                             højesterets dom
                          afsagt fredag den 8. februar 2019
sag 22/2017
(2. afdeling)
fs finans iii a/s
og
amagerbanken aktieselskab under konkurs
(advokat boris frederiksen for begge)
mod
bankernes edb central a.m.b.a.
(advokat michael serring)
i tidligere instans er afsagt dom af østre landsrets 12. afdeling den 23. december 2016.
i pådømmelsen har deltaget fem dommere: lene pagter kristensen, hanne schmidt, jan
schans christensen, lars apostoli og kristian korfits nielsen.
påstande
parterne har gentaget deres påstande.
anbringender
fs finans iii a/s og amagerbanken aktieselskab under konkurs har anført navnlig, at det
gensidigt bebyrdende retsforhold mellem bankernes edb central a.m.b.a. (bec) og amager-
banken ikke er overtaget af amagerbanken af 2011 (nu fs finans iii). amagerbanken under
konkurs kan foretage konkursregulering af kravet på udtrædelsesgodtgørelse, jf. konkurslo-
vens § 61. bankpakke iii-reglerne afskærer ikke konkursboets ret til at foretage prøvelse af de
i konkursboet og i fs finans iii anmeldte krav og forpligtelser. dette understøttes af, at der
ikke er sket tvunget debitorskifte. det er uforeneligt med højesterets dom gengivet i ufr
                                                - 2 -
2015.2817, når landsretten har fundet, at kravet på udtrædelsesgodtgørelse ikke er indgået i
konkursboet og allerede af denne grund ikke kan konkursreguleres. af dommen kan udledes,
at konkursboet fortsat hæftede for hele det berettigede krav, som bec måtte have. landsret-
ten har ikke taget stilling til, om der kan ske konkursregulering af den del af bec’s krav, der
fortsat består i konkursboet. der kan og skal ske en materiel prøvelse af kravets berettigelse.
der kan i den forbindelse ske konkursregulering, således at det kun er den berettigede del af
forpligtelsen, der kan anses for overdraget til fs finans iii. fs finans iii’s forpligtelse til at
betale 84,4 % af passiverne forudsætter, at der består et krav over for amagerbankens kon-
kursbo. forpligtelsen kan således ikke bestå løsrevet fra kravet over for boet, medmindre fs
finans iii var indtrådt i aftaleforholdet.
retsforholdets beskaffenhed, jf. konkurslovens § 53, udelukker ikke, at konkursboet kunne
være indtrådt i aftaleforholdet mellem bec og amagerbanken, hvis boet havde ønsket det, og
der kan derfor ske konkursregulering, jf. konkurslovens § 61. selv hvis højesteret måtte nå
frem til, at indtræden ikke var mulig på grund af retsforholdets karakter, afskærer det ikke
konkursboet fra at foretage konkursregulering. de karakteristika vedrørende bec’s struktur,
ydelser og forretningsmodel, som bec har henvist til, er ikke af en sådan beskaffenhed, at der
ikke kan ske konkursregulering.
det forhold, at amagerbankens kapitalindskud tjener til sikkerhed for betaling af udtrædelses-
godtgørelsen, hindrer ikke, at der kan ske konkursregulering.
hverken konkursboet eller fs finans iii er efter bec’s vedtægter forpligtet til at betale en
bestemt opgjort udtrædelsesgodtgørelse. det er forudsat i vedtægterne, at der alene kan kræ-
ves udtrædelsesgodtgørelse, i det omfang godtgørelsen er rimelig og svarer til det af bec
dokumenterede tab. udtrædelsesgodtgørelsen skal således ikke dække andet og mere end de
omkostninger, der reelt er forbundet med, at medlemmet ikke længere deltager i bec. der
skal derfor tages hensyn til dels øvrige indtægter fra medlemmet i perioden efter dets udtræ-
den, dels øvrige forhold af betydning for det eventuelle tab. den rammeaftale på medlemslig-
nende vilkår, som finansiel stabilitet indgik med bec, har sikret bec en omsætning med fs
finans iii på ca. 133 mio. kr. det er ikke foreneligt med bec’s tabsbegrænsningspligt, at der
kort tid efter amagerbankens konkurs blev foretaget prisnedsættelser i forhold til bec’s med-
                                              - 3 -
lemmer. bec har ikke dokumenteret at have lidt et økonomisk tab, der svarer til det af bec
opgjorte krav på udtrædelsesgodtgørelse.
den vedtægtsbestemte udtrædelsesgodtgørelse kan sidestilles med et aftalt forlænget opsigel-
sesvarsel, som kan konkursreguleres efter konkurslovens § 61, stk. 1.
der er ikke påvist en sædvanlig udtrædelsesgodtgørelse, og en rimelig udtrædelsesgodtgørelse
vil ikke overstige et beløb på 67.016.472 kr. svarende til bec’s regnskabsmæssige omsæt-
ning med amagerbanken i 2010. bec driver som enhver anden privat virksomhed en kom-
merciel forretning i konkurrence med de to øvrige datacentraler sdc og bank data.
der foreligger ikke ”særlige grunde”, der taler for at tilkende erstatning efter konkurslovens §
61, stk. 3. afgørende for vurderingen er ikke, om bec kan dokumentere at have lidt et tab,
der kan dækkes i henhold til almindelige erstatningsretlige principper, men om et eventuelt
tab som følge af konkursreguleringen kan kvalificeres som konkret urimeligt.
bec opnår en ”dobbeltkompensation” på de øvrige kreditorers bekostning, hvis bec dels får
medhold i en udtrædelsesgodtgørelse på ca. 197,7 mio. kr., dels har haft en løbende omsæt-
ning på ca. 133 mio. kr. med fs finans iii.
kravet på tilbagebetaling af kapitalindskuddet er ikke forældet. som følge af den modregning,
som bec foretog den 17. februar 2011, ophørte fs finans iii’s krav på tilbagebetaling af
kapitalindskuddet med at bestå, og kravet genopstod først, da det baseret på en klarlæggelse af
de faktiske omstændigheder stod klart, at det krav på udtrædelsesgodtgørelse, som bec an-
vendte til modregning, som følge af konkursregulering ikke længere bestod. konkursboet
kom først den 6. september 2012 i besiddelse af de fornødne faktiske oplysninger, der kunne
danne grundlag for at vurdere spørgsmålet, om der konkret var grundlag for at konkursregule-
re og dermed rejse et tilbagebetalingskrav. forældelsesfristen skal derfor først regnes fra den
6. september 2012, jf. forældelseslovens § 2, stk. 1, hvorfor forældelse af tilbagebetalingskra-
vet først ville indtræde den 6. september 2015. forældelsesfristen begyndte i hvert fald ikke at
løbe før den 17. april 2012, hvor konkursboet fra bec modtog en række oplysninger. hvis
højesteret finder, at forældelsesfristen som anført af bec begyndte at løbe fra den 6. februar
2011, må forældelsesfristen i medfør af forældelseslovens § 3, stk. 2, anses for at være su-
                                              - 4 -
spenderet i perioden frem til den 6. september 2012 eller i hvert fald frem til den 17. april
2012.
bankernes edb central a.m.b.a. har anført navnlig, at amagerbankens medlemskab hos bec
ophørte ved overdragelsen af virksomheden til fs finans iii den 6. februar 2011, dvs. før
konkursen. amagerbanken blev som følge af overdragelsen forpligtet til at betale udtrædel-
sesgodtgørelse til bec i overensstemmelse med foreningens vedtægter. kravet på udtrædel-
sesgodtgørelse er delvist fyldestgjort gennem det af amagerbanken indbetalte kapitalindskud,
der var pantsat til sikkerhed for opfyldelse af amagerbankens forpligtelser overfor bec. fs
finans iii overtog som følge af vilkårene i overdragelsesaftalen af 6. februar 2011 og i over-
ensstemmelse med reglerne i lov om finansiel stabilitet kapitel 4 b (bankpakke iii) en for-
holdsmæssig del af udækket, ikke-efterstillet gæld påhvilende amagerbanken pr. 6. februar
2011. fs finans iii blev dermed forpligtet til at betale 84,4 % af den del af udtrædelsesgodt-
gørelsen, der ikke er dækket gennem kapitalindskuddet. vilkårene i overdragelsesaftalen og
de regler, som er fastsat i bankpakke iii, indebærer eller må ganske sidestilles med et automa-
tisk debitorskifte (for så vidt angår 84,4 % af udækket, ikke-efterstillet gæld påhvilende ama-
gerbanken) pr. 6. februar 2011. efter forarbejderne til lov om finansiel stabilitet har fs finans
iii ikke adgang til at gøre konkursregulering gældende. allerede som følge af, at fs finans
iii ikke er under konkurs, kan fs finans iii ikke gøre konkurslovens regler gældende i for-
hold til bec. fs finans iii afleder ikke sine rettigheder fra konkursboet, men fra aftalen med
amagerbanken, der blev indgået inden amagerbanken blev taget under konkursbehandling.
fs finans iii kan derfor ikke gøre konkursregulering gældende i forhold til bec. konkursre-
gulering er desuden udelukket, da kontraktforholdet mellem bec og amagerbanken var op-
hørt med at være gensidigt bebyrdende pr. 6. februar 2011 inden konkursens indtræden.
hverken konkursboet eller fs finans iii kan konkursregulere som følge af ”retsforholdets
beskaffenhed”, jf. konkurslovens § 53. dette støttes bl.a. af de særlige vilkår og forhold, der
gælder mellem bec og medlemmerne, herunder leveringen af bec’s ydelser til medlemmer-
ne på ”non-profit”-basis, aktiveringen af udviklingsomkostninger for et betydeligt beløb (i
modsætning til løbende fakturering), som kan sidestilles med ydelse af lån fra bec til bec’s
medlemmer, jf. også det forhold, at finansiel leasing er undtaget fra konkursregulering, og at
bec ikke har haft mulighed for – eller først har haft mulighed for efter en årrække og efter
afholdelse af betydelige omkostninger – at ”gensælge” sine ydelser. den manglende adgang
                                               - 5 -
til konkursregulering på grund af retsforholdets beskaffenhed følger desuden af de godkendel-
ser af bec’s ordning for udtrædelsesgodtgørelse, som er meddelt af konkurrencemyndighe-
derne, og af den regulering, som er indført ved efterfølgende lovgivning på området.
kravet på udtrædelsesgodtgørelse er sikret mod konkursregulering gennem pantsætning af
kapitalindskuddet, jf. konkurslovens § 61, stk. 1, 2. pkt., analogt, i hvert fald for et beløb sva-
rende til kapitalindskuddet.
betaling af udtrædelsesgodtgørelse må anses for sædvanlig, jf. konkurslovens § 61, bl.a. hen-
set til, at der har været betalt udtrædelsesgodtgørelse til bec i forbindelse med andre med-
lemmers udtræden og i forbindelse med andre pengeinstitutters udtræden af andre datacentra-
ler. bec’s krav på udtrædelsesgodtgørelse må desuden anses for rimeligt, henset til de omfat-
tende investeringer, bec har foretaget på baggrund af amagerbankens medlemskab og i tillid
til amagerbankens fortsatte deltagelse i betaling herfor.
konkursregulering forudsætter, at opsigelsen og nedsættelsen af opsigelsesvarslet gøres gæl-
dende af den part, som ønsker at konkursregulere. et forkortet opsigelsesvarsel vil først løbe
fra det tidspunkt, hvor konkursreguleringen gøres gældende. fs finans iii og konkursboet har
tidligst den 30. januar 2013 gjort konkursregulering gældende, og opsigelsesvarslet løber der-
for tidligst fra dette tidspunkt.
bec har lidt et faktisk tab, som overstiger den vedtægtsbestemte udtrædelsesgodtgørelse, jf.
bec’s tabsopgørelse, der er underbygget og grundlæggende bekræftet ved deloittes gennem-
gang. bec vil derfor i tilfælde af konkursregulering være berettiget til erstatning i medfør af
konkurslovens § 61, stk. 3, svarende til forskellen mellem udtrædelsesgodtgørelsen beregnet
på grundlag af vedtægterne og det eventuelt reducerede krav. det var ikke muligt at gennem-
føre prisstigninger overfor medlemmerne af bec, da prisstigninger blot ville medføre en
svækkelse af medlemmernes konkurrenceevne i forhold til andre pengeinstitutter. i givet fald
ville medlemmerne hurtigst muligt søge over til en af de andre datacentraler. hvis en materiel
prøvelse af kravet på udtrædelsesgodtgørelse skal omfatte opgørelse eller beregning af udtræ-
delsesgodtgørelsen på anden måde end efter bec’s vedtægter, forudsætter det et særskilt
grundlag, som ikke foreligger.
                                                - 6 -
fs finans iii’s og konkursboets krav på udbetaling af kapitalindskuddet er under alle om-
stændigheder forældet. forældelsesfristen på 3 år begyndte at løbe den 6. februar 2011, hvor
amagerbanken overdrog sin virksomhed til fs finans iii, eller i hvert fald fra den 7. februar
2011, hvor amagerbanken blev taget under konkurs, jf. forældelseslovens § 2, stk. 1. fs fi-
nans iii og konkursboets anbringende om ophør og genopståen af kravet på udtrædelsesgodt-
gørelse er uden grundlag i forældelseslovens regler og principper. der foreligger ikke forhold,
som efter forældelseslovens § 3, stk. 2, giver anledning til suspension af forældelsen. kravet
er først gjort gældende over for bec på en relevant måde gennem påstandene i svarskriftet til
landsretten, og dette er sket mere end tre år efter det tidspunkt, hvor fordringen kunne kræves
opfyldt.
der kan ikke ske adskillelse af et aktiv, som er pantsat, og den forpligtelse, som aktivet er
pantsat til sikkerhed for, jf. almindelige obligationsretlige og panteretlige principper.
forklaringer
til brug for højesteret er der afgivet supplerende forklaringer af alice grünfeld, gert rinaldo
jonassen, kurt nørrisgaard, lars kronow og lars klepsch.
der er endvidere for højesteret fremlagt skriftlig vidneerklæring fra steen hove, alice grün-
feld, gert rinaldo jonassen, john lundsgaard, kurt nørrisgaard, lars kronow og lars
klepsch.
supplerende retsgrundlag
konkurslovens § 53 og § 61, stk. 1 og 3, er sålydende:
      ”§ 53. bestemmelserne i dette kapitel anvendes kun, hvis ikke andet følger af andre
      lovbestemmelser eller af vedkommende retsforholds beskaffenhed. reglen i § 61, stk. 2,
      finder dog anvendelse uanset lejelovgivningens bestemmelser om uopsigelighed.
      …
      § 61. boet kan, selv om længere varsel eller uopsigelighed er aftalt, med sædvanligt el-
      ler rimeligt varsel opsige en aftale om et vedvarende retsforhold. dette gælder dog ikke,
      hvis længere varsel er sikret mod skyldnerens fordringshavere ved tinglysning eller an-
      den lignende offentlig registrering.
      ...
      stk. 3. når særlige grunde taler derfor, kan det pålægges den, der opsiger aftalen efter
      stk. 1 eller 2, at yde erstatning for tab ved, at opsigelsen er sket med forkortet varsel.”
                                              - 7 -
af de almindelige bemærkninger til lovforslaget (folketingstidende 1976-77, 2. samling, til-
læg a, sp. 377) fremgår bl.a.:
      ”4. boets indtræden i bestående retsforhold
      boets adgang til indtræden i gensidigt bebyrdende aftaler, som skyldneren har indgået
      før konkursen, skal bero på retsforholdets art, ikke på særlige aftaler mellem skyldneren
      og medkontrahenten. vedtagelser om et usædvanligt eller urimeligt langt opsigelsesvar-
      sel skal i almindelighed ikke være bindende, når den ene part går konkurs.”
af de specielle bemærkninger til § 53 i lovforslaget (folketingstidende 1976-77, 2. samling,
tillæg a, sp. 385) fremgår bl.a.:
      ”§§ 53-61 svarer til betænkningsudkastets §§ 51-59…”
§ 53 svarer til § 51 i lovudkastet i betænkning nr. 606/1971 om konkurs og tvangsakkord. i
betænkningen, s. 121, hedder det bl.a.:
      ”herved sigtes bl.a. til kontrakter, hvor fallentens person er af en sådan betydning, at
      boet ikke kan tilegne sig kontrakten, f.eks. en arkitekts udarbejdelse af tegninger til en
      nybygning. er hæftelsen for skyld et hovedpunkt i kontraktsforholdet, må medkontra-
      henterne også straks kunne hæve kontrakten, således en aftale om ydelse af lån til
      skyldneren eller en kontrakt om et interessentskab, hvori skyldneren er ansvarlig delta-
      ger. også andre aftaler kan være af den karakter, at medkontrahentens stilling ville blive
      således forringet, hvis han fik et konkursbo som kontraktspartner, at dette ikke kan for-
      dres…
      …
      i almindelighed bør skyldneren og hans medkontrahent ikke kunne fastsætte det senere
      konkursbos stilling. skyldneren vil normalt ikke føle særlig tilskyndelse til at varetage
      sit eventuelle konkursbos tarv, og medkontrahenten vil derfor normalt i aftalen kunne få
      indføjet de begrænsninger i boets ret, han måtte ønske. boets ret bør imidlertid afgøres
      ud fra almene betragtninger…”
§ 61 svarer til § 59 i lovudkastet i betænkning nr. 606/1971 om konkurs og tvangsakkord. i
betænkningen, s. 131 ff., hedder det bl.a.:
      ”det danske udvalg finder, at boet uanset et aftalt, usædvanligt langt varsel bør have
      mulighed for at frigøre sig for et vedvarende (løbende) retsforhold med det i sådanne
      forhold sædvanlige eller rimelige varsel. i nogle tilfælde vil aftalen om det usædvanligt
      lange varsel tage sigte på at skaffe skyldnerens medkontrahent en fortrinsstilling i det
      senere konkursbo ved, at han kan gøre et større erstatningskrav gældende, end han ellers
                                            - 8 -
kunne have gjort. et sådant arrangement bør imidlertid ikke have nogen virkning over
for konkursboet. i de fleste tilfælde vil aftalen dog ikke have konkurs for øje, men sigte
på forholdet mellem parterne. den ene eller begge parter har ment sig bedst tjent med at
have beskyttelse mod opsigelse fra den anden parts side i længere tid end normalt. hel-
ler ikke en sådan vedtagelse bør imidlertid i almindelighed kunne påberåbes over for et
konkursbo. alle er bedst tjent med, at de massekrav, som opstår uafhængigt af bobesty-
relsens handlinger, ikke får et sådant omfang, at det i visse tilfælde kan blive umuligt at
gennemføre en konkursbehandling, fordi der ikke kan påregnes at blive fuld dækning
for omkostningerne. ved konkursen har forholdene ændret sig så meget, at det ikke vil
være rimeligt, at boet skal være bundet. ligesom en vedtagelse om fastsættelsen af er-
statningens størrelse i tilfælde af misligholdelse ikke vil kunne påberåbes som grundlag
for at kræve mere end tabet erstattet af boet, bør heller ikke et forlænget opsigelsesvar-
sel kunne gøres gældende. dette er bedst stemmende med konkursens ligelighedsprin-
cip…
…
udkastet gør to undtagelser fra opsigelsesadgangen. havde fallenten udlejet lokaler i sin
faste ejendom med usædvanligt langt opsigelsesvarsel fra udlejerens side, afhænger le-
jerens retsstilling overfor udlejerens kreditorer og omsætningserhververe i god tro af,
om lejekontraktens bestemmelse om det forlængede varsel er tinglyst på ejendommen
eller ej, jfr. tinglysningslov nr. 111 af 31. marts 1926 §§ 1 og 5, sammenholdt med § 3.
er tinglysning ikke sket, kan forlængelsen af varslet ikke gøres gældende over for kon-
kursboet. er der derimod foretaget lysning, bliver aftalens bestemmelse om varsel bin-
dende for en køber på tvangsauktion, dersom budet giver fuld dækning til de foranstå-
ende panthavere, jfr. retsplejelovens § 563, stk. 2. konkursen bør i almindelighed ikke
forrykke det indbyrdes forhold mellem flere rettighedshavere i fast ejendom. denne ho-
vedregel fraviges ved omstødelse (afkræftelse), men bør næppe sættes til side i det fore-
liggende tilfælde, hvor retten kan være stiftet og bekendtgjort gennem tinglysningen
mange år før konkursen. et tinglyst opsigelsesvilkår bør derfor have gyldighed over for
konkursboet. det samme må da gælde, hvor særlige aftaler om opsigelse er indført i
skibsregistret, jfr. lov nr. 93 af 29. marts 1957 § 31, stk. 1 og 2, jfr. § 32, stk. 1, hvoref-
ter brugsrettigheder i det hele bortfalder ved konkurs, hvis de ikke er registreret, eller i
rettighedsregistret for luftfartøjer, jfr. lov nr. 135 af 31. marts 1960 § 1, stk. 1 og 2, jfr. §
2, nr. 2, hvis regel svarer til tinglysningslovens bestemmelser. et skib vil ofte være
chartret for en flerårig periode, jfr. betænkning angående revision af skibsregistrerings-
lovgivningen m.v. nr. 134 i 1955 s. 41, og er charteraftalen registreret, må boet respek-
tere aftalen. bringes denne ikke til ophør ved frivillig overenskomst, må skibet eventu-
elt sælges, således at køberen skal respektere charteraftalen.
den anden undtagelse fra opsigelsesretten efter udkastets § 59 vedrører medkontrahen-
tens adgang til at sige op…
…
ved afgørelsen af, hvad der er sædvanligt eller rimeligt varsel, må man først se på, om
der i lovgivningen er fastsat opsigelsesfrister. det er der således i lejelovgivningen, jfr.
lejeloven, lovbekendtgørelse nr. 385 af 4. juli 1969 § 10, jfr. § 8, i funktionærloven,
lovbekendtgørelse nr. 131 af 29. april 1964 § 2 og, for så vidt angår medhjælpere i
landbruget eller ved husgerning, som ved tiltrædelsen ikke var fyldt 18 år, i medhjæl-
perlovens § 4, stk. 2, sammenholdt med § 29. kan en lovregel fraviges ved aftale, kan
man måske ikke udelukke, at der for en gruppe af aftaler, som i og for sig falder ind un-
                                                 - 9 -
      der lovens regel, men hvor dog særlige forhold gør sig gældende, kan have fæstnet sig
      sædvaner, der afviger fra loven. giver lovgivningen ingen regel, vil man i almindelig-
      hed kunne lægge en fast sædvane, der f.eks. fremgår af oplysninger fra brancheorgani-
      sationer, til grund. retten er dog ikke ubetinget bundet til at følge sædvanen; hvor dette
      efter omstændighederne i det konkrete tilfælde findes urimeligt, vil retten kunne fravige
      den sædvanemæssige regel. … af hensyn til værdien af en fast regel, som boet og med-
      kontrahenten kan rette sig efter, bør sådan fravigelse dog kun ske i særlige undtagelses-
      tilfælde. bortset fra sådanne særtilfælde vil rimelighedskriteriet kun komme til anven-
      delse, hvis der ikke kan påvises nogen sædvane.
      opsigelsesretten efter § 59 kan benyttes både, hvor boet ikke er indtrådt i aftalen, og
      hvor det er indtrådt, hvad enten det er sket ved positiv handling fra boets side efter § 53,
      stk. 1, eller automatisk efter § 60 eller § 61. medkontrahenten kan, hvad enten han eller
      boet siger op, kræve det aftalte vederlag for tiden indtil den dag, hvortil opsigelse sker.”
højesterets begrundelse og resultat
sagens baggrund og problemstilling
den 4. februar 2011 modtog amagerbanken a/s påbud fra finanstilsynet om at tilvejebringe
den foreskrevne kapital efter lov om finansiel virksomhed senest søndag den 6. februar 2011.
da dette ikke var muligt, besluttede bankens ledelse, at banken skulle afvikles efter de særlige
regler i kapitel 4 b, §§ 16 e - 16 i, i lov om finansiel stabilitet (bankpakke iii). som følge her-
af indgik amagerbanken den 6. februar 2011 betinget aftale med finansiel stabilitet om over-
dragelse af bankvirksomheden samt bankens aktiver og en del af passiverne til et dattersel-
skab til finansiel stabilitet, amagerbanken af 2011 a/s (nu fs finans iii a/s). overdragel-
sesaftalen blev myndighedsgodkendt samme dag og blev dermed endelig. amagerbanken
indgav endvidere mandag den 7. februar 2011 egenbegæring om konkurs, og konkursdekret
blev afsagt samme dag.
amagerbanken havde siden 1979 været medlem af bankernes edb central a.m.b.a. (bec).
banken havde i overensstemmelse med bec’s vedtægter foretaget kapitalindskud i bec.
som følge af amagerbankens sammenbrud ophørte bankens medlemskab af bec, og bec
havde herefter i henhold til sine vedtægter krav på betaling af en udtrædelsesgodtgørelse. par-
terne er enige om, at kapitalindskuddet udgør ca. 137,6 mio. kr., og at kravet på udtrædelses-
godtgørelse efter vedtægterne kan opgøres til ca. 197,7 mio. kr.
                                               - 10 -
parterne er endvidere enige om, at hverken fs finans iii eller konkursboet er indtrådt i aftale-
forholdet mellem amagerbanken og bec. højesteret lægger desuden som ubestridt til grund,
at fs finans iii efter overdragelsesaftalen af 6. februar 2011 (som et aktiv) overtog amager-
bankens krav mod bec på tilbagebetaling af kapitalindskuddet, og at fs finans iii (som et
passiv) overtog en forholdsmæssig andel af amagerbankens forpligtelse til at betale udtrædel-
sesgodtgørelse til bec.
sagens hovedspørgsmål er, om kravet på udtrædelsesgodtgørelse kan konkursreguleres.
konkursregulering
fs finans iii overtog ved overdragelsesaftalen af 6. februar 2011 aktiver og en forholdsmæs-
sig andel af passiverne i amagerbanken, herunder som nævnt en forholdsmæssig del af ama-
gerbankens forpligtelse til at betale udtrædelsesgodtgørelse til bec.
overtagelsen af aktiver og en forholdsmæssig andel af passiverne er sket i overensstemmelse
med reglerne i kapitel 4 b, §§ 16 e – 16 i, i lov om finansiel stabilitet (bankpakke iii). der er
ikke i bestemmelserne i bankpakke iii eller i lovforarbejderne taget stilling til, om konkurslo-
vens principper om konkursregulering finder anvendelse på en forpligtelse, som er overtaget
af et datterselskab til finansiel stabilitet.
ordningen i bankpakke iii tager sigte på en kontrolleret afvikling af en nødlidende bank med
henblik på at sikre værdierne af aktiverne ved en videreførelse af bankaktiviteterne, frem for
at der gennemføres et tvangssalg under en konkurs. ordningen indebærer, at der skal aftales
en foreløbig overdragelsessum for de overdragne aktiver mv. den foreløbige overdragelses-
sum berigtiges over for det nødlidende pengeinstitut ved, at datterselskabet til finansiel stabi-
litet overtager ikke-efterstillede forpligtelser pr. overtagelsesdagen for et beløb svarende til
den foreløbigt opgjorte værdi af aktiverne, og datterselskabet skal overtage en forholdsmæssig
andel af de simple kreditorers krav mod det nødlidende pengeinstitut, jf. nærmere lov om fi-
nansiel stabilitet § 16 g, stk. 2-5. det fremgår endvidere af § 16 g, stk. 12, at den endelige
overdragelsessum reguleres med et eventuelt nettooverskud hos datterselskabet efter videre-
overdragelse eller likvidation af dette. et nettooverskud vil således skulle betales til det nødli-
dende pengeinstitut.
                                              - 11 -
bankpakke iii indebærer – til forskel fra den ordning, som blev indført ved lov nr. 1003 af 10.
oktober 2008 (bankpakke i) – at de ikke-efterstillede kreditorer vil lide tab, hvis aktiverne
ikke er tilstrækkelige til at give dem fuld dækning for deres krav.
højesteret finder, at der efter formålet og udformningen af ordningen i bankpakke iii ikke er
holdepunkter for, at det med ordningen – som er alternativet til konkursbehandling af et nød-
lidende pengeinstitut – har været tilsigtet at fravige det grundlæggende konkursretlige princip
om ligelig behandling af kreditorer. en ikke-efterstillet kreditor kan således alene gøre sit
krav gældende over for det datterselskab til finansiel stabilitet, som har overtaget en for-
holdsmæssig del af kravet, i det omfang kravet kan gøres gældende over for den nødlidende
banks konkursbo, uden at kravet konkursreguleres (eller omstødes).
herefter, og da overdragelsesaftalen af 6. februar 2011 som nævnt må forstås i overensstem-
melse med ordningen i bankpakke iii, finder højesteret, at konkurslovens principper om kon-
kursregulering kan anvendes også på den del af bec’s krav på udtrædelsesgodtgørelse, som
blev overtaget af fs finans iii. det bemærkes herved, at amagerbankens konkursbo ikke
som følge af overdragelsen af bankvirksomheden til fs finans iii efter bankpakke iii-
reglerne kan anses for at være afskåret fra at konkursregulere det i boet anmeldte krav på ud-
trædelsesgodtgørelse.
spørgsmålet er herefter i første række, om betingelserne for at konkursregulere bec’s krav på
udtrædelsesgodtgørelse er opfyldt, og i anden række om et eventuelt krav på tilbagebetaling af
kapitalindskuddet er forældet.
de nærmere betingelser for at konkursregulere
efter konkurslovens § 53 anvendes bestemmelserne i konkurslovens kapitel 7 kun, hvis ikke
andet følger af andre lovbestemmelser eller af vedkommende retsforholds beskaffenhed. der
kan således ikke ske konkursregulering af bec’s krav på udtrædelsesgodtgørelse, hvis rets-
forholdets beskaffenhed er til hinder herfor.
konkursregulering efter konkurslovens § 61 er udtryk for en regulering af aftaleparternes er-
statningsretlige opgør ud fra hensynet til at sikre en ligelig behandling af et konkursbos kredi-
torer. der må derfor efter højesterets opfattelse foreligge tungtvejende grunde for, at en kredi-
                                               - 12 -
tor i et gensidigt bebyrdende aftaleforhold skal kunne opnå en bedre retsstilling end den, der
følger af § 61. højesteret finder, at retsforholdet mellem bec og amagerbanken ikke har en
sådan beskaffenhed, at konkursregulering af kravet er udelukket.
ifølge § 61, stk. 1, kan boet med sædvanligt eller rimeligt varsel opsige en aftale om et vedva-
rende retsforhold, selv om længere varsel eller uopsigelighed er aftalt.
efter § 27 i bec’s vedtægter skal der ved medlemskabets ophør betales en udtrædelsesgodt-
gørelse til bec. udtrædelsesgodtgørelsen beregnes på baggrund af det pågældende medlems
omsætning i det seneste hele regnskabsår, pengeinstituttet har været medlem, og udgør 50 %
af den omsætning, der efter denne beregning ville påløbe fra udtrædelsesdatoen, og indtil op-
hør kunne have fundet sted ved afgivelse af opsigelse efter vedtægternes § 24 og det deri an-
givne varsel. efter § 24 er opsigelsesvarslet 5 år til udløbet af et regnskabsår. i den forelig-
gende sag udgør den periode, for hvilken der efter vedtægterne skal betales udtrædelsesgodt-
gørelse med 50 % af omsætningen, dermed næsten 6 år (svarende til det tidligere nævnte be-
løb på ca. 197,7 mio. kr.).
konkurslovens § 61, stk. 1, omfatter et godtgørelseskrav som i den foreliggende sag, idet
godtgørelseskravet træder i stedet for et længere opsigelsesvarsel. den udtrædelsesgodtgørel-
se, som efter § 27 i bec’s vedtægter skal betales ved et medlemskabs ophør, kan således gø-
res til genstand for konkursregulering efter konkurslovens § 61, stk. 1.
amagerbanken har som nævnt foretaget et kapitalindskud på ca. 137,6 mio. kr. indskuddet
tjener efter § 4 i bec’s vedtægter til sikkerhed for betaling af udtrædelsesgodtgørelse. efter §
61, stk. 1, 2. pkt., kan boet ikke konkursregulere efter stk. 1, 1. pkt., hvis længere varsel er
sikret mod skyldnerens kreditorer ved tinglysning eller anden lignende offentlig registrering.
der er i den foreliggende sag ikke tale om en form for sikkerhedsstillelse, som er omfattet af
konkurslovens § 61, stk. 1, 2. pkt., og sikkerhedsstillelsen er derfor ikke til hinder for kon-
kursregulering.
bec har til formål at varetage de deltagende pengeinstitutters interesse i udvikling, drift og
support af it-systemer og -løsninger. sådan udvikling og drift mv. er en nødvendighed inden
for den finansielle sektor og samtidig så omkostningskrævende, at pengeinstitutterne i dan-
                                               - 13 -
mark – bortset fra de to største banker – har sluttet sig sammen i datacentraler. udtrædelses-
godtgørelsen, der skal kompensere en datacentral for det tab, der er forbundet med et pengein-
stituts udtræden, må anses for at træde i stedet for erstatning og er fastsat for bl.a. at undgå
komplicerede tabsopgørelsesspørgsmål.
ved vurderingen af, hvad der er en rimelig udtrædelsesgodtgørelse, må der navnlig lægges
vægt på, at der har været tale om medlemskab af en forening, som driver virksomhed med it-
leverancer på non profit-vilkår med sine medlemmer, at interessefællesskabet har taget sigte
på omkostningstung udvikling af it-projekter specifikt til pengeinstitutsektoren, at amager-
banken har haft betydelig indflydelse på omfanget og indholdet af it-systemer og på omkost-
ningsniveauet i bec generelt, at amagerbanken deltog i beslutningen om at ændre regn-
skabsprincipper vedrørende it-udviklingen, således at bec siden 2007 har afholdt og aktiveret
udgifterne til it-udvikling, og der først er sket betaling fra medlemmernes side, når det kon-
krete it-system var færdigudviklet og blev taget i brug, at bec som følge af it-systemernes
karakter og forholdene på området havde vanskeligt ved at sælge sine ydelser til andre penge-
institutter, at bec løbende har søgt at reducere omkostningerne og effektivisere inden for de
rammer, bec havde i forhold til fortsat at kunne levere it-løsninger, at det efter bevisførelsen,
herunder bec’s tabsopgørelse, som er gennemgået af deloitte, må lægges til grund, at der,
også når der tages højde for de ca. 133 mio. kr., som fs finans iii har købt it-ydelser for hos
bec i perioden 2011-2015, har været et betydeligt tab ved ophøret af amagerbankens med-
lemskab, og at de to andre datacentraler i danmark også har lange opsigelsesvarsler på hen-
holdsvis 5 år og 3 år, hvor udtrædelsesgodtgørelsen som udgangspunkt fastsættes til den fulde
omsætning i opsigelsesperioden.
efter en samlet vurdering finder højesteret herefter, at en rimelig udtrædelsesgodtgørelse i
den foreliggende sag passende kan fastsættes til 2 års omsætning for amagerbanken (baseret
på omsætningen i 2010). der foreligger ikke forhold, der kan begrunde, at bec herudover
tilkendes erstatning efter konkurslovens § 61, stk. 3.
efter konkursregulering udgør udtrædelsesgodtgørelsen ca. 134 mio. kr., og kravet på tilbage-
betaling af kapitalindskuddet udgør ca. 137,6 mio. kr. fs finans iii vil dermed – medmindre
bec kan modregne med andre krav – kunne kræve ca. 3,6 mio. kr. af kapitalindskuddet tilba-
gebetalt. dette gælder dog ikke, hvis tilbagebetalingskravet er forældet.
                                               - 14 -
forældelse
efter § 23 i bec’s vedtægter ophører medlemskabet straks og uden varsel, bl.a. når det på-
gældende medlem ophører med at eksistere som selvstændig virksomhed. amagerbanken
ophørte med at drive bankvirksomhed den 6. februar 2011, hvor aftalen om overdragelse af
bankvirksomheden til fs finans iii blev indgået. højesteret lægger derfor til grund, at ama-
gerbankens kapitalindskud kunne kræves tilbagebetalt af fs finans iii fra dette tidspunkt, og
at forældelsesfristen således skal regnes fra den 6. februar 2011, jf. forældelseslovens § 2, stk.
1.
forældelsesfristen er 3 år, jf. forældelseslovens § 3, stk. 1, og afbrydelse af fristen skete først,
da kravet på tilbagebetaling af kapitalindskud blev gjort gældende ved nedlæggelse af selv-
stændig påstand herom i svarskriftet fra fs finans iii den 13. maj 2014, jf. forældelseslovens
§ 16. forældelsesfristen blev således afbrudt senere end 3 år efter fristens begyndelsestids-
punkt, og tilbagebetalingskravet er derfor som udgangspunkt forældet.
fs finans iii har anført bl.a., at forældelsen var suspenderet i medfør af forældelseslovens §
3, stk. 2, fordi selskabet ikke før den 6. september 2012 modtog de oplysninger, der var nød-
vendige for at kunne tage stilling til spørgsmålet om muligheden for konkursregulering af
bec’s krav på udtrædelsesgodtgørelse og dermed, om kravet på tilbagebetaling af kapitalind-
skud var større end modkravet på udtrædelsesgodtgørelse.
højesteret lægger til grund, at fs finans iii i februar 2011 bl.a. som følge af bec’s anmel-
delse af krav på udtrædelsesgodtgørelse til henholdsvis amagerbanken og kurator havde
kendskab til sit krav på tilbagebetaling af kapitalindskud i bec. fs finans iii var således ikke
på grund af ukendskab til dette krav afskåret fra at afbryde forældelsen. højesteret finder, at
fs finans iii’s tvivl om størrelsen af bec’s modkrav på udtrædelsesgodtgørelse og om mu-
ligheden for konkursregulering af udtrædelsesgodtgørelsen ikke ændrer herved. indlevering af
stævning har i hele perioden været en mulighed, som kunne udnyttes af fs finans iii, hvis
enighed om en aftale om suspension af forældelsen ikke kunne opnås, mens udveksling af
oplysninger og synspunkter mellem parterne fandt sted.
                                            - 15 -
højesteret finder på denne baggrund, at forældelsen af fs finans iii’s krav på tilbagebetaling
af kapitalindskud ikke har været suspenderet i medfør af forældelseslovens § 3, stk. 2, og at
fs finans iii dermed som følge af forældelse er afskåret fra at gøre kravet på tilbagebetaling
af kapitalindskud gældende mod bec.
konklusion og sagsomkostninger
parterne frifindes for de påstande, som de hver især har nedlagt over for hinanden.
efter sagens udfald sammenholdt med parternes påstande skal ingen af parterne betale sags-
omkostninger for landsret eller højesteret til nogen anden part.
                                     thi kendes for ret:
bankernes edb central a.m.b.a. frifindes.
fs finans iii a/s og amagerbanken aktieselskab under konkurs frifindes.
ingen af parterne skal betale sagsomkostninger for landsret eller højesteret til nogen anden
part.
