- pba
                                       udskrift
                                           af
                        sø- & handelsrettens dombog
                                      ____________
                                         dom
afsagt den 27. marts 2015
f-8-14
                                  hk/danmark som mandatar for
                                  a
                                  (advokat tina sejr hansen gad)
                                  mod
                                  labvikar aps
                                  (advokat sophie becher)
sagens baggrund og parternes påstande
sagen angår, om as aflønning gennem vikarbureauet labvikar aps var i overensstemmelse
med ligebehandlingsprincippet i lov om vikarers retsstilling ved udsendelse af et vikarbu-
reau (vikarloven).
                                                  -2-
sagen er anlagt ved retten i odense, der har henvist sagen til sø- og handelsretten i medfør
af retsplejelovens § 227, stk. 1,
hk/danmark som mandatar for a har nedlagt følgende påstande:
labvikar aps skal betale 190.299,89 kr. med procesrente af 3.848,99 kr. fra den 30. december
2013, af 90.725,45 kr. fra den 20. april 2014, af 15.000,00 kr. fra sagens anlæg den 30. juli 2014
og af de resterende 80.725,45 kr. fra kravets indbringelse for retten den 12. december 2014.
labvikar aps skal yderligere betale 15.263,50 kr. med procesrente fra 30. december 2013 til
as pensionskonto ved pension danmark under policenummer 301257-1460
labvikar aps (herefter labvikar) har nedlagt påstand om frifindelse.
oplysninger i sagen
aftalegrundlaget mellem a og labvikar
i juni 2013 blev a med en formidlingsaftale tilknyttet labvikar. af den underskrevne for-
midlingsaftale fremgår bl.a., at a er uddannet laborant i 1991, at hun søger fuldtidsbeskæfti-
gelse, og at hun tidligere har arbejdet hos bl.a. danish crown.
af formidlingsaftalens standardbetingelser, der angiver at være gældende for samtlige vika-
riater, som vikaren bliver udsendt i, fremgår bl.a., at ansættelsesperiode, arbejdstid og time-
lønnen aftales inden en vikarperiodes begyndelse, og at disse oplysninger vil fremgå af en
vikarbekræftelse – en supplerende aftale til formidlingsaftalen gældende for det enkelte vi-
kariat. det fremgår endvidere af formidlingsaftalen, at arbejdstimer, der ligger ud over den
aftalte ugentlige arbejdstid, bliver aflønnet med den aftalte timeløn, medmindre andet er
særskilt aftalt, og at vikaren under fravær på grund af sygdom får sygedagpenge i henhold
til lov om sygedagpenge.
                                                -3-
der er i sagen fremlagt en ikke-underskrevet vikarbekræftelse udstedt af labvikar til a ved-
rørende et vikariat på arla foods amba, afdeling hoco, (herefter hoco) i perioden 10. ju-
ni 2013 og ca. 4-5 måneder frem med mulighed for forlængelse.
det fremgår af vikarbekræftelsen, at arbejdstiden aftales mellem a og hoco. arbejdsområ-
det er angivet som ”fødevareanalyser. simpel bakteriologi og kemi etc.”, og lønnen er angi-
vet til at udgøre 150 kr. i timen plus feriepenge. af standardbetingelserne til vikarbekræftel-
sen fremgår bl.a. af pkt. 9 om ferie og fridage, at hvis virksomheden holder lukket på en
hverdag, er dagen at betragte som en på forhånd varslet feriedag.
a begyndte som vikar hos hoco den 10. juni 2013. den 20. september 2013 underrettede
hoco labvikar om, at as vikariat hos dem ville ophøre med udgangen af uge 39. efterføl-
gende den 26. september 2013 meddelte hoco, at de gerne ville beholde a i yderligere et
par måneder. as vikariat ophørte den 31. november 2013, men hun var atter kortvarigt vikar
hos hoco i perioden fra den 4. til den 6. december 2013.
det fremgår af as lønsedler fra labvikar, at hun har fået udbetalt en timeløn på 150 kr., og at
der ikke er indbetalt eget eller virksomhedsbidrag til en pensionskonto.
hk har opgjort as lønindtægt hos hoco til at udgøre 113.947,50 kr.
overenskomster på området
labvikar har ikke indgået en overenskomst.
hoco var på tidspunktet for as vikariat i virksomheden omfattet af overenskomsten for
2013-2014 mellem di (mejeribrugets arbejdsgiverforening) og handels- og kontorfunktio-
nærernes forbund i danmark (herefter overenskomsten), som blandt andre omfatter med-
arbejdere, der er uddannet laboranter. arbejdstiden er aftalt til 37 timer, der skal lægges i
tidsrummet mellem kl. 5.00 og 17.00, jf. overenskomstens § 2.
om ”lønforhold og andre betalinger” fremgår følgende af overenskomstens § 4:
                                                    -4-
      ”stk. 1. minimalløn
                           1. april 2013
      kr. pr. måned          19.930,00
      timelønnen findes ved at dividere månedslønnen med 160,33.
      den personlige løn består af minimallønnen, jfr. stk. 1, det personlige tillæg og evt. laboranttil-
      læg, jfr. stk. 2.
      stk. 2. laboranter mv.
      til faglærte og tillærte laboranter, laboratorieteknikere og miljøteknikere ydes et tillæg på kr.
      500,00 pr. måned.
      …”
vedrørende det personlige tillæg hedder det i overenskomstens § 5:
      ”stk. 1. det er en forudsætning, at der ydes et personligt tillæg til minimallønnen, når en
      medarbejder, på grund af sin dygtighed inden for virksomheden, yder et særligt værdi-
      fuldt arbejde eller har et større ansvar.
      stk. 2. aftale om personlige tillæg træffes direkte mellem arbejdsgiveren og den enkelte
      medarbejder, …”
af bestemmelses stk. 4 og 5 fremgår, at det personlige tillæg fastsættes bl.a. på grundlag af
en systematisk vurdering og objektive kriterier, såsom medarbejdernes uddannelse og kvali-
fikationer.
ved overarbejde udbetales et tillæg på henholdsvis 50 og 100 %, jf. overenskomstens § 8.
efter overenskomstens § 18 har medarbejderne ret til 5 fritimer med sædvanlig løn for hver
7 ugers ansættelse. den optjente frihed skal afholdes senest et år efter optjening, men bl.a. i
forbindelse med opsigelse kan medarbejderen få den optjente frihed udbetalt.
                                                   -5-
arbejdsgiveren skal ifølge overenskomstens § 19 indbetale 1,03 % af lønnen inklusiv samtli-
ge tillæg til en særlig opsparingsordning. beløbet er pensionsgivende, og udbetales i forbin-
delse med den sidste løn ved fratræden.
alle medarbejdere, der er fyldt 20 år er omfattet af en pensionsordning, hvor bidraget udgør
12,99 % af den ferieberettigede løn med tillæg af feriepenge. arbejdsgiver og medarbejder
betaler henholdsvis 2/3 og 1/3 af pensionsbidraget, jf. overenskomstens § 20.
lønniveauet for laboranter
som bilag til overenskomsten er det aftalt, at lønnen til laboranter med mere end 3 års
anciennitet på en virksomhed, der er medlem af mejeribrugets arbejdsgiverforening,
skal være på niveau med en mejerists overenskomstaftalte normalløn. hk beregnede i
2012, at den gennemsnitlige timeløn for en laborant omfattet af overenskomsten med 3
års anciennitet var 177,83 kr.
til brug for sagen har hk anmodet en tillidsrepræsentant på hoco om at opgøre
2013-lønnen for laboranterne på hoco. opgørelsen viser, at laboranternes timeløn i
2013 lå i intervallet 172,93 kr. til 183,25 kr. gennemsnitstimelønnen udgjorde 177,12 kr.
det personlige tillæg varierede fra 48,62 kr. pr. time til 58,94 kr. pr. time. det gennem-
snitlige personlige tillæg pr. time udgjorde 52,81 kr. pr. time.
det fremgår af et fremlagt lønskema gældende pr. 1. marts 2014 for bl.a. laboratoriepersonale
omfattet af overenskomsten, at mindstelønnen udgjorde 20.170 kr. pr. måned. vikarer havde
en timeløn på 125,80 kr. laboranttillægget udgjorde 500 kr.
korrespondance mellem parterne efter vikariatets ophør
labvikar oplyste ved e-mail af 19. februar 2014 på forespørgsel fra a, at hendes pension var
indregnet i timelønnen. herefter varetog hk as interesser.
den 20. marts 2014 rettede hk som mandatar for a krav mod labvikar vedrørende efterre-
gulering af feriefritimer på 2.356,50 kr., efterregulering af opsparing på 1.197,93 kr. og ferie-
                                                -6-
penge på 294,56 kr. endvidere var opgjort et krav på efterregulering af pension på i alt
15.263,49 kr., godtgørelse i henhold til ansættelsesbevisloven på 10.000 kr. og godtgørelse i
henhold til vikarloven på 242.144,82 kr.
labvikar fastholdt, at der i as løn var indeholdt pension, feriefridage, laboranttillæg og
fritvalgsopsparing.
opgørelsen af as krav
hk har i påstandsdokumentet opgjort as krav således:
efterregulering af feriefritimer
5:7 x 22 uger = 15,71 timer á 150 kr.                 kr. 2.356,50
efterregulering af opsparing
1,03 % af 116.304,00 kr. (2.356,50+113.947,50)        kr. 1.197,93         kr.    3.554,43
efterregulering af pension
12,99 % af 117.501,93 kr. (13.947,50+3.554,43)                             kr.   15.263,50
feriegodtgørelse af feriefritimer
12,5 % af 2.356,50 kr.                                                     kr.      294,56
godtgørelse i henhold til vikarlovens § 8
26 uger á 6.209,65 kr.                                                     kr. 161.450.90
godtgørelse i henhold til ansættelsesbevisloven                            kr.   25.000,00
i alt                                                                      kr. 205.563,39
forklaringer
der er under sagen afgivet forklaring af a, rikke merton og jette palsten sørensen.
a har forklaret, at hun blev uddannet laborant i 1991 fra frederikshavns tekniske skole.
                                                  -7-
      hun kom i kontakt med labvikar via jobnet.dk, hvor labvikar søgte en vikar til arla
food amba holstebro cream cheese. hun sendte sit cv til labvikar, som meddelte, at vi-
kariatet var besat til anden side. efter et stykke tid modtog hun en e-mail om, at labvikar
søgte en vikar til hoco.
      hun var ikke til samtale hos labvikar, men havde telefonisk kontakt med rikke mer-
ton. rikke merton oplyste, at hendes timeløn ville udgøre 150 kr., og at hendes pension og
feriepenge ville blive sat ind på en konto. de drøftede ikke overtidsbetaling, betaling i for-
bindelse med feriefridage, eller hvorvidt hun fik løn under sygdom. hun begyndte som vi-
kar hos hoco mandag den 10. juni 2013 efter at have været til personlig samtale om freda-
gen. inden hun begyndte i vikariatet, modtog hun en formidlingsaftale pr. e-mail fra labvi-
kar, som hun underskrev og returnerede til labvikar med almindelig post. hun fik også til-
sendt timesedler fra labvikar. hun har ikke modtaget en vikarbekræftelse, og var heller ikke
opmærksom på, at hun skulle have en sådan, da hun tiltrådte vikariatet hos hoco, eller da
vikariatet blev forlænget. labvikar har heller ikke rykket hende for at returnere en vikarbe-
kræftelse. hun fik først kendskab til indholdet af vikarbekræftelsen, da hun modtog den fra
hk. hun modtog intet fra labvikar med almindelig post.
      hun så ikke overenskomsten, som laboranterne hos hoco var omfattet af, og kendte
dermed heller ikke deres rettigheder efter denne. hun hørte dog fra to ufaglærte fastansatte,
at de havde en timeløn på 145 kr. plus pension. da hun modtog sin lønseddel, fremgik det, at
hun ikke havde fået pension, hvilket undrede hende. de drøftede det på hjemmefronten,
men hun kontaktede ikke labvikar.
      hun havde ikke sygefravær i den periode, hun var hos hoco, ligesom hun ikke hav-
de nævneværdigt overarbejde. det kvarter hun en dag havde arbejdet over, registrerede hun,
og fik sædvanlig timeløn herfor. hun havde løbende kontakt med labvikar vedrørende sine
timesedler. med undtagelse af en gang modtog labvikar timesedlerne rettidigt. vikariatet
skulle som udgangspunkt have en varighed 3-4 måneder, men perioden afhang af virksom-
hedens behov. da tiden nærmede sig for ophøret af vikariatet, spurgte de hos hoco, om
hun var interesseret i at fortsætte i vikariatet. det var hun, og vikariatet blev forlænget med 2
måneder til den 1. december 2013, hvor hun meldte sig ledig. hun blev herefter kontaktet af
hoco, idet de ønskede at forlænge vikariatet yderligere fra den 4. december 2013. vikariatet
hos hoco ophørte endeligt fredag den 6. december 2013. da hun i december skulle udfylde
                                                 -8-
en ledighedserklæring, rykkede hun labvikar for vikarbekræftelsen. rikke merton oplyste,
at labvikar var i besiddelse af en sådan, men ikke at hun skulle have fået vikarbekræftelsen
tilsendt. da vikariatet hos arla food udløb, blev hun tilknyttet et andet vikarbureau, hvor
hun fik pension. hun har under sine tidligere ansættelser som laborant fået pension.
rikke merton har forklaret, at hun er uddannet laborant. hun er ejer af labvikar, som hun
stiftede i 2006. labvikar tilbyder vikarer inden for alle faggrupper på laboratorieområdet.
der er i alt 1.500 personer fordelt over hele landet registreret i labvikars database. labvikar
tilbyder tillige rekrutteringsopgaver. i sommeren 2013 havde labvikar 17 vikarer ude. i dag
har de én.
       trods de 1.500 registrerede er det vanskeligt at finde vikarer til yderkantsområderne,
og labvikar var derfor i 2013 nødsaget til at slå en stillingsannonce op for at skaffe en vikar
til arla food amba holstebro cream cheese. hun fik i den anledning as cv. da hoco en
måned senere søgte en vikar, kontaktede hun a, som havde den relevante erfaring, og som
boede forholdsvis tæt på virksomheden.
       opgaven hos hoco krævede ikke særlige kompetencer og kunne varetages af alle,
der tidligere havde været beskæftiget på et laboratorium med fødevarer og simpel bakterio-
logi. hoco havde oplyst, at der var tale om en almindelig fuldtidsstilling inden for normal
arbejdstid.
       hun talte i telefon med a og oplyste, at hun ville få en timeløn på 150 kr., og hvilke
opgaver hun skulle udfører hos hoco. hun sendte efter telefonsamtalen en formidlingsaf-
tale til a. hun havde ikke a til en personlig samtale. a var til personlig samtale hos hoco.
efter samtalen sendte hun en vikarbekræftelse og ordrebekræftelse til begge parter pr. mail
og pr. post.
       a returnerede formidlingsaftalen med post. hun kontrollerede ikke, om hun fik vikar-
bekræftelsen retur. labvikar har en ansat, der journaliserer. hun konstaterede på et tids-
punkt, at hun manglede as kontonummer, som normalt fremgår af vikarbekræftelsen. a op-
lyste, at hun havde givet oplysning herom på formidlingsaftalen. hun tog derfor oplysnin-
gen derfra og rykkede ikke for at få vikarbekræftelsen retur fra a. a satte ikke spørgsmåls-
tegn ved indholdet af sine lønsedler, mens hun var vikar hos hoco.
                                                -9-
       hun drøfter altid den løn, som labvikar betaler vikaren med kunden, fordi hun vil
sikre sig, at vikarerne får en god løn. hun havde drøftet as løn med hoco. hun undersøger
også de relevante overenskomster og kan næsten altid finde gældende overenskomster ved
søgning på internettet. hvis dette ikke er muligt kontakter hun kunden. til brug for fastsæt-
telsen af as løn skimtede hun overenskomsten igennem, som laboranterne på hoco var
omfattet af. hun spurgte ikke, om der var indgået lokalaftaler på hoco. hun beregnede as
løn på grundlag af en grundløn tillagt laboranttillæg, pension og et lille yderligere beløb for
at sikre princippet om, at labvikar gav en god løn.
       pension er indregnet i lønnen hos alle vikarer hos labvikar. det er et ønske fra de fle-
ste vikarer at få udbetalt pensionsbeløbet, så de selv kan råde over det. hun kunne have ind-
betalt beløbet på en pensionsordning. hun havde ikke i lønnen indregnet et beløb, svarende
til det personlige tillæg, der fremgik af overenskomsten, idet dette tillæg var møntet på fast-
ansatte med visse kvalifikationer.
       en vikar hos labvikar får sygedagpenge under sygdom i overensstemmelse med pkt.
12 i formidlingsaftalen. som det fremgår af pkt. 9 i vikarbekræftelsen, får vikarerne ikke løn
på dage, hvor virksomheden holder lukket. a havde ikke overarbejde på hoco. hvis det
havde været tilfældet ville hun have fået overenskomstmæssige tillæg, men normalt udlig-
nes overarbejdstimer i en uge sig med, de timer som en vikar evt. arbejder mindre i en anden
uge. virksomheden kan dog ikke lade en vikar arbejde over ofte, uden at dette vil medføre
overtidsbetaling. dette reguleres efterfølgende. i vikarbekræftelsen er angivet en cirka peri-
ode for vikariatets varighed. perioden vil altid kunne ændres, hvis der fx opstår sygdom på
virksomheden. efter at både a og hoco havde meddelt labvikar, at vikariatet ville ophøre,
modtog hun orientering om, at det var forlænget. labvikar har fokus på fleksibilitet, således
at både kunden og vikaren er tilfredse.
       hun læste vikarloven igennem, da den trådte i kraft i sommeren 2013, og vurderede, at
labvikar opfyldte alle lovkravene.
       efter nærværende sag udspecificerer hun vikarernes lønvilkår.
jette palsten sørensen har forklaret, at hun er laboratorieleder hos hoco. som led i sin an-
sættelse deltager hun i lønforhandlinger. de fremlagte oplysninger om lønnen pr. 1. juni
2013 for laboranterne på hoco er korrekte. alle laboranter hos hoco får det personlige til-
                                                - 10 -
læg, som fremgår af overenskomsten. der er ikke faste retningslinjer for fastsættelsen af det
personlige tillæg, men faktorer som opgavevaretagelse, erfaring og anciennitet tillægges
vægt. de seneste tre laboranter, der er blevet ansat hos hoco efter 2013, herunder også
medarbejdere, der er flyttet fra andre afdelinger i arla, får henholdsvis 4.000 kr., 8.106 kr. og
6.986 kr. i tillæg. hvis der udelukkende ses på medarbejdere, der er rekrutteret uden for ar-
la, har de tre senest ansatte fået henholdsvis 4.000 kr. og 6.986 kr. i personligt tillæg efter
overenskomsten. det mindste personlige tillæg, hoco giver, er på 4.000 kr. pr. måned. alle
fastansatte uanset anciennitet vil få et personligt tillæg. hvis a var blevet ansat direkte hos
hoco, ville hun have fået et personligt tillæg på 4.000 kr. pr. måned. selv simple analyse-
opgaver omfatter et ansvar for medarbejderen, da det af hensyn til efterfølgende kontrolfor-
anstaltninger er vigtigt, at de er udført korrekt.
        hun havde en samtale med rikke merton, da hoco ønskede at rekruttere en vikar til
at udføre simple analyser gennem labvikar. adspurgt af rikke merton oplyste hun, at hun
vurderede, at a skulle have en timeløn på 150,50 kr. hun husker ikke, om hun gjorde det
klart for rikke merton, at timelønnen var eksklusiv pension. hun drøftede ikke pension eller
andre rettigheder, som de havde på hoco, herunder optjening af ferie og retten til person-
ligt tillæg med rikke merton. hun kender ikke as løn hos labvikar.
        hensigten var oprindeligt, at as vikariat skulle ophøre ved udgangen af september,
men da hun modtog en sygemelding, blev de enige om at forlænge as vikariat.
        ved overarbejde følger de overenskomstens regler for tillæg. medarbejdere, der optje-
ner fridage, ønsker altid at afholde dem.
        de har haft yderligere vikarer fra labvikar efter a. hun kender ikke deres timeløn.
hun ved udelukkende, hvad hoco betaler til labvikar.
parternes synspunkter
for a er der i det væsentlige procederet i overensstemmelse med påstandsdokumentet af 13.
januar 2015, hvoraf fremgår følgende:
        ”…
                                           - 11 -
til støtte for den nedlagte påstand om efterregulering af feriefritimer, opsparing og
pension gøres det gældende,
at     sagsøger, a i medfør af § 3 i lov om vikarers retsstilling ved udsendelse af
       et vikarbureau m.v. er berettiget til overenskomstmæssig aflønning,
at     den gældende overenskomst under sagsøgtes vikaransættelse af sagsøger
       er den som bilag a (og 4) fremlagte overenskomst mellem mejeribrugets
       arbejdsgiverforening og hk privat,
at     aflønning i overensstemmelse med vikarlovens regler skal ske for hver en-
       kelt vilkårs vedkommende, således at det ikke blot kan anføres, at feriefri-
       dage, opsparing og pension anses for indeholdt i lønnen (konverteres til
       fast løn),
at     det flere gange i retspraksis er fastslået, at når det ved en lov er fastlagt, at
       aflønning mindst skal udgøre den løn, der er fastsat ved en kollektiv over-
       enskomst inden for det pågældende område, betyder det, at begrebet ”løn”
       ikke alene angår grundlønnens beløb, men endvidere andre lønelementer
       og lønvilkår.
vikarlovens § 3 omfatter således vilkår om pensionsordning i den relevante
overenskomst, hvorfor sagsøgte er forpligtet til indbetale bidrag til en pensions-
ordning for sagsøger i overensstemmelse med mejeribrugets overenskomst (bilag
a).
uanset om forpligtelsen til at indbetale til en pensionsordning hviler på en indi-
viduel aftale eller på en kollektiv overenskomst, herunder ved en lovbestemt
ordning som i vikarloven, betyder det, at den løn, der udbetales til lønmodtage-
ren, og det pensionsbidrag lønmodtageren har krav på at få indbetalt til en pen-
sionsordning, er 2 forskellige lønelementer, som tjener forskellige formål. ud-
gangspunktet er, at en arbejdsgiver ikke med frigørende virkning kan opfylde sin
pligt til indbetale pensionsbidrag ved at udbetale pensionsbidraget til medarbej-
                                          - 12 -
deren som løn, og at arbejdsgiveren derfor har pligt til at efterbetale manglende
bidrag. mulighederne for at fravige udgangspunktet er begrænset, hvis forplig-
telsen til at indbetale til en pensionsordning er baseret på kollektiv overens-
komst.
det bestrides, at der i den foreliggende sag er omstændigheder, der kan føre til
en fravigelse af udgangspunktet, hvorfor det gøres gældende, at sagsøgte har
pligt til at efterbetale de manglende bidrag til sagsøgers pensionsordning,
at      det personlige tillæg udgør en del af den samlede løn, og at der ved om-
        regning af overenskomstmæssig løn til timeløn skal tages højde for det per-
        sonlige tillæg,
at      kravet kan opgøres som sket.
til støtte for den nedlagte påstand om feriegodtgørelse henvises til ferielovens § 24,
jf. § 23, stk. 6.
til støtte for den nedlagte påstand om godtgørelse i henhold til vikarlovens § 8 gøres
det gældende,
at      at sagsøgers rettigheder i henhold til lovens § 3, stk. 1 og § 3, stk. 4, er ble-
        vet krænket, hvorfor hun i medfør af lovens § 8, stk. 3, skal tilkendes en
        godtgørelse,
at      denne godtgørelse passende kan fastsættes til 26 ugers løn.
til støtte for den nedlagte påstand om godtgørelse i henhold til ansættelsesbevisloven
gøres det gældende,
                                                - 13 -
     at     sagsøger ikke har modtaget et skriftligt ansættelsesbevis, der præciserer
            vilkårene for ansættelsen,
     at     den udarbejdede formidlingsaftale ikke opfylder ansættelsesbevislovens
            krav, idet det blandt andet ikke af formidlingsaftalen fremgår, hvad lønnen
            udgør, eller hvilken overenskomst ansættelsesforholdet er reguleret af,
            herunder sagsøgers krav på pension, opsparing, feriefritimer m.v.,
     at     vikarbekræftelsen (bilag 2) først blev modtaget af sagsøger den 20.03.2014
            (ved bilag 7)
     at     vikarbekræftelsens angivelse af, at vikariatet løber fra 10.06.2013 og ca. 4-5
            måneder frem sammenholdt med den faktiske ansættelsesperiode strider
            imod såvel ansættelsesbevislovens bestemmelser som vikarlovens bestem-
            melser om forbud mod successive udsendelser uden en saglig begrundelse
            derfor,
     at     hvis et vikarbureau konverterer andre løngoder til fast løn, så skal det
            fremgå klart og tydeligt, at det er det, man gør, idet man i modsat fald
            overtræder ansættelsesbevisloven ved ikke at angive, hvad timelønnen in-
            deholder af forskellige lønelementer, hvilket er et væsentligt vilkår,
     at     det udgør en skærpende omstændighed, at kontraktsgrundlaget er misvi-
            sende og egnet til at skabe tvist, samt at sagsøger er blevet frataget økono-
            miske rettigheder,
     at     der følgelig skal udmåles en godtgørelse i medfør af lovens § 6, der pas-
            sende kan fastsættes til 25.000 kr.
     til støtte for den nedlagte rentepåstand henvises til rentelovens § 3.
     …”
under sagens hovedforhandling er der for a i relation til, at godtgørelsen som følge af
labvikars overtrædelse af vikarlovens § 3, stk. 1, og 4, bør fastsættes til 26 ugers løn,
                                                    - 14 -
supplerende anført, at en vikar har krav på godtgørelse i tilfælde, hvor ligebehand-
lingsprincippet er overtrådt. ved fastsættelsen af godtgørelsens størrelse bør der tages
udgangspunkt i niveauet for godtgørelse for krænkelse af forskels- og ligebehandlings-
loven. vikarloven er en ligebehandlingslov, idet der består et ulige magtforhold mel-
lem vikaren på den ene side og vikarbureauet på den anden. ved fastsættelsen af stør-
relsen af godtgørelsen bør det tillægges vægt, at labvikar i forbindelse med as vikari-
at har overtrådt vikarloven på adskillige punkter, at labvikar er part i flere lignende
sager, og at labvikar efter denne sag ikke har sikret sig, at de efterlever vikarlovens
bestemmelser. ligesom det er en skærpende omstændighed, at labvikar undlod at gi-
ve a et skriftligt grundlag for sit krav i form af en vikarbekræftelse. det bør tillige til-
lægges vægt, at a ikke har opgjort et selvstændigt krav for manglende udbetaling af et
beløb svarende til det personlige tillæg, som alle fastansatte hos hoco fik. det er tilli-
ge anført, at det generelt kan få konsekvenser for virksomheders fastansatte, hvis virk-
somhederne kan minimere deres omkostninger ved at antage vikarer. der er til støtte
for fastsættelsen af godtgørelsens størrelse henvist u1999.1870 s, u.2004.270 h,
u2002.2435/3h, u.2007.614 v og u.2012.3063 h.
for labvikar er der i det væsentlige procederet i overensstemmelse med påstandsdokumen-
tet af 13. januar 2015, hvoraf fremgår følgende:
     ”…
       1.     om tilsidesættelse af vikarlovens § 3, stk. 1
       sagsøgte gør gældende, at sagsøgte ikke har tilsidesat de forpligtelser, der påhvi-
       ler sagsøgte i medfør af vikarlovens § 3, hvorefter sagsøgte skulle sikre, at sagsø-
       ger ved udsendelsen som vikar hos brugervirksomheden (arla) for så vidt angår
       arbejdsvilkår og aflønning havde vilkår mindst svarende til, hvad der ville have
       været gældende i medfør af lovgivning, kollektive overenskomster eller andre
       bindende generelle bestemmelser, hvis sagsøger havde været ansat direkte af
       brugervirksomheden til udførelse af samme arbejde.
                                           - 15 -
der er mellem parterne enighed om, at overenskomstens lønvilkår for fastansatte
laboranter, når der til mindstelønnen tillægges laboranttillæg, opsparingsordning
(fritvalg), ferietimetillæg, og pensionsbidrag kan omregnes til en timeløn svaren-
de til 143,87 kr.
sagsøger gør gældende, at de enkelte løngoder ikke kan indeholdes i den samle-
de timeløn, men derimod skulle modsvares som individuelle vilkår i sagsøgers
løn. herudover gør sagsøger gældende, at der til timelønnen skal tillægges vær-
dien af personligt tillæg, som ifølge den gældende overenskomst ydes til fastan-
satte laboranter.
sagsøgte gør heroverfor gældende, at sagsøgte ved at betale sagsøger en timeløn
på kr. 150,00 samlet har stillet sagsøger bedre økonomisk for så vidt angår vilkår
om ferie, helligdage og aflønning, end hvad der ville være gældende i medfør af
den gældende overenskomst med hk danmark (bilag a). sammenligningen af
vilkår mellem henholdsvis vikarens vilkår og de overenskomstmæssige vilkår
kan i sagens natur ikke foretages ”punkt for punkt”, hvilket heller ikke har været
hensigten med lovens bestemmelser om ligebehandling for så vidt angår afløn-
ning. sagsøgte har forholdt sig til, at den økonomiske værdi af de enkelte afløn-
ningsgoder hos brugervirksomheden rigeligt kunne indeholdes i den fastsatte
timeløn. det bestrides, at der i vikarlovens ligebehandlingsprincip er indeholdt et
krav om, at hvert enkelt løngode skal tilbydes vikaren. en sådan fortolkning vil
da i mange tilfælde heller ikke være praktisk fordelagtig for vikaren.
det gøres således gældende, at ligebehandlingsprincippet efter en konkret og
samlet vurdering har været overholdt i forhold til sagsøger.
i tilknytning her til bestrider sagsøgte, at overenskomstens bestemmelser om, at
laboranter ydes et personligt tillæg udgør en sådan bindende og generelt gæl-
dende bestemmelse, at et sådant tillæg skal medregnes, når sagsøgers timeløn
skal vurderes efter ligebehandlingsprincippet. det personlige tillæg er således
                                            - 16 -
individuelt fastsat og forhandlet, og gives ifølge overenskomsten til medarbejde-
re, der yder et særligt værdifuldt arbejde eller har et større ansvar. det gøres
gældende, at sagsøger som vikaransat netop på dette punkt ikke er sammenlig-
nelig med fastansatte medarbejdere, og at brugervirksomheden som følge heraf
ikke var forpligtet til at yde personligt tillæg til alle medarbejdere, herunder egne
vikarer.
konsekvensen af sagsøgers påstande og anbringender er, at sagsøger som vikar-
ansat vil blive stillet væsentlig bedre samlet set økonomisk i forbindelse med vi-
karansættelsen hos arla foods end virksomhedens fastansatte medarbejdere eller
egne vikarer, på baggrund af gældende overenskomst. dette resultat må have
formodningen imod sig og er ikke i overensstemmelse med lovens og det bag-
vedliggende direktivs formål. endvidere vil konsekvensen være, at sagsøgte som
vikarbureau pålægges uforholdsmæssigt omfangsrige administrative forpligtel-
ser ved hver vikarudsendelse, herunder ved at indhente konkrete oplysninger
om lønforhold, der ikke følger af bindende og generelle bestemmelser, hvilket
ikke har været hensigten med vikarloven.
2.     om tilsidesættelse af vikarlovens § 3, stk. 4
sagsøgers vikariatet var oprindeligt af sagsøgte angivet til en varighed af 4-5
måneder, men bestod i perioden 10. juni 2013 til 30. november 2013 samt yderli-
gere 3 dage i december 2013. det bestrides, at sagsøgte herved har tilsidesat an-
sættelsesbevislovens og vikarlovens forbud mod successive udsendelser uden
saglig begrundelse. sagsøgte angav den forventede varighed på baggrund af
brugervirksomhedens oplysninger, og den beskedne forlængelse skyldtes alene
saglige behov hos brugervirksomheden.
3.     sagsøgers påstand om efterregulering og godtgørelse som følge af tilsidesættelse af
vikarloven
                                            - 17 -
sagsøgers krav på efterregulering vedrørende ansættelsesperioden er opgjort
under forudsætning af, at den udbetalte timeløn på 150 kr. skal tillægges
fritvalgstillæg (2.356,50 kr.), ferietimetillæg (1.197,93 kr.), pensionstillæg
(15.263,50 kr.) og feriegodtgørelse (294,96 kr.), i alt svarende til et samlet tab på
19.112,49 kr.
i det omfang, sagsøger måtte få helt eller delvis medhold i, at der skal ske en ef-
terregulering som følge af, at et eller flere af de nævnte tillæg ikke kan anses in-
deholdt i timelønnen som anført af sagsøgte, er sagsøgte enig i den beløbsmæssi-
ge opgørelse af efterreguleringen.
sagsøgte gør gældende, at sagsøgers tab i givet fald må anses som beskedent,
navnlig når hensyn tages til, at sagsøger – såfremt sagsøgte havde opgjort time-
satsen som mindstelønnen (127,42 kr.) med de nævnte tillæg – hermed reelt stil-
les bedre end, hvad hun efter vikarloven og gældende vilkår hos brugervirksom-
heden havde krav på.
det gøres videre gældende, at sagsøgte fastsatte og fastholdt timelønnen i god tro
om, at denne opfyldte vikarlovens regler og princippet om ligestilling, og at sag-
søgte på ingen måde har profiteret af, at sagsøger angiveligt skulle stilles ringere,
end hvad der var gældende på brugervirksomheden.
med henvisning hertil gør sagsøgte gældende, at sagsøgtes eventuelle tilsidesæt-
telse af forpligtelserne efter vikarloven, såfremt disse måtte blive lagt til grund af
retten, er undskyldelige, ligesom de reelt ikke har påført sagsøger noget økono-
misk tab. sagsøgte bør som følge heraf ikke pålægges at betale godtgørelse eller i
givet fald pålægges en meget beskeden bod i henhold til vikarlovens § 8. godt-
gørelsen skal i givet fald udmåles under hensyntagen til principperne om pro-
portionalitet og effektivitet, hvortil der desuden skal tages hensyn til, at sagsø-
gers reelle økonomiske tab er beskedent og fuldt kompenseret ved efterbeta-
lingskravet. endelig må der ved fastsættelse af eventuel godtgørelse tages højde
                                          - 18 -
for, at sagsøgers rettigheder som vikar ikke er blevet tilsidesat for så vidt angår
øvrige væsentlige grundvilkår, at der ikke hidtil har været afsagt domme om den
konkrete fortolkning af ligebehandlingsprincippet for så vidt angår enkelte løn-
dele, og at sagsøger ikke i øvrigt er blevet pådraget økonomisk eller ansættelses-
retlig skade ved udsendelsen.
sagsøgers krav om godtgørelse svarende til 26 ugers løn må under henvisning til
disse synspunkter afvises. det bestrides, at godtgørelsen generelt skal udmåles
med henvisning til praksis efter ligelønsloven, og der ses således ikke at være
grundlag for den af sagsøger påståede godtgørelse svarende til 26 ugers løn.
4.     om ansættelsesbevis og sagsøgers krav om godtgørelse som følge af tilsidesættelse
af lov om ansættelsesbeviser
for så vidt angår sagsøgers krav vedrørende godtgørelse i henhold til ansættel-
sesbevisloven gøres det gældende, at sagsøgte har opfyldt sine forpligtelser i
henhold til denne lov ved formidlingsaftalen (bilag 1) og vikarbekræftelsen (bilag
2).
informationer, som ifølge lov om ansættelsesbevis skal fremgå af ansættelsesdo-
kumentet, fremgår af disse 2 dokumenter, der begrebsmæssigt må fortolkes sam-
let, når der tages højde for det trepartsforhold som vikarvirksomheden og ansæt-
telsen pr. definition udgør. det gøres således navnlig gældende, at formidlingsaf-
talen ikke skal antages at udgøre et isoleret ansættelsesbevis, ligesom det gøres
gældende, at forholdet ikke var reguleret af overenskomst, hvorfor en henvisning
her til ikke var nødvendig.
for så vidt angår spørgsmålet om, at den endelige vikarudsendelse skete til en
virksomhed, der havde tiltrådt en overenskomst, henvises til vikarlovens § 3, stk.
4 om betydningen af denne overenskomst og sagsøgers ret til at få oplysninger
om denne.
                                                     - 19 -
      i det omfang retten måtte finde, at sagsøgte ved ansættelsesforholdet tilsidesatte
      ligebehandlingsprincippet i vikarlovens § 3 ved alene at angive en timeløn på 150
      kr., vil der være tale om mangelfuldt ansættelsesbevis. sagsøgte gør gældende, at
      sagsøger i givet fald kompenseres her for ved efterreguleringskravet, hvorfor
      sagsøger ikke lider økonomisk skade som følge af denne mangel. endvidere gø-
      res gældende, at en sådan mangel under hensyntagen til den berettigede tvivl,
      der under nærværende sag er rejst ved fortolkningen af vikarloven, er undskyl-
      delig. som følge heraf bør der ikke, eller kun i meget begrænset omfang, tillæg-
      ges sagsøger en godtgørelse i henhold til lov om ansættelsesbeviser.
      5.      omkostninger
      denne sag er på sagsøgers anmodning henvist fra byretten i medfør af retspleje-
      lovens § 227, idet sagen angives at være den første sag vedrørende fortolkning af
      vikarloven, og dermed principiel. det gøres gældende, at der skal tages højde
      herfor ved fastsættelse af sagens omkostninger, herunder med hensyntagen til, at
      sagsøger er repræsenteret af interesseorganisation, jf. § 312, stk. 1 og 3. ”
retsgrundlaget
af forslaget til lov om vikarers retsstilling ved udsendelse af et vikarbureau m.v. (lovforslag
2013-04-17, nr. 209) fremgår bl.a. følgende om ligebehandlingsprincippets indhold og anven-
delse i punkt 3.2.1:
      ”som nævnt ovenfor skal ligebehandlingsprincippet overholdes i relation til hvert enkelt
      af de ansættelsesvilkår, som princippet indbefatter. hvis der er en relevant overens-
      komst, der giver ansatte på brugervirksomheden en 6. ferieuge, vil en vikar også skulle
      have en 6. ferieuge, og denne 6. ferieuge vil ikke kunne konverteres til et pengebeløb i vi-
      dere omfang end angivet i overenskomsten.
              der er dog ikke noget til hinder for, at hvert enkelt af de opregnede vilkår anskues
      fleksibelt, hvis bare ligebehandlingsprincippet overholdes i relation til det enkelte vilkår.
      det vil sige, at vikarer skal ligestilles med hensyn til f.eks. aflønning, men at det er muligt
      at opfylde dette krav uden, at vikaren får præcist de samme vilkår vedrørende løn som
      tilsvarende fastansatte på brugervirksomheden. hvis ansatte på brugervirksomheden
      f.eks. i medfør af kollektiv overenskomst aflønnes med tillæg og bonusbeløb, vil vikaren
      godt kunne aflønnes med fast løn, hvis vikaren aflønningsmæssigt ikke stilles ringere end
      en fastansat samlet set.
                                                     - 20 -
               det vil i sidste ende være en domstolsvurdering, om ligebehandlingsprincippet i
       konkrete tilfælde er overholdt. hvis aflønningen af en vikar f.eks. sker på en anden måde
       end aflønningen af en tilsvarende fastansat, vil det i givet fald være op til domstolene at
       tage stilling til, om vikarens aflønning i det enkelte tilfælde mindst svarer til, hvad vika-
       ren havde fået i løn, hvis vikaren havde været fastansat på brugervirksomheden. det vil
       eksempelvis være muligt at konvertere et pensionsbidrag, som i medfør af brugervirk-
       somhedens overenskomst skal indbetales af arbejdsgiver, til løn, som umiddelbart betales
       til vikaren, hvis det kan konstateres, at vikaren ikke behandles dårligere end en fastansat
       på brugervirksomheden ud fra en samlet vurdering af aflønningen.”
sø- og handelsrettens begrundelse og resultat
efter bevisførelsen må det lægges til grund, at labvikar af hoco var blevet vejledt om, at
150,50 kr. i timen ville være et passende lønniveau, og at labvikar ikke var opmærksom på,
at det på hoco var kutyme at yde et personligt tillæg på minimum 4.000 kr. pr. måned til
laboranter, der besad de grundlæggende kvalifikationer, som virksomheden krævede. det
må endvidere lægges til grund, at labvikar gik ud fra, at timelønnen rummede alle de løn
elementer, som a var berettiget til.
med hensyn til påstanden om efterregulering er retten enig i, at kravet om feriefritimer ikke
kan konverteres til et pengebeløb.
såvel den overenskomstmæssige opsparingsordning som pensionsordningen er naturlige
løn bestanddele, som indgår i løn begrebet. det er ikke udelukket at lade disse løn bestand-
dele indgå som en del af en vikars timeløn, men for at kunne overholde ligebehandlingsprin-
cippet i vikarloven kræver dette, at vikarbureauet kan godtgøre, at vikaren ikke herved stil-
les ringere end virksomhedens øvrige ansatte. sådant bevis er ikke ført, og a er derfor beret-
tiget til efterregulering af opsparing, pension og feriegodtgørelse, som påstået med et samlet
beløb på 19.112,49 kr. med tillæg af sædvanlig procesrente af 3.848,99 kr. fra den 30. decem-
ber 2013 (den måned, hvori vikariatet ophørte) og af 15.263,50 fra den 20. april 2014 (hk
fremsatte krav på betaling ved brev af 20. marts 2014).
da labvikar som anført har tilsidesat princippet i vikarloven, om at vikarer skal behandles
lige med fastansatte, skal der endvidere betales en godtgørelse efter vikarloven. denne godt-
gørelse kan efter et samlet skøn passende fastsættes til 10.000 kr. retten har herved lagt vægt
på, at tilsidesættelse af vikarloven som sket i denne sag, og med de konsekvenser det har
haft for a, nærmest er sammenligneligt med tilsidesættelse af ansættelsesbevisloven mere
                                               - 21 -
end en med tilsidesættelse af ligebehandlingsloven, hvilket sagsøgers krav om godtgørelse
svarende til 26 ugers løn er begrundet i.
retten må lægge til grund, at a modtog en formidlingsaftale fra labvikar, men det er ikke
bevist, at a modtog en vikarbekræftelse, og allerede af denne grund har labvikar tilsidesat
sine forpligtelser efter ansættelsesbevisloven. a tilkendes derfor tillige en godtgørelse efter
denne lov. efter overtrædelsens art og karakter fastsættes beløbet til 10.000 kr.
efter sagens udfald skal labvikar betale sagsomkostninger til hk som mandatar for a. be-
løbet fastsættes skønsmæssigt henset til sagens omfang og karakter til 16.000 kr., inklusive
500 kr. til delvis dækning af retsafgift.
                                      thi kendes for ret:
labvikar skal inden 14 dage til hk/danmark som mandatar for a betale i alt 39.112,49 kr.
med procesrente af 3.848,99 kr. fra den 30. december 2013 og af 35.263,50 fra den 20. april
2014.
labvikar skal inden 14 dage betale 16.000 kr. i sagsomkostninger til hk danmark som man-
datar for a. sagsomkostningsbeløbet forrentes efter rentelovens § 8a.
lise krüger andersen                       henrik rothe                   lotte wetterling
                   niels grøn fabech                       byrial rastad bjørst
                                             (sign.)
                    - 22 -
              ___ ___ ___
     udskriftens rigtighed bekræftes
sø- og handelsretten, den 27. marts 2015
