløsning aps og var efter en udskrift af
whois indehaver af domænenavnet bahianas.dk.
                                                  4
         secret spot s.l. og icon equity s.l. er spanske selskaber. af en folder fra
copenhagen international fashion fairs messe i bella center i københavn, ciff‐messen,
august 2007, fremgår at secret spot s.l. er hjemmehørende i barcelona, og at det vil have
en stand på messen. i folderen anføres ”bahianas sandaler som produceres med base i den
brasilianske delstat bahia, er blandt de mest succesfulde og verdenskendte brasilianske
eksportartikler overhovedet” og ”baggrunden for at denne ”lille” brasilianske
provinsvirksomhed kan blive førende i hele verden på netop sandaler…”. der er referencer
til kendte personer som i alpargatas’ markedsføring.
         der er fremlagt nogle billeder fra messen der viser en række forskellige
bahianas‐sandaler, herunder eksemplarer svarende til dem som er vist i denne dom.
der er også fremlagt et visitkort hidrørende fra messen som vedrører en thomas hansen
der har e‐mailadresse thomas@bahianas.eu. thomas hansen er efter kortet fra eller ansat
hos bahianas nordic, refshalevej 320, københavn k.
         det fremgår af et online‐katalog fra ciff‐messen at secret spot s.l. har en række
agenter i danmark, herunder thomas hansen, frank dyhring og jan jensen.
         vedrørende icon equity s.l. foreligger en faktura af 7. juni 2007 fra selskabet, der
ligeledes er hjemmehørende i barcelona, til bahianas nordic vedrørende 50 kolli
sandaler til en samlet pris af 4.800 €. i henhold til kreditnota af 7. juli 2007 er ordren
tilbagekaldt. alpargatas har bestridt at kreditnotaen, der er fremlagt under behandlingen af
sagen for sø‐ og handelsretten, er ægte.
         der er fremlagt ordreseddel der bærer betegnelsen bahianas med underbetegnelsen
bahianas nordic, refshalevej 320, københavn, og som vedrører køb af sandaler. der er
også fremlagt udskrift af hjemmesiden bahianas.eu hvor der averteres efter sælgere og
forhandlere af bahianas‐sandaler som der i øvrigt reklameres for på siden. det nævnes
bl.a. at ”bahianas sandaler – som produceres med base i den brasilianske delstat bahia ‐ er
blandt de mest succesfulde og verdenskendte brasilianske eksportartikler overhovedet” og
”baggrunden for at denne ”lille” brasilianske provinsvirksomhed kan blive førende i hele
verden på netop sandaler…”.
         en enrique fischer med adresse i barcelona har den 18. juli 2008 søgt europæisk
registrering af varemærket bahianas for fodtøj. efter indsigelse fra sagsøgeren er
registreringen afslået. sagen verserer for et appelkammer i ohim.
         der er fremlagt materiale vedrørende retssager i spanien og brasilien vedrørende
retten til varemærket havaianas.
                                                  5
efter anmodning fra alpargatas blev der den 7. oktober 2008 foretaget
bevissikringsforretning der efter begæringen var rettet mod frank dyhring, refshalevej
320.
        direktør jacob olesen, mozz, forklarede ved indledningen af forretningen at han
har været eneforhandler af havaianas i skandinavien siden 2002. salget er steget hvert år.
det sidste år er der solgt 100.000 stk. sandaler i skandinavien, herunder 50.000 stk. i
danmark. sandalerne sælges bl.a. fra nørgaard på strøget, salling og casa shop, de lidt
mere eksklusive steder. nogle modeller skal på sigt sælges fra skoringen. der er
pressedage hvor nye kollektioner vises, og aviserne får tilsendt nyt materiale. mange vil
gerne sælge produktet. der var en modemesse i øksnehallen i august 2007, på samme
tidspunkt som en modemesse i bella centret. flere kunder spurgte om de nu var begyndt at
sælge andre billigere brasilianske sandaler hvilket viste sig at være sandaler af mærket
bahianas. et par havaianas sandaler sælges for 179‐250 kr.
        fogedretten fandt at betingelserne for at foretage sagen udkørende uden
underretning var opfyldt, jf. retsplejelovens § 653a, stk. 2, og § 646, stk. 2, jf. § 493, stk. 2.
        samme dag kl. 10.45 blev fogedretten sat på adressen refshalevej 320, 1432 køben‐
havn k.
        rekvisitus mødte ved jan jensen der oplyste at frank dyring intet havde med
firmaet at gøre. jan jensen oplyste at være direktør i selskabet. han fik udleveret
rekvisitionen og gjort bekendt med sagen. efter at en advokat for rekvisitus var kommet til
stede, nedlagde rekvirenten påstand om at der gennemførtes undersøgelse og bevissikring.
        jan jensen ville ikke protestere mod dette og kopierede relevante salgsbilag til
rekvirenten. jan jensen oplyste at aktiviteterne i selskabet blev startet op i juni 2007. det
første salg skete til carisma copenhagen i august 2007. der er 183 par sandaler hos
carisma copenhagen. han har lovet at tage dem tilbage da sæsonen er slut. carisma
copenhagen er blevet faktureret fra spanien. selskabet bahianas nordic eksisterer ikke
endnu, men selskabet er lager for secret spot. lageret omfattede 1.248 par sandaler. han
får provision. bliver der problemer i danmark, overflyttes aktiviteterne til spanien.
selskabet i spanien hedder secret spot. pengene fra salg går til secret spot. en del af de
sandaler der er solgt, skal først leveres til marts 2008. der verserer en retssag i spanien
vedrørende varemærkekrænkelse. de omhandlede sandaler sælges i mange lande. prisen
                                                      6
for et par sandaler er 149 kr. secret spot har indleveret ansøgning til eu om
varemærkeregistrering. havnen aps ejer ”bahianas.euʺ.
         jacob olesen forklarede supplerende at det par sandaler rekvisitus ville sælge for
149 kr., ville rekvirenten sælge for 250 kr.
         efter procedure hvorunder rekvisitus til brug for fastsættelse af eventuel sikkerhed
oplyste at rekvisitus ville have haft et salg af samme omfang som rekvirenten, ca. 50.000
par sandaler om året, afsagde fogedretten kendelse. af kendelsen fremgår:
                ”det fremgår af sagen, at ʺhavaianasʺ i danmark er registreret som figurmærke den
       23. december 1994 inden for kategorien ʺbeklædningsgenstande og fodtøj, herunder også
       beklædningsgenstande og fodtøj til sportsbrug.ʺ ʺhavaianasʺ er ligeledes registreret som
       figurmærke i eu pr. 20. september 2005.
                fogedretten finder, at navnene ʺhavaianasʺ og ʺbahianasʺ både synsmæssigt og
       lydmæssigt ligner hinanden i en sådan grad, at der er risiko for forveksling. der er herved
       også lagt vægt på, at navnene er placeret samme sted på de omhandlede sandaler, på
       henholdsvis en af stropperne og midt på sålen. under hensyn hertil og da det, som sagen
       foreligger oplyst, må lægges til grund, at de omhandlede sandaler af mærket havaianas har
       været solgt i danmark i hvert fald siden 2002, mens sandalerne af mærket ʺbahianasʺ alene
       har været solgt i danmark siden august 2007, findes det sandsynliggjort, at rekvisiti brug af
       navnet ʺbahianasʺ udgør en krænkelse af rekvirentens ret efter varemærkelovens § 4, stk. 1,
       nr. 2 og markedsføringslovens § 1.
                for så vidt angår markedsføringslovens § 3 har jan jensen forklaret, at bahianas‐
       sandalerne produceres i brasilien, hvilket rekvirenten har bestridt. forholdet er ikke nærmere
       oplyst under sagen, og fogedretten finder herefter ikke grundlag for at statuere en
       overtrædelse af denne bestemmelse.
                herefter og da betingelserne i retsplejelovens § 642 og 643 for nedlæggelse af forbud i
       øvrigt må anses for opfyldt, tages rekvirentens påstand om forbud til følge.
                for så vidt angår sikkerhedsstillelse bemærkes, at rekvirenten alene har
       sandsynliggjort en krænkelse, hvorfor rekvirenten skal stille en sikkerhed, der skønsmæssigt
       fastsættes til 20.000 kr. under hensyn til det begrænsede salg, der har været i selskabet
       bahianas nordic.
                fogedretten finder endvidere, at det i overensstemmelse med rekvirentens påstand
       bør pålægges rekvisitus skriftligt at tilbagekalde samtlige eksemplarer af de omhandlede
       bahianas‐sandaler fra samtlige kunder, herunder fra forretninger, hvortil rekvisitus har
       videresolgt varerne.
                                                       7
               fogedretten finder endelig, at der er bestemte grunde til at antage, at de omhandlede
       sandaler vil blive anvendt til overtrædelse af forbuddet, hvorfor sandalerne beslaglægges som
       anført nedenfor, jf. retsplejelovens § 645, stk. ”
herefter forbød fogedretten mod sikkerhed på 20.000 kr. bahianas nordic v/jan jensen at
sælge og markedsføre, herunder importere og eksportere sandaler bærende varemærket
bahianas. bahianas nordic v/jan jensen skulle endvidere tilbagekalde samtlige
eksemplarer af bahianas‐sandaler fra samtlige kunder, herunder forretninger hvortil
bahianas nordic v/jan jensen havde videresolgt varerne. bahianas nordic v/jan jensens
lager af ca 1.200 sandaler af mærket bahianas blev beslaglagt.
        fogedforbuddet blev påkæret, men frafaldet, efter det oplyste fordi
hovedforhandlingen blev berammet til foretagelse inden behandlingen af kæremålet.
         under en samtidig forretning mod woodhouse totalløsning aps, refshalevej 320,
blev på adressen truffet jan jensen der oplyste at han havde været direktør i selskabet
woodhouse total løsning aps der var gået konkurs for 3‐4 uger siden. havnen aps havde
købt selskabets aktiviteter. alle domænenavnene var købt af kurator.
forklaringer
jan olesen har vedstået sin forklaring i fogedretten. mozz aps er eneforhandler og solgte i
2007 120.000 par sandaler af mærket havaianas, heraf 60.000 par i danmark. sandalen
der er betegnet brazil, er den mest kendte og efterspurgte. ca. 40 % af salget vedrører
brazil. vidnet så i februar 2007 bahianas‐sandaler i danmark; de var vistnok solgt af en
fyr fra holland. han stødte på en person på cph vision i februar 2007 der gerne ville sælge
havaianas i danmark. næste gang han hørte til noget vedrørende salg af bahianas,
var på et tidspunkt i maj‐juni 2007; vidnet blev ringet op af kim loudrup der ville have et
møde med ham. på mødet tilbød kim loudrup et samarbejde om vidnets salg af
bahianas. vidnet var ikke interesseret. kim loudrup ringede senere om samme emne;
vidnet var fortsat uinteresseret.
         på messen i øksnehallen i august 2007 blev vidnet ringet op af en af sine kunder
som havde været på messen i bella center. kunden var noget forvirret. han troede at de
bahianas‐sandaler han havde set på messen, var markedsført af vidnet.
         vidnet har på et senere tidspunkt i fieldʹs set bahianas‐sandaler på et display
der præsenterede sandalerne på samme måde som vidnet og alpargatas præsenterer
havaianas.
                                                 8
        markedsføringen af bahianas generer vidnet en del. de eksklusive butikker som
sælger havaianas, har svært ved at sælge dem når der er billigere plagiater som
bahianas i omsætning
jan jensen har forklaret at han ikke kan vedstå den forklaring som han efter fogedrettens
opfattelse skulle have afgivet. han kan bekræfte at secret spot har solgt 825 og 1.250 par
bahianas‐sandaler til havnen aps således som det fremgår af fakturaer dateret 31. juli
2007 og 29. august 2007. varerne i henhold til faktura af 31. juli 2007 blev ikke leveret, men
de 1.250 par i henhold til den senere faktura blev leveret. havnen aps blev overtaget af
vidnet efter at woodhouse total løsning aps var gået konkurs.
        vidnet mødte på et tidspunkt enrique fischer der har søgt europæisk registrering
af varemærket havaianas for fodtøj. det var gennem ham vidnet kom på ideen at sælge
havaianas‐sandaler i skandinavien. kim loudrup kendte enrique. kim var ikke
parthaver i salget af sandalerne.
        deltagelsen på messen i bella center blev betalt af havnen aps og secret spot s.l.
        han ansatte frank dyring og thomas hansen m.fl. i havnen, og de skulle være
beskæftiget med de planlagte aktiviteter i havaianas nordic, men selskabet blev aldrig
etableret som selvstændigt selskab. de havde overvejet at kalde aktiviteten ”secret spot”,
men valgte betegnelsen bahianas nordic.
        det er vidnet der er indehaver af lejemålet refshalevej 230, hvor havnen aps havde
fremlejet en del af lokalerne. det er et meget stort lejemål.
        alle mobiltelefonnumre der er anført i kataloget for ciff under bahianas, tilhørte
havnen aps. vidnet har overtaget et nummer der tidligere tilhørte havnen aps
        tavs møller jensen der i udskriften fra erhvervs‐ og selskabsstyrelsen vedrørende
havnen aps er anført som direktør, er vidnet søn. vidnets rolle var at han var ejer af
selskabet gennem et anpartsselskab.
        den leverance af havaianas‐sandaler der er modtaget i henhold til faktura af 29.
august 2007, blev modtaget af havnen aps. det er det selskab han refererer til i sin
forklaring i fogedretten. alt hvad er faktureret i sagen, er faktureret til havnen aps. det er
lageret hos selskabet havnen aps der fungerede som lager for secret spot s.l. i danmark.
vidnet har ikke på noget tidspunkt hverken før eller under sagen drevet egen virksomhed.
alle aktiviteter i sagen er foregået i havnen aps.
                                                   9
          det salg der er foregået, fremgår af ordresedler. salget af havaianas gik godt;
der var stor interesse for produktet.
          salget af sandaler til carisma‐forretningen blev faktureret fra spanien, secret spot
s.l., men varerne blev leveret fra havnen apsʹ lager
          forklaringen på at fakturaerne af 31. juli og 29. august 2007 ikke var fremme i
fogedretten, var at bilagene endnu ikke var kommet på plads i de mapper han udleverede
under fogedforretningen.
          alle varer der har været ude i butikker, er blevet tilbagekaldt. salg til forbrugere
nåede kun at ske i begrænset omfang. der er blevet solgt under 100 par sandaler til
forbrugere.
          salget af 1.250 enheder i henhold til faktura af 6. juli 2007 fra icon equity s.l. blev
annulleret med det samme, i forbindelse med fogedretssagen.
          det kostede havnen aps ca. ½ mio. kr. at fogeden forbød salget af havaianas.
havnen aps var i god tro med hensyn til lovligheden af salget af disse sandaler.
          af de 1.200 par sandaler der er omtalt i fogedretten, var en del solgt til carisma og
to andre butikker, og en del var foræret væk. tilbage var der 100‐150 par.
          woodhouse total løsning aps gik konkurs nogen tid før fogedsagen, efter vidnets
erindring måske 3‐4 uger eller 8 uger før. selskabet solgte trægulve og andre trævarer.
havnen aps købte navnet woodhouse af konkursboet.
          foreholdt at han i mail‐korrespondance med alpargatasʹ advokat efter
fogedforretningen har anført at ”i kan bare fortælle til hvilken adresse jeg skal sende dem
ind til ...” og at ”jeg afsender” 3 kasser med sandaler til et opbevaringsfirma, har vidnet
forklaret at han ikke har tænkt nærmere over brugen af første person, ental.
argumenter
alpargatas
påstand 1: alpargatas er indehaver af de europæiske og danske varemærker
havaianas. mærket er stærkt særpræget og skal af den grund nyde en vid beskyttelse.
der er vareartssammenfald, og det må øge beskyttelsesomfanget. bahianas krænker
havaianas sådan som også ohimʹs indsigelsesafdeling har fundet. mærkerne har
begge fire stavelser, i hvert fald ved en normal dansk udtale og har ‐ianas til fælles. de
første led hav‐, respektive bah‐ ligner hinanden i kraft af aʹet; forskellen mellem
forstavelserne er ikke nok til at skabe den adskillelse der hindrer forveksleligheden; det er
                                                 10
efter retspraksis langt fra altid nok at forstavelserne kan adskille ellers ens mærker. hertil
kommer at begge mærker opfattes som hidrørende fra spansk‐ eller portugisisktalende
lande. ligheden mellem mærkerne understreges af markedsføringen af sandalerne, jf.
nedenfor.
        påstand 2: havaianas‐sandalerne kommer fra brasilien. det er derimod ikke
dokumenteret at bahianas‐sandalerne kommer fra dette land, men det hævdes i
markedsføringen der på urimelig måde snylter på markedsføringen af havianas‐
sandalerne, herunder med fremhævelsen af at sandalerne er originale, hvilket historisk ikke
kan være tilfældet, og med det påførte brasilianske flag. også enkeltheder i
markedsføringen med angivelsen af at bahianas‐sandalerne markedsføres i la fayette
osv., viser at producenten af bahianas på helt urimelig måde søger at drage fordel af
havaianas‐sandal‐ernes markedsposition, herunder ved at stjæle havaianas‐
sandalernes historie.
        også produktligheden er slående. som det ses af de foreviste sandaler, er der
ligheder til de mindste detaljer, og disse ligheder kan ikke være tilfældige. alpargatas vil
naturligvis ikke hævde eneret til klipklappere, men bahianas‐sandalerne er rene
plagiater og bør derfor forbydes.
         betingelserne for tilbagekaldelse i henhold til retsplejelovens § 641 er til stede, jf.
påstand 3. en tilbagekaldelse er nødvendig for at sikre overholdelsen af det berettigede
fogedforbud.
        påstand 4: de sagsøgtes import og markedsføring af sandalerne er retsstridige efter
varemærkeloven og markedsføringsloven, og forbud var nødvendigt for at standse
markedsføringen. bevissikringen var tillige påkrævet.
        påstand 5: alpargatas er berettiget til erstatning for markedsforstyrrelse og til
rimeligt vederlag for den retsstridige udnyttelse af alpargatasʹ varemærke og
markedsposition.
        med hensyn til hvem der er rette sagsøgte gøres det gældende at de sagsøgte alle
kan gøres ansvarlige for den uberettigede markedsføring og for krænkelsen af varemærket.
secret spot s.l. har bragt de ulovlige sandaler på markedet i danmark. det samme gælder
icon equity s.s. man kan ikke fæste lid til den nu fremkomne historie om annullationen af
ordren. det må komme icon equity s.l. til skade at selskabet ikke, som man bebudede, lod
en partsrepræsentant afgive forklaring om forholdene. det bør derfor antages at der fra
                                                 11
icon equity s.l.ʹs side foreligger et forsøg på markedsføring af ulovlige produkter hvilket
er ansvarspådragende for icon equity s.l.
         også jan jensen skal dømmes. han har under fogedsagen afgivet erklæringer som
han senere under kæresagen, som blev frafaldet, og nu under hovedforhandlingen forsøger
at unddrage sig følgerne af ved at forklare at han slet ikke er forretningsdrivende, men blot
ejer af, og øjensynligt også leder af havnen aps, nu under konkurs. hans redegørelser for
fogedretten må imidlertid være bindende for ham. det vil sige at det må fastslås at der
eksisterer en forretningsenhed bahianas nordic med jan jensen som ansvarlig indehaver.
det gøres gældende at fakturaerne af 31. juni og 29. august 2007 som ikke blev forelagt for
fogedretten, er senere konstruktioner.
         det gælder i almindelighed i kontraktsretten at en person der ikke med tilstrækkelig
tydelighed angiver at en virksomhed er i selskabsform, bliver fanget heraf med den
konsekvens at personen bliver ansvarlig; det er begrundet i hensynet til omsætningens
sikkerhed. tilsvarende synspunkter må gælde uden for kontrakt i et tilfælde som det
foreliggende; her er det hensynet til den effektive retshåndhævelse der er det bærende.
hvis det ikke antages at jan jensen er ansvarlig som virksomhedsindehaver, må han være
ansvarlig som medvirkende til ulovligheder begået af havnen aps.
         vedrørende sagsomkostninger gøres gældende at alpargatas skal tillægges
forhøjede omkostninger under hensyn til at hovedforhandlingen den 21. oktober 2008
måtte udsættes; begrundelsen var at repræsentanter for secret spot s.l. og icon equity s.l.
angivelig ikke kunne møde på grund af sygdom og manglende flybillet. under den senere
forhandling gav disse repræsentanter imidlertid heller ikke møde, uden at der er oplyst
nogen begrundelse herfor.
de sagsøgte
om rette sagsøgte
secret spot s.l. er indehaver af varemærket bahianas og har samarbejdet med havnen
aps om salg af klipklappere i danmark.
        bahianas nordic ved jan jensen eksisterer ikke. jan jensen er ikke rette sagsøgte og
var heller ikke rette rekvisitus under fogedforretningen. tilkendegivelserne til fogedbogen
binder ikke. dels må man tage omstændighederne ved forklaringens afgivelse til grund,
dels er tilførslerne langt fra entydige. jan jensen har afgivet forklaringer om havnen apsʹ
                                                 12
forhold, men er ikke fremkommet med tilkendegivelser der viser at det er ham personlig
der har stået for aktiviteterne.
        icon equity s.l. har ikke drevet virksomhed i danmark. der har været et tilløb til
markedsføring, men det blev opgivet, og icon equity udstedte en kreditnota. et forsøg der
består i at der indgås en salgsaftale som senere opgives, er ikke ansvarspådragende.
fakturaen af 7. juni 2007 og kreditnotaen af 7. juli 2007 viser det opgivne forsøg.
        et eventuelt ansvar for overtrædelser af varemærkelov og markedsføringslov
påhviler derfor udelukkende havnen aps, nu under konkurs. det bemærkes i den
forbindelse at havnen aps gik konkurs i sommeren 2008, men indsigelsen fra jan jensen
om ikke at være rette sagsøgte fremkom i efteråret 2007.
eventuelle retskrænkelser
        det gøres i øvrigt gældende at der ikke er foretaget handlinger der strider mod
alpargatas’ rettigheder, hverken efter varemærkeloven eller efter markedsføringsloven.
        varemærkeretten: der er varesammenfald, men mærkerne er forskellige.
forstavelserne er forskellige, og de har en særlig tyngde varemærkeretligt set.
varemærkerne opfattes enten som (forskellige) fantasibetegnelser eller de associeres til
forskellige geografiske områder, hawaii eller muligvis havana, respektive bahia.
varemærker er også forskellige derved at havaianas skal opfattes som et
femstavelsesord, mens bahianas er et trestavelsesord. sammenfaldet af de sidste
bogstaver ‐anas er uden særlig vægt; det er almindelige og formentlig også i danmark
kendte betegnelser for indbyggere i et bestemt område, bahianas således indbyggere i
bahia‐delstaten.
        visuelt er der som det kan ses, klare forskelle mellem udformningen af de to
mærker.
markedsføringsretligt: der er en vis lighed mellem produkterne. det er naturligt for der er
tale om almindeligt kendte brugsgenstande udformet med en sål og en rem der er anbragt
som på så mange andre badesandaler. grundformen for sandalerne hører, som det er
erkendt, til det almindelig designgods; sandalerne er udformet med en japansk sandal som
forbillede. de forskellige anprisende elementer i markedsføringen af havaianas‐
sandalerne går ikke ud over det tilladelige.
        grundlaget for fogedforretningen har derfor materielt ikke været til stede.
                                                 13
       der har heller ikke været grundlag for bevissikringsforretningen. i forhold til jan
jensen gøres det særligt gældende at der ikke fra denne er fremkommet tilkendegivelser
der fører til den antagelse at han ikke ville respektere et forbud. det var derfor ikke
nødvendigt med en bevissikringsforretning.
       der var heller ikke grundlag for og dermed ikke hjemmel til pålæg om
tilbagekaldelse.
erstatningskravet
det reelle salg af havaianas‐sandaler var på 2.100 par. en eventuel erstatning og et
eventuelt vederlag skal sættes i forhold hertil.
       icon equity s.l. skal naturligvis ikke betale vederlag eller erstatning, da salget blev
opgivet inden afsendelse af produkterne til danmark.
       med hensyn til sagsomkostninger bør det erindres at sagsøgte ved
hovedforhandlingens begyndelse den 21. oktober 2008 var enig i at man kunne forelægge
sagen og afhøre de danske vidner og herefter udsætte forhandlingen til de formentlige
kortvarige afhøringer af de spanske partsrepræsentanter og til procedure. det havde retten
ikke indvendinger imod, men sagsøgeren modsatte sig denne hensigtsmæssige løsning.
rettens begrundelse og resultat
spørgsmålet om hvem der er rette sagsøgte behandles under punkt 3. i de følgende
betegnes de sagsøgte foreløbigt som sådanne uanset om de er rette sagsøgte.
1. varemærkeloven
begge parters varemærker benyttes for sandaler (klipklappere). der er således
varesammenfald.
        sagsøgerens varemærker vr 1994 08865 havaianas <fig>
                                                14
        og ctm 03772431 havaianas <fig>
er begge domineret af ordet havaianas skrevet med minuskler og med det tredje a
udformet på en særlig måde med en forlænget serif der går ind under det følgende n.
sagsøgerens europæiske varemærke adskiller sig fra det danske ved at bogstaverne er
”tilsandede”. hertil kommer at ctm‐mærket ikke er indrammet.
        sagsøgte benytter sit mærke til dels indskrevet i en ellipse der går gennem b og s
med ordet brazil eller made in brazil i ellipsen neden for bahianas og med
ordene las originales under ellipsen.
det af sagsøgte benyttede mærke bahianas vil på dansk formentlig blive udtalt som om
det havde fire stavelser ligesom havaianas. begge mærker er præget af at fire,
respektive tre vokaler er a, mens den fjerde eller femte vokal er i. begge mærker ender på –
ianas. ingen af mærkerne vil for en almindelig dansktalende person blive associeret med
stedsbetegnelser eller personbetegnelser. at mærkerne indledes med hav‐, respektive
bah‐, må på baggrund af de anførte betydelige ligheder mellem mærkerne formodes at få
mindre betydning for den almindelige forbruger (køber af sandaler).
        på de foreviste sandaler markedsført af sagsøgte er på remmen tillige anført
bahianas samme sted som sagsøgeren anbringer sit mærke, og med det tredje a udformet
                                                15
lige som i sagsøgerens mærker. bahianas er anført med i det væsentlige samme skrifttype
som den der benyttes af sagsøgeren.
        samlet er der en sådan lighed mellem parternes mærker at det må fastslås at der er
risiko for forveksling, herunder også at det antages at der er en forbindelse mellem
mærkerne, jf. varemærkelovens § 4, stk. 1, nr. 2.
2. markedsføringsloven
det kan efter rettens sagkyndige gennemgang af sandalerne konstateres at sagsøgtes sandal
fremtræder som en slavisk eftergørelse af sagsøgerens sandal der markedsføres med
betegnelsen brazil: sålerne har samme form således at sandaler i samme størrelse (in casu
de foreviste 39/49 og 43/44) kun afviger fra hinanden enkelte steder og kun ganske
ubetydeligt. dette gælder også afslutningen ved hælen som på begge sandaler er mere
firkantet end almindeligt på sko eller sandaler. endvidere er mønstrene på sålernes
overflader identiske på de foreviste modeller.
        sandalerne fremtræder således, med havaianas til venstre og bahianas til højre:
der er forskel i mønstrene på sålernes underside og sålernes sider:
                                                 16
sagsøgtes sandal er som nævnt påført bahianas på remmen samme sted som sagsøgeren
har anført havaianas, jf. ovenfor. foran mærkerne er på begge sandaler påført det
brasilianske flag som en ophøjet figur. forskellene indskrænker sig til at sagsøgerens
sandal på oversiden er påført ”havaianas” med skonummer i en cirkel, alt i samme
skriftfarve som resten af sandalen, mens sagsøgtes sandal er påført det ovenfor beskrevne
varemærke samme sted i hvid skrift. hertil kommer forskellene i sålernes sider. disse
forskelle vil næppe blive bemærket af den almindelige forbruger ved ikke samtidig
iagttagelse, og nok heller ikke tillagt betydning i tilfælde af at de bemærkes.
        hertil kommer at de sagsøgte i deres markedsføring i ikke ubetydeligt omfang har
gjort brug af samme markedsføring som sagsøgeren, herunder at identiske, kendte
personer bruger sandalerne, og at de sælges fra samme, kendte forretning i paris.
        selv om det naturligvis må anerkendes at de principper der ligger til grund for
udformningen af klipklappere, tilhører det almindelige formsprog, må det i det
foreliggende tilfælde fastslås at sagsøgtes sandal er en bevidst og slavisk eftergørelse af
sagsøgerens sandal og dermed en retsstridig tilegnelse af sagsøgerens markedsposition.
        sagsøgeren skal derfor også have medhold for så vist angår spørgsmålet om
produktefterligning, jf. markedsføringslovens § 1.
3. partsspørgsmålet
det må lægges til grund at havnen aps, nu under konkurs og for hvis vedkommende
sagen er afgjort, af sagsøgte secret spot s.l. indkøbte sandalerne der blev ført til landet, jf.
                                                 17
fakturaerne af 31. juli og 29. august 2007. der er således ikke tvivl om at disse to selskaber
er ansvarlige for de anførte overtrædelser af varemærkelovens § 4, stk. 1, nr. 2, og
markedsføringslovens § 1.
        med hensyn til icon equity s.l. må det efter de foreliggende oplysninger lægges til
grund at selskabet solgte et antal formentlig plagierende og varemærkekrænkende sandaler
til bahianas nordic (havnen aps, jf. nedenfor). salget blev efter det oplyste ikke
gennemført. der foreligger således alene en forsøgshandling som ikke er
ansvarspådragende for icon equity s.l. dette selskab må derfor frifindes.
        det må videre efter hvad der er fremkommet under sagen, lægges til grund at
import af og markedsføring af bahianas‐sandalerne blev foretaget af havnen aps.
betegnelsen bahianas nordic benyttedes ikke for en juridisk person eller et personligt firma
for jan jensen, men var en betegnelse for en del af havnen aps som i øvrigt beskæftigede
sig med salg af trægulve. der var planer om at udskille en del af havnen aps til en
selvstændig juridisk enhed under betegnelsen bahianas nordic, men denne udskillelse var
ikke foretaget.
        domfældelse af bahianas nordic ved jan jensen vil i realiteten indebære at jan
jensen som ejer og daglig leder af havnen aps bliver gjort ansvarlig for handlinger
foretaget af havnen aps. oplysningerne i sagen er ikke tilstrækkelige til at foretage en
sådan identifikation.
        det bemærkes i denne forbindelse at den forklaring der er afgivet af jan jensen i
fogedretten den 7. september 2007, ikke med tilstrækkelig sikkerhed kan føre til et andet
resultat. forklaringen fremtræder som uklar og selvmodsigende med hensyn til
partsbetegnelser.
        bahianas nordic ved jan jensen skal derfor frifindes.
4. påstanden om tilbagekaldelse
det må efter de oplysninger der foreligger, antages at alle sandaler allerede er tilbagekaldt
fra de forretninger de har været solgt til. påstanden er således uden genstand og kan af den
grund ikke følges.
5. fogedsagen
                                                 18
det ville have været velbegrundet at foretage bevissikring efter reglerne i retsplejelovens
kapitel 57 a over for havnen aps. derimod har forretningen ikke været tilstrækkeligt
begrundet over for bahianas nordic ved jan jensen, jf. ovenfor.
        bevissikringsafgørelsen ophæves derfor, jf. retsplejelovens § 653 c, stk. 2.
        der var grund til at nedlægge forbud mod salg og markedsføring af de af havnen
aps indførte og distribuerede sandaler, men efter det anførte ikke over for bahianas nordic
ved jan jensen.
        det nedlagte forbud skal derfor ophæves.
6. erstatning
de af secret spot s.l. foretagne krænkelser har ikke påført sagsøgeren tab, men nok en vis
markedsforstyrrelse. som rimeligt vederlag for benyttelsen af sagsøgerens varemærke og
som erstatning for markedsforstyrrelse tilkendes der sagsøgeren 50.000 kr. med procesrente
fra sagens anlæg den 21. september 2007.
7. sagsomkostninger
secret spot s.l. skal i sagsomkostninger betale 40.000 kr. til sagsøgeren. der lægges vægt
på sagens omfang og udfald samt på at hovedforhandlingen der var berammet til den 21.
oktober 2008 blev udsat til den 19. november 2008 bl.a. efter begæring fra denne part på
grund af en partsrepræsentants forfald. ved hovedforhandlingen den 19. november 2008
gav denne partsrepræsentant eller en anden partsrepræsentant ikke møde.
        i forholdet mellem sagsøgerne og icon equity s.l. skal hver part uanset sagens
udfald bære egne omkostninger. der er herved lagt vægt på at de usikre oplysninger i
sagen som beror bl.a. på icon equity s.l., gjorde det begrundet at anlægge sagen. hertil
kommer at også denne part efter anmodning fik hovedforhandlingen udsat på grund af en
partsrepræsentants forfald. ved hovedforhandlingen den 19. november 2008 gav denne
partsrepræsentant eller en anden repræsentant ikke møde.
        efter den af jan jensen afgivne forklaring i fogedretten sammenholdt med de uklare
oplysninger om bahianas nordic som fremkom under sagen, herunder anførslen af
bahianas nordic på ordresedler mv., hvilke oplysninger også jan jensen har et medansvar
for, har jan jensen selv bidraget til at der kunne opstå uklarhed om hvem der kunne være
rette sagsøgte i sagen. i forholdet mellem sagsøgeren og jan jensen skal hver part derfor
bære egne omkostninger.
                                               19
                                      thi kendes for ret:
        1.    secret spot s.l. forbydes at sælge og markedsføre, herunder importere og
eksportere, sandaler under anvendelsen af betegnelsen bahianas, herunder de som
sagens bilag 12 fremlagte.
        2.    secret spot s.l. skal anerkende at de som bilag 12 fremlagte sandaler krænker
são paulo alpargatas s.a.’s rettigheder i henhold til markedsføringslovens § 1.
        3.    bahianas nordic ved jan jensen frifindes.
        4.    icon equity s.l. frifindes.
        5.    københavns byrets fogedrets afgørelse 7. september 2007 i sagen f 3 –
15723/2007 om foretagelse af bevissikring ophæves.
        6.    det af københavns byrets fogedret nedlagte forbud af 7. september 2007 i
sagen f 3 – 15723/2007 ophæves.
        7.    secret spot s.l. skal inden 14 dage til são paulo alpargatas s.a. betale 50.000
kr. med procesrente fra den 21. september 2007.
        8.    i sagsomkostninger betaler secret spot s.l. inden 14 dage 40.000 kr. til são
paulo alpargatas s.a. sagsomkostningsbeløbet forrentes efter rentelovens § 8 a.
        9.    i forholdet mellem são paulo alpargatas s.a. og jan jensen bærer hver part
sine sagsomkostninger.
        10.   i forholdet mellem são paulo alpargatas s.a. og icon equity s.l. bærer hver
part sine omkostninger.
                               20
lisbeth friis          jens feilberg           uffe thustrup
                            (sign.)
                         ___ ___ ___
              udskriftens rigtighed bekræftes
              p.j.v. sø- og handelsretten, den
