- peh
                                          udskrift
                                              af
                         sø- & handelsrettens dombog
                                         ____________
                                             dom
afsagt den 12. marts 2014
v-91-11
                                   pressalit group a/s
                                   (advokat claus barrett christiansen)
                                   mod
                                   tivoli a/s
                                   (advokat jens jakob bugge)
sagens baggrund og parternes påstande
sagen handler om fortolkning af en licensaftale, som pressalit group a/s har indgået med
tivoli a/s om brug af varemærket tivoli (ordmærke), herunder om pressalit group a/s
har krænket tivoli a/s’ rettigheder, og om tivoli a/s’ ophævelse af licensftalen og navnlig
krav om betaling af vederlag og yderligere licensafgift i forbindelse hermed.
pressalit group a/s (herefter pressalit) har nedlagt følgende påstande:
                                                  -2-
      1.    tivoli tilpligtes at anerkende, at den mellem parterne indgåede licensaftale af 7.
            november 2003, bilag 1, ikke er ophævet med rette.
      2.    tivoli tilpligtes at anerkende, at pressalits brug af betegnelserne tivoli soft,
            tivoli soft d, tivoli soft universal, tivoli 2 og pressalit tivoli
            2 for toiletsæder er omfattet af den tilladte brug af tvoli i henhold til den mel-
            lem parterne indgåede licensaftale af 7. november 2003, bilag 1.
tivoli a/s (herefter tivoli) har i forhold til pressalits påstande 1 - 2 påstået frifindelse.
tivoli har herudover endeligt nedlagt følgende selvstændige påstande:
      2.    pressalit forbydes at anvende kendetegnene tivoli (figurmærke), tivoli
            soft, tivoli soft d, tivoli soft universal, tivoli 2 (figurmærke),
            pressalit tivoli, pressalit tivoli 2®, pressalit tivoli 2, pressalit
            tivoli 2 (figurmærke), pressalit tivoli soft d og pressalit tivoli
            soft i forbindelse med markedsføring og salg, herunder via eksport, samt an-
            den kommerciel udnyttelse af selskabets produkter, herunder som det fremgår af
            bilag au, ay, az-bd, bj-bk, br-bu, by-bø, ch-cj, cl, cm, cq, cs, cu og
            cx-cå og dd (markeret med pile).
      2a.   pressalit forbydes med virkning fra tidspunktet for licensaftalens ophør principalt
            fra den 7. september 2011, jf. bilag 4, subsidiært fra et af retten fastsat senere tids-
            punkt, at anvende kendetegnet tivoli (ordmærke) med tilføjelse af et nummer
            eller anden lignende identifikation, eksempelvis 2 315/316, 2 323/324 samt 55/56, i
            forbindelse med markedsføring og salg, herunder via eksport, samt anden kom-
            merciel udnyttelse af selskabets produkter, herunder som det fremgår af bilag
            bl, ekstrakten s. 716, bilag br, ekstrakten s. 728, bilag ci, ekstrakten s. 782, bilag
            cj, ekstrakten s. 816 og bilag cø, ekstrakten s. 860 og 864.
                                          -3-
3. det påbydes pressalit at tilintetgøre, fjerne eller på anden vis utilgængeliggøre
   markedsføringsmateriale, som indebærer en anvendelse af de kendetegn, som er
   omtalt i påstand 2.
4. pressalit pålægges for egen regning at offentliggøre i 14 dage en fældende dom i
   denne sag i sin helhed principalt på forsiden af selskabets hjemmesider
   www.pressalit.dk og www.pressalit.com, subsidiært via link fra forsiden af disse
   hjemmesider og mere subsidiært via link fra forsiden af www.pressalit.dk, samt at
   indrykke en annonce i papirudgaven af børsen, politiken og berlingske tidende
   med en gengivelse af domskonklusionen.
5. pressalit tilpligtes at betale tivoli kr. 20 mio. principalt tillagt procesrente af kr. 20
   mio. fra den 1. november 2011, subsidiært tillagt procesrente af kr. 1 mio. fra den
   1. november 2011, af kr. 4 mio. fra den 22. marts 2013, og af kr. 15 mio. fra den 9.
   september 2013.
6. pressalit tilpligtes at anerkende, at selskabet skal betale til tivoli 5 % af selskabets
   og andre selskaber i koncernens bruttoomsætning på produkter markedsført un-
   der betegnelserne tivoli m.fl. ("tivoli-serien"), jf. påstand 2, herunder 5 % af
   bruttoomsætningen på førnævnte produkter, der er solgt via eksport ud af dan-
   mark, og at beløbet skal tillægges procesrente fra den 1. november 2011.
7. pressalit idømmes straf i form af bøde på ikke mindre end kr. 50.000.
8. pressalit tilpligtes at tillade en af tivoli udpeget statsautoriseret revisor at gen-
   nemgå pressalits bogholderi for at kontrollere rigtig afregning fra pressalit til ti-
   voli og give adgang til det materiale og de oplysninger, herunder presalits lager,
   produktkataloger og lignende, som principalt fremgår af materialelisten i bilag
   dp subsidiært en delmængde heraf, og i øvrigt under forudsætning af, at den af
   tivoli udpegede statsautoriserede revisor forinden erklærer at påtage sig tavs-
                                                    -4-
             hedspligt med hensyn til, hvad han erfarer, som ikke har betydning for kontrol-
             len af rigtig afregning, jf. licensaftale af 7. november 2003 (bilag 1).
oplysninger i sagen
parterne og varemærker
pressalit er dansk virksomhed etableret i 1954. pressalit har primært to forretningsområder:
”pressalit seats” som producerer toiletsæder, og ”pressalit care” som producerer badevæ-
relsesløsninger for bevægelseshæmmede. virksomhedens eksportandel var 80 % i 2009.
virksomhedens produktion ligger i danmark og i england. produkterne sælges gennem eg-
ne datterselskaber i ind- og udland og gennem tredjemænd.
toiletsæderne, som denne sag vedrører, produceres alene i danmark. i 2008 var nettoom-
sætningen i pressalit seats ca. 362 mio. kr. og 174 mio. kr. i pressalit care. i 2009 var netto-
omsætningen i pressalit seats ca. 306 mio. kr. og ca. 154 mio. kr. i pressalit care.
tivoli er en international kendt dansk forlystelsespark i københavn grundlagt i 1843.
tivoli er indehaver af en lang række danske varemærker, der indeholder ordet tivoli, bl.a.:
- va 1967 04556 tivoli (w) som er ansøgt 12. august 1967. mærket er også registreret for
klasse 11.
- va 2003 03072 tivoli (fig) er registeret den 16. december 2006 på baggrund af indarbej-
delse. mærket er også registreret for klasse 11 (herefter grandjean-logoet):
                                                -5-
tivoli har desuden registret europæisk varemærke 001832781. mærket er ansøgt den 25. au-
gust 2000 og er ikke registreret i klasse 11:
der er enighed om, at tivoli er indarbejdet som velkendt varemærke. indarbejdelsen er
støttet af en række artikler og undersøgelser fra perioden 2002 til 2010, hvoraf blandt andet
fremgår, at der er meget højt kendskab til tivoli, og at varemærket har stor værdi.
tivoli har en række sponsoraftaler, der indebærer, at virksomheder sponserer begivenheder
eller attraktioner i haven. tivoli har desuden indgået en række aftaler om samarbejde enten i
form af co-promotion, hvor en virksomhed og tivoli optræder som fælles afsender af et bud-
skab, eller konkurrencesamarbejde i forbindelse med konkurrencer. tivoli har også indgået
en række licensaftaler. der har under sagen været fremlagt en række eksempler på sådanne
licensaftaler, og det fremgår heraf, at der ikke generelt benyttes en standard licensaftale, og
at tivoli har givet licens i en række sammenhænge til sine varemærker.
licensaftalen
andreas veilstrup andersen fra tivoli påtalte ved brev af 8. april 2003, at pressalit gjorde
brug af tivolis varemærker i forbindelse med markedsføringen af toiletsæderne tivoli 2
316 og tivoli 2 324. tivoli anmodede om, at brugen straks ophørte og om en fuldstændig
redegørelse fra brugen af tivolis varemærker, kendetegn, vartegn og andre referencer til for-
lystelsesparken.
i forlængelse af denne henvendelse indgik parterne den 7. november 2003 en licensaftale,
hvoraf blandt andet fremgår:
                                                -6-
”<
licensgiver er indehaver af en række danske og udenlandske varemærkeregistreringer og va-
remærkeansøgninger for tivoli, herunder vr 1976 00591 og vr 1976 00592.
licensgiver har på baggrund af sine varemærkerettigheder og kendetegnsrettigheder fremsat
påkrav over for licenstager om denne ophør med enhver brug af kendetegnet tivoli i dan-
mark, men har efter forhandling indvilliget i at give en licens på nedennævnte vilkår.
definitioner
i nærværende aftale har nedennævnte udtryk følgende betydning:
     (a) ”varemærket” betyder licensgivers kendetegn tivoli (ordmærke)
<
3.      brug af licensivers varemærke
<
3.3.    licensen gives for følgende varer:
klasse 11 – toiletsæder. licenstager kan ikke bruge varemærket for andre varer og tjeneste-
ydelser. licenstager er alene berettiget til at bruge varemærket for toiletsæder.
3.4. licenstager er uberettiget til at lade varemærket eller enhver anden betegnelse eller virk-
somhedsnavn indeholdende varemærket eller dermed forvekslelige betegnelser registrere,
medmindre licensgiver forudgående har givet skriftlig tilladelse hertil.
3.5. licenstager er ikke berettiget til at bruge betegnelsen tivoli som en del af licenstagers
navn.
3.6. licenstager skal bruge varemærket på en sådan måde, at dette ikke udvandes. dette be-
tyder at blandt andet, at licensgiver aktivt skal søge at forhindre, at varemærket bliver en gene-
rel betegnelse indenfor området for toiletsæder<.
3.7. herudover må licenstager ikke anvende varemærket som en del af et sammensat mærke
udover tivoli med tilføjelse af et nummer eller anden lignende identifikation (pt anvendes
numrene 2 315/316 , 2 323/ 324 samt 55/56).
<
7. licensafgift
7.1. licensafgiften udgør årligt 5 % af selskabets fakturerede omsætning på produkter solgt un-
der anvendelse af varemærket på det danske marked. varer, der eksporteres, medregnes ikke.
8. opgørelse over salg
8.1 licenstager er forpligtet til årligt og senest 30 dage efter udløbet af hvert kalenderår at frem-
sende opgørelse over realiseret licensgivende omsætning under anvendelse af varemærket på
det danske marked som anført i pkt. 7.1 til licensgiver samt afregne det skyldige beløb til li-
censgiver. det skyldige beløb forrentes fra forfaldstidspunktet med diskontoen + 6 %.
                                                    -7-
     <
     8.3 licenstager skal tillade en af licensgiver udpeget statsautoriseret revisor gennemgå licens-
     tagers bogholderi for at kontrollere rigtig afregning. det er en betingelse, at revisor forinden er-
     klærer at påtage sig tavshedspligt med hensyn til hvad han erfarer, som ikke har betydning for
     kontrollen af rigtig afregning. gennemgang kan ikke ske oftere end 1 gang årligt. gennemgang
     sker på licensgivers regning.
     <
     11. varighed og ophør
     11.1. aftalen er uopsigelig fra licensgivers side i 5 år fra tidspunktet for aftalens underskrift,
     hvorefter den kan opsiges med 24 måneders varsel til den første i en måned. fra licentagers
     side er aftalen uopsigelig i 12 måneder fra tidspunktet for aftalens underskrift, hvorefter den
     kan opsiges med 12 måneders varsel til den første i en måned.
     11.2. meddelelse om ophævelse / ophør skal ske skriftligt ved anbefalet brev.
     <
     13. misligholdelse
     13.1. hver af parterne er berettiget til at ophæve nærværende aftale og kræve erstatning som
     følge af den anden parts væsentlige misligholdelse. ophævelse på grund af manglende betaling
     eller anden misligholdelse, der kan afhjælpes, kan dog første ske 14 dage efter forgæves påkrav
     om afhjælpning af misligholdelsen med præcis angivelse af den påberåbte misligholdelse og af,
     at manglende opfyldelse af påkravet kan medføre ophævelse.
     <
     16. ikrafttræden
     16.1. nærværende aftale træder i kraft den 1. januar 2001.
     <”
af pressalits licensafregninger for årene 2005, 2006, 2007, 2009 og 2010, der alle er fremsendt i
januar måned det efterfølgende år, fremgår, at der er tale om licensafregning vedrørende
”pressalit tivoli model 55/56- 315/316 – 323/324” og med angivelse af omsætning fordelt
på hver model. parterne er uenige om forståelsen af det ekstra mellemrum mellem ordene
pressalit og tivoli.
                                                 -8-
pressalit ansøgte den 5. november 2007 om eu-varemærke tivoli (w) i klasse 11 og 21.
mærket blev registreret den 12. februar 2009. pressalit ophævede registreringen den 15. sep-
tember 2011. der er enighed om, at registreringen var i strid med licensaftalen.
parternes korrespondance
der er enighed om, at der - bortset fra pressalits årlige licensafregninger - ikke har været kor-
respondance mellem parterne i perioden efter, at licensaftalen blev indgået den 7. november
2003 og frem til den 29. november 2010.
advokat jens jakob bugge rettede den 29. november 2010 henvendelse til pressalit på vegne
af tivoli, idet tivoli var blevet opmærksom på, at pressalit havde registreret tivoli som
ordmærke. pressalit blev opfordret til at overdrage varemærket til tivoli inden 7. december
2010, idet der i modsat fald ville blive indledt ugyldighedssag. pressalit blev anmodet om at
sende en fuldstændig redegørelse over sin brug af mærket tivoli, herunder med oplysning
om varer forhandlet under mærket mm.
af en mail af 31. januar 2011 fra tivolis projektchef jacob krog til nikolaj overballe, pressalit
fremgår det, at tivoli ”fra tid til anden har modtaget salgsmateriale vedrørende produkter,
priser mm. (bl.a. materiale af 24. januar 2013)”, men at det er uklart, hvorfor materialet sen-
des til tivoli, og at pressalit ikke fremover skulle sende sådan materiale.
der var i perioden fra 2. maj til 21. juni 2011 korrespondance mellem parterne vedrørende
pressalits brug af tivolis varemærker. pressalit var da repræsenteret af rådgiveren patrade.
parterne afholdt den 15. juni 2011 møde, hvor også en mulig suspensionsaftale blev drøftet.
der er uenighed mellem parterne om, hvorvidt der på mødet blev indgået en sådan suspen-
sionsaftale. den 16. juni 2011 fremsendte jens jakob bugge udkast til en suspensionsaftale,
og den 17. juni 2011 skrev jens jakob bugge, at licensaftalen ville blive ophævet som følge af
væsentlig misligholdelse, hvis der ikke blev indgået suspensionsaftale.
parterne indgik den 23. juni 2013 en suspensionsaftale, hvoraf blandt andet fremgår:
                                                     -9-
      ”<
      2. aftaleforhold
      2.1 med virkning fra den 29. november 2010 suspenderer parterne enhver fridt i relation til den
      under punkt 1 beskrevne tvist, herunder frist for anlæggelse af retssag, forældelsesfrister samt
      andre relevante frister, ligesom eventuel passivitet suspenderes i aftalen løbetid.
      2.2 nærværende aftale kan opsiges skriftligt med et varsel på 4 uger til den 1. i en måned.
      <”
tivoli ophævede den 7. september 2011 licensaftalen og anførte i forbindelse hermed blandt
andet følgende:
      ”<
      ophævelsen sker som følge af væsentlig misligholdelse fra pressalit group a/s’ side.
      denne misligholdelse har bl.a. bestået i pressalit group a/s’ registrering af eu-varemærket ti-
      voli, hvilket bl.a. er i strid med licensaftalens pkt. 3.4 samt indebærer en krænkelse af tivoli
      a/s’ varemærkerettigheder< omkring dette henviser jeg i øvrigt til mit brev til pressalit group
      af den 29. november 2010.
      <
      som bekendt blev der afholdt et møde på mit kontor den 15. juni ... på dette møde kom det
      frem, at pressalit group a/s tillige havde benyttet tivoli a/s’ varemærke sammen med andre
      kendetegn, eksempelvis tivoli soft, pressalit soft m.v.
      udover at udgøre en varemærkekrænkelse er det også i strid med licensaftalens pkt. 3.7 samt
      pkt. 3.5.
      <
      jeg skal i øvrigt opsige suspensionsaftalen mellem tivoli a/s og pressalit group a/s af den 24.
      juni d.å., jf. aftalens pkt. 2.2.
      <”
pressalits brug af tivoli
advokat claus barret christiansen sendte den 2. december 2011 på vegne af pressalit en
række fakturaer, produktblade, kataloger og hjemmesideprint, hvoraf fremgik pressalits
                                               - 10 -
brug af tivoli. der var desuden vedlagt billede af pressalits ”tivoli 2” logo trykt i et toilet-
sæde. billedet er fremlagt som sagens bilag dd og bk:
af en række brochurer og prislister for perioden 2003 – 2012 fra danmark (bilag au, ay, br,
bø, cj, cx, cy, cø), holland (bilag bl, bu, by), frankrig (bilag bj, bs, bæ), england (bilag
bt, bz, cæ, cå) og tyskland (bilag ci) fremgår det, at pressalit har anvendt betegnelserne:
”tivoli2”, ”tivoli 2”, ”tivoli soft”, tivoli soft”, ”tivoli soft d”, tivoli soft med soft clo-
se” samt ”pressalit tivoli 2®”
af udskrifter fra pressalits hjemmeside fra 15. juni 2011, fremgår en række af de samme be-
tegnelser som i brochurer og prislister samt herudover ”pressalit tivoli 2”, ”pressalit tivoli 2
324” og ”pressalit tivoli soft”(bilag az-bc, cl)
                                                 - 11 -
af et eksempel på emballage fremgår ”tivoli soft d” trykt på en label på kassens yderside.
pressalit har oplyst, at toiletsædernes modelbetegnelse ligeledes er fremgået af emballagen
(bilag cm, cq, cs, cu).
af en faktura dateret 12. marts 2003 til trudi oliverro, hakkasan ltd., fremgår det, at der
blandt andet er solgt 1 stk. ”tivoli 2 white b13 stainless”. pressalit har oplyst, at modelbe-
tegnelserne bruges i fakturaer (bilag ch).
som eksempel på andre toiletsæde producenters brug af betegnelsen soft close har der under
sagen været fremlagt udskrifter fra ifö ”ifø toiletsæde – softclose eller alm. fra ifö”, gustavs-
berg ”gustavsberg logic-sæde med soft close” og duraform ”duraform cera soft close”.
revisorundersøgelse
ved brev af 15. april 2013 bekræftede statsautoriseret revisor torben lange overfor tivoli, at
han og kpmg ville bistå med at indhente og gennemgå pressalits grundlag for de foretagne
afregninger af licens for årene 2001-2012, samt gennemgå og vurdere om afregningerne var
fuldstændige og korrekte i overensstemmelse med licensaftalen.
torben lange skrev den 2. maj 2013 til marianne kristensen ved pressalit og bekræftede, at
gennemgang af pressalits licensafregninger gennemføres den 22. maj 2013. der var desuden
vedhæftet udkast til fortrolighedsaftale. af udkastet til fortrolighedsaftalen fremgår blandt
andet: ”<duration the terms of this agreement shall begin at the date of the signature by the
last of the parties and for a period of five years hereafter<”
torben lange sendte den 10. maj 2013 en liste til marianne kristensen over det materiale,
som han ønskede adgang til i forbindelse med mødet den 22. maj 2013 (bilag dp).
marianne kristensen besvarede torbens langes breve den 13. og 14. maj 2013 og vedhæftede
et ændret udkast til fortrolighedsaftale og materialeliste, idet hun anførte, at pressalit alene
                                                    - 12 -
ville give adgang til materiale omfattet af licensaftalen. pressalit afviste at give adgang til sit
lager og til oplysninger om eksport.
parternes videre korrespondance førte til, at torben lange den 12. juni 2013 meddelte tivoli,
at det ikke var muligt at udføre den ønskede revisionsopgave.
pressalit har til brug for sagen indhentet en erklæring fra revisionsfirmaet ernst & young,
der er dateret 4. oktober 2013 og underskrevet af statsautoriserede revisorer robert christen-
sen og lars kruse. af erklæringen fremgår blandt andet:
       ”<
       arbejdshandlingerne blev udelukkende udført for at hjælpe dem til at vurdere pålideligheden
       af afregningerne og grundlaget herfor og er opsummeret som følger:
       1.   vi modtog en beskrivelse af de procedurer pressalit a/s har etableret med henblik på at sik-
            re korrekt afregning overfor tivoli a/s.
       2.   vi modtog en specifikation af pressalit a/s’ omsætning fra 2008 til 2012 af produkter omfat-
            tet af licensaftalen med tivoli a/s.
       3.   vi modtog royalty-afregninger overfor tivoli fra 2008 til 2012, og har sammenholdte med
            afregningen med specifikationen af pressalit a/s’ omsætning af produkter omfattet af li-
            censaftalen med tivoli a/s.
       4.   vi forespurgte om en oversigt over solgte toiletsæder siden 2001, hvor ”tivoli” indgår i
            prægningen i selve toiletsædet eller hvor ”tivoli” indgår i markedsføringen af toiletsæ-
            der.
       vi har fundet følgende forhold:
       a) med hensyn til punkt 1 fandt vi, at de procedurer pressalit a/s har etableret er passende og
            fungerer effektivt.
       b) med hensyn til punkt 2 fandt vi, at pressalit a/s’ omsætning (eksl. moms og fragt) fra 2008
            til 2012 udgjorde følgende:
            2008 = 275.320 kr.
            2009 = 726.232 kr.
            2010 = 1.003.688 kr.
            2011 = 1.028.864 kr.
            2012 = 855.509 kr.
       c) med hensyn til punkt 3 fandt vi, at den foretagne afregning af royalty var i overensstem-
            melse med specifikation af omsætning af produkter omfattet af tivoli-aftalen.
       d) med hensyn til punkt 4 fandt vi, at selskabets registreringssystemer alene indeholder de af
            punkt 2 anførte oplysninger i relation til tivoli-produkter. det er således ikke muligt at af-
            give oplysninger, om hvorvidt ”tivoli” indgår i prægningen i selve toiletsædet eller
            hvorvidt ”tivoli” indgår i markedsføringen af toiletsæder ud fra de oplysninger, som fo-
            refindes hos pressalit a/s.
                                                      - 13 -
       da ovennævnte arbejdshandlinger hverken er revision eller review i overensstemmelse med in-
       ternationale standarder om revision eller om review og yderligere krav ifølge dansk revisorlov-
       givning udtrykker vi ikke nogen grad af sikkerhed om rigtigheden af licensaftale afregnin-
       ger<”
forløbet ved fogedretten i horsens og under kæresagen ved vestre landsret
tivoli indleverede den 16. september 2011 en begæring om bevissikring og fogedforbud ved
fogedretten i horsens. fogedretten nægtede at fremme sagen ved kendelse af 7. marts 2012.
tivoli kærede fogedrettens afgørelse til vestre landsret, der - efter mundtlig forhandling –
ved kendelse af 19. marts 2013 stadfæstede fogedrettens kendelse. der blev for landsretten
fremlagt en proceserklæring af 28. februar 2013, hvori administrerende direktør kim boyter
og medejer af pressalit erklærede, at pressalit ikke længere anvender betegnelsen tivoli i
relation til produkter og heller ikke fremtiden vil anvende sådan betegnelse.
af vestre landsrets begrundelse for kendelsen fremgår blandt andet:
       ”<
       aftalen, der alene var gældende for danmark, var ifølge definitionen heri af udtrykket ”vare-
       mærke” begrænset til anvendelse af betegnelsen tivoli som ordmærke. ifølge aftalen måtte be-
       tegnelsen tivoli anvendes alene eller med tilføjelse af et nummer eller anden lignende identifi-
       kation, men bortset herfra måtte betegnelsen ikke anvendes som en del af et sammensat mærke,
       og betegnelsen måtte ikke bruges som en del af pressalits navn.
       efter indholdet af licensaftalen er det sandsynliggjort, at pressalits brug af betegnelserne pressa-
       lit tivoli, tivoli soft, tivoli universal og andre lignende betegnelser for sine produkter, der
       fremstår som sammensatte varemærker, og anvendelsen af ordet tivoli på indersiden af toilet-
       låg på en sådan måde, at det fremtræder som et figurmærke, navnlig som følge af forvekslelig-
       heden med tivolis såkaldte grandjean-mærke, har indebåret en krænkelse af tivolis varemær-
       keret.
       <
       efter licensaftalen kunne ophævelse af aftalen som følge af en misligholdelse, der kunne afhjæl-
       pes, først ske 14 dage efter forgæves påkrav om afhjælpning af misligholdelsen med præcis an-
       givelse af den påberåbte misligholdelse og af, at manglende opfyldelse af påkravet kunne med-
       føre ophævelse.
       det kan ikke afvises, at overholdelse af denne procedure ville have haft reel betydning med
       hensyn til den påberåbte ophævelsesgrund, der bestod i den skete eu-registrering, idet pressa-
                                                     - 14 -
      lit opgav registreringen 7 dage efter modtagelsen af ophævelsesskrivelsen. det er derfor ikke
      sandsynliggjort, at ophævelse af licensaftalen med henvisning til eu-registreringen er sket med
      rette.
      med hensyn til den påberåbte ophævelsesgrund, der bestod i den skete anvendelse af ordet ti-
      voli, kan licensaftalens ophævelsesprocedure derimod ikke anses for at have haft reel betyd-
      ning, da pressalit fortsatte med denne anvendelse. herefter, og da pressalits synspunkter om
      passivitet ikke kan føre til et andet resultat, er det sandsynliggjort, at det var berettiget, at tivoli
      den 7. september 2011 med denne begrundelse ophævede licensaftalen.
      <
      da det således ikke er sandsynliggjort, at pressalit vil foretage de handlinger, der søges forbudt,
      er betingelsen i retsplejelovens § 642, nr. 2, for at nedlægge forbud ikke opfyldt, og det tiltrædes
      derfor, at tivolis påstand herom er blevet nægtet fremme.
      <
      pressalit har afgivet en proceserklæring om, at omsætningstal og oplysninger om modtagerne
      af de omtvistede toiletsæder vil blive fremlagt, hvis det af sø- og handelsretten i den sag, der
      verserer mellem parterne, måtte blive fastslået, at pressalit har krænket tivolis rettigheder.
      <”
parterne er ikke enige om forståelsen af landsrettens kendelse, men er dog enige om, at den
ikke har retskraft i forhold til nærværende sag.
forklaringer
der er under sagen afgivet forklaring af michael bruun, lars kruse, hanne malling, annette
juhl, torben lange og andreas vejlstrup andersen (pr. telefon).
michael brunn vedstod sin forklaring afgivet for fogedretten i horsens, der lyder således:
      ”michael bruun forklarede behørigt formanet, at han er ansat som udviklingschef for områder-
      ne ”care” og ”seats”. sidstnævnte område vedrører toiletsæder. han har været ansat siden au-
      gust 2007. han har været involveret i sagen med tivoli a/s siden februar 2011. pressalit benyt-
      ter ordet ”tivoli” som et overordnet serienavn på linie med ”dania” og ”scandinavia”. der er
      tale om et universalsæde, der ikke er dedikeret til en speciel toiletskål. tivoliserien er et godt
      produkt og er rimeligt kendt i danmark og i udlandet. kunderne til sæderne er næsten kun
      professionelle og de benytter sig i meget vidt omfang af nummerbestilling, hvor man ikke be-
      stiller produktet ud fra navnet, men ud fra et nummer eks. 710 i stedet for scandinavia. produk-
      tet oprettes og kommer ind i varedatabasen. der trækkes automatisk fra varedatabasen til pris-
      lister og kataloger. dette er for at undgå tastefejl. ”tivoli 2” er oprettet i varedatabasen i år 2000.
                                               - 15 -
”tivoli soft” og ”soft d” er oprettet i varedatabasen i 2011. siden 2005 har producenterne pro-
duceret sæder med dæmpet lukning. ”soft” er en betegnelse herfor lidt ligesom turbo på en bil.
pressalit må ikke benytte betegnelsen ”soft close” i tyskland, da en konkurrent har en beskyt-
telse på dette navn i tyskland. betegnelsen ”soft” kan pressalit benytte på alle markeder. når
”pressalit” står foran ”tivoli” er det for at tydeliggøre, at det er pressalits produkt og derfor er
virksomhedsnavnet med. dette trækkes også fra varedatabasen. pressalit tilpasser produkterne
til de forskellige skåle i verden og ”norden” er til en type keramik. betegnelserne ”soft”, ”nor-
den” med videre er alene betegnelser og ikke varemærker.
foreholdt ekstraktens side 553 – billede – er navnet ”pressalit” lasergraveret på produktet. fo-
reholdt ekstraktens side 477 – billede – startede man med at anvende ordet ”pressalit” og ”tivo-
li 2” i år 2000. man gjorde op med det i 2010 og det blev endeligt afsluttet i 2011. alle ”tivoli 2”
produkter er væk. pressalit benytter sig af farvehenvisninger som eksempelvis ”champagne”.
vedrørende ”®” efter ”tivoli soft” har det ikke været muligt at identificere, hvornår dette star-
tede. hans bedste bud er, at det er oprettet i år 2000 sammen med ”tivoli 2”. dette trækkes også
fra varedatabasen. når pressalit påtænker at anvende et nyt produktnavn laver patrade en søg-
ning på navnet for dem. før denne sags opstart har pressalit ikke fået nogen henvendelser om
brugen af ”tivoli”. pressalit har endevendt alt for at skaffe materiale til tivoli. man har herved
søgt i de historiske arkiver, i fysiske arkiver og har haft kontakt til tidligere ansatte for at finde
oplysninger om produkter. foreholdt ekstraktens side 307 – udskrift fra oami-online – skiftede
pressalit i 2006 rådgiver til patrade, der som et led i oprydning af varemærkerne anbefalede
dem at få en eu-registrering i stedet for at have en registrering i de enkelte lande. pressalit hør-
te intet fra tivoli i anledning af ansøgningen om eu-varemærket. som anført i bilaget ønskede
pressalit i alle landene undtagen i danmark. danmark er også en vigtig salgskanal, men han
anerkender tivolis ret i danmark, hvor tivoli har beskyttelsen. pressalit indgik licensaftalen i
2003 ud fra en afvejning af om det gav mening fortsat at anvende ”tivoli” og licensen på 5 %
var rimelig. foreholdt ekstraktens side 311 – brev af 29. november 2010 fra horten til pressalit –
var dette første gang, hvor der blev spurgt til registreringen af eu-varemærket. vidnet bad i ju-
ni 2011 om et møde for at høre, hvorfor tonen mellem parterne var blevet så tilspidset. i starten
af mødet var der fokus på ipr og eu-ret. han spurgte på et tidspunkt advokat jens jakob bug-
ge om årsagen til situationen var, at tivoli så en mulighed for at få flere penge fra pressalit. det
var vidnets indtryk, at tivoli var interesseret i at få licens også af udenlandsomsætningen. stør-
relsen af udenlandsomsætningen er en forretningshemmelighed som tivoli ikke har ret til at
kende. i starten af mødet udleverede han materiale til tivoli blandt andet vedrørende ”tivoli”
og ”tivoli soft d”. det er korrekt, at advokat jens jakob bugge reagerede på materialet og at de
diskuterede, at eksporttallene ikke var med. pressalit har på intet tidspunkt skjult noget for ti-
voli; man har sendt kataloger til tivoli og har solgt produkter til tivoli. hvis der nedlægges et
forbud vil kataloger og prislister skulle genoptrykkes og værktøjer skal flyttes ud af landet.
pressalit har produktion i danmark og i thailand. hvis der nedlægges et forbud skal man opsi-
ge 5 operatører i danmark og produktionen vil skulle flyttes til thailand. pressalit har udleveret
alt det materiale, som man har kunnet finde med undtagelse af udenlandsomsætningen og man
vil derfor ved en bevissikring ikke kunne finde andet end det udleverede. hvis tivoli får med-
hold i den ved sø- og handelsretten verserende sag vil pressalit gerne udlevere tallene vedrø-
rende udenlandsomsætningen. pressalit har en fri egenkapital på ca. 200 mio. kr. og har positive
resultater hvert år. resultatet for 2011 er omkring 20 mio. kr. foreholdt ekstraktens side 469 –
beskriver det anførte et tivoli produkt med mekanisme. foreholdt ekstraktens side 337- e-mail
korrespondance – forventede de, at det anførte var vedrørende tivolis figurmærke. foreholdt
ekstraktens side 339 – e-mail af 15. juni 2011 ”direkte på produkterne” – forventede de, at man
spurgte til tivolis figurmærke. foreholdt ekstraktens side 367 – brev fra patrade a/s til horten –
har han set brevet, inden det blev afsendt og det anførte vedrører tivolis figurmærke, som pres-
                                                     - 16 -
     salit ikke har brugt. foreholdt ekstraktens side 487 ff. – katalog – er dette udarbejdet efter marts
     2011.”
michael bruun vedstod herefter sin forklaring afgivet for vestre landsret, der lyder således:
     ”michael bruun har supplerende forklaret, at pressalit ophørte med produktionen af toiletsæ-
     der af serien tivoli i sommeren 2012. der var på det tidspunkt et restlager hos forhandlerne, og
     dette restlager blev solgt i tiden efter, at produktionen var ophørt. pressalit anser derfor salget
     af sæderne for ophørt ved årsskiftet 2012-2013, da der kom et nyt prisblad og nye kataloger,
     hvor produkter med betegnelsen tivoli ikke findes. pressalit var allerede i 2010 ophørt med at
     præge logo, herunder tivolilogo, på indersiden af toiletsædernes låg. pressalits navn anføres
     dog med laserskrift, bortset fra de toiletsæder, der produceres til ”private label”. den serie, der
     har afløst tivoliserien, hedder t. der er tale om den samme udformning af sæderne, og det er
     således alene produktnavnet, der er blevet ændret. det var ham, der traf beslutningen om at
     ophøre med brugen af betegnelsen tivoli, men beslutningen blev godkendt af pressalits direk-
     tion, bestyrelse og ejerkreds. han traf beslutningen for at undgå mere ”bøvl” med tivoli. det er
     helt sikkert, at pressalit ikke vil genoptage brugen af betegnelsen tivoli. det vil ikke give nogen
     mening, da en ny produktserie nu er lanceret. der produceres heller ikke toiletsæder under be-
     tegnelsen tivoli på pressalits fabrik i udlandet. ordet ”soft” er en henvisning til den måde,
     hvorpå toiletsædet lukker. anvendelsen af ordet pressalit i sammenhæng med ordet tivoli i be-
     tegnelsen ”pressalit tivoli” skyldtes, at man gerne ville have udbredt virksomhedsnavnet pres-
     salit mere, da det er pressalit, der er produktnavnet, og dermed det navn, der skal bæres frem.
     anvendelsen af ordet pressalit sammen med ordet tivoli skyldtes imidlertid også, at det i visse
     lande er et lovkrav, at producentens navn står på produktet. der er således ikke tale om co-
     branding. det var en fejl, at pressalit i 2007 i strid med licensaftalen med tivoli foretog eu-
     varemærkeregistrering af betegnelsen tivoli. det var også en fejl, at man ikke gav afkald på re-
     gistreringen med det samme, man blev gjort opmærksom på fejlen. han opfattede det sådan, at
     det figurmærke, der blev henvist til i brev af 21. juni 2011 fra pressalits rådgiver patrade til ti-
     volis advokat, og som han læste igennem inden afsendelsen, var det figurmærke, der er omtalt i
     licensaftalen. det var også sådan han forstod udtrykket figurmærke i mail af 15. juni 2011 fra
     tivolis advokat til patrade med kopi til ham. når pressalit ikke tidligere har givet oplysning
     om, at betegnelsen tivoli i lighed med de øvrige seriebetegnelser, som pressalit anvender, blev
     præget på indersiden af toiletsædernes låg, var det fordi, pressalit ikke fandt det relevant. han
     vil tro, at pressalits markedsandel i danmark udgør omkring 30-35 %. pressalit deltog for nogle
     år siden i en budrunde, da tivoli renoverede sine toiletter, og tivoli modtog da forskelligt mar-
     kedsføringsmateriale, hvor brugen af betegnelsen tivoli fremgår. det er rigtigt, at serien tivoli
     soft og tivoli soft 2 ikke var lanceret på det tidspunkt, som nok var før 2010. pressalit har ikke i
     perioden fra indgåelsen af licensaftalen i 2003 fået henvendelser fra tivoli med anmodning om
     oplysning om, hvorledes betegnelsen tivoli anvendes. omfanget af pressalits salg i udlandet er
     en forretningshemmelighed, og da licensaftalen med tivoli ikke omfatter salg i udlandet, vil
     pressalit ikke give oplysning herom. pressalit er en yderst velkonsolideret virksomhed med en
     egenkapital på omkring 200 mio. kr. og en stabil ejerkreds. det er rigtigt, at han på mødet med
     tivolis advokat i juni 2011 medbragte nogle brochurer, og at tivolis advokat i den forbindelse
     sagde, at han ikke mente, at der var hjemmel i licensaftalen til den brug af navnet tivoli, der
     fandt sted i katalogerne. det fremlagte billede af et toiletsæde med navnet ”pressalit” og beteg-
     nelsen ”tivoli 2” indpræget i låget er taget af ham i virksomhedens markedsføringsafdeling.
     det er således rigtigt, at pressalit er i besiddelse af et toiletsæde, hvor betegnelsen ”tivoli 2”
     fremgår. brochurerne fremlagt som bilag 68 og 69 kom på markedet i 2011. afregningen af li-
     cens i henhold til aftalen mellem pressalit og tivoli blev styret af en bogholder i økonomiafde-
     lingen.”
                                                - 17 -
michael bruun forklarede herefter supplerende, at han nu er business development director
i pressalit. pressalit er i dag fuldstændig ophørt med at anvende betegnelsen tivoli. i dag
hedder de tidligere tivoli produkter blot ”t”. tivoli-betegnelsen betød ikke noget for
pressalits salg, da pressalit sælger business to business. ingen interesserede sig for navnet.
pressalit var dog kede af at ændre navnet, da det medfører omfattende arbejdsopgaver for
kunderne, blandet med ændringer i systemer og labels. pressalit har ikke andet markedsfø-
ringsmateriale end det i sagen fremlagte.
tivoli 2 sædet blev nok startet omkring år 2000 som forklaret i fogedretten. prægningen af
logoet på sædet er nok begyndt senere, men det er ikke muligt at tidsfæste begyndelsestids-
punktet præcist. prægningen er ophørt efter år 2010, og der er herefter ikke fremstillet flere
sæder. pressalit ophørte med prægningen af sædernes navne som led i en generel strategi
om ”brand allignment”. de skriver hverken dania, scandinavia eller tivoli på sæderne
længere. der har nok været nogle sæder tilbage på lageret, som er solgt, efter produktionen
ophørte. der er ikke et konsekvent ”first in - first out” princip i deres lagerstyring, og der kan
derfor godt være solgt tivoli-sæder også primo 2011.
årsagen til, at pressalit ikke kan sige noget præcist om, hvornår prægningen er begyndt, er,
at der ikke findes en værktøjslog fra før omkring år 2006-2007. værktøjsloggen viser, hvornår
værktøjerne fx er blevet renoveret. værktøjsloggen blev indført i virksomheden, da antallet
af presseværktøjer i 2000’erne steg eksplosivt, og der derfor var behov for bedre kontrol.
man vil ikke kunne få entydigt svar på, hvordan produkterne så ud historisk ud fra værk-
tøjsloggen. prægningen kan for eksempel være påbegyndt i forbindelse med renovering af
presseforme.
det kan godt have været en person fra markedsføringsafdelingen, der fandt på det med at
præge sæderne med modelnavne. der er ikke faste beslutningsgange for den slags. pressalit
virksomheden er ejet og drevet af familien. beslutningen kan derfor også være truffet af en
person i vidnets egen funktion eller af en person i familien. det er meget muligt, at mogens
boyter selv traf beslutningen. han kan ikke huske, om sæderne blev præget i 2007, hvor han
                                                  - 18 -
selv blev ansat. hans primære arbejdsopgaver var dengang i virksomhedens care-afdeling,
og han fik først noget at gøre med seats-afdelingen (toiletsæder) i 2010 eller 2011. tivoli fik
kendskab til prægningen på mødet i juni 2011.
pressalit har ikke anvendt grandjean-logoet, men har blot skrevet tivoli med store bogsta-
ver, ligesom der på andre sæder var skrevet skandinavia eller dania. han tog selv billedet af
toiletsædet fremlagt som bilag dd og udleverede det til tivoli. der har ikke stået tivoli an-
dre steder på produkterne, men alene på labels og emballage.
pressalits eksporttal er ikke relevante for denne sag, og pressalit ønsker at hemmeligholde
disse tal, da de udgør en forretningshemmelighed. årsagen til, at licensaftalen undtager li-
censbetaling af eksporten, er, at forretningen ikke ville hænge sammen, hvis der skulle beta-
les for eksport. pressalit overvejede dengang nøje, om det bedst kunne svare sig at skifte
navnet eller betale licensafgift til tivoli. det passer nok meget godt, at omkring 80 % af salget
går til eksport.
det er rigtigt, at tivoli soft med modelbetegnelsen 742 og tivoli soft d med modelnum-
mer 744 ikke fremgår af de licensafregninger, som pressalit har sendt til tivoli. det skyldes,
at modellerne først er kommet på markedet i 2011 eller 2012. tivoli soft er typisk solgt i
danmark, mens tivoli soft d typisk er solgt i sydeuropa, hvor der normalt er d-formede
toiletskåle.
lars kruse har forklaret, at han er ansat som statsautoriseret revisor hos ernst & young. han
har siden 1. juli 2013 været opgaveansvarlig for revision af pressalit koncernen, mens hans
kollega revisor robert christensen er ansvarlig for kvalitetssikring. ernst & young har været
revisor for pressalit al den tid, han har været ansat der.
han har udarbejdet revisorerklæringen af 4. oktober 2013 og fik forelagt licensaftalen i for-
bindelse hermed. som en del af arbejdet med punkt 1 i erklæringen var han fysisk på besøg i
bogholderiet hos pressalit sammen med en yngre medarbejder. han ønskede at sikre, at da-
tagrundlaget var korrekt. dette omfattede gennemgang af procedurer i virksomheden. han
                                               - 19 -
gennemgik blandt andet varenumre fra ordreoprettelse til igangsættelse af produktion, la-
gertilgang og afgang samt fakturering. det meste foregår i it-systemer og helt automatisk.
det er for eksempel ikke muligt at sende varer til en kunde, uden der er oprettet en ordre.
han har fulgt hele processen som led i et forsøg, og processen er dermed både beskrevet og
undersøgt.
ved besvarelsen af punkt 2 og 3 blev virksomhedens økonomisystem og modulet for omsæt-
ningsstatistik undersøgt. det er muligt i systemet at gå helt ned og undersøge det enkelte va-
renummer og marked, og dermed kan det undersøges, hvor mange tivoli sæder der er
solgt på de enkelte markeder. omsætningstallene multipliceres med licensafgiften, og det
stemmer med licensafregningerne. efter hans opfattelse svarer hans undersøgelse til licensaf-
talens bestemmelser om revisoradgang til bogholderiet.
det var ikke muligt at besvare punkt 4. han spurgte kontaktpersonen i økonomifunktionen
og chefen marianne christensen. det er normal kutyme. svaret var, at der ikke var sådanne
registreringer. der findes ingen opgørelse i økonomisystemet.
hans erklæring er en såkaldt ”aftalt arbejdshandling”. det er således hverken et review eller
en egentlig revision. der kunne i princippet godt udføres en egentlig revision, men det ville
kræve et andet og meget mere omfattende arbejde. han ville godt kunne udføre en revision
ved gennemgang af bogholderiet, men det ville nok tillige kræve en vis gennemgang af lage-
ret. forbeholdet i erklæringen er et standardforbehold fra fsr, revisorernes brancheforening,
som findes i alle tilsvarende erklæringer, og som fremgår revisionsstandarder.
den liste over materiale, som kpmg bad om, er alt for omfattende. lagerbeholdningen er for
eksempel ikke interessant, da der kun skal betales licens af afsatte varer.
hanne malling har forklaret, at hun omkring 2006 og 2007 var varemærkeassistent hos scan-
dinavian tobacco company. hun arbejdede med hele koncernens varemærker, herunder
også tivolis varemærker.
                                               - 20 -
der var etableret overvågning af de varemærker, de administrerede, sådan at nogle bestemte
bureauer varetog overvågning af bestemte varemærker i hele verden. hvis nogen for eksem-
pel anmeldte tivoli som varemærke et sted, skulle bureauet give besked til hende. når hun
modtog en sådan meddelelse, blev der foretaget en vurdering af, hvor nær registreringen var
på deres egne mærker, sammenholdt med en vurdering af, hvor i verden der var registeret.
der var overvågning vedrørende ansøgninger og registreringer, men ikke vedrørende brug.
meddelelsen kom normalt fra bureauet noget dage efter en ansøgning.
hun modtog hverken meddelelse om ansøgning eller om registrering, da pressalits registre-
rede tivoli som eu varemærke. efter at denne sag er startet, har hun været i kontakt med
det bureau, trademark directory services, der stod for overvågningen. bureauet har svaret,
at de ved en fejl ikke havde givet meddelelse hverken om ansøgning eller om registrering.
bureauet har meddelt, at der ikke er tale om en 100 % sikker overvågning, og at der godt kan
ske fejl. hun har også kontrolleret i deres egne interne arkiver, men heller ikke her findes der
oplysninger om pressalits registrering.
annette juhl har forklaret, at hun er uddannet cand.merc.jur. og tidligere har været ansat i
patent- og varemærkestyrelsen. hun blev i september 2012 ansat hos tivoli med ansvar for
ipr strategien. hun kender overordnet til alle tivolis licens- og sponsoraftaler. tivoli giver
generelt sine udvalgte samarbejdspartnere ret til at bruge tivolis navn mod betaling i form af
en % -andel af omsætningen af produkterne. der er typisk tale om op til 5 % betaling. hun
har ikke været involveret i hverken udarbejdelsen, håndhævelsen eller administrationen af
den licensaftale, som nærværende sag angår, og heller ikke i ophævelsen af aftalen, da det
hele skete, før hun blev ansat i tivoli.
en sponsor kan være en virksomhed, der markedsfører sig i tivoli. som eksempel herpå kan
nævnes royal unibrew der sponserer fredagsrock, og skoda der har opstillet en bil i selve
tivoli haven. disse sponsorer udnytter den særlige stemning, der er i den gamle have, til at
sælge deres eget mærke. der er ikke tale om, at sponsorerne må bruge deres mærke sammen
med tivolis mærke. sponsoraftalerne kan have en værdi af flere millioner kr.
                                                 - 21 -
hun er med til forhandlinger af licensaftaler og skriver også selv aftalerne. når aftalerne er
indgået, bliver de sendt til bogholderiet, der så administrerer aftalerne. hun hører herefter
kun om de aftaler, hvor der ikke bliver betalt. hvis der i licensaftaler er indsat bestemmelser
om, at tivoli skal godkende brug af logo eller andet, er det marketingsafdelingen, der skal
godkende dette. tivoli udfører kontrol, når der modtages materiale fra samarbejspartnerne
og evt. andre, men de har ingen opsøgende kontrol.
der er ingen faste standarder for licensaftalerne, som derimod formuleres, så de passer til
den konkrete situation. før hendes tid i tivoli var der en standard, men den aftale er siden
udviklet i flere udgaver. tivoli havde en licensaftale med tivoliparken i japan i 2000’erne.
billedet på bilag dd er taget af rene jásper thomsen fra restaurant nimb, da han var på en
restaurant hakkasan i london for ca. et år siden, dvs. inden kæresagen ved vestre landsret.
logoet på billedet ligner meget grandjean-logoet, som er designet af austin grandjean i
1976. grandjean-logoet blev omkring år 1981 sat op på toppen af slottet i tivoli haven og er
nu tivolis officielle logo. der gives aldrig licens til tredjepart til brug af grandjean-logoet.
når det af licensaftalen med pressalit fremgår, at brug af tivolis ordmærke er tilladt, gælder
det kun den sædvanlig skrifttype. det er ikke tilladt at bruge ordet tivoli, så det fremtræder
som et logo. ordet tivoli kan virke som et logo, når det optræder i en særlig kontekst. står
ordet tivoli alene, er det som regel ikke et logo. hun mener, at licenstagere kan anvende alle
de almindelige skrifttyper (”fonte”) fra tekstbehandlingssystemet word. definitionerne i li-
censaftalen er klare, og ingen andre licenstagere har haft problemer med forståelsen.
der er normalt tale om sammensatte varemærker, når tivolis mærke optræder sammen med
et andet varemærke, men det er dog altid en konkret vurdering. det kan være et sammensat
varemærke, når mærkerne står ovenover hinanden, som i billedet på bilag dd. hun anbefa-
ler generelt, at licenstagere indsender deres udkast til godkendelse, inden de tages i brug.
pressalits uretmæssige udnyttelse af tivolis logo har medført stor skade for tivoli, blandt
andet fordi andre virksomheder netop betaler for at få del i tivolis gode navn og renomme.
                                                 - 22 -
torben lange har forklaret, at han er statsautoriseret revisor og partner hos revisionsfirmaet
kpmg. han er leder af kpmgs afdeling for risk consulting og særlige erklæringer. kpmg
er ikke tivolis revisor. han blev kontaktet af tivolis jurist, der bad ham om at yde bistand
med kontrol af pressalits licensafregninger og gjorde ham bekendt med parternes tvist. der
var enighed om at lade en revisor kontrollere afregningerne. han kontaktede derfor marian-
ne kristensen hos pressalit og aftalte et møde den 22. maj. den 2. maj sendte han en standard
fortrolighedserklæring til pressalit. klausulen om 5 års fortrolighed er også standard. den
10. maj sendte han en liste over det materiale, som han ville gennemgå på mødet. formålet
med materialelisten var, at han skulle kunne sikre, at det var sket korrekt afregning, og ikke
blot at efterregne afregningerne. han ville kontrollere, at afregningen var fuldstændig, og
derfor ville han gennemgå pressalits produkter, lager og produktkataloger. han ville også
have indsigt i og revisionsbevis for, at der ikke var omsætning på eksempelvis andre konti.
marianne kristensen sendte en betydeligt ændret fortrolighedserklæring tilbage, og gjorde
det samtidigt klart, at han ikke ville få adgang til varelageret. marianne kristensen lavede
også en del ændringer i materialelisten, hvor alt vedrørende specifikation og varelager var
slettet. mødet blev derefter aflyst, og han gav tivoli meddelelse om, at det ikke var muligt at
udføre kontrollen.
han har set erklæringen fra ernst & young af 4. oktober. erklæringen er hverken udtryk for
review eller revision og udtrykker heller ingen grad af sikkerhed. opregningen af arbejds-
handlingerne viser, at værdien af erklæringen er begrænset. forbeholdet i erklæringen er et
standardforbehold fra fsr, revisorernes brancheforening, der bruges ved specifikt udvalgte
arbejdshandlinger. forbeholdet anføres, således at ingen kan misforstå erklæringens værdi.
hvis han selv udfører specifikke arbejdshandlinger, bruger han også denne type forbehold.
anders vejlstrup andersen vedstod sin forklaring af 7. februar 2012 for fogedretten i hor-
sens, der lyder således:
       ”andreas veilstrup andersen forklarede behørigt formanet, at han er uddannet jurist og civil-
       økonom. han er i dag koncernchef for en forlystelsespark i gøteborg. i perioden 2000-2008 ar-
                                                     - 23 -
      bejdede han i tivoli. fra 2000-2003 som direktionsassistent og fra 2003-2008 som vicedirektør
      med ansvar for drift og byggeprojekter. foreholdt ekstraktens side 265 - brev af 8. april 2003 fra
      tivoli til pressalit – har han skrevet brevet. årsagen var, at tivoli var blevet opmærksom på, at
      pressalit anvendte tivolis varemærke i en brochure eller annonce. han husker ikke, hvilket ma-
      teriale der var tilgængeligt for ham, da han sendte brevet. pressalit var svære at få fat i og det
      tog nogle måneder, hvorefter der var en dialog. dialogen mundede ud i en aftale om ret til be-
      grænset brug af navnet ”tivoli”. vidnet mener, at han nok har set en afregning fra pressalit i
      slutningen af 2003. i perioden blev det mere og mere almindeligt, at tivoli indgik licensaftaler.
      da vidnet stoppede hos tivoli var licensaftaler væsentlige for tivoli og antallet var i stigning.
      der blev også indgået sponsoraftaler og aftaler om co-branding. en sponsoraftale kunne godt
      være på flere mio. kr. tivoli fik mange henvendelser om ret til at bruge ”tivoli” og tivoli sagde
      nej til mange af henvendelserne. foreholdt ekstraktens side 267 – licensaftale – er der tale om en
      standard. de omfattede varer skulle ikke være med tivoli som afsender. producenten af varen
      er pressalit og varen hedder ”tivoli”. han er ikke klar over i hvilken sammenhæng tivoli har
      købt toiletsæder. den primære kontrol med licenstagerne bestod i, at tivoli modtog en opgørel-
      se fra licenstagerne. tivoli reviderede ikke opgørelserne og undersøgte eksempelvis ikke om
      det anførte antal solgte sæder var korrekt. tivoli havde overvågning af varemærker. da vidnet
      var direktionsassistent fik han meddelelse om identiske mærker. vidnets efterfølger fik også
      sådanne meddelelser. foreholdt ekstraktens side 477 – billede – er det anførte figurmærke tæt
      på tivolis registrerede figurmærke og anvendelsen af figurmærket er at gå for langt i forhold til
      tivoli. på labels på produkterne skulle producentens navn stå for sig, da der ellers ville ske en
      sammenblanding med tivoli. hvis navnet ”tivoli” skulle sættes sammen med noget andet
      skulle tivoli spørges.”
anders vejlstrup andersen forklarede herefter supplerende (pr. telefon), at da han skrev
krævebrevet til pressalit i april 2003, kendte han ikke til pressalits brug af tivolis figurmær-
ke. pressalit gav heller ikke information om brug i forbindelse med de efterfølgende forhand-
linger om licensaftalen. han ville have reageret, hvis han havde fået sådan information.
formålet med at indgå licensaftalen med pressalit var at begrænse brugen af tivolis ord-
mærke. tivoli havde valget mellem helt at stoppe pressalits brug af mærket, eventuelt ved et
fogedforbud, eller på den anden side at forsøge at begrænse brugen og på den måde få orden
og kontrol over anvendelsen. pressalit var rigtig svære at komme i dialog med, og derfor
valgte tivoli at indgå licensaftalen, da der endelig blev etableret en kontakt. tivoli var slet
ikke interesseret i at få deres navnet på toiletsæder, og tivoli har ikke kontrolleret pressalits
brug i henhold til licensaftalen efterfølgende. han er ikke sikker på, hvorfor licensbetaling
for eksport blev undtaget i aftalen, men det er muligt, at det var fordi, tivolis varemærke
kun var registeret i danmark.
                                                        - 24 -
billedet på bilag dd ligner tivolis helt klassiske grandjean-logo, som de fleste mennesker
forbinder med tivoli. grandjean-logoet er tivolis vigtigste logo og bruges i opdateret form
til at repræsentere tivoli. tivoli indgik licensaftale med tivoliparken i japan, men den aftale
omfattede ikke brugen af grandjean-logoet.
parternes synspunkter
for pressalit er der i det væsentlige procederet i overensstemmelse med påstandsdokument
af 30. december 2013, hvoraf blandt andet fremgår:
        ”<
        det gøres gældende, at ophævelsen var uberettiget, bl.a. fordi tivoli ikke iagttog den i aftalen
        stipulerede ophævelsesprocedure. herudover gøres det gældende, at pressalit ikke har krænket
        tivolis rettigheder, at tivoli har udvist passivitet og, at tivoli ikke er berettiget til vederlag eller
        erstatning.
        det skal indledningsvist præciseres, at parterne er uenige om følgende punkter:
        1     gyldigheden og fortolkningen af licensaftalen, bilag 1, herunder om pressalits brug af ti-
              voli har været omfattet af den tilladte brug.
        2     fortolkningen af varemærkelovens § 40.
        3     hvorvidt tivoli har været berettiget til at ophæve licensaftalen.
        4     konsekvensen af, at tivoli ikke har iagttaget den mellem parterne aftalte ophævelsespro-
              cedure.
        5     hvorvidt tivoli har udvist retsfortabende passivitet.
        6     retsvirkningen af manglende kontrol fra tivolis side.
        7     den påståede krænkelse af tivolis varemærkerettigheder.
        8     tivolis eventuelle krav på vederlag og erstatning, herunder vederlag for eksport.
        9     i hvilket omfang tivoli har ret til at lade en revisor gennemgå pressalits bogholderi.
        2.1 licensaftalen<
        det følger af licensaftalens definition (a), at det af licensaftalen omhandlede varemærke var ”li-
        censgivers kendetegn tivoli (ordmærke)”<
        endvidere følger det af licensaftalen, at pressalit ikke måtte bruge tivoli ”som en del af et
        sammensat mærke udover tivoli med tilføjelse af et nummer eller anden lignende identifikati-
        on”, jf. licensaftales pkt. 3.7<
        pressalit har anvendt tivoli enkeltstående, samt i kombinationer med følgende betegnelser:
        pressalit, soft, soft d, soft universal og 2. det gøres gældende, at disse betegnelser
        alle falder ind under den efter licensaftalen tilladte brug; ”med tilføjelse af et nummer eller an-
        den lignende identifikation”.
        2.1.1 anvendelse af tivoli sammen med pressalit
                                                - 25 -
anvendelsen af tivoli sammen med navnet pressalit er ikke som anført af tivoli brug af
varemærket som en del af pressalits navn i strid med licensaftalens pkt. 3.5, der har følgende
ordlyd: ”licenstager er ikke berettiget til at anvende betegnelsen tivoli som en del af licensta-
gers navn.” ... dette punkt i licensaftalen er logisk set indsat for at undgå, at en licenstager – be-
rettiget rent juridisk – anvender betegnelsen tivoli som en del af sit navn, idet tivoli ikke kan
forbyde dette, såfremt der rent faktisk drives forlystelsesvirksomhed, jf. u.2010.2249s (thomas
tivoli).
varemærket tivoli er defineret i aftalen, men det er ikke varemærket tivoli, men betegnel-
sen tivoli, der er reguleret i licensaftalen pkt. 3.5. en identisk konstruktion, hvor betegnelsen ti-
voli, som dækker over forlystelsesvirksomhed, ikke må anvendes som en del af licenstagers
navn, findes i flere af de licensaftaler, der er fremlagt af tivoli< pressalit ville have overtrådt
denne bestemmelse, hvis de drev virksomhed under betegnelsen ”pressalits tivoli”.
anvendelse af pressalit samen med varemærket tivoli er sket af hensyn til at opfylde myn-
dighedskrav samt af hensyn til at kommunikere, at de pågældende toiletsæder er produceret og
solgt i henhold til licensaftalen, men naturligvis er produceret og solgt af pressalit. toiletsæder-
ne ville ellers fremstå som hidrørende fra tivoli, hvilket selv tivoli vel næppe antager var for-
målet med licensaftalen. det er i øvrigt et krav blandt andet efter tysk ret, at pressalit navnet
er anført på toiletsædet.
<
det gøres derfor gældende, at pressalit var berettiget til at anvende tivoli sammen med
pressalit som sket.
2.1.2 anvendelse af tivoli sammen med 2, soft, soft d, soft universal og ®
betegnelserne soft, soft d og soft universal er alle betegnelser, der beskriver egenska-
ber eller modelvarianter. således har betegnelsen soft være anvendt for tivoli toilet sæder
med blød lukning – såkaldt ”soft close”< denne betegnelse er desuden udbredt i branchen ge-
nerelt... betegnelsen soft d har været anvendt for samme toiletsæde som soft, men til så-
kaldte d-formede toiletter< tilsvarende har betegnelsen universal været anvendt for toilet-
sæder, der ikke er dedikeret til en speciel toiletskål, jf. michael bruuns, pressalit, forklaring for
fogedretten i horsens<
både soft og soft d toiletsæderne var desuden medlemmer af ”tivoli 2 familien”, idet de
var udgaver af tivoli 2 med soft close...
i forhold til brugen af symbolet ®, gøres det gældende, at dette blot var en implementering af
licensaftalens pkt. 3.6 < og dermed berettiget.
det gøres derfor gældende, at pressalits anvendelse af tivoli sammen med betegnelserne 2,
soft, soft d, soft universal og symbolet ® ikke var i strid med licensaftalen, eller ud-
gjorde en krænkelse af tivolis rettigheder til varemærket tivoli.
2.1.3 påstået brug af tivoli som figurmærke
                                                - 26 -
det er gjort gældende af tivoli, at pressalit har anvendt varemærket tivoli som et figurmær-
ke, herunder med tilføjelse af visse af de under pkt. 2.1.1 og 2.1.2 nævnte betegnelser. dette be-
strides af pressalit.
den påståede anvendelse som figurmærke fremgår ifølge tivoli af < bilag dd <, der viser et
toiletsæde, hvor der på indersiden af låget er indprentet pressalit samt tivoli 2. det bestri-
des, at pressalit uretmæssigt har anvendt tivolis varemærke, herunder at der foreligger brug
som et figurmærke. dette er et centralt varemærkeretligt aspekt af denne sag, idet det relaterer
sig til, hvad der forstås som henholdsvis et ordmærke og et figurmærke.
der stilles ikke i varemærkeretten krav om anvendelse af et ordmærke med en specifik skriftty-
pe. således er det muligt at opfylde brugspligten i henhold til varemærkelovens § 25 ved brug
af varemærket i ”en form, der ikke afviger væsentligt fra den form, hvori det er registreret”, jf. §
25, stk. 2, nr. 1. det vil sige, at anvendelse af et varemærke i en figurlig udformning oftest vil
medføre opfyldelse af brugspligten. så meget desto mere vil anvendelse af tivoli med forskel-
lige skrifttyper nødvendigvis være omfattet af licensaftalen.
det er væsentligt at være opmærksom på, at brugen af tivoli i < bilag dd < ikke indeholder
figurlige elementer, ligesom selve tivoli varemærket ikke udformet figurligt i øvrigt.
såfremt tivoli anså sig berettiget til at diktere hvilken skrifttype, skriftstørrelse, farve mv., som
pressalit i henhold til licensaftalen måtte anvende varemærket tivoli i, måtte tivoli eksplicit
have gjort pressalit opmærksom herpå ved indgåelse af licensaftalen, hvilket tivoli ikke gjorde.
det gøres derfor gældende, at pressalit heller ikke i denne relation har anvendt tivoli vare-
mærket i strid med licensaftalen.
2.2 varemærkelovens § 40
pressalit og tivoli er ikke enige om fortolkningen og udstrækningen af varemærkelovens § 40,
stk. 3<
bestemmelsen medfører, at en licensgiver kun kan håndhæve varemærkeretten ved siden af de
rettigheder, der følger af almindelige aftaleretlige principper, hvis der er tale om, at licenstager
overtræder licensaftalen i relation til licensens gyldighedsperiode, den udformning, hvori va-
remærket må anvendes, arten af de varer for hvilken licens er indrømmet, det geografiske om-
råde omfattet af licensaftalen eller kvaliteten af de fremstillede varer.
varemærkelovens § 40 bygger på direktiv 89/104/eøf artikel 8<
der er i implementeringen heraf i dansk ret ikke foretaget ændring i ordlyden af § 40.
eu-domstolen har i dom af 23. april 2009 i sag c-59/08 copad præmis 20 slået fast, at ”i mod-
sætning til det af dior anførte fremgår det følgelig af selve ordlyden af direktivets artikel 8, stk.
2, at den pågældende liste er udtømmende”.
dette er også den logiske følge af bestemmelsens ordlyd, når denne læses i den kontekst, at der
er tale om 2 kontraktparter og ikke en tvist mellem en rettighedshaver og en (potentielt) kræn-
kende tredjemand. i forhold til en potentielt krænkende tredjemand skal en rettighedshaver na-
turligvis kunne håndhæve varemærkeretten fuldt ud, men når to kontraktsparter har indgået en
licensaftale, har de netop haft mulighed for detaljeret at aftale sig ud de mulige problemstillin-
ger, der kan opstå som følge af licensforholdet. eksempelvis kan der aftales kontrolforanstalt-
ninger, hvilket er gjort i den aktuelle licensaftale, jf. pkt. 8<, ligesom det kan aftales præcist
                                               - 27 -
hvad omfanget af licensaftalen skal være, herunder i forhold til hvilken brug pressalit måtte gø-
re af tivoli varemærket.
varemærkelovens § 40 stiller således store krav til konciperingen af en licensaftale, hvilket er
ganske hensigtsmæssigt. dette giver parterne en stor grad af frihed til at aftale de præcise ram-
mer for licenstagers udnyttelse af licensgivers varemærke.
hertil kommer det alt overskyggende hensyn som ligger bag formuleringen af § 40, nemlig det
forhold, at udover de punkter som specifikt nævnes i § 40, så skal en godtroende tredjemand,
som køber varer produceret i henhold til licens, kunne stole på, at sådanne varer lovligt kan er-
hverves og videredistribueres, uden licensgiver kan påstå, at varerne er solgt eller produceret i
strid med licensen.
i relation hertil gøres det gældende, at licensaftalen mellem tivoli og pressalit er konciperet af
tivoli, samt at uklarheder i licensaftalen skal fortolkes mod tivoli.
der kan ikke være tvivl om, hvorvidt pressalit har overholdt licensaftalen med hensyn til li-
censens gyldighedsperiode, arten af de varer eller tjenesteydelser, for hvilke licensen er ind-
rømmet, det geografiske område, inden for hvilket varerne må forsynes med varemærket, eller
kvaliteten af de af licenstageren fremstillede varer, hvilket desuden er ubestridt.
relevant er derfor alene, om pressalit har anvendt varemærket tivoli i den udformning, hvori
varemærket må anvendes i henhold til registreringen heraf.
der er i licensaftalen udtrykkeligt henvist til, at det varemærke der er omfattet af licensaftalen
er tivoli som et ordmærke, jf. licensaftalens definition (a)< og der er fra tivolis side fremlagt
adskillige eksempler på registrering af tivoli som ordmærke, herunder dansk varemærkere-
gistrering vr 1976 00592 tivoli (ordmærke), < som der eksplicit er henvist til i licensaftalen.
det er fast praksis, at registrering af et varemærke som ordmærke giver rettigheder til mærket i
alle figurlige udformninger, skrifttyper etc.
registreringen af mærket lægger følgelig ingen begrænsninger på den brug, der kan gøres af
varemærket.
det gøres således gældende, at pressalit ikke har anvendt varemærket tivoli i en udformning,
der er i strid med registreringen af dette varemærke, hvorfor tivoli i henhold til varemærkelo-
vens § 40 ikke kan gøre de rettigheder, der er knyttet til varemærket, gældende over for pressa-
lit.
spørgsmålet om, hvorvidt pressalits brug af tivoli sammen med de under pkt. 2.1 nævnte be-
tegnelser var berettiget eller uberettiget er således ikke en varemærkeretlig vurdering, men ale-
ne en kontraktmæssig vurdering af, om pressalit derved har misligholdt licensaftalen.
det gøres gældende, at pressalits brug af varemærket tivoli er omfattet af den brug, som ti-
voli har tilladt pressalit i henhold til den mellem parterne indgåede licensaftale.
det fremgår endvidere udtrykkeligt af varemærkelovens § 40 stk. 3, at en licensgiver kontrakt-
ligt skal regulere licensgivers adgang/ret til at overvåge og kontrollere licenstagers brug af det
licenserede varemærke, herunder kvaliteten af de produkter, som sælges under varemærket.
licensgivers rettigheder over for licenstager, er de rettigheder, som parterne har vedtaget i li-
                                               - 28 -
censaftalen. licensgiver har – i modsætning til varemærkekrænkelser uden for kontrakt – haft
mulighed for at regulere det indbyrdes forhold mellem licensgiver og licenstager.
som følge af ovenstående gøres det gældende, at denne sag en sag om kontraktslig mislighol-
delse, der ikke er omfattet af varemærkeloven. det har den konsekvens, at tivoli ikke kan til-
kendes et rimeligt vederlag efter varemærkelovens § 43, da tivoli ikke kan anvende varemær-
kelovens bestemmelser overfor pressalit i denne sag.
endvidere medfører dette, at pressalits eksport ikke kan udløse betaling af erstatning til tivoli,
idet tivoli for det første ikke er indehaver af rettigheder til varemærket tivoli i andre lande
end danmark. for det andet følger det af licensaftalens pkt. 7.1, < at pressalit ikke skal betale
royalty for varer, der eksporteres. tivoli har således ikke lidt noget tab ved den pågældende
eksport. det gøres derfor gældende, at tivoli ikke er berettiget til royalty, vederlag og/eller er-
statning for pressalits eksport.
2.3 tivolis ophævelse af licensaftalen
det gøres gældende, at pressalit ikke væsentligt har misligholdt licensaftalen og, at pressalit ik-
ke har krænket tivolis varemærker eller øvrige kendetegn.
2.4 tivolis manglende iagttagelse af den aftale ophævelsesprocedure
det gøres gældende, at tivoli ikke har fulgt den mellem parterne aftalt ophævelsesprocedure,
samt at dette har den konsekvens, at der ikke er sket ophævelse med rette. ligeledes gøres det
gældende, at tivoli ikke har krav på erstatning som følge af licensaftalens ophævelse.
det følger af licensaftalens pkt. 13 <, at en part der vil påberåbe misligholdelse overfor den an-
den part skal give den påstået misligholdende part en afhjælpningsfrist på 14 dage, idet der i
forbindelse med afgivelse af meddelelse om misligholdelse specifikt skulle angives, hvori den
påberåbte misligholdelse bestod samt, at manglende afhjælpning ville medføre ophævelse.
såfremt tivoli havde iagttaget de aftalte frister, ville det have været muligt for pressalit at have
rettet for sig i relation til den påståede væsentlige misligholdelse af licensaftalen, idet den på-
ståede væsentlige misligholdelse bestod i, at pressalit havde registreret tivoli som et eu-
varemærke, hvilket tivoli straks kunne have afhjulpet.
vestre landsret tiltrådte denne opfattelse, idet de fandt, at:
”efter licensaftalen kunne ophævelse af aftalen som følge af misligholdelse, der kunne afhjæl-
pes, først ske 14 dage efter forgæves påkrav om afhjælpning af misligholdelsen med præcis an-
givelse af den påberåbte misligholdelse og af, at manglende opfyldelse af påkravet kunne med-
føre ophævelse”
”det kan ikke afvises, at overholdelse af denne procedure ville have haft reel betydning med
hensyn til den påberåbte ophævelsesgrund, der bestod i den skete eu-registrering, idet pressa-
lit opgav registreringen 7 dage efter modtagelsen af ophævelsesskrivelsen. det er derfor ikke
sandsynliggjort, at ophævelsen af licensaftalen med henvisning til eu-registreringen er sket
med rette.”<
herudover påberåbte tivoli sig, at pressalits brug af tivoli sammen med de under pkt. 2.1 an-
førte betegnelser tillige udgjorde væsentlig misligholdelse af licensaftalen. heller ikke i relation
                                                - 29 -
til denne påståede misligholdelse fulgte tivoli den aftalte procedure, hvorfor ophævelsen var
ugyldig.
pressalits efterfølgende ageren i forhold til brugen af de pågældende betegnelser er underord-
net, idet det afgørende er, at tivoli skulle have overholdt de aftalte frister, der i øvrigt var kon-
ciperet af tivoli selv. pressalit fik således end ikke muligheden for at ophøre med den brug,
som efter tivolis opfattelse var kontraktstridig.
det gøres derfor gældende, at tivoli ikke har iagttaget den aftalte korrekte formelle ophævel-
sesprocedure, at dette skal komme tivoli til skade, og at tivolis ophævelse af licensaftalen der-
for også af disse grunde er uberettiget.
såfremt tivoli havde iagttaget den korrekte ophævelsesprocedure, ville pressalit i henhold til
suspensionsaftalen, < have haft et varsel på 4 uger foruden det varsel på 2 uger til at rette for
sig, der følger af licensaftalens pkt. 13.1. <
idet tivolis ophævelse derfor er ugyldig i relation til såvel formalitet som den materielle be-
grundelse for ophævelsen, kunne tivoli kun opsige aftalen med et varsel på 24 måneder, jf. li-
censaftalens pkt. 11.1<
det gøres på baggrund heraf gældende, at pressalit var berettiget til at anvende tivoli vare-
mærket i en periode på 24 måneder efter tivolis ophævelse af licensaftalen, subsidiært i en pe-
riode på 4 + 2 uger efter ophævelsen mod betaling af royalty i henhold til licensaftalens pkt. 7.
<
2.5 tivolis passivitet
tivolis passivitet retter sig mod begge de af tivoli anførte grunde for ophævelse af licensafta-
len.
tivoli har siden licensaftalens indgåelse i 2003 og indtil 2010 konsekvent undladt at iværksætte
nogen form for foranstaltninger til kontrol af pressalits brug af varemærket tivoli herunder
kvalitetskontrol. tivoli indgik licensaftalen med pressalit i 2003, men ikke førend i 2010 – uanset
at tivolis eget vidne, andreas veilstrup andersen, har bekræftet, at tivoli overvågede sit va-
remærke <, og således allerede tilbage i 2007 var vidende om, at pressalit i november 2007 an-
søgte om eu-varemærkeret til tivoli – gjorde tivoli gældende, at registreringen var sket i
strid med parternes licensaftale.
desuden bemærkes, at pressalit siden 2003 kontinuerligt har – til tider i samarbejde med tivoli
– anvendt ordmærket tivoli som led i markedsføringskampagner for sine toiletsæder. det
forhold, at tivoli først adskillige år efter pressalit påbegyndte den brug af tivoli, som tivoli
nu påstår retsstridig, understreger, at brugen hverken tidligere eller for nærværende udsætter
tivoli for nogen form for skadevirkning, og at den påståede misligholdelse under alle omstæn-
digheder ikke kan være væsentlig. dette så meget desto mere fordi tivoli ikke er eneste beretti-
gede bruger af navnet tivoli, og fordi at hverken tivoli eller andre licenstagere med licens fra
tivoli, anvender tivoli for toiletsæder.
med støtte i ovenstående gøres det gældende, at tivoli under alle omstændigheder har udvist
retsfortabende passivitet i relation til at påberåbe sig misligholdelse af licensaftalen på bag-
grund af henholdsvis pressalits registrering af eu-varemærket tivoli samt pressalits anven-
                                                - 30 -
delse af tivoli sammen med de i pkt. 2.1 anførte betegnelser. endvidere gøres det gældende,
at tivoli har udvist retsfortabende passivitet i medfør af varemærkelovens §§ 8 og 9.
denne opfattelse var vestre landsret enig i, idet de udtalte følgende i relation til pressalits an-
vendelse af tivoli sammen med de anførte betegnelser:
”anvendelsen af disse betegnelser skete imidlertid åbenlyst, og det må lægges til grund, at ti-
voli i hvert fald siden 2006 var eller burde have været opmærksom på, at pressalit anvendte be-
tegnelsen tivoli sammen med andre ord.” <
2.6 retsvirkningen af manglende kontrol fra tivolis side
efter licensaftalens pkt. 8 < har tivoli en omfattende kontrolmulighed, der blandt andet giver
tivoli mulighed for at kontrollere rigtigheden af licensafregningerne, ligesom tivoli når som
helst kunne have sikret sig, at pressalit ikke anvendte tivoli varemærket på en måde, der efter
tivolis opfattelse var i strid med licensaftalen. dette kunne dels være sket ved henvendelse til
pressalit, men også ved et kort opslag på pressalits hjemmeside.
det gøres gældende, at tivoli ikke har udøvet kontrol af pressalit relation til licensaftalen eller
pressalits brug af tivoli varemærket, at tivoli havde en forpligtelse til at foretage kontrol,
samt at tivolis manglende kontrol medfører, at tivoli ikke kan påberåbe sig misligholdelse af
licensaftalen på baggrund af henholdsvis pressalits registrering af eu-varemærket tivoli samt
pressalits anvendelse af tivoli sammen med de i pkt. 2.1 anførte betegnelser. herudover gøres
det gældende, at den manglende kontrol medfører, at der slet ikke foreligger væsentlig mislig-
holdelse.
desuden gøres det gældende, såfremt sø- og handelsretten finder, at tivoli på trods af vare-
mærkelovens § 40 kan gøre varemærkerettigheder gældende overfor pressalit i denne sag, at
tivolis manglende kontrol medfører, at pressalit ikke har foretaget varemærkebrug.
pressalits synspunkt deles da også af vestre landsret, der udtalte følgende:
”tivoli har også under hele forløbet undladt at gøre brug af adgangen til at lade en statsautori-
seret revisor kontrollere rigtigheden af licensafregningerne og i det hele taget undladt at sikre
sig, at pressalit ikke, eventuelt ved en fejlfortolkning af licensaftalen, gjorde retsstridig brug af
betegnelsen tivoli. det bemærkes herved, at licensaftalen med hensyn til den tilladte brug ikke
var præcist udformet.” <
2.7 påstået krænkelse af tivolis varemærkerettigheder
som anført ovenfor drejer denne sag sig ikke om en varemærkekrænkelse, men alene om et på-
stået kontraktbrud. tivolis varemærker og den påståede krænkelse af disse er således kun va-
remærkeretligt interessante, såfremt sø- og handelsretten finder, at tivoli – på trods af vare-
mærkelovens § 40 – er berettiget til at gøre de rettigheder, der knytter sig til tivoli varemær-
ket i henhold til varemærkeloven gældende overfor pressalit.
i relation til tivolis varemærker gøres det gældende, at pressalit ikke har krænket disse. såfremt
sø- og handelsretten måtte finde, at tivolis varemærker er velkendte, gøres det gældende, at
der ikke er sket utilbørlig udnyttelse af varemærkernes særpræg eller renommé samt, at der ik-
ke er dokumenteret skade på varemærkerne særpræg eller renommé. i den forbindelse gøres
                                                - 31 -
det desuden gældende, at bevisbyrden for at dokumentere utilbørlig udnyttelse og/eller skade
påhviler tivoli.
det er ubestridt, at pressalit, idet mindste til og med ophævelsen af licensaftalen, var berettiget
til at anvende tivoli varemærket i forbindelse med markedsføring og salg af toiletsæder.
pressalit ophørte med produktionen af toiletsæder af serien tivoli i sommeren 2012. pressalit
har desuden afregnet royalty til tivoli i henhold til licensaftalen til og med ophør af produktio-
nen.
2.8 vederlag og erstatning
i forhold til tivolis påstand om betaling af vederlag og erstatning er det indledningsvist vigtigt
at sondre imellem pressalits salg af toiletsæder af tivoliserien i danmark og salg af toiletsæder
af tivoliserien i udlandet.
det følger klart af licensaftalens pkt. 7.1 <, at tivoli ikke er berettiget til royalty for pressalits
eksport, hvorfor det gøres gældende, at tivolis eventuelle krav alene vedrører salg på det dan-
ske marked.
tivoli har gjort gældende, at eksportreglen i varemærkelovens § 4, stk. 3 berettiger tivoli til ve-
derlag og/eller erstatning for pressalits eksport, jf. § 43. dette bestrides af pressalit. som anført
under pkt. 2.2 gøres det gældende, at tivoli ikke har krav på royalty, vederlag og/eller erstat-
ning for pressalits eksportsalg, jf. licensaftalens pkt. 7.1<
det synes også aldeles i strid med såvel det mellem parterne aftalte som hensigten med parter-
nes samarbejde, at tivoli skulle have nogen form for økonomisk kompensation for pressalits
eksportsalg, da dette både er aftalt og tivoli i øvrigt ikke har rettigheder til tivoli varemærket
i andre lande end danmark. hvis parterne ikke havde været enige om, at pressalit ikke skulle
svare royalty af sit eksportsalg, eller i øvrigt hvis tivoli havde reageret på de flere tilfælde af
viden omkring pressalits anvendelse af tivoli varemærket, kunne pressalit blot have omlagt
produktionen til udlandet.
man kan således ikke lurepasse i relation til at påtale eventuelle krænkelser eller kontraktbrud,
og så derefter kræve fuldt vederlag eller erstatning herfor. der er ingen tvivl om, at det aldrig i
relationen mellem pressalit og tivoli har været intentionen, at tivoli skulle kunne kræve beta-
ling for pressalits eksportsalg, og det er udelukkende et udslag af et opportunistisk ønske om
berigelse som gør, at tivoli nu påstår betaling for eksportsalg.
under alle omstændigheder foreskriver licensaftalen, hvad rimeligt vederlag er for eksport-
brug, nemlig ”0”, hvilket også synes ganske rimeligt taget i betragtning, at tivoli ikke generelt
har varemærkerettigheder på sådanne eksportmarkeder.
herudover har det betydning, om pressalits påståede misligholdelse medfører, at parterns li-
censaftale skal anses for at have været ugyldig ex tunc eller ex nunc, hvilket tivoli har haft skif-
tende standpunkter omkring.
såfremt tivoli fastholder ugyldighed ex nunc, vil tivoli højst have krav på vederlag og/eller er-
statning vedrørende påståede krænkelse efter ophævelsen, hvilket vil sige efter 7. september
2011.
                                               - 32 -
fastholder tivoli ugyldighed ex tunc, har tivoli ikke opfyldt sin brugspligt for sit tivoli ord-
mærke for toiletsæder, jf. varemærkelovens § 25, stk. 3 modsætningsvis, der blev endeligt regi-
streret for varer i klasse 11 den 6. januar 2004. allerede af den grund vil tivoli, hvis de påstår
ugyldighed ex tunc, ikke være berettiget til vederlag og/eller erstatning for pressalits brug i pe-
rioden efter 6. januar 2009.
det gøres gældende, at tivoli ikke har krav på vederlag, ligesom tivoli ikke har dokumenteret
et tab, der berettiger til erstatning. endvidere gøres det gældende, at tivoli kun har krav på
eventuelt vederlag og/eller erstatning vedrørende produkter solgt efter ophævelsen af licensaf-
talen, subsidiært at tivolis eventuelle krav på vederlag og/eller erstatning er forældede i relati-
on til alle produkter, der er solgt tidligere end 3 år før tivolis ophævelse af licensaftalen ved
brev af 7. september 2011, < mere subsidiært fra 29. november 2010, jf. pkt. 2.1 i parternes su-
spensionsaftale <, idet tivoli under alle omstændigheder ikke er berettiget til eventuel erstat-
ning og/eller vederlag fra salg efter 6. januar 2009.
tivoli har anført, at pressalits manglende fremlæggelse af oplysninger om pressalits omsætning
på produkter solgt gennem eksport skal medføre processuel skadesvirkning, således, at den af
tivoli udarbejdede arbitrære opgørelse i særligt processkrift a og b skal lægges til grund. dette
bestrides af pressalit. tivolis beregninger bygger på en række forudsætninger, der ikke kan til-
trædes, hvorfor tivolis opgørelse er stærkt misvisende.
i forbindelse med vurderingen af de af tivoli skitserede præmisser for beregning af krav på ve-
derlag/erstatning, skal det fremhæves, at pressalit består af flere divisioner, der drives under
samme cvr-nummer – og dermed alle bidrager til pressalits omsætning. herudover har det be-
tydning, at tivoli i sin opgørelse anvender den samlede koncernomsætning og ikke blot pressa-
lits omsætning, der er mindre end koncernomsætningen.
endvidere skal det fremhæves, at pressalit care, der producerer badeværelses- og køkkenløs-
ninger til mennesker med nedsat funktionsevne, ikke har anvendt betegnelsen tivoli på no-
gen måde. endvidere har saniscan, der er en del af pressalit seats, heller ikke anvendt betegnel-
sen tivoli.
herudover bestrides det, at pressalit skal lide processuel skadesvirkning for påstået vægring
mod at oplyse fortrolige oplysninger, som tivoli ikke er berettiget til at modtage, og som pres-
salit for størstedelens vedkommende slet ikke er i besiddelse af. det gøres i den forbindelse sær-
ligt gældende, at der ikke skal tillægges processuel skadesvirkning for manglende opfyldelse af
provokationer, når dette skyldes umulighed i forhold til opfyldelsen.
samlet set gøres det gældende, at der ikke er grundlag for at tillægge pressalits manglende
fremlæggelse af de af tivoli ønskede oplysninger/dokumenter processuel skadesvirkning som
anført af tivoli.
2.9 tivolis påstand om revisorundersøgelse
i relation til tivolis påstand 8 - hvorefter pressalit skal tilpligtes at tillade en af tivoli udpeget
revisor at kontrollere rigtigheden af de foretagne afregninger fra pressalit til tivoli - er tivolis
revisor, torben lange, < af den opfattelse, at det ikke var muligt at lave en gennemgang af
pressalits bogholderi med henblik på at sikre korrekt afregning i henhold til licensaftalen <,
indenfor de rammer som blev kommunikeret fra pressalit.
dette bestrides af pressalit.
                                                - 33 -
som det fremgår < ønskede pressalit ikke at give tivolis revisor, torben lange, adgang til det
meget omfattende materiale, som denne stillede som betingelse for at foretage gennemgangen i
henhold til licensaftalen, herunder adgang til pressalits lager.
som det fremgår < var pressalit imidlertid villig til at give torben lange adgang til følgende af
det af ham ønskede materiale:
kopi af foretagne afregninger overfor tivoli.
redegørelse/dokumentation for hvilke procedurer og kontroller, der af pressalit er etableret for
at sikre, at selskabets afregninger af licens overfor tivoli er korrekte.
specifikation af pressalits samlede omsætning af de produkter, som er omfattet af licensaftalen.
dette var ifølge torben lange ikke tilstrækkeligt, hvorfor torben lange konkluderede overfor
tivoli <, at han ikke fandt, at han havde mulighed for at ”kontrollere korrekt afregning” i hen-
hold til licensaftalen, hvilket tivoli har gjort gældende, udgør misligholdelse fra pressalits side.
som det fremgår < kunne pressalits revisorer, robert christensen og lars kruse, ernst &
young, imidlertid godt foretage en betryggende undersøgelse på baggrund af det samme mate-
riale som blev tilbudt tivolis revisor, torben lange, idet de konkluderede, at
a) de procedurer, pressalit har etableret med henblik på at sikre korrekt afregning over for ti-
voli, er passende og fungerer effektivt.
b) pressalits revisor beregner præcist pressalits omsætning for perioden 2008-2012 for produk-
ter omfattet af licensaftalen.
c) den foretagne afregning af royalty overfor tivoli var i overensstemmelse med specifikatio-
nen af pressalits omsætning af produkterne omfattet af licensaftalen.
det må følge af såvel en ordlydsfortolkning af licensaftalens pkt. 8.3 som af en logisk fortolk-
ning af det beskyttelseshensyn, som kontrolbestemmelsen skal varetage, at det er muligt at
”kontrollere korrekt afregning”, når det <8 kan konkluderes, at pressalit har etableret passende
og effektivt fungerende procedurer, der skal sikre korrekt afregning til tivoli af pressalits om-
sætning på produkter omfattet af licensaftalen, samt at den afregnede royalty var i overens-
stemmelse med omsætningen.
det gøres gældende, at det var muligt at ”kontrollere korrekt afregning” i henhold til licensafta-
len ud fra de oplysninger, som pressalit tilbød at stille til rådighed for tivolis revisor. det gøres
ligeledes gældende, at pressalit ikke har misligholdt licensaftalen ved at nægte tivolis revisor
videre adgang/yderligere informationer end tilbudt.
herudover fremgår det <, at pressalit ikke er i besiddelse af en oversigt over solgte toiletsæder
siden 2001, hvor ”tivoli” indgår i prægningen i selve toiletsædet, eller hvor ”tivoli” indgår
i markedsføringen af toiletsæder.
dette skyldes, at pressalit ikke har solgt toiletsæderne som specielle serier, hvor tivoli var
præget eller ikke præget i toiletsædet, men derimod som produktserier i henhold til de serie-
numre og serienavne, som er oplyst i sagen, og hvor tivoli særskilt gør gældende, at brug af
enhver tilføjelse, med undtagelse af farve, udgør en krænkelse af licensaftalen. det har været
varierende for hvilke sædeserier, tivoli har været præget i toiletsædet, ligesom det har varie-
ret, i hvilke perioder dette i givet fald har været tilfældet, f.eks. i forbindelse med kampagner.
idet dette ikke har været væsentligt for pressalit og ikke har haft betydning for licensafregnin-
                                                  - 34 -
gen, så har pressalit ikke optegnelser eller andet, som viser antallet af sæder med sådan præg-
ning. dette gælder i øvrigt uanset, hvad der måtte have været af prægninger i toiletsæder, idet
sådanne prægninger, f.eks. pressalit, heller ikke er registreret, hvilket blot nævnes for at do-
kumentere, at den manglende registrering ikke er noget, som specielt gør sig gældende i relati-
on til tivoli prægningen. pressalit har dog naturligvis oplysninger om, hvor mange toiletsæ-
der, der er solgt under tivoli betegnelsen i forbindelse med produktnavn, men dette viser ik-
ke antallet af sæder med tivoli prægning i selve toiletsædet.
der er således hverken i forhold til den gennemgang, som tivoli i henhold til licensaftalens pkt.
8.3 < er berettiget til at få foretaget, eller i forhold til at afdække omfanget af prægningen af
tivoli i toiletsæderne, eller brug i markedsføringen af toiletsæderne, hjemmel til eller grund-
lag for at give en af tivoli udpeget revisor adgang til at gennemgå pressalits bogholderi som an-
ført i tivolis påstand 8, hvorfor tivoli bør frifindes for pressalits påstand 8. det gøres endvidere
gældende, at påstanden er for ukonkret formuleret til at kunne danne grundlag for en dom.
herudover gøres det gældende, at der ikke er hjemmel til at tillægge det processuel skadevirk-
ning, når de provokerede oplysninger slet ikke forefindes.
det fastholdes, at pressalit har været berettiget til at nægte tivolis revisor adgang til oplysnin-
ger - herunder på de vilkår, som tivolis revisor stillede for kontrol af licensafregninger – som
ligger udover det i licensaftalen anførte.
2.10 offentliggørelse af dom
det gøres gældende, at det er både unødvendigt og disproportionalt at tilpligte pressalit at of-
fentliggøre domskonklusionen som krævet af tivoli i påstand 4. såfremt sø- og handelsretten
finder, at der er grundlag for at tilpligte pressalit at offentliggøre domskonklusionen, gøres det
gældende, at dette kun skal ske i en kort tidsperiode på pressalits hjemmeside.
2.11 destruktion af markedsføringsmateriale
pressalit bruger ikke navnet tivoli, hverken alene eller i sammenhæng med betegnelserne i
pkt. 2.1, mere. derfor anvender pressalit heller ikke markedsføringsmateriale, hvor disse navne
indgår. også af den grund er der ikke grundlag for at tilpligte pressalit at destruere markedsfø-
ringsmateriale.
det gøres gældende, at pressalit ikke skal tilpligtes at destruere eller fjerne markedsføringsma-
teriale som krævet af tivoli.
2.12 bødestraf
det er pressalits anbringende, at selvom sø- og handelsretten måtte finde, at pressalit har hand-
let i strid med varemærkeloven, er en sådan overtrædelse ikke af en karakter, som hjemler, at
pressalit skal idømmes bødestraf.
det gøres derfor gældende, at pressalit ikke skal idømmes bødestraf, subsidiært at en eventuel
bødestraf skal være af en meget beskeden størrelse.
<”
                                                    - 35 -
for tivoli er der i det væsentlige procederet i overensstemmelse med påstandsdokument af
30. december 2013, hvoraf blandt andet fremgår:
      ”<
      ad påstande 2-7
      1. tivoli a/s' rettigheder efter varemærkeloven
      1.1 varemærkelovens § 4, stk. 1 – tivoli er et beskyttet varemærke
      mærket tivoli er registreret som ordmærker, figurmærker og som sammensatte ord- og fi-
      gurmærker herunder omfattende den klasse, som "toiletsæder" tilhører< tivoli nyder der-
      med beskyttelse for de varer og tjenesteydelser, som varemærket er registreret for, jf. varemær-
      kelovens § 3, stk. 1, nr. 1, og § 4, stk. 1.
      henset til registreringstidspunktet for flere af disse varemærker er brugspligtbestemmelsen
      uden betydning for tivolis rettigheder. hertil kommer, at brugspligten af betydning for nærvæ-
      rende tvist er opfyldt via licensaftalen med pressalit, jf. varemærkelovens § 25, stk. 3.
      udover at være et registreret varemærke, er tivoli som følge af den meget omfattende brug af
      varemærket (herunder ved licens, co-brandingaftaler, sponsoraftaler m.v.) for en række varer
      og tjenesteydelser ligeledes beskyttet efter reglerne om varemærker stiftet ved ibrugtagning, jf.
      varemærkelovens § 3, stk. 1, nr. 2.
      1.2 varemærkelovens § 4, stk. 2 – tivoli er et velkendt varemærke
      tivoli har været benyttet som kendetegn for bl.a. tivolis forlystelsespark siden 1843 og er no-
      torisk et af danmarks mest velkendte varemærker.
      denne velkendthed giver tivoli en helt generel eneret til at bruge ordmærket tivoli i dan-
      mark, herunder ved licens, for alle varer og tjenesteydelser (herunder toiletsæder), naturligvis
      begrænset af eventuelle aftaler, som selskabet måtte have indgået med tredjemand om tredje-
      mands eksklusive brug af dette varemærke for særligt udpegede varer og tjenesteydelser.
      <
      tivoli's velkendthed og brede beskyttelse tillige for artsfremmede varer og tjenesteydelser er
      efterfølgende bekræftet ved ufr2010.3203h<og ved klagenævnet for domænenavnsafgørel-
      ser< tivoli er også visse steder i udlandet velkendt<
      som følge heraf oppebærer tivoli årligt 2-cifrede millionindtægter på at licensere brugen af va-
      remærket tivoli til tredjemand<
      tivoli har investeret og investerer løbende store millionbeløb i markedsføringen af tivoli.
      2. pressalits krænkelse af tivolis rettigheder
      2.1 krænkelser, misligholdelse af parternes licensaftale og valg af sanktionsform
      licensaftalens bestemmelser og forarbejder om tilladt brug af tivoli samt pressalits konkrete
      brug af modelnumre i aftaleperioden
                                               - 36 -
det fremgår af licensaftalens definitioner <, at pressalit har fået en eksklusiv ret til at bruge
ordmærket tivoli. brugen må ske for toiletsæder i klasse 11.
endvidere følger det i pkt. 3.5, at pressalit ikke må bruge tivoli som en del af pressalits navn.
herudover fremgår det af pkt. 3.7, at pressalit ikke må anvende tivoli "som en del af et sam-
mensat mærke udover tivoli med tilføjelse af et nummer eller anden lignende identifikation.
(p.t. anvendes numrene 2 315/316, 2 323/324 og 55/56)".
muligheden for tilføjelse af nummer eller lignende identifikation skal tillige ses i sammenhæng
med tivolis forudgående påkrav af 8. april 2003 <, hvor retsstridig brug af "tivoli 2 316" og
"tivoli 2 324" blev påtalt.
<
pressalits varemærkebrug og krænkelser/misligholdelser
da pressalit anvender betegnelserne tivoli soft, pressalit tivoli, tivoli soft 2 samt
figurmærket pressalit tivoli 2 m.fl. (påstand 2), gøres det gældende, at denne brug ud fra
en ordfortolkning ikke er omfattet af licensaftalen, og udover at være en varemærkekrænkelse,
jf. varemærkelovens § 4, også udgør en væsentlig misligholdelse af licensaftalen, jf. tillige vare-
mærkelovens § 40 og vestre landsrets kendelse<
de af tivoli < fremlagte anonymiserede licensaftaler med andre parter er uden betydning for
dette spørgsmål, men understøtter i øvrigt tivolis synspunkter om, at det alene var tilladt at
anvende ordmærket tivoli.
det gøres gældende, at varemærkelicensaftalen mellem parterne i relation til udnyttelsesretten
skal fortolkes snævert og til fordel for licensgiver ... pressalits brug af tivoli må på baggrund
af en fortolkning af aftalen og dens forarbejder, en ordfortolkning heraf og pressalits efterføl-
gende annoncering < anses for at ligge langt uden for licensaftalens område.
det gøres videre gældende, at der ved fortolkningen af licensaftalen må tages hensyn til tivolis
værnede ret til beskyttelse af varemærket tivoli's velkendthed og renommé og tivolis ret til
selv at bestemme dets anvendelse.
pressalits brug af de sammensatte varemærker tivoli soft, tivoli soft d, tivoli soft
universal tivoli 2, tivoli 2 (figurmærke) samt de øvrige kendetegn opregnet i tivolis på-
stand 2, udgør endvidere – modsat det af pressalit anførte - helt sædvanlig varemærkebrug, jf.
varemærkelovens §§ 2, 3 og 4, stk. 1, og § 4, stk. 3 <
der henvises supplerende til pressalits eget vidne michael bruuns forklaring for vestre lands-
ret og fogedretten < der her erkender den skete varemærkebrug af tivoli.
også af bilag at-au, ay-bd, bk, ch-cj, cl-cm, cq, cx-cå og dd < fremgår det tydeligt,
at pressalit anvender tivoli soft, tivoli soft d, pressalit tivoli soft d, pressalit
tivoli soft samt pressalit tivoli 2 som varemærker for selskabets toiletsæder på linje
med øvrige varemærker for selskabets toiletsæder, eksempelvis cera, new skandinavia etc.
det ses i øvrigt, at pressalit anvender kendetegnet autoclose < hvilket yderligere under-
streger det uholdbare i pressalits argumentation om manglende varemærkebrug og særpræg
med hensyn til tivoli soft m.fl.
                                               - 37 -
pressalit har med sin brug af disse sammensatte varemærker foretaget en indarbejdelse af de
forskellige tivoli kendetegn, jf. varemærkelovens § 3.
pressalit har anvendt tivoli som figurvaremærke, jf. eksempelvis bilag dd, hvor tivoli er
givet en særlig og særpræget grafisk udformning<
det bemærkes særligt om den figurvaremærkemæssige brug indprentet i toiletsæderne, at det
anvendte varemærke er forveksleligt med tivolis berømte grandjean logo, jf. bilag dd <
den figurmæssige brug er ikke hjemlet i licensaftalen (bilag 1), der alene giver ret til brug af
ordmærket tivoli<
tivoli har et betydeligt antal figurmærker med tivoli, og såfremt pressalit skulle have ret til
brug af disse, skulle der have været henvist hertil i aftalen. i så fald havde der også været indfø-
jet udførlige bestemmelser om den konkrete brug af disse – ofte meget velkendte/ikoniske - fi-
gurvaremærker.
og baggrunden for at der overhovedet blev indgået den meget snævre licensaftale – nemlig
pressalits forudgående krænkelse og tivolis påberåbelse heraf – må naturligvis også indgå ved
fortolkningen af denne.
tivolis velkendte figurmærkers særpræg eller renommé kan lide betydelig skade, hvis tivoli
som mærkeindehaver ikke selv bestemmer dets anvendelse, hvilket understreger det uholdbare
i pressalits fortolkning af licensaftalen som omfattende enhver, herunder figurmæssig, brug af
tivoli.
<
det gøres gældende, at det er udokumenteret, tivoli uvedkommende og irrelevant i forhold til
den konkret foretagne brug, parternes licensaftale og tivolis beføjelser og rettigheder i henhold
til varemærkeloven, når pressalit anfører, at "anvendelse af pressalit sammen med vare-
mærket tivoli er sket af hensyn til at opfylde myndighedskrav samt af hensyn til at kommuni-
kere, at de pågældende toiletsæder er produceret og solgt i henhold til licensaftalen og produ-
ceret og solgt af pressalit", og at man "i henhold til gældende regler i bl.a. tyskland" skal anføre
producentnavnet på selve produktet, hvis muligt.
realiteten er, at der er sket en uhjemlet anvendelse af det sammensatte varemærke (oven i kø-
bet figurvaremærke) pressalit tivoli 2.
det er tivoli uvedkommende, hvilke forpligtelser der måtte gælde på pressalits eksportmarke-
der.
det kan endvidere selvsagt på ingen måde antages – herunder på baggrund af de af pressalit
fremlagte dokumenter vedr. tyske regler - at være noget regulatorisk krav om, at pressalit skal
bruge figurmærket pressalit i tæt sammenknytning med tivolis grandjean-logo.
hertil kommer, at pressalit kunne have placeret producentnavn i form af selskabsnavnet "pres-
salit group a/s" på toiletsædet på en måde, så det opfyldte de påståede regler på det tyske
marked. og det var åbenlyst unødvendigt at indprente et stort og markant figurvaremærke
pressalit<
                                               - 38 -
selskabet kunne endvidere have undladt at placere dette store markante figurvaremærke
pressalit i direkte tilknytning til det også store og markante figurvaremærke tivoli 2.
hertil kommer, at pressalit ikke lovligt måtte benytte tivoli som figurmærke.
det gøres samlet gældende, at pressalit uhjemlet har gjort varemærkeretlig brug af de tivoli-
kendetegn, som fremgår af påstand 2, at selskabet har krænket tivolis varemærkerettigheder og
væsentligt misligholdt licensaftalen, og at licensaftalen er ophævet med rette af tivoli.
tivoli har krav på økonomisk kompensation som følge krænkelserne ikke alene i forhold til en
specifik udnyttelse i danmark. varemærkeloven finder således i det hele anvendelse på kræn-
kelserne, herunder i forhold til pressalits retsstridige brug af tivoli i forbindelse med eksport
ud af danmark, jf. varemærkelovens §§ 4 og 43.
særligt om varemærkelovens § 40 - sanktionsvalg
det af pressalit anførte vedrørende fortolkningen og forståelsen af varemærkelovens § 40, stk. 3,
bestrides.
for det første fremgår det klart af licensaftalen mellem parterne, at licensen kun omfattede bru-
gen af ordmærket tivoli.
det er alene derfor uden betydning, om en varemærkeindehavers beskyttelsesområde ved en
registrering af et ordmærke, som udgangspunkt kan omfatte mærket i figurmæssig udform-
ning. det bemærkes i tilknytning hertil, at dette registreringsmæssige udgangspunkt bl.a. be-
grænses af tredjemands bedre ret til et figurmærke.
det understreges samtidig, at "varemærket" i licensaftalen < ikke er defineret i forhold til en af
tivolis specifikke registreringer af (ordmærket) tivoli.
det bemærkes videre, at enhver retsstridig brug fra pressalits side af tivoli, der ikke er omfat-
tet af licensaftalen, alene kan behandles som en varemærkekrænkelse og ikke efter reglerne om
misligholdelse.
selvom det i øvrigt fejlagtigt skulle lægges til grund, at alle problemstillingerne vedrører kon-
traktfortolkning, så afskærer dette ikke tivoli fra at påberåbe sig varemærkelovens regler om
erstatning og vederlag mv., jf. varemærkelovens § 40, stk. 3.
der er endvidere ikke tvivl om, at pressalits brug af tivolis varemærke – i det omfang den kan
anses for omfattet af licensaftalen - falder ind under det anførte i § 40, stk. 3, der refererer til
"den udformning, hvori varemærket må anvendes i henhold til registreringen", jf. også princip-
pet i eu-domstolens dom i sag c-59/08 < der giver et bredt anvendelsesområde for de opreg-
nede tilfældegrupper (tilfældegrupper der i øvrigt ifølge dommen er udtømmende opregnet),
samt litteraturen på området.
det vil også savne mening, såfremt dette ikke skulle være tilfældet, hvis der skal være et reelt
anvendelsesområde for denne del af varemærkelovens § 40, stk. 3.
<
                                               - 39 -
det følger således af det ovenfor anførte, herunder den omtalte litteratur og praksis, at pressa-
lits brug er af en sådan karakter, at tivoli har valgfrihed med hensyn til at påberåbe sig en va-
remærkekrænkelse for så vidt angår pressalits misligholdelse af licensaftalen, og at de skete
krænkelser udgør varemærkekrænkelser, selvom alle måtte kunne henføres til licensaftalen,
hvilket åbenlyst ikke er tilfældet. <
det er i øvrigt eksempelvis en konsekvens af pressalits synspunkt, at en misligholdelse af en li-
censaftale baseret på et uregistreret varemærke eller en mundtlig udefineret licensaftale (se også
nedenfor), altid alene kan behandles som en kontraktkrænkelse og ikke en varemærkekrænkel-
se, hvilket ikke kan antages.
dette er ikke og har ikke været meningen og følger i øvrigt ikke af eu-domstolens præmisser i
førnævnte dom (c-59/02).
herudover bemærkes, at det ikke blot er den retsstridige figurvaremærkeanvendelse af grand-
jean-logoet, men også de sammensatte varemærker, som udgør krænkelserne, hvorfor indsigel-
sen omkring et ordmærkes beskyttelsesområde i det hele er uden betydning for krænkelses-
spørgsmålet...
det er også i denne sammenhæng uden mening, når pressalit anfører, at man som følge af regu-
latoriske forhold har været tvunget til at anføre kendetegnet pressalit sammen med tivoli, jf.
ovenfor.
<
2.2. konsekvenser af pressalits fortielser forud for og efter aftaleindgåelsen
pressalits har i forbindelse med indgåelsen af licensaftalen < forsætligt fortiet, at man allerede
benyttede et tivoli figurmærke sammen med figurmærket pressalit på selskabets tivoli
2 toiletsæder < forholdet blev først opdaget af tivoli efter tivolis ophævelse af licensaftalen i
2011<
det gøres gældende, at pressalit ved sin adfærd væsentligt har misligholdt licensaftalen, og at
dette understøtter, at tivoli med rette har ophævet licensaftalen.
2.3. formalitet omkring ophævelse af licensaftale og opsigelse af suspensionsaftale
det gøres gældende, at tivoli har overholdt proceduren for ophævelse af licensaftalen < ved-
rørende påkrav og ophævelse <, at licensaftalen er ophævet med rette, og at ophævelsen såle-
des har fået retsvirkninger efter sit indhold.
der henvises i den forbindelse bl.a. til selve ophævelsesbrevet af 7. september 2011 < samt <
tivolis første påkrav af 29. november 2010 – samt < *breve+ hvor karakteren af misligholdel-
serne påpeges, forbehold om alle retsskridt tages, og hvor pressalit (og dennes rådgiver) selv
omtaler en mulig ophævelse.
henset til denne dokumentation er det klart, at tivoli har fulgt licensaftalens procedureangivel-
ser, og at de hensyn, som lå til grund for bestemmelsen i forhold til pressalit, er varetaget.
                                              - 40 -
tivoli har forudgående gjort opmærksom på, at pressalits krænkelse kunne føre til ophævelse.
pressalit var bekendt hermed, og tivoli tog udtrykkeligt forbehold for at hæve, uanset indgåel-
se af suspensionsaftale<
det fremgår klart af ophævelsesbrevet, at dette skete under henvisning til både den stadig op-
retholdte eu-varemærkeregistrering af tivoli og de mange krænkelser via brug af tivoli
som sammensat varemærke, som figurmærke m.v.
misligholdelserne var herudover så grove og omfattende, at tivoli ikke var forpligtet til at und-
lade en ophævelse, selv hvis en afhjælpning var sket.
det gøres derudover gældende, at eventuelle – bestridte – formelle mangler ved ophævelses-
proceduren er af en sådan karakter, at det ingen betydning har for ophævelsens retsvirkninger,
jf. i øvrigt dansk rets almindelige princip om, at der i sager som denne vil formelle mangler som
absolut hovedregel ikke kunne medføre ugyldighed/uvirksomhed.
hertil kommer, at en (bestridt) tilsidesættelse af procedurerne ikke har været bestemmende for
pressalits handlinger/undladelser.
men selv hvis aftalen ikke kunne anses for ophævet med rette som følge af formelle forhold, da
kan tivoli forbyde al uhjemlet brug (både i og udenfor kontrakt), herunder brug af figurmærke,
sammensat mærke m.v.
det er usikkert, jf. vestre landsrets kendelse, < om vestre landsret fandt, at ophævelsespro-
ceduren var overholdt i relation til spørgsmålet om de krænkelser/misligholdelser, som ikke
vedrørte selve registreringen af tivoli, men retten fandt, at uanset hvad kunne licensaftalens
ophævelsesprocedure ikke anses for at have haft reel betydning, da pressalit fortsatte med den
ulovlige anvendelse også efter ophævelsen.
2.4. hævdet samtykke
det bestrides, at tivoli har givet samtykke – direkte eller indirekte – til pressalits brug af tivo-
li i strid med licensaftalen.
den fremlagte dokumentation – nogle fakturaer, hvor der i teksten anføres både "pressalit" og
"tivoli" efterfulgt af nogle tal < er selvsagt ikke tilstrækkeligt til, at tivoli herved har haft an-
ledning til at tro, at pressalit brugte tivoli som sammensat varemærke med pressalit, her-
under som sammensat figurmærke, og givet samtykke til en væsentligt udvidet udnyttelse i
strid med licensaftalen og varemærkeloven. der henvises tillige til det anførte i afsnittet om
passivitet nedenfor.
licensopgørelserne har endvidere ingen omtale af de mange andre tivoli-kendetegn, jf. på-
stand 2, som pressalit retsstridigt har benyttet/benytter. <
2.5 prioritetsforhold
tivolis rettigheder til tivoli daterer sig mere end 150 år tilbage i tiden, og tivoli a/s er bedst i
ret både på baggrund af selskabets registreringer, på baggrund af brug og på baggrund af vel-
kendthed, jf. varemærkelovens § 7.
prioritetsforholdets og tivolis bedre ret illustreres tillige af licensaftalen med pressalit.
                                              - 41 -
2.6 varemærkelovens § 4, stk. 1
2.6.1 mærkelighed og varelighed
der er mærkeidentitet mellem tivoli og tivoli.
der er mærkelighed (quasi-identitet) mellem varemærket tivoli og betegnelserne tivoli
soft, pressalit tivoli m.fl.(se påstand 2), idet nogle af tilføjelserne er svage, ligesom den
dominerende og stærkeste del af betegnelserne, nemlig tivoli, er identisk med tivolis vare-
mærke. herudover er der en fuldstændig optagelse af tivolis varemærke i de sammensatte va-
remærker, herunder pressalit tivoli.
det understreges endvidere, at det af pressalit anvendte tivoli logo, jf. bilag dd < er ganske
lig tivolis meget kendte grandjeanlogo <
som det fremgår < er tivoli registreret i klasse 11, hvorfor der alene af den grund er varelig-
hed. der henvises endvidere til den brug, som er sket via licensaftalen.
2.6.2 forvekslelighed
som følge af, at der både foreligger mærkeidentitet (herunder quasi-identitet) og varelighed, er
der risiko for forveksling, jf. varemærkelovens § 4, stk. 1.
der er endvidere risiko for, at det antages, at der er en forbindelse mellem varemærkerne, og at
tivolis virksomhed dermed forbindes med pressalit og dennes produkter.
det gøres på baggrund af ovenstående gældende, at pressalits brug af betegnelserne tivoli
udgør en (grov) krænkelse af tivolis varemærkerettigheder, jf. varemærkelovens § 4, stk. 1.
(samt en overtrædelse af markedsføringsloven §§ 1, 3 og 18).
2.6.3 varemærkelovens § 4, stk. 2
som indehaver af et (særdeles) velkendt og indarbejdet varemærke kan tivoli forbyde pressalit
at gøre erhvervsmæssig brug af de omtvistede betegnelser tivoli (ord- og figurmærke),
pressalit tivoli m.fl., jf. påstand 2, der er identiske med eller ligner tivoli for varer af
samme eller anden art, hvis brugen ville medføre en utilbørlig udnyttelse af varemærkets sær-
præg eller renommé eller skade særpræget eller renommeet, jf. varemærkelovens § 4, stk.2.
der er tale om alternative bestemmelser (utilbørlig udnyttelse/skade/særpræg /renommé), som
hver for sig kan medføre krænkelse<
det følger endvidere af eu-domstolens retspraksis, jf. eksempelvis præmis 38 i c-487/07, at ti-
voli ikke skal bevise forvekslingsrisiko, og at det er tilstrækkeligt, at den berørte kundekreds vil
kunne skabe en sammenhæng.
det gøres gældende, at pressalits kundekreds forudsætningsvist vil "skabe sammenhæng" i for-
hold til tivoli, og at pressalit helt åbenlyst utilbørlig har udnyttet eller skabt risiko for udnyt-
telse af tivolis varemærkes særpræg og renommé, jf. varemærkelovens § 4, stk. 2, jf. c-487/07.
pressalits uberettigede og af tivoli ikke kontrollerede brug af tivoli, herunder som sammen-
sat (figur)mærke, skader tillige tivoli's særpræg og renommé, og pressalit snylter på og får
fordel af tivoli's vekendthed og unikke brandstyrke – og dette uden betaling til tivoli (mod-
                                              - 42 -
sat de millionbeløb, som tivoli oppebærer fra sine kontraktpartnere i forbindelse med disses
kontraktbaserede brugsret til tivoli).
det gøres gældende, at dette er åbenlyst "utilbørligt".
utilbørligheden bevises tillige af det forhold, at pressalit i licensaftalens løbetid har betalt ve-
derlag til tivoli for en begrænset adgang til brug af tivoli.
<
3. passivitet og licensgivers kontrol
<
påbegyndelse af passivitetsperioden
pressalits påbegyndelse af brug
en passivitetsperiode kan tidligst antages at begynde at løbe efter det tidspunkt, hvor pressalit
påbegyndte markedsføring og salg af toiletsæder under kendetegnet tivoli med diverse tilfø-
jelser – forudsat samtidig viden eller burde viden hos tivoli samt under hensyntagen til pressa-
lits onde tro, jf. nedenfor.
der foreligger ikke dokumentation for, hvornår pressalit har påbegyndt brug af de kendetegn,
som fremgår af tivolis påstand 2, men pressalit har under fogedforbuds- og bevissikringssagen
oplyst, at figurmærket pressalit tivoli 2 allerede benyttedes fra 2000, og at kendetegnene
tivoli soft og tivoli soft 2 m.fl. først blev taget i brug i 2011, hvilket synes understøttet af
de fremlagte bilag.
det gøres i den forbindelse gældende, at der i relation til passivitetsspørgsmålet skal ses på det
individuelle kendetegnsbrug, således at markedsføring under eksempelvis betegnelsen tivoli
soft ikke præjudicerer markedsføring under betegnelserne pressalit tivoli soft d,
pressalit tivoli 2® etc.
tidspunkt for tivolis viden om krænkelserne
tivoli blev først bekendt med pressalits retsstridige brug af tivoli på mødet mellem parterne
den 15. juni 2011, og fremsatte straks indsigelse herimod<
det gøres gældende, at en passivitetsperiode først kan antages at begynde at løbe fra dette tids-
punkt, jf. varemærkelovens § 9 sammenholdt med § 8 af eu-domstolens dom i c-482/09<
som følge af licensaftalen har tivoli været i bestyrket god tro.
tivoli har i årene 2006 (måske allerede fra 2004) og fremefter én gang om året fra pressalit mod-
taget en enslydende licensopgørelse ... de fremlagte licensafregninger, kan under hensyn til de-
res indhold ikke anses for at have bragt tivoli i viden eller burde viden om pressalits krænkel-
ser, jf. påstand 2 og ovenfor under afsnit 2.4.
pressalits fremsendelse primo 2011 og på et ikke nærmere beskrevet tidspunkt forud herfor af
ikke nærmere specificeret brochuremateriale til en person hos tivoli international < er heller
                                               - 43 -
ikke relevant for passivitetsbedømmelsen. pressalits brochuremateriale indeholdt i øvrigt ikke
før 2011 (og formentlig ej heller i 2011) oplysninger, der viste den ulovlige brug, men blot bru-
gen af ordmærket "tivoli 2" < for så vidt angår sidstnævnte brug i overensstemmelse med li-
censaftalen, er passivitet irrelevant.
i passivitetsmæssig henseende er eu-varemærkeregistreringen < irrelevant, idet den vedrørte
registrering af ordmærket tivoli, som jo netop var omfattet af den tilladte brug i henhold til
licensaftalen. < tivoli *var + i øvrigt ikke bekendt med ansøgning og registrering.
afbrydelse af passivitet og skærpende omstændigheder (ond tro, fortielser)
det er for passivitetsvurderingen en skærpende omstændighed for pressalit, at den oprindelige
licensaftale i 2003 kom i stand efter tivolis påtale af retsstridig varemærkebrug, og at der i det
hele taget foreligger en licensaftale.
det er endvidere særdeles skærpende, at pressalit ifølge michael bruuns vidneforklaring i fo-
gedretten< allerede fra 2000 påbegyndte indprentningen af figurmærket tivoli (meget lig ti-
volis grandjeanlogo) sammen med pressalits eget pressalit logo, og at man ikke orienterede
tivoli herom i forbindelse med indgåelsen af licensaftalen eller efterfølgende.
det gøres gældende, at pressalit har været i en betydelig grad af ond tro, og at dette har væsent-
lig betydning for passivitetsvurderingen. <
denne onde tro medfører tillige, at eventuelle passivitetsindsigelser – som ikke giver mening i
forhold til nyere krænkelser – helt åbenlyst ikke har relevans.
det bemærkes i øvrigt, at passivitetsperioden via suspensionsaftalen blev afbrudt senest med
virkning fra den 29. november 2010<
tivoli indgav fogedforbudsbegæring den 16. september 2011.
det kan lægges til grund, at tivoli reagerede, så snart man blev opmærksom på krænkelsen, at
man herefter har foretaget loyal retsforfølgning, og at der ikke foreligger passivitet i forhold til
tivolis mulighed for at kræve økonomisk kompensation eller at forbyde pressalits brug af ti-
voli m.fl., jf. varemærkelovens § 9.
særligt om kontrol og dets betydning for passivitetsvurderingen
det bestrides, at tivolis manglende aktive kontrol af pressalits efterlevelse af licensaftalen skul-
le have særlige retsfølger i forhold til passivitetsspørgsmålet eller på anden vis.
det er endvidere bestridt, udokumenteret og uden betydning for passivitetsspørgsmålet, om
pressalit siden 2003 "til tider i samarbejde med tivoli" har anvendt ordmærket tivoli i mar-
kedsføringskampagner, idet denne brug af ordmærket netop var lovlig via licensaftalen.
det er åbenlyst forkert, at vestre landsret skulle have erklæret sig enig i, at der forelå passivi-
tet. tværtimod fastslog vestre landsret udtrykkeligt i sin kendelse <, at "da pressalits syns-
punkter om passivitet ikke kan føre til et andet resultat, er det sandsynliggjort, at det var beret-
tiget, at tivoli den 7. september 2011 med denne begrundelse ophævede licensaftalen".
                                               - 44 -
det anførte fra vestre landsrets side i kendelsen < om manglende reaktioner fra tivoli, som
tivoli i øvrigt er uenig i, var alene relevant i forbindelse med spørgsmålet om proportionalitet
og bevissikring og ikke et udtryk for et synspunkt om materiel og rettighedsfortabende passivi-
tet.
det bemærkes, at tivoli ikke som følge af varemærkeloven eller licensaftalen er forpligtet til at
foretage kontrol med en licenstagers, her pressalits, brug af et licenseret varemærke, og at tivoli
ikke som afledt følge af manglende kontrol heraf må tåle rettighedsfortabelse.
tivolis relation til pressalit vedrører endvidere ikke spørgsmålet om konsumption efter vare-
mærkelovens § 6, og tivolis eventuelle kontrol (som ikke er en pligt for tivoli) med pressalits
produktion er uden betydning i forholdet mellem tivoli og dets direkte kontraktpart pressalit.
det bemærkes i tilknytning hertil, at licensaftalens pkt. 8.3< alene forudsatte mulighed for kon-
trol af den økonomiske opgørelse mellem parterne – en kontrol som pressalit illustrativt har
nægtet tivoli at foretage<
et sådant skridt vil en licensgiver i øvrigt alene foretage, såfremt denne har en konkret mistanke
om, at en licenstager ikke afregner korrekt, idet dette typisk vil blive opfattet som et fjendtligt
skridt. en sådan mistanke havde tivoli ikke haft anledning til at have før denne sags opståen.
det er endvidere åbenlyst, at man ikke kan forestille sig en retsfølge, hvorefter en manglende
kontrol skulle kunne medføre, at man herefter alene som følge heraf og uanset den konkrete
brug må lægge til grund, at pressalit ikke har foretaget en varemærkebrug<
herudover bemærkes, at selv hvis tivoli havde foretaget en nærmere kontrol af omstændighe-
derne omkring pressalits markedsføring, så vil denne almindelige kontrol ikke have afsløret de
pågældende krænkelser/misligholdelser,
        idet disse ikke fremgik af pressalits markedsføringsmateriale men blev holdt bevidst
        skjult frem til 2. december 2011 (figurmærket pressalit tivoli 2, pressalit tivoli
        m.fl.), og
        idet de øvrige krænkelser ifølge pressalits egne oplysninger først begyndte i for-
        året/sommeren 2011 (tivoli soft, pressalit tivoli soft, tivoli soft d etc.).
der er således ingen mulig årsagssammenhæng mellem en eventuel manglende kontrol og en
manglende påtale fra tivolis side af pressalits krænkelser.
det er et skærpende moment, at pressalit i forbindelse med indgåelsen af licensaftalen hemme-
ligholdt, at man allerede brugte figurmærket tivoli 2 indprentet i toiletsæder som sammensat
varemærke sammen med selskabets eget figurmærke pressalit, samt at man heller ikke efter-
følgende informerede tivoli herom, herunder undlod man i 2011 på tivolis direkte forespørgsel
at informere herom<
pressalit har også henset til licensaftalen ikke kunnet indrette sig i tillid til, at den ulovlige brug
blev accepteret, og der foreligger ej heller årsagssammenhæng mellem hævdet indrettelse og
hævdet passivitet.
ad påstand 3 - tilintetgørelse
det gøres gældende, at pressalit kan pålægges at destruere fysisk materiale samt fjerne elektro-
niske offentligt tilgængeligt materiale omfattet af påstand 3, jf. varemærkelovens § 44, stk. 1.
                                               - 45 -
ad påstand 4 - offentliggørelse
det gøres gældende, at pressalit som følge af ovennævnte med hjemmel i varemærkelovens §
44a for egen regning er forpligtet til at foretage den i påstand 4 beskrevne offentliggørelse.
ad påstand 5 og 6 – økonomisk kompensation
1 varemærkelovens regler om økonomisk kompensation finder anvendelse
det gøres gældende, at al pressalits varemærkeretlige brug af tivoli har krænket tivolis va-
remærkerettigheder, ikke har været hjemlet i licensaftalen, og skal bedømmes efter varemærke-
lovens regler om erstatning og vederlag m.v., jf. blandt andet § 43. dette gælder tillige i forhold
til den beskedne delmængde, som måtte have udgjort kontraktkrænkelser, når disse som sket er
påberåbt af tivoli som varemærkekrænkelser. der henvises tillige til det ovenfor anførte under
"ad påstand 2".
2 kompensation svares af al retsstridig brug, herunder via eksport
pressalit har oplyst, at hele produktionen af tivoli-serien er foregået i danmark.
tivoli har krav på økonomisk kompensation for al retsstridig erhvervsmæssig brug af selska-
bets varemærker, herunder af eksporten af produkter under den ulovlige brug af tivolis vare-
mærke, ligesom enhver brug – herunder af ordmærket tivoli - efter ophævelsen af licensafta-
len medfører krav på økonomisk kompensation i henhold til varemærkelovens § 43.
det er ikke et krav, at de pågældende varer er bragt på markedet, jf. eksempelvis en række af-
gørelser fra sø- og handelsretten om i tolden beslaglagte varemærkeforfalskede produkter,
hvilket dog må antages at være sket for samtlige pressalits produkter i tivoli-serien, jf. også
pressalits oplysninger om ikke at have yderligere produkter på lager.
at tivoli har krav på rimeligt vederlag af eksportdelen følger – udover det explicit anførte i va-
remærkelovens § 4, stk. 3 - også af retspraksis<
det er for spørgsmålet om vederlagsudmålingen uden betydning, om tivoli måtte have vare-
mærkerettigheder til tivoli på pressalit eksportmarkeder, idet det samtidig bemærkes, at ti-
voli har varemærkerettigheder også uden for danmark, herunder at tivoli er et velkendt og
indarbejdet varemærke i eksempelvis sverige.
3 den nærmere opgørelse af kravet og processuel skadevirkning
det gøres gældende, at et vederlag skal udmåles som 5 % af pressalits bruttoomsætning under
brug af tivoli, jf. den ophævede licensaftale mellem parterne < samt tivolis sædvanlige li-
censniveau< samt diverse vidners forklaringer i forbindelse med tidligere tivoli-retssager og
tvister<
påstand 6 (anerkendelsespåstanden) er nødvendiggjort af det forhold, at pressalit ikke har givet
oplysninger om omsætning m.v.
det gøres i den forbindelse gældende, at tivoli har krav på at kunne opgøre sit erstatnings- og
vederlagskrav under den verserende sag, og at tivoli således ikke som tilkendegivet af pressalit
og erklæret af selskabets advokat skal være henvist til at få i øvrigt ikke nærmere specificerede
                                               - 46 -
eller verificerede oplysninger efter en dom fra sø- og handelsretten, hvorefter det fastslås, at
pressalit har krænket tivolis rettigheder.
med hensyn til tivolis provokationer vedrørende pressalits fremlæggelse af forskellig doku-
mentation for omsætning m.v. på produkter markedsført under betegnelsen tivoli, herunder
via eksport, jf. provokation 1-4, 7-8, 10, 13 og 22, bemærkes, at besvarelsen af disse er helt cen-
tral for klarlæggelsen af tvisten, herunder omfanget og karakteren af pressalits retsstridige brug
af varemærket tivoli.
det er endvidere meget vanskeligt sagligt at begrunde pressalits nægtelse af at besvare provo-
kation 6 om, hvorvidt varemærket tivoli, herunder i de former som er opregnet i påstand 2, i
tillæg til varemærket tivoli 2 har været indprentet i pressalits toiletsæder og i bekræftende
fald i hvilken periode dette har været tilfældet. den manglende besvarelse må føre til, at det kan
lægges til grund, at samtlige de af pressalit producerede og markedsførte toiletsæder under an-
vendelse af varemærket tivoli har haft tivoli indprentet som et stort markant figurvare-
mærke på samme måde som bilag dd <
pressalit har også reelt ubegrundet alene delvist besvaret tivolis provokation 9 (om fremlæg-
gelse af dokumentation for annoncer/omtale).
pressalit har ikke opfyldt provokation 14 vedrørende det præcise tidspunkt for pressalits sidste
salg af produkterne med betegnelsen tivoli2, som har været indprentet i selskabets toiletsæ-
der, hvilket tillige ikke kan karakteriseres som en erhvervshemmelighed, som ikke kan stilles til
disposition for retten og tivoli.
også provokation 15 om pressalit har indprentet andre kendetegn indeholdende tivoli i sel-
skabets toiletsæder med dokumentation og periodisering er ubesvaret (se ovenfor vedr. provo-
kation 6).
herudover har pressalit undladt at besvare provokation 17 vedrørende brochurer og udgivel-
sestidspunkter samt fremlæggelse heraf, provokation 19 om fotografier af toiletsæder, som også
ses fra oversiden (både låg og bræt), provokation 20 om periode for kendetegnsbrug på selska-
bets hjemmeside, <, provokation 21 om fremlæggelse af fotografier af emballage, hvor der sker
brug af andre kendetegn end tivoli2, tivoli soft og tivoli soft d, og provokation 23
om attest fra en statsautoriseret revisor vedrørende tidspunkt for ophør med brug af tivoli for
toiletsæder samt salg af produkter.
pressalits manglende besvarelse af provokation 24 vedrørende bevaring af relevant regnskabs-
materiale vedrørende tivoli-serien er både illustrerende for pressalits strategi om at mørke-
lægge sagens faktum og bekymrende for, om dette senere overhovedet kan rekonstrueres, eller
om pressalit så snart det er muligt efter de regnskabsmæssige regler lader relevant bogførings-
materiale, fakturaer og andre relevante dokumenter destruere.
tivoli stilles i en urimeligt vanskelig situation ikke alene i forhold til muligheden for at kunne
opgøre et krav på økonomisk kompensation, men i det hele taget i forhold til at få overblik over
den brug, som er sket af kendetegnet tivoli, og det gøres gældende, at dette i høj grad må føre
til processuel skadevirkning i forhold til pressalit, jf. retsplejelovens § 344, stk. 2.
i lyset af at vestre landsret under kæresagen efter en intens prøvelse (2 dages hovedforhand-
ling samt skriftveksling) har fastslået, at tivoli har sandsynliggjort, at pressalit har krænket ti-
                                               - 47 -
volis varemærkerettigheder, og at tivoli med rette har ophævet licensaftalen, er det yderligere
vanskeligt for pressalit at begrunde, hvorfor disse oplysninger ikke er blevet fremlagt.
det gøres gældende, at der ved fastsættelsen af et rimeligt vederlag/erstatning må tages ud-
gangspunkt i pressalits omsætning i årene fra 1. januar 2001 til det tidspunkt, hvor pressalit op-
hørte med brugen af kendetegnet tivoli, jf. i øvrigt påstand 2.
der foreligger ikke dokumentation for, hvornår enhver brug af tivoli er ophørt, blot oplys-
ninger fra pressalit selv om, at selskabet pr. 1. januar 2013 "ikke længere anvender betegnelsen".
det bemærkes, at toiletsæderne solgt under betegnelsen tivoli < meget vel kan have været
pressalits største eksportartikel, jf. også pressalits advokats oplysninger under hovedforhand-
lingen i forbindelse med fogedforbudssagen.
det gøres derfor gældende i lyset af pressalits manglende efterkommelse af tivolis provokatio-
ner, at der ved vederlagsudmålingen skal tages udgangspunkt i, at 25 % af pressalits samlede
eksportomsætning i perioden fra 2001 til ophør af krænkelserne er sket under betegnelsen ti-
voli, og at eksportandelen har udgjort mindst 80 %...
det fremgår < at pressalits nettoomsætning inden for området "seats" (toiletsæder) i årene
2007-2009 var på henholdsvis kr. 364.456.000, 362.666.000 og 306.225.000. det er rimeligt at læg-
ge til grund, at omsætningen før 2007 har været ca. 360.000.000 og fra 2010 ca. kr. 300.000.000.
dette betyder, at når pressalit eksempelvis har haft en samlet nettoomsætning på toiletsæder i
2008 på kr. 362,6 mio<, da er mindst 80 % af denne nettoomsætning sket via eksport svarende
til kr. 290,1 mio. tivoli-seriens andel af denne eksport er herefter 25 % heraf eller kr. 72,5 mio.
for et enkelt år skal tivoli således have rimeligt vederlag stort 5 % heraf, eller kr. 3.626.000 + 25
% moms heraf<
som det eksempelvis følger af oplysningerne om pressalits omsætning i årene 2004-2010< kan
der på baggrund af denne beregningsmodel alene for denne periode fremsættes et krav på mere
end kr. 25 mio. blot for denne delmængde af krænkelsesperioden. for hele perioden vil det væ-
re ca. kr. 50 mio. tivoli har indtil videre indskrænket sit krav efter påstand 5 til kr. 20 mio.
såfremt pressalit skulle have kunnet imødegå en sådan opgørelse, og denne ikke blot skal læg-
ges til grund som følge af reglerne om processuel skadevirkning, skulle pressalit have fremlagt
alle nødvendige – og revisorpåtegnede - oplysninger om eksportomsætningen i den pågælden-
de periode for tivoli-serien, jf. tivolis provokationer.
det er pressalits risiko, at man har undladt at fremkomme med de nødvendige oplysninger.
dette gælder også i forhold til koncernens forskellige divisioner<
særligt om pressalits bemærkninger i processkrift 1 om tivolis påståede "lurepasseri"
baggrunden for parternes licensaftale var netop, at der i lyset af en allerede foretagen krænkelse
(hvis fulde omfang pressalit i øvrigt hemmeligholdte, jf. ovenfor) fra tivolis side blev givet en
meget snævert afgrænset ret til at bruge ordmærket tivoli, og naturligvis under den klare
forudsætning, at pressalit i øvrigt overholdt licensaftalens bestemmelser og forudsætninger.
                                                - 48 -
det bemærkes videre, at det af pressalit i samme processkrift anvendte udtryk "lurepasse" er
særdeles misvisende bl.a. henset til det forhold, at mange krænkelser er af nyere dato, og de
krænkelser, som er foregået over længere tid, har været hemmeligholdt for tivoli, ligesom tivo-
li ikke ville kunne have opdaget dem ved en gennemgang af pressalits brochurer og markedsfø-
ringsmateriale m.v., jf. de i sagen fremlagte bilag og det anførte ovenfor.
ad rentekravet
det gøres principalt gældende, at pressalit er forpligtet til at betale procesrente af hele det beløb,
som selskabet er forpligtet til at betale – uanset hvornår dette kan opgøres og præcist krav
fremsættes, jf. påstand 5 og 6 – fra den 1. november 2011 til betaling sker, jf. rentelovens § 3, stk.
5, subsidiært med procesrente fra de konkrete betalingspåstandes nedlæggelse, jf. rentelovens §
3, stk. 4.
ad forældelse
det gøres gældende, at der ikke er indtrådt forældelse i forhold til nogen del af det af tivoli
fremsatte krav på økonomisk kompensation, jf. lov om forældelse af visse fordringer § 2, stk. 2
og 3, jf. § 3, stk. 1, 2 og 3, nr. 2 og 3.
ad påstand 7 - bøde
tivoli gør gældende, at pressalits krænkelser er forsætlige, idet selskabet har haft til hensigt at
snylte på tivolis varemærke og renommé, ligesom man fra tivolis påkrav ultimo 2010 utvivl-
somt blev bragt i skærpet ond tro. dette er herefter blevet særligt forsætligt og groft efter ophæ-
velsen af licensaftalen, hvor pressalit har fortsat den retsstridige brug.
pressalit er derfor hjemfalden til straf, jf. varemærkelovens § 42, stk. 1 og 3.
på baggrund af ovenstående gøres det gældende, at pressalit har pådraget sig et strafansvar, og
at en bøde ikke kan udgøre under kr. 50.000.
ad påstand 8 – revisionsmæssig kontrol af pressalits afregninger
det fremgår af licensaftalens pkt. 8.3 <, at pressalit skal tillade en af tivoli udpeget statsautori-
seret revisor at gennemgå pressalits bogholderi for at kontrollere rigtig afregning.
kpmg har i notat af 12. juni 2013 < redegjort detaljeret for forløbet omkring det forsøg, der
blev gjort på at få adgang til pressalits bogføring og dokumentation for de foretagne licensaf-
regninger. i samme notat redegøres for kpmg’s opfattelse vedrørende adgang til materiale hos
pressalit, der er nødvendigt for at foretage den kontrol, som licensaftalen tilsiger.
det gøres gældende, at den foreslåede nda < til fulde lever op til licensaftalens § 8.3, der fast-
slår, at revisor ”erklærer at påtage sig tavshedspligt med hensyn til, hvad han erfarer, som ikke
har betydning for kontrollen af rigtig afregning”. intet i den af kpmg foreslåede nda er i
modstrid hermed.
det er i øvrigt en fordrejning af det faktiske forløb, når pressalit anfører, at kpmg ikke ville ac-
ceptere nda’en med pressalits udstregninger. som det fremgår < stillede kpmg alene
spørgsmål ved pågældende udstregninger.
                                                - 49 -
dette særskilte forhold omkring nda’en blev imidlertid aldrig afklaret, idet pressalit klart afvi-
ste < at give kpmg adgang til varelageret, og meddelte kpmg dette <
pressalit har fremlagt en erklæring fra selskabets revisorer ernst & young <
det gøres hertil gældende,
        at pressalit anvender ernst & young's erklæring < i direkte modstrid med dens udtryk-
        keligt formulerede formål,
        at ernst & young i sin erklæring tydeligt angiver revisionserklæringens manglende
        brugbarhed, herunder at den ikke giver nogen grad af sikkerhed for korrekt afregning i
        henhold til licensaftalen mellem parterne,
        at pressalit misbruger erklæringen, herunder ved at der uddrages sekvenser heraf uden
        hensyntagen til de i erklæringen klart formulerede forbehold for helheden,
        at de af ernst & young udførte arbejdshandlinger (alene bestående i modtagelse af en
        beskrivelse, en talopstilling og royaltyberegninger fra pressalit samt kommentarer hertil),
        der er ensidigt indhentet af pressalit, er klart utilstrækkelige i forhold til formålet med li-
        censaftalens pkt. 8.3,
        at ernst & young således ikke "har kontrolleret korrekt afregning", "beregnet præcist" el-
        ler på anden måde efterprøvet talmateriale eller procedurer, og
        at det af ernst & young udførte arbejde som grundlag for erklæringen ikke lever op til
        den faglige standard, som erklæringen udtrykker at basere sig på<
det gøres gældende, at pressalit ved at nægte tivolis udpegede statsautoriserede revisor tor-
ben lange at få adgang til det materiale< væsentligt har misligholdt aftalen.
det følger heraf, at pressalit er forpligtet til at stille de pågældende oplysninger, således som det
følger af påstand 8, til rådighed for statsautoriseret revisor torben lange eller en andet af tivoli
udpeget statsautoriseret revisor, der i øvrigt i overensstemmelse med licensaftalens bestemmel-
ser har påtaget sig tavshedspligt med hensyn til, hvad han erfarer, som ikke har betydning for
kontrollen af rigtig afregning, jf. < pkt. 8.3 i licensaftalen.
endelig bestrides, at torben lange har været (sendt) på en fisketur ved pressalit med henblik
på at skaffe de tal for pressalits eksport <", jf. den mellem tivoli og kpmg indgåede aftale,<,
torben langes tavshedsforpligtelse og dennes uafhængighed ift. tivoli.
det bemærkes i tilknytning hertil, at baggrunden for, at tivoli i processkrift d anførte, at "stats-
autoriseret revisor torben lange [ville] antageligt have været forhindret af en erklæring om
tavshedspligt i at viderebringe oplysninger til tivoli", var, at tivoli præsumptivt ikke kender til
ordlyden på den fortrolighedserklæring, som torben lange i sidste ende ville have underskre-
vet i forhold til pressalit.
<
ad påstand 1 - pressalits selvstændige påstande
der henvises til det anførte vedrørende tivolis selstændige påstande under sagen.
<”
                                                - 50 -
sø- og handelsrettens begrundelse og afgørelse
vedrørende spørgsmålet om ophævelsen af licensaftalen bemærker retten først, at pressalits
registrering af eu-varemærket tivoli i sig selv kunne begrunde ophævelse af aftalen, men
da det efter det oplyste kan lægges til grund, at pressalit rettede for sig inden for den frist på
14 dage, der fremgår af licensaftalen, bortfaldt retten til at ophæve aftalen af denne grund.
spørgsmålet er herefter, om pressalit ved sin anvendelse af ordmærket tivoli har handlet i
strid med licensaftalen på en sådan måde, at tivoli havde ret til at ophæve aftalen af denne
grund. herom bemærkes følgende:
prægningen af ”tivoli 2” på pressalit’s toiletsæder fremstår ikke udelukkende som brug af
ord, men må også opfattes figurligt, især på grund af udformningen af 2-tallet omkring i’et,
og er desuden forvekslelig med tivolis meget kendte grandjean logo. denne anvendelse af
ordmærket ”tivoli” er derfor i strid med licensaftalen
anvendelsen af ordet tivoli sammen med ordet pressalit som f.eks. i ”pressalit tivoli” udgør
sammensatte varemærker og er derfor ligeledes i strid med licensaftalens pkt. 3.7.
vedrørende anvendelsen af ordene soft, soft d og soft universal efter ordet tivoli bemærker
dommerne poul hartvig nielsen og lotte wetterling:
efter oplysningerne om betydningen af ordene soft, soft d og soft universal i sammenhæng
med toiletsæder (blød lukkefunktion og d-formet henholdsvis universal toiletskål) og den
udbredte anvendelse heraf i branchen finder vi, at det kan lægges til grund, at disse ord eller
betegnelser udgør en generel beskrivelse af den pågældende type toiletsæde med hensyn til
funktion og form, og at anvendelsen heraf derfor udgør ”anden lignende identifikation” og
således ikke er i strid med licensaftalens pkt. 3.7.
dommer gitte forsberg finder derimod, at betegnelserne ”tivoli soft”, ”tivoli soft
d” og ”tivoli soft universal” udgør sammensatte varemærker, som efter formulerin-
                                                  - 51 -
gen af og baggrunden for licensaftalens pkt. 3.7 ikke kan anses for omfattet af det i bestem-
melsen beskrevne begrænsede tilladte anvendelsesområde, og at pressalits anvendelse, som
på det oplyste grundlag må vurderes som sædvanlig varemærkebrug, udgør en mislighol-
delse af licensaftalen og samtidig en krænkelse af tivolis varemærkeret.
efter stemmetallet findes pressalits anvendelse af ordene soft, soft d og soft universal efter
ordet tivoli herefter ikke at være i strid med licensaftalens pkt. 3.7.
sammenfattende finder retten, at pressalit har handlet i strid med licensaftalen i et sådant
omfang, at tivoli havde ret til at ophæve aftalen som sket den 7. september 2011, og således
at ophævelsen havde virkning efter den i aftalen indeholdte frist på 14 dage, dvs. fra den 21.
september 2011.
parternes indgåede suspensionsaftale ændrer ikke herved, idet det efter det foreliggende må
lægges til grund, at aftalens formål alene var at suspendere forældelsesfrister o.l.
tivoli gives herefter medhold i de nedlagte forbudspåstande 2 og 2a, dog med undtagelse af
anvendelse af kendetegnene tivoli soft, tivoli soft d og tivoli soft universal.
som følge af afgørelsen gives tivoli endvidere medhold i påstanden om, at det skal påbydes
pressalit at tilintetgøre, fjerne eller på anden vis utilgængeliggøre markedsføringsmateriale,
som indebærer en anvendelse af de kendetegn, der er omfattet af forbuddet, dog alene i det
omfang, pressalit fortsat kan råde over dette materiale.
efter krænkelsernes karakter og omfang samt sagens omstændigheder i øvrigt, herunder den
passerede tid og tivolis passivitet, jf. nedenfor, er der derimod ikke grundlag for at pålægge
pressalit at offentliggøre denne dom eller at betale bøde. pressalit frifindes derfor for tivolis
påstande herom.
retten skal herefter tage stilling til tivolis krav om betaling af vederlag og licensafgift.
                                                 - 52 -
vedrørende de krænkelser af tivolis rettigheder, der ligger før tidspunktet for ophævelsen af
licensaftalen, finder retten efter det foreliggende, at tivoli har en udvist en så stor grad af
passivitet med hensyn til at håndhæve parternes aftale og gøre indsigelser imod pressalits
faktiske brug af ordmærket tivoli, som det må lægges til grund, at tivoli i vidt omfang var
bekendt med, at der ikke er grundlag for at pålægge pressalit at betale vederlag til tivoli for
denne periode.
licensaftalen omfattede udelukkende salg i danmark, og da det er ubestridt, at pressalit har
betalt alle skyldige licensafgifter for danmark til tivoli, kan pressalit heller ikke pålægges at
betale yderligere licensafgift.
med hensyn til perioden efter licensaftalens ophør kan det efter de foreliggende oplysninger,
herunder forklaringen fra michael bruun og pressalits proceserklæring af 28. februar 2013,
lægges til grund, at prægningen af toiletsæderne med ”tivoli 2” blev stoppet i 2010, og at
al brug af ordet tivoli blev stoppet pr. 1. januar 2013. som følge heraf kan den periode, der
skal svares vederlag for, afgrænses til at være fra licensaftalens ophør den 21. september 2011
til den 31. december 2012.
efter de økonomiske oplysninger i sagen udgør grundlaget for beregning af vederlag i denne
periode ca. 1,1 mio. kr., og vederlaget kan derfor fastsættes til 50.000 kr., svarende til 5 %.
med hensyn til tivolis krav om afregning af licens for eksportsalg i perioden efter aftalens
ophør bemærker retten, at licensaftalen som nævnt alene omfattede salg i danmark, og at
der efter aftalens ophør ikke har været en varemærkeregistrering af ordet tivoli i klasse 11
udenfor danmark. herefter, og da det heller ikke er godtgjort, at der skulle være indgået en
aftale herom mellem parterne, er der ikke grundlag for at pålægge pressalit at betale licens-
afgift for eksportsalg til tivoli for denne periode.
efter indholdet og ordlyden af licensaftalens pkt. 8.3. og de foreliggende oplysninger om
pressalits licensafregninger til tivoli samt forklaringerne fra revisorerne er der ikke grundlag
for at pålægge pressalit at lade en statsautoriseret revisor at gennemgå pressalits bogholderi
                                                  - 53 -
og øvrige materiale som anført i tivolis påstand 8, der endvidere findes at være for upræcis
til at kunne danne grundlag for en dom. pressalit frifindes derfor for denne påstand.
efter sagens udfald sammenholdt med parternes påstande ophæves sagens omkostninger,
således at hver part skal bære egne sagsomkostninger, herunder betalte retsafgifter.
                                       thi kendes for ret:
tivoli a/s tilpligtes at anerkende, at pressalit group a/s’ brug af betegnelserne tivoli
soft, tivoli soft d og tivoli soft universal for toiletsæder er omfattet af den til-
ladte brug af tivoli i henhold til den mellem parterne indgåede licensaftale af 7. november
2003, bilag 1.
pressalit group a/s forbydes at anvende kendetegnene tivoli (figurmærke) tivoli 2 (fi-
gurmærke), pressalit tivoli, pressalit tivoli 2®, pressalit tivoli 2, pressa-
lit tivoli 2 (figurmærke), pressalit tivoli soft d og pressalit tivoli soft i for-
bindelse med markedsføring og salg, herunder via eksport, samt anden kommerciel udnyt-
telse af selskabets produkter, herunder som det fremgår af bilag au, ay, az-bd, bj-bk, br-
bu, by-bø, ch-cj, cl, cm, cq, cs, cu og cx-cå og dd (markeret med pile).
pressalit group a/s forbydes med virkning fra tidspunktet for licensaftalens ophør den 21.
september 2011, at anvende kendetegnet tivoli (ordmærke) med tilføjelse af et nummer el-
ler anden lignende identifikation, eksempelvis 2 315/316, 2 323/324 samt 55/56, i forbindelse
med markedsføring og salg, herunder via eksport, samt anden kommerciel udnyttelse af sel-
skabets produkter, herunder som det fremgår af bilag bl, ekstrakten s. 716, bilag br, eks-
trakten s. 728, bilag ci, ekstrakten s. 782, bilag cj, ekstrakten s. 816 og bilag cø, ekstrakten s.
860 og 864.
det påbydes pressalit group a/s at tilintetgøre, fjerne eller på anden vis utilgængeliggøre
markedsføringsmateriale, som indebærer en anvendelse af de kendetegn, der er omfattet af
forbuddet, dog alene i det omfang, pressalit fortsat kan råde over dette materiale.
                                             - 54 -
pressalit group a/s skal inden 14 dage betale 50.000 kr. til tivoli a/s med tillæg af proces-
rente fra den 1. november 2011.
hver part skal bære egne sagsomkostninger.
  poul hartvig nielsen                    lotte wetterling                      gitte forsberg
                                           (sign.)
                                       ___ ___ ___
                              udskriftens rigtighed bekræftes
                         sø- og handelsretten, den 12. marts 2014
