 -
                                   udskrift
                                       af
                     sø- og handelsrettens dombog
                                   ──────────
den 19. marts 2001 blev af retten i sagen
p-0037-99
tryg baltica forsikring
skadesforsikringsselskab a/s
(advokat niels henrik søby)
   mod
1) jpc entreprise a/s under konkurs
   (kurator, advokat erik malberg, v/advokat peer b. petersen)
2) jpc teknikerbyen a/s under konkurs
   (kurator, advokat erik malberg, v/advokat peer b. petersen)
afsagt sålydende
                                     d o m:
under denne fordringsprøvelsessag er det omtvistet, om tilbagesøgningsretten i forhold til et
beløb, der - efter entreprenørens konkurs - blev udbetalt under en entreprisegaranti, tilkom-
mer garantistilleren eller entreprenørens bo.
                                               - 2 -
selskabet jpc entreprise a/s (herefter: entreprenøren) var entreprenørselskab i jpc-
koncernen. det udførte både opgaver internt i koncernen og for andre bygherrer.
bl.a. opførte selskabet et byggeri for "i/s sjællandsbroen", der senere omdannedes til
"samejet nauticon" (herefter: nauticon). et selskab i samme koncern som anmelderen, tryg
baltica forsikring skadesforsikringsselskab a/s, deltog i en periode i administrationen af nau-
ticon.
i anledning af byggeriet stillede baltica kaution den 19. juni 1991 entreprisegaranti "til
sikkerhed for bygherren i tilfælde af, at entreprenøren [...] misligholder sine forpligtelser...".
garantien stilledes for et beløb, der senere nedsattes til 8.500.000 kr., hvilket beløb danner
udgangspunkt for tvisten i nærværende sag.
i garantierklæringen hedder det bl.a., at "[d]en nævnte sikkerhedsstillelse vil blive udbetalt til
bygherren på anfordring og mod kvittering af bygherren, såfremt entreprenøren efter
bygherrens skøn helt eller delvis har misligholdt sine forpligtelser."
forsikringsselskabets rettigheder i henhold til garantien indehaves nu af anmelderen, tryg
baltica skadesforsikringsselskab a/s.
entreprenøren anmeldte betalingsstandsning den 27. maj 1992.
den 14. april 1993 anlagde entreprenøren voldgiftssag mod nauticon med krav om betaling af
den resterende entreprisesum samt nogle ekstraregninger. nauticon rejste en række modkrav.
entreprenøren blev erklæret konkurs ved sø- og handelsrettens skifterets dekret af 26. maj
1993 (sag k 350/1993-a). kuratorer er advokat axel kierkegaard og advokat erik malberg.
dette bo betegnes herefter: boet.
samtidig med afgivelsen af svarskrift i voldgiftssagen anmodede nauticon ved skrivelse af 21.
december 1993 anmelderen om udbetaling af garantisummen.
denne udbetaltes den 29. december 1993 med ialt 8.889.008 kr. incl. renter. ved udbetalingen
tog anmelderen "forbehold for krav om tilbagesøgning, såfremt det efterfølgende kan
dokumenteres, at kravet helt eller delvist var uberettiget."
                                               - 3 -
efter gennemførelse af voldgiftssagen og tilkendegivelser fra voldgiftsretten indledte
konkursboet og nauticon forhandlinger, der afsluttedes ved forligsaftale af 18. april 1997.
ifølge denne betaler nauticon til fuld og endelig afgørelse af de under voldgiftssagen rejste
krav 7.113.709,02 kr. til boet med tillæg af rente.
i aftalens pkt. 5 hedder det videre:
"i forbindelse med byggesagen har nauticon hævet et beløb stort kr. 8.500.000,00 over den af
jpc stillede garanti udstedt af baltica garanti. nauticon har dog oplyst, at nauticon
efterfølgende har tilbagebetalt kr. 433.731,24 til baltica garanti, således at det nettobeløb, der
er hævet, andrager kr. 8.066.268,76. det nævnte beløb på kr. 8.066.268,76 betales til jpc ud
over det i punkt 2 aftalte forligsbeløb indenfor samme frist [...] det er en betingelse fra
nauticons side, at garantistilleren forinden tiltræder udbetalingen til jpc. såfremt
garantistilleren modsætter sig udbetaling til jpc, foretages deponering af beløbet i henhold til
deponeringsloven. såfremt garantistillerens tiltræden ikke foreligger inden 14 dage fra forligets
indgåelse, kan jpc når som helst forlange beløbet deponeret."
efter forligets indgåelse skrev nauticons advokat den 5. maj 1997 bl.a. således til anmelderen:
"det er boets opfattelse, at garantien skal udbetales til boet og ikke til baltica kaution (nu
tryg-baltica forsikring a/s). jeg kan oplyse, at jeg ud fra en umiddelbar betragtning er enig i
dette standpunkt. som det fremgår af forligets pkt. 5, har jeg på vegne nauticon imidlertid
betinget mig, at restgarantibeløbet, kr. 8.066.268,76, alene udbetales til boet, såfremt denne
udbetaling tiltrædes af tryg-baltica forsikring a/s."
anmelderen svarede ved skrivelse af 13. maj 1997 således:
"med reference til deres skrivelse af 5. maj 1997 skal vi herved bekræfte, at tryg-baltica
forsikring kan tiltræde, at beløbet kr. 8.066.268,76 udbetales til boet.
med venlig hilsen
tryg-baltica forsikring
flemming christiansen        michael jørgensen"
                                              - 4 -
nauticon udbetalte herefter beløbet til boet den 16. maj 1997.
under henvisning til anmelderens tidligere, foreløbige anmeldelse i forbindelse med
betalingsstandsningen af krav i henhold til en lang række garantier opfordrede kurator,
advokat erik malberg, ved skrivelse af 27. maj 1997 anmelderen til at oplyse, i hvilket omfang
de pågældende garantier var blevet aktuelle.
ved skrivelse af 24. marts 1998 anmeldte anmelderen en lang række krav over for boet og
andre boer i jpc-koncernen, herunder i jpc teknikerbyen a/s (sag k 342/4-a). der er under
nærværende sag enighed mellem parterne om, at dette konkursbo hæfter for det anmeldte
krav som simpelt krav efter konkurslovens § 97.
kravet anmeldtes over for boet som "separatistkrav". der er enighed om, at denne anmeldelse
skal forstås som en anmeldelse af kravet med påstand om, at det tillægges status i henhold til
konkurslovens § 93.
efter at kravet var behandlet på en skiftesamling, udtog anmelderen som anført stævning den
28. november 1999.
påstande
anmelderen har efter sin endelige påstand påstået boet jpc entreprise a/s under konkurs
tilpligtet at anerken de, at det anmeldte beløb, kr. 8.066.289,76 med tillæg af procesrente fra
den 27. oktober 1999, har status i henhold til konkurslovens § 93.
boet har påstået frifindelse.
parterne er enige om, at det anmeldte krav anerkendes af boet i medfør af konkurslovens § 97,
ligesom det som ovenfor nævnt anerkendes som simpelt krav i boet teknikerbyen a/s under
konkurs.
der er ikke afgivet forklaringer i sagen.
procedure
                                                - 5 -
anmelderen har til støtte for sin påstand gjort gældende, at anmelderen har
tilbagesøgningsretten til beløb, som bygherren har trukket uberettiget på en entreprisegaranti,
når entreprenøren er gået konkurs, og garantien er kaldt efter fristdagen.
anfordringsgarantier tilskynder entreprenøren til at færdiggøre byggeri og giver bygherren
mulighed for finansiering af afhjælpning af mangler eller færdiggørelse af ufærdigt arbejde, når
entreprenøren misligholder. bygherren har betydelig interesse i, at garantien udbetales på
dennes anfordring. entreprenøren har derimod interesse i, at misbrug, der sker ved at
bygherren trækker uberettiget på garantien, begrænses.
anfordringsgarantier kan ikke sidestilles med udlån, da garantien alene er en
eventualforpligtelse. dette støttes af, at årsregnskabsloven foreskriver, at stillede garantier
skal fremgå af et selskabs årsregnskabs noter, men derimod ikke af status, når der ikke er
trukket på garantien. de konkursretlige regler må være i overensstemmelse hermed.
anfordringsgaranti adskiller sig yderligere fra låneforhold ved, at hverken bygherren eller
entreprenøren er debitor, og at bygherren efterfølgende skal kunne doku mentere, at det var
berettiget at kalde garantien.
forholdet kan heller ikke sammenlignes med et lånetilsagn. garantier har en anden struktur
end f.eks. en kassekredit derved, at muligheden for at trække på garantien bevares, selv hvis
entreprenøren går konkurs.
det er heller ikke korrekt at sammenligne garantien med et kontant depositum, da garantien i
givet fald skulle betales til boet ved entreprenørens konkurs, hvilket ikke kan være rigtigt.
viser det sig, at en bygherre har foretaget uberettigede træk på garantien, har garantistilleren
tilbagesøgningsretten, hvis entreprenøren ikke går konkurs.
situationen i den foreliggende sag er, at der er trukket uberettiget på garantien efter fristdagen
for entreprenørens konkursbo. da kravet er opstået ved boets virksomhed efter konkursen, har
det stilling som massekrav. denne opfattelse stemmer med det, der blev anført af kurator,
advokat axel kierkegaard, ved skrivelse af 4. oktober 1999.
                                                - 6 -
det er en tilfældig situation for boets kreditorer, om en bygherre har trukket uberettiget på en
af entreprenøren stillet garanti. denne tilfældighed bør ikke kunne påvirke dividenden i boet.
bygherren bør således ikke have mulighed for at påvirke dividenden ved at trække uberettiget
på garantien og tilbagebetale til boet. en sådan situation ville kunne give anledning til spekula-
tion i mellem en kreditor i boet og bygherren.
i afgørelsen refereret i ufr 83.566 sh blev den garantistillende bank ikke anset for separatist,
da garantibeløb blev tilbagebetalt efter hovedmandens konkurs. der er imidlertid væsentlige
forskelle imellem de to sager, idet dommen fra 1983 vedrører en "irrevocable credit" fra en
bank, mens denne sag vedrører en entreprisegaranti stillet af et forsikringsselskab. betalingen
var i dommen foretaget før fristdagen modsat denne sag, hvor garantien blev kaldt efter frist-
dagen. endelig blev be løbet i dommen debiteret det løbende mellemværende mellem banken
og rederiet, hvilket ikke er tilfældet i nærværende sag.
u 1996.333 v var en deldomsforhandling vedrørende søgsmålskompetence. efter dommen
tilhørte tilbagesøgningskravet ikke garantistiller. det er anmelderens opfattelse, at dommen er
forkert, men der er også to afgørende forskelle på de to sager. i dommen fra 1996 var garanti-
stiller et pengeinstitut, og beløbet var også i denne sag debiteret det løbende mellemværende.
baltica finans a/s, der er et søsterselskab til anmelderen, ydede administrationsbistand til
bygherren, nauticon. dette kan imidlertid ikke føre til, at at anmel- deren mister sin ret til
tilbagesøgning af garantibeløbet, idet administrationen var ophørt, da garantien blev kaldt,
hvorfor der ikke kan være betænkeligheder som følge af personsammenfald.
anmelderen har ikke ved sit samtykke til, at der kunne ske udbetaling til konkursboet, givet
afkald på at tilbagesøge beløbet. samtykket var alene begrundet i, at indbetaling på
deponeringskonto ville give en meget dårlig forrentning. det var anmelderens hensigt efterfølg-
ende at drøfte anmelderens endelige konkursretlige stilling med boet. anmelder havde tidligere
udtrykkeligt taget forbehold om tilbagesøgning ved skrivelse af 29. december 1993. der var
ikke drøftelser med anmelder i forbindelse med forligets indgåelse. kurator burde udtrykkeligt
have bedt om anmelderens erklæring om, at man gav afkald på massekravsstatus af sit krav, -
hvis boet mente, at placeringen af midlerne var andet end en praktisk foranstaltning, indtil
tvisten imellem anmelderen og boet var afklaret.
det er ikke kurators opgave at inddrive mere end det, der tilkommer boet, for at begunstige
                                                  - 7 -
dets kreditorer. kurator skal derimod foretage en korrekt prøvelse af alle indkomne krav. at
beløbet er indgået i boet, ophæver ikke kurators pligt til at fordele beløbet korrekt.
ved den oprindelige anmeldelse den 4. juni 1992 af krav i forbindelse med
betalingsstandsningen oplyste anmelderen om samtlige stillede garantier, uanset om disse var
kaldt eller ej. dette skyldes, at boet ønskede en oversigt over samtlige stillede garantier. hvis
bygherren ikke havde kaldt garantien, ville garantistiller ikke have haft noget krav at anmelde.
der kan ikke i den tidligere voldgiftsrets præmisser indfortolkes en stillingtagen til kravets
konkursretlige status.
til støtte for sin påstand har konkursboet gjort gældende, at tilbagesøgningsretten
tilkommer entreprenørens konkursbo, og at anmelderen alene kan rette et simpelt krav imod
boet.
anmelderen har udtrykkeligt tiltrådt, at beløbet blev betalt til boet ved skrivelse af 13. maj
1997. herefter kan anmelderen ikke efterfølgende kræve, at anmelders krav på tilbagebetaling
tillægges status af massekrav i konkursboet.
anmelderen har repræsenteret såvel garantistiller som bygherren. under forligsforhandlingerne
i 1997 var byg- herren således repræsenteret af en medarbejder fra bal- tica forsikring, claus
manicus.
under forligsforhandlingerne var der drøftelser mellem bygherren og kurator om, hvortil
beløbet skulle betales. forligets udformning skal ses under indtryk heraf. det fremgår af
forligsteksten, at det var en betingelse for bygherrens godkendelse af forliget, at garantistiller
skulle tiltræde, at beløbet blev betalt til konkursboet. i modsat fald skulle der ske deponering.
man var således allerede på tidspunktet for forligets indgåelse opmærksom på, at
garantistilleren var nødt til at tiltræde forliget på dette punkt, før det kunne underskrives.
det fremgår af skrivelsen af 5. maj 1997 til anmelderen, at bygherrens advokat ønskede
anmelderens tiltrædelse af, at beløbet i henhold til forliget kunne betales til boet. anmelderen
tiltrådte ovennævnte efter 8 dage ved skrivelse af 13. maj 1997. der er ikke i det fremlagte
støtte for at antage, at begrundelsen for at tiltræde udbetaling til boet var overvejelser om at
opnå bedre forrentning.
                                                 - 8 -
det er ikke korrekt, at konkursboet skulle have bedt om en erklæring om, at anmelderen
frafaldt at tilbagesøge beløbet. anmelderen kunne blot have forlangt, at beløbet skulle
deponeres. dette fremgår af forligsteksten, som blev sendt til anmelderen.
anmelderen kan ikke støtte ret på de tidligere tagne forbehold om tilbagesøgning af beløbet, da
forbeholdene er taget før forligsaftalen. forbeholdet er også taget overfor nauticon, der må
sidestilles med anmelderen.
garantien kan sidestilles med et kontant depositum, idet der er tale om en anfordringsgaranti,
som kan udbetales på bygherrens foranledning alene.
det er ikke korrekt, at anmelderens krav imod entreprenøren først er opstået under
konkursbehandlingen. da garantien må betragtes som et kontant depositum, er kravet opstået,
da garantien blev stillet. dette støttes af, at anmelderen anmeldte det fulde beløb ved
betalingsstandsningens begyndelse, selvom der ikke på dette tidspunkt var trukket på
garantien. det er således uden betydning for kravet imod entreprenøren, om bygherren har
trukket på garantien før eller efter fristdagen i entreprenørens konkursbo. formålet med
garantien er netop at sikre, at bygherren opnår dækning, uanset om entreprenøren går
konkurs.
tilbagebetalingen af den garanti, som bygherren uberettiget havde kaldt, tilkommer
entreprenørens konkursbo, da det er entreprenøren, der har stillet garantien og betalt for den.
det fremgår ikke af vilkårene for garantien, at tilbagesøgningskravet skal tilkomme anmelder.
der er endvidere en formodning for, at en garanti er ubetinget, såfremt der ikke fremgår andet
af vilkårene. da der ikke i vilkårene er fastsat betingelser, må den stillede garanti anses for
ubetinget.
dommen u 83.566 sh drejede sig om en "irrevocable cre- dit", hvilket kan sidestilles med
anfordringsgarantien i nærværende sag. det er ikke relevant at sondre imellem, om garantien
er stillet af en bank eller et forsikrings- selskab.
det afgørende i dommen fra 1983 var, at garantistiller havde påtaget sig kreditrisikoen ved at
stille ubetinget anfordringsgaranti. samme forhold gør sig gældende i dette tilfælde, hvorfor
                                                 - 9 -
anmelderen alene kan anmelde et simpelt krav i boet i anledning af garantien. den eneste
muligt relevante forskel fra dommen i 1983 er, at garantien i dette tilfælde først er blevet kaldt
efter fristdagen. dette gør imidlertid ingen forskel for det materielle resultat, da anmelderens
krav som ovenfor nævnt må anses for opstået, da garantien blev stillet.
alene i de tilfælde, hvor der er stillet en betinget garanti, f.eks. om alene at dække materielt
berettigede træk på garantien, kan tilbagesøgningskravet tilkomme en garantistiller.
det vil være en tilfældighed for boets kreditorer, om bygherren kalder en garanti uberettiget
før eller efter fristdagen. der bør ikke være forskel i retsstillingen for en garantistiller i de to
situationer, idet det kan føre til, at en garantistiller nægter at udbetale/forsinker udbetaling af
garantien, hvis en konkurs er truende, for at forbedre sin retsstilling.
entreprisen er omfattet af § 6 i ab 92. det følger heraf, at der kan stilles sikkerhed ved
bankgaranti. da entreprisegarantier kan stilles af såvel forsikringsselskaber som pengeinstitut-
ter, bør det ikke have betydning i relation til anmeldelsesretten, hvilken type institut der har
stillet garantien, selvom der er forskel i retsgrundlaget for et forsikringsselskab og et
pengeinstitut.
der kan ikke tillægges anmelderen omkostninger, da der aldrig har været anmeldt noget
simpelt krav i de to boer. kravet har alene været anmeldt som et separatistkrav og massekrav.
boet har derfor ikke kunnet godkende anmeldelsen
skifterettens bemærkninger
den omstændighed, at et selskab i samme koncern som anmelderen i en periode deltog i
administrationen af den enhed, der var bygherre, kan efter det fremkomne ikke antages at
have haft nogen indflydelse på begivenhedsforløbet. der kan derfor ikke lægges vægt på denne
omstændighed ved sagens afgørelse.
boets anbringende vedrørende anmelderens tiltrædelse af forliget mellem nauticon og boet
bygger alene på det fremlagte skriftlige materiale. indholdet af dette materiale giver ikke i sig
selv fuldt tilstrækkeligt grundlag for at fastslå, at anmelderens accept af, at garantibeløbet blev
tilbagebetalt til boet, var udtryk for en endelig og bindende disposition i forhold til det
spørgsmål, der er rejst i nærværende sag.
                                              - 10 -
det skal herefter afgøres efter almindelige regler, hvorledes anmelderes krav er stillet. herved
bemærkes, at der ikke i garantikontrakten er truffet aftale om, hvem der i det indbyrdes
forhold mellem garantistilleren og entreprenøren skulle have beføjelse til at indtale et eventuelt
tilbagsøgningskrav i henhold til den stillede garanti.
som det fremgår af retspraksis og juridisk teori, må - i hvert fald i mangel af modstående
aftale mellem garantistilleren og entreprenøren - den garantistiller, der har udstedt en
anfordringsgaranti, sidestilles med en kreditor, der har ydet et lån, med den følge, at der alene
er anmeldelsesret i konkursboet for garantistillers regreskrav over for entreprenøren.
dette krav må, uanset hvornår garantiforpligtelsen aktu aliseres, anses for opstået samtidig
med forpligtelsens påtagelse og altså forud for konkursen.
det følger heraf, at det anmeldte krav i overensstemmelse med boets påstand alene skal
anerkendes i medfør af konkurslovens § 97.
herefter tages påstanden nedlagt af jpc entreprise a/s under konkurs til følge.
der er enighed imellem parterne om kravet mod jpc teknikerbyen a/s under konkurs.
der er ved omkostningsfastsættelsen ikke taget hensyn til drøftelserne af kravet forud for
udtagelsen af stævningen.
             thi kendes for ret:
boerne, jpc entreprise a/s under konkurs og jpc teknikerbyen under konkurs, skal hver især
anerkende det af anmelderen, tryg baltica forsikring skadesforsikringsselskab a/s, anmeldte
krav i henhold til konkurslovens § 97.
inden 14 dage fra afsigelsen af denne dom skal anmelderen betale 165.000 kr. i
sagsomkostninger til jpc entre- prise a/s under konkurs ved kurator, advokat erik mal- berg.
i forholdet mellem anmelderen og jpc teknikerbyen a/s under konkurs bærer hver part sine
omkostninger.
                                             - 11 -
           jørgen als andersen
jørgen holt                hans erik hempel-hansen
                                     (sign.)
                        udskriftens rigtighed bekræftes
                       p. j. v. sø- og handelsretten, den
