                                            dom
afsagt den 4. oktober 2013
p-36-12
                                   dansk metalarbejderforbund som mandatar for
                                   a
                                   (advokat nicolai westergaard)
                                   mod
                                   dgs af 2011 a/s under konkurs
                                   (advokat teis gullitz-wormslev)
indledning
sagen drejer sig om et krav på provision, som a (i det følgende kaldet a) har anmeldt i dgs
af 2011 a/s under konkurs (i det følgende kaldet konkursboet).
påstande
a har nedlagt påstand om, at konkursboet tilpligtes at anerkende, at a har et privilegeret
krav på 39.431,53 kr. i konkursboet, subsidiært et mindre beløb, mere subsidiært, at kravet
anerkendes som et simpelt krav.
konkursboet har nedlagt påstand om frifindelse.
                                                  - 2 -
der er enighed om størrelsen af det påstævnte beløb.
oplysningerne i sagen
det fremgår af sagen, at a blev ansat hos de gule sider a/s den … 2005. pr. … 2010 blev
han large account manager. det fremgår af ansættelsesaftalen, at lønnen var 30.000 kr. må-
nedlig. videre fremgår af aftalen:
      ”…..
      herudover aflønnes du med provision i henhold til særskilt aftale.
      …..
      ferieloven, herunder reglerne om ferie med løn, gælder i ansættelsesforholdet. …
      …..”
af aftalegrundlaget for løn og provision pr. 1. oktober 2010 for mediekonsulenter fremgår
blandt andet:
      ”…..
      3. provisionens opbygning
      provisionsdelen er opbygget således, at det er muligt for den enkelte mediekonsulent at
      få del i den indtjening til de gule sider a/s, som mediekonsulenten har været med til at
      skabe.
      provisionen består af 3 dele.
      1.   fast provisionssats på alt salg på kunder i konsulentens portefølje.
      2.   fast provisionssats på alt salg på ekstra kunder udover konsulentens portefølje.
      3.   provisionsudbetaling på salg over indeks 100 på kunder i konsulentens portefølje.
           summen af det faste provisionssats på alt salg på kunder i konsulentens portefølje
           og det faste provisionssats på alt salg på ekstra kunder udover konsulentens porte-
           følje giver en beregnet løn. provisionen beregnes herefter som forskellen mellem
           konsulentens grundløn og den beregnede løn. …
      …..
      3.7 provision under fravær, sygdom, barsel mv.
                                                - 3 -
      der ydes løn under sygdom og barsel efter overenskomstens bestemmelser. i forhold til
      beregningen af provisionen tillægges den gennemsnitlige indtjening til den øvrige opnå-
      ede indtjening. den gennemsnitlige indtjening beregnes som et gennemsnit af de sidste
      12 måneders indtjening, dog vil der for de første 12 måneder af ansættelsen maksimalt
      optjenes en forholdsmæssig gennemsnitsindtjening svarende til targetlønnen.
      …..
      3.8    provision ved ferie
      der ydes 12,5 % feriegodtgørelse af provisionen i forbindelse med ferie, som i øvrigt føl-
      ger ferieåret.
      …..
      3.11   løbende provisionsopgørelse
      …..
      provisionen opgøres akkumuleret, hvorved manglende indtjening en måned skal indtje-
      nes i de følgende måneder inden der kan udbetales provision. …
      …..
      3.12   provisionsopgørelse ved fratræden
      forlader en mediekonsulent selskabet midt i et kvartal, vil hans/hendes konto blive op-
      gjort ved sidste lønudbetaling. …
      …..”
det fremgår af sagen, at a havde en fast løn på 30.000 kr. månedligt og en targetløn på
42.500 kr. månedligt.
af bilag 2 til aftalegrundlaget fremgår blandt andet:
      ”…..
      bilag 2: provisionssatser
      b2.1 portefølje
      for at beregne provisionen skal der benyttes 2 provisionssatser.
      1.   provisionssats – individuel provisionssats som benyttes på alt salg.
      …..”
                                                  - 4 -
      af bilag 3 til aftalegrundlaget fremgår blandt andet:
      ”bilag 3:    provisionsberegning
      …..
      provisionen beregnes som den del konsulenten har optjent ud over sin grundløn. er dette
      beløb negativt, vil der ikke blive foretaget modregning i grundlønnen, men provisionen
      sat til nul kroner – se dog afsnit b3.4.
      provision = beregnet løn - grundløn
      …..
      b3.4    manglende optjening
      den tilgodehavende provision beregnes til enhver tid akkumuleret. dette betyder, at hvis
      man hver måned får sin provision udbetalt, da vil den tilgodehavende provision hver
      måned blive sat til nul. det betyder også, at hvis den tilgodehavende provision bliver ne-
      gativ, da vil der ikke kunne komme provision til udbetaling før dette er indtjent i de føl-
      gende perioder.
      generel optjening
      såfremt man ikke har optjent nok beregnet løn til at indtjene grundløn pr. arbejdsdag og
      den beregnede provision dermed bliver negativ, vil den manglende provisions optjening
      blive overført til måneden efter, hvorfor der ikke kan optjenes provision til udbetaling før
      den manglende provisions indtjening fra tidligere periode er indtjent.
      …..”
a holdt ferie fra den 11. juli til den 7. august 2011.
ved brev af 26. august 2011 blev a opsagt med udgangen af august måned 2011. det frem-
går videre af brevet:
      ”…..
  1.   du fratræder med det overenskomstmæssige varsel, der gælder for opsigelse fra de
      gule sider a/s på 5 måneder, dvs. med udgangen af januar måned 2012. du vil i perio-
      den indtil udgangen af januar måned 2012 modtage din løn, evt. gennemsnitsprovision
      og pension.
  2.   du fritstilles fra den 17. august 2011. …
                                               - 5 -
       …..”
 i forbindelse med opsigelsen af a blev der udarbejdet en provisionsopgørelse, hvoraf frem-
går, at a var berettiget til en gennemsnitsprovision på 39.431,53 kr., men at en akkumuleret
opgørelse af manglende provisionsindtjening for perioden op til opsigelsen og fritstillingen
var negativ med 40.694,86 kr., hvorfor a ikke fik udbetalt provision.
den 24. november 2011 gik selskabet dgs af 2011 a/s konkurs.
det omhandlede provisionskrav for perioden 1. september 2011 til den 31. januar 2012 blev
anmeldt i konkursboet, men blev afvist ved fordringsprøvelsen den 22. oktober 2012.
forklaringer
a har forklaret blandt andet, at han skulle sælge annoncer til telefonbøger og online. han
havde en portefølje af kunder. han brugte normalt 3-4 timer dagligt på møder. hans target-
løn var 42.500 kr. månedligt, hvoraf de 30.000 kr. var fast løn, og de 12.500 kr. var en målt
provision. ved ferie fik han den faste løn og feriepenge af provisionen. han gik således ikke
ned i indtægt i selve ferieperioden. udsving i provisionsindtjening var ikke sæsonbestemt.
salg fandt sted hele året. han havde juleferie i december 2010. han havde fri i ugen op til
juleaften og mellem jul og nytår 2010. efter at have holdt sommerferie i 2011 begyndte han
på arbejde igen den 8. august 2011. der skete ikke det store salg lige efter ferien, og på et
møde den 11. august 2011 fik de at vide, at der skulle afskediges 170 medarbejdere. dette
betød, at der heller ikke var det helt store salg frem til den 17. august 2011, hvor hver enkelt
medarbejder fik besked om afskedigelse. det kan derfor godt passe, at han ikke har haft salg
i august 2011. det var normalt, at provisionen var mindre i ferieperioder, da det skulle ud-
jævnes hen over et år. det var svært at gennemskue provisionsaftalen, selvom b havde gen-
nemgået aftalen. han ønskede ikke at få en á conto provisionsordning i 2010. han fik at vide
af b, at han kunne regne med, at gennemsnitsprovisionen ville være mellem 5-7.000 kr. i op-
sigelsesperioden, hvilket stemte med det, han selv havde regnet ud. efter fritstillingen blev
han reelt frataget muligheden for at optjene provision i opsigelsesperioden. der var flere
                                               - 6 -
andre salgskonsulenter, der blev fyret, men han ved ikke, om andre protesterede over provi-
sionsberegningen.
c har forklaret blandt andet, at han var ansat i det konkursramte selskab fra 2004 og frem til
konkursen. han var kørende sælger. han blev tillidsmand i 2005/06 og frem til konkursen.
selskabet var hen over årene økonomisk presset, og der var stor udskiftning i ledelsen. han
var med til forhandlingerne vedrørende aftalegrundlaget fra 1. oktober 2010. det nye i afta-
legrundlaget var den måde, som targetlønnen blev udregnet på, og at der kunne modregnes
i provisionen. grundlønnen ville man altid få. lønnen var uden loft. aftalen var egentlig fair
nok. han støttede sig til d fra dansk metal med hensyn til, om aftalen var i overensstem-
melse med ferieloven, da vidnet ikke ville ”gå imod ferieloven”. der blev holdt flere møder
med de ansatte for at forklare den nye aftale. i ferieperioder ville medarbejderne kunne
mærke en forskel, da der skulle lægges penge til side for at udjævne provisionen. ledelsen
tilbød en á conto ordning for at udjævne provisionen mere. targetlønnen blev udregnet på
den måde, at man f.eks. tog 10 % af værdien af en konsulents kunder, som kunne have en
samlet værdi af 5,1 mio. kr., hvilket svarede til en targetløn på 510.000 kr. årligt. heraf kunne
grundlønnen, som i as tilfælde, være 30.000 kr. og provisionen 12.500 kr. månedligt. hvis
medarbejderen hen over et år havde mindre provision end det forventede, kunne medarbej-
deren komme til at skylde provision. der blev løbende opsagt mange i det omhandlede sel-
skab. han mener, at konkursboet udregnede provisionen som de sidste 12 måneders gen-
nemsnit. i august 2011 havde medarbejderne mange spørgsmål om blandt andet provisions-
beregningen. han har ikke set nogen ”formelle” indsigelser vedrørende provisionsberegnin-
gen.
b har forklaret blandt andet, at han var back office manager i det omhandlede selskab. han
skulle lave salgsanalyser og beregne medarbejdernes provision. han har været ansat fra 1999
til 2006 og igen fra 2009 til 2011. han har ikke selv været konsulent. alle konsulenter havde
en grundløn og en targetløn, som var den forventelige løn inkl. provision. targetlønnen blev
beregnet ud fra værdien af kunderne. grundlønnen var fast. konsulenten kunne se sin ind-
tjening hver dag. en gang om måneden udregnede han provisionen for den enkelte konsu-
lent. var der optjent for lidt provision i forhold til det forventede, skyldte man det for lidt
                                               - 7 -
optjente til måneden efter. dette princip blev indført pr. 1. oktober 2010. han var ikke med til
at forhandle aftalen. konsulenterne modtog den nye aftale godt. han var med til at forklare
den nye aftale på forskellige møder. var der tvivlsspørgsmål vedrørende den nye aftale, blev
det vendt med ledelsen. ved ferie blev der ikke optjent provision, men man fik stadig sin
grundløn. man ville derfor gå ned i løn periodisk, hvilket blev udjævnet set henover et år.
meningen var, at hver enkelt konsulent skulle spare lidt op til ferieperioder. aftalegrundla-
gets punkt 3.7 om provision under fravær, sygdom, barsel mv. omhandler ikke ferie. kon-
sulenter fik feriepenge af provisionsudbetalinger en gang årligt, jf. aftalegrundlagets punkt
3.8, og de fik alle tilbudt en á conto ordning, hvorefter de ville få et fast månedligt provisi-
onsbeløb, hvilket dog blev reguleret 2 gange om året. a havde ikke en á conto ordning. vid-
net har lavet grundlaget for provisionsberegningen i forbindelse med, at a blev afskediget.
på dette tidspunkt skyldte a godt 40.000 kr. i provision. beregningen af hver måneds provi-
sion skete på baggrund af de sidste 12 måneders gennemsnitlige provisionsindtjening. han
har lavet den nederste beregning i bilag 9. fra den 16. august 2011, hvor a blev fritstillet, var
der 11 arbejdsdage tilbage af august måned 2011. da a ikke havde mulighed for at optjene
provision i denne periode, blev der udregnet et gennemsnit af indtjent provision på arbejds-
dagene i august 2011 frem til fritstillingen. vidnet har udregnet provision for alle de opsagte
konsulenter, og der har ikke været mange spørgsmål i den anledning. han talte i telefon med
a efter opsigelsen, og vidnet kan have oplyst en provision på 5-7.000 kr., men han vidste på
det tidspunkt ikke, hvad ”skylden” var. han husker ikke, om de konkret talte om modreg-
ning, men modregning var jo en del af dagligdagen for konsulenterne. opsigelse efter afhol-
delse af ferie blev opgjort på samme måde, som hvis man ikke havde indtjent tilstrækkeligt i
provision. skylden skulle betales.
parternes synspunkter
til støtte for den nedlagte påstand har a gjort gældende, at hans indtjening afhang af provi-
sion af eget salg. den faste grundløn skulle også indtjenes, før der kunne optjenes provision.
a var dermed reelt 100 % provisionslønnet på grund af modregningsadgangen. ved udgan-
gen af 2011 havde a indtjent hele sin grundløn. a holdt ferie fra den 11. juli til den 7. august
2011, og på grund af fyringstruslen blev der heller ikke indtjent ret meget frem til fritstillin-
                                               - 8 -
gen. selvom der er udregnet en gennemsnitsprovision for august 2011, må det lægges til
grund, at den manglende indtjening af provision i juli og august 2011 primært skyldtes ferie-
afholdelse, hvorved a reelt har betalt for sin egen ferie i opsigelsesperioden, hvilket er i strid
med parternes aftale om ferie med løn, jf. herved ansættelsesaftalen og aftalegrundlagets pkt.
3.7 om provision under fravær, sygdom, barsel mv., hvilken bestemmelse må finde anven-
delse i sagen. yderligere er konkursboets udregning af den negative provision i strid med
ferielovens § 23, stk. 2. en ordlydsfortolkning af ferielovens § 23, stk. 2 må føre til, at der skal
ses bort fra as negative provision i juli og august 2011, idet ferieloven er beskyttelsespræ-
ceptiv, jf. lovens § 4.
til støtte for den nedlagte frifindelsespåstand har konkursboet gjort gældende, at den udar-
bejdede provisionsopgørelse er korrekt, hvorfor a ikke har krav på betaling af yderligere
provision. grundlønnen blev udbetalt uanset indtjening, og der kunne derfor ikke ske mod-
regning i grundlønnen. det følger af aftalegrundlagets pkt. 3.11, at provisionen blev opgjort
løbende, og at manglende provisionsindtjening blev overført til den følgende måned. as
manglende mulighed for indtjening af provision i fritstillingsperioden er der kompenseret
for i provisionsopgørelsen, og da det ikke fremgår af aftalegrundlaget, at de perioder, hvor a
har holdt ferie, ikke skulle indgå i gennemsnitsprovisionsberegningen, som beregnes på
baggrund af de seneste 12 måneder, et det korrekt, at der er sket modregning i as tilfælde.
manglende indtjening af provision i ferien reguleres også i aftalegrundlaget, jf. aftalens pkt.
3.8, idet der ydes feriegodtgørelse af provisionen. pkt. 3.7 i aftalegrundlaget omhandler pro-
vision under fravær, sygdom, barsel mv. og gælder således ikke for ferie. a har ydermere
fået sin grundløn i ferien, hvilket må betegnes som fuld løn, idet grundlønnen var den sæd-
vanlige og påregnelige løn. provisionen var således hverken sædvanlig eller påregnelig løn i
ferielovens forstand. samlet set er den omhandlede provisionsberegning i overensstemmelse
med aftalegrundlaget og ferielovens § 23 og § 4, da a ikke kan antages at være gået ned i
indtægt på grund af ferien.
for så vidt angår as mere subsidiære påstand har konkursboet gjort gældende, at såfremt
skifteretten måtte lægge til grund, at a har et krav mod boet, er det er privilegeret krav.
                                                - 9 -
sø- og handelsrettens afgørelse
det fremgår af ansættelsesaftalen, at as løn var 30.000 kr. månedlig, og at aflønning med
provision skete efter særlig aftale. selvom grundlønnen skulle indtjenes, før der kom provi-
sion til udbetaling, lægger skifteretten efter bevisførelsen til grund, at a havde en fast må-
nedlig løn på 30.000 kr., som der ikke kunne ske modregning i.
henset til at a har fået sin faste grundløn i ferieperioden, at han også fik feriegodtgørelse af
tidligere indtjent provision i ferieperioden, jf. aftalegrundlagets pkt. 3.8, og at aftalegrundla-
gets pkt. 3.7 ikke findes at vedrøre ferie, finder skifteretten, at den skete provisionsberegning
er i overensstemmelse med parternes aftale.
at der ikke blev optjent provision i ferieperioden kan ikke føre til et andet resultat, da det
ifølge cs og bs vidneforklaringer netop var meningen med aftalegrundlaget.
det kan efter as egen forklaring lægges til grund, at as ferie i juli/august 2011 skete uden
indtægtsnedgang, idet a fik sin grundløn, og dermed holdt ferie med løn, samt feriepenge af
provisionen. henset hertil finder skifteretten, at den omhandlede provisionsberegning også
er i overensstemmelse med ferielovens § 23, stk. 2 og § 4.
at a ikke havde mulighed for at optjene provision i ferieperioden kan ikke føre til et andet
resultat.
som følge heraf frifindes konkursboet.
sagsomkostningerne fastsættes således, at a skal betale 20.000 kr. til konkursboet, hvori er
indeholdt vidnegodtgørelser med i alt 5.259,18 kr. restbeløbet, der dækker rimelige udgifter
til advokatbistand, er fastsat på baggrund af sagens genstand, omfang og kompleksitet. med
hensyn til vidnegodtgørelsen bemærkes, at vidneforklaringen fra b ikke findes at være uden
betydning for sagen, og at kørselsgodtgørelse alene ydes med 2,13 kr. pr. kørt km.
                                            - 10 -
                                      thi kendes for ret:
sagsøgte, dgs af 2011 a/s under konkurs, frifindes.
inden 14 dage betaler a 20.000 kr. i sagsomkostninger til dgs af 2011 a/s under konkurs.
