v011000x - abj
                          udskrift
                              af
               sø- & handelsrettens dombog
                         ____________
den 2. maj 2003 blev af retten i sagen
v-110-99
tommy larsen a/s
(advokat christian l. bardenfleth)
   mod
haustrups hærderi a/s
(advokat jan i. kristensen)
afsagt sålydende
                           d o m:
sagens hovedspørgsmål er, om en kapselåbner, betegnet som
”kapselåbner ”kreditkortet””, som sagsøgeren, tommy lar-
sen a/s, har solgt og markedsført siden 1997, nyder be-
skyttelse efter ophavsretsloven, og om sagsøgte, haustrup
hærderi a/s, ved at have distribueret og markedsført en
kapselåbner har krænket sagsøgerens eneret, jf. ophavs-
retslovens § 2, og handlet i strid med god markedsfø-
ringsskik.
sagsøgeren har nedlagt sålydende påstande:
                           - 2 -
1. sagsøgte tilpligtes at anerkende at være uberettiget
til at distribuere og markedsføre den i sagens bilag 9
viste kapselåbner.
2. sagsøgte tilpligtes at anerkende at have handlet i
strid med god markedsføringsskik.
3. det af retten i middelbart, fogedafdelingen, i afgø-
relse af 7. oktober 1999 endeligt nedlagte forbud, jf.
kendelse af 28. september 1999, stadfæstes som lovlig-
gjort og forfulgt.
4. sagsøgte tilpligtes at betale sagsøgeren erstatning
og/eller vederlag på kr. 200.000,00 med tillæg af proces-
rente fra sagens anlæg den 20. oktober 1999 til betaling
sker, subsidiært et mindre beløb efter rettens skøn.
sagsøgte har overfor sagsøgerens påstand 1, 2 og 4 ned-
lagt påstand om frifindelse, for påstand 4’s vedkommende
subsidiært frifindelse mod betaling af et mindre beløb
efter rettens skøn.
overfor sagsøgerens påstand 3 har sagsøgte nedlagt på-
stand om, at fogedforbuddet ophæves.
parterne. sagens nærmere omstændigheder
sagsøgeren, der blev stiftet af tommy larsen i 1991, dri-
ver virksomhed med salg af brugskunstartikler og gavear-
tikler, udviklet i samarbejde med designere.
sagsøgte driver virksomhed med hærdning af stål, primært
til industrien.
sagsøgerens kapselåbner (se foto nedenfor), der sælges og
markedsføres i sort etui under anvendelse af mærket
”tommy larsen”, blev første gang vist for offentligheden
                           - 3 -
på formland-messen i herning den 7. februar 1997, hvor
den blev præmieret med ”formland prisen”.
”formland prisen” tildeles ifølge teksten på præmiebevi-
set ”produktnyheder, der præsenteres på formland messen
for første gang. prisen gives til produkter, der udmærker
sig ved unikt design samt enestående, nyskabende og funk-
tionelle kvaliteter.”
kapselåbneren er udviklet af designerne henrik peter hol-
bæk og claus jensen, tool’s design. produktions- og
salgsrettighederne blev ved royaltyaftale af 5. august
1997 overdraget til sagsøgeren. af aftalens § 15 fremgår,
at sagsøgeren har pligt til ”at påtale krænkelse af de-
signernes rettigheder, herunder efterligning af det over-
dragne værk...”
i sagsøgerens ”firmapræsentation”, der bl.a. indeholder
omtale af sagsøgerens forskellige produkter, er kapselåb-
neren under overskriften ”kort og godt” præsenteret såle-
des:
                            - 4 -
”kapselåbneren findes i utallige udformninger – hver en-
kelt udformet med henblik på en særlig brugssituation.
alligevel er der en udgave som har manglet – hidtil. for
hvad nytter det at have en flot og praktisk kapselåbner,
hvis den ligger i køkkenskuffen, når man står med to kø-
lige på en mark langt fra hjemmet.
 kapselåbneren fra tommy larsen a/s i matpoleret stål er
altid ved hånden, eller rettere: i inderlommen. den er
nemlig udformet efter de officielle normer for kreditkort
– kun én millimeter tyk – så den kan ligge i kreditkort-
lommen i en tegnebog.
 kapselåbneren er let fleksibel, så den føjer sig, hvis
man har tegnebogen i baglommen. materialet kan ikke mag-
netiseres, så der er ingen fare for at kapselåbner ”kre-
ditkortet” ødelægger magnetsporet på de omkringliggende
kort...”
kapselåbneren markedsføres både som selvstændigt produkt
uden tryk og som firmagave med firmaers logo, mærke, fir-
manavn mv. den sælges og markedsføres som sagsøgerens øv-
rige produkter via isenkræmmerkæden ”kop&kande” og ”maga-
sin firma service”. på en fremlagt katalogside fra sidst-
nævnte med en udsalgspris for kapselåbneren på 80 kr. ses
bl.a. følgende annoncetekst:
...
”indhent venligst tilbud på ætsning af f.eks. deres vi-
sitkort på kapselåbneren.”
der er til sagen fremlagt en række fotos af kapselåbnere
med påtrykte firmalogoer.
sagsøgeren har fremlagt en revisorerklæring fra de stats-
autoriserede revisorer hans trærup og søren skovsted, de-
loitte & touche, hvor sagsøgerens dækningsbidrag pr. kap-
selåbner ved en salgspris på 104,- kr. efter fradrag af
vareforbrug og produktionsomkostninger, 9,79 kr., er be-
regnet til 94,21 kr.
sagsøgeren rettede i en skrivelse af 15. juni 1999 hen-
vendelse til sagsøgte i anledning af, at sagsøgeren var
blevet opmærksom på, at sagsøgte i markedsføringen af sin
virksomhed gjorde brug af en ”kapselåbner i metal udfor-
                           - 5 -
met som et kreditkort” (se foto nedenfor, bilag 9). af
skrivelsen fremgår yderligere bl.a.:
”...
som det måske er dem bekendt har tommy larsen a/s siden
1997 solgt og markedsført en kapselåbner under varemærket
tommy larsen kapselåbner ”kreditkort”.
...
til deres yderligere orientering kan vi oplyse, at vor
klients kapselåbner er beskyttet via dansk brugsmodelre-
gistrering nr. 9700030 u3...
det er vor opfattelse, at deres anvendelse af en næsten
identisk kapselåbner i deres markedsføring krænker vor
klients rettigheder i henhold til ovennævnte brugsmodel-
registrering...
...vor klients produkt (er) tillige beskyttet i henhold
til markedsføringslovens regler. ... de handler i strid
med reglerne om god markedsføringsskik ... som følge af
at de distribuerer en slavisk efterligning af vor klients
kapselåbner.
...
endelig skal vi i forbindelse med en efterfølgende rets-
sag tage forbehold for tillige at gøre ophavsretslovens §
1 og § 2 gældende... ”
ved kendelse af den 28. september 1999 bestemte fogedret-
ten i middelfart, at et af sagsøgeren begæret fogedforbud
mod sagsøgtes distribution og markedsføring af kapselåb-
                            - 6 -
neren kunne nedlægges på betingelse af, at sagsøgeren in-
den den 12. oktober 1999 stillede sikkerhed på kr.
40.000,00. da sikkerheden blev stillet inden fristens ud-
løb, nedlagde fogedretten forbud den 7. oktober 1999.
efter under forbudssagen at være blevet bekendt med, at
også firmaet blücher metal a/s markedsførte en kapselåb-
ner, udtog sagsøgeren stævning mod dette firma i november
1999, ca. 3 uger efter sagsanlægget mod sagsøgte i nærvæ-
rende sag. sagsøgerens påstande var identiske med sagsø-
gerens påstande 1, 2 og 4 i nærværende sag. retssagen
blev den 6. december 1999 udenretligt forligt på vilkår,
at blücher metal tog bekræftende til genmæle med hensyn
til sagsøgerens påstande 1 og 2, at blücher metal a/s
”til fuld og endelig afgørelse af sagen” skulle betale
65.000 kr., og at ”hver part bærer egne omkostninger”.
der har under sagen været afholdt syn og skøn ved skøns-
manden, designer michael qvortrup, der har udarbejdet
skønserklæring af 15. oktober 2001, hvoraf bl.a. fremgår:
”...
spørgsmål 1.
i hvilket omfang kan de karakteristika – som tommy larsen
a/s’ kapselåbner besidder siges at være teknisk og/eller
funktionsmæssigt betinget?
funktionelt er kapselåbneren (”kå”) nødt til at have
nogle dimensioner så kapslen kan komme af flasken. betin-
gelsen for, at kapslen kan komme af er, at der skal løf-
tes på kapslens underside og der skal ydes et modtryk på
kapslens låg for at deformere kapslen. deformationen be-
tyder specifikt, at kapslen bukker og via geometrien i
kapslens ”tænder” – der holder kapslen på flasken – vil
tænderne åbne sig væk fra flaskens krans og dermed åbne
for indholdet...
dette er ens for gængse typer kå. tl’s og haustrups åbner
virker i princippet på samme måde, med den lille forskel,
at de ikke trykker midt på kapslens låg, (hvor den er
svagest) men derimod på to punkter – på hver sin side af
kapslen hvor den ligger an mod flaskens munding.
                           - 7 -
trods den principielle lighed vil åbning med de forskel-
lige kå’ere give forskellige resultater. tl’s giver et
knæk i kapslen som den traditionelle åbner og letter der-
med åbningen. haustrups giver ikke et knæk i låget med
lader lågfladen stå i modsat spænd til åbningen og vil
derfor ikke virke helt så optimalt som de andre i sammen-
ligningen.
spørgsmål 2.
besidder tommy larsen a/s’ kapselåbner efter deres opfat-
telse særpræg og originalitet, således at kapselåbneren
kan betragtes som et resultat af en personlig skabende
indsats, dvs. har den fornødne værkshøjde, jf.
ophavsretslovens § 1.
uden tvivl.
spørgsmål 3.
hvis spørgsmål 2 besvares bekræftende, spørges hvorvidt –
og i givet fald hvilke særegne karakteristika betinger
denne vurdering?
produktet viser overbevisende og bevidste valg. der er en
klarhed i form, materiale og finish som ikke er tilfældig
men som skønnes at være resultat af en skabende proces.
placeringen af ellipsen er balanceret og giver som tidli-
gere dokumenteret en praktisk effekt på detailniveau. el-
lipsen er ikke valgt som en standard ellipse idet diame-
teren er 36 mm i faktisk mål og den største standard er
35 mm...
spørgsmål 4.
genfindes de for tommy larsen a/s’ kapselåbner særegne
karakteristika i den af haustrups hærderi a/s fremstil-
lede kapselåbner?
anvendelse af materialer, finish, form og dimensioner er
slående ens. placering af ellipsen er ikke så elegant,
men vil kunne være en variant over et tema.
spørgsmål 5.
hvis spørgsmål 4 besvares bekræftende, spørges om dette
sammenfald af karakteristika indebærer, at haustrup hær-
deri a/s’ kapselåbner efter deres opfattelse indebærer en
risiko for forveksling med tommy larsen a/s’ kapselåbner,
når herunder særlig henses til, at forbrugerne typisk
ikke vil se kapselåbnerne ved siden af hinanden samtidig?
                           - 8 -
givet at en forbruger ser de to produkter uafhængigt af
hinanden. har en forbruger et aktuelt behov for et pro-
dukt som de her sammenlignede er det sikkert
   - at forbrugeren vil kunne huske det først sete pro-
     dukt og genkende fælles træk i det andet sete pro-
     dukt
   - at forbrugeren vil opfatte begge produkter som hen-
     vendt til samme forbruger og havende samme ide
   - at forbrugeren ved en købesituation efter at have
     set begge produkter, vil kunne købe det ene produkt
     lige så vel som det andet afhængig af præferencer
     for pris og æstetik, idet de funktionelle forskelle
     ikke er åbenlyse
   - at det vil påvirke markedets opfattelse af tl som
     design/livsstils producent i negativ regning, når
     der er flere substituerende produkter.
spørgsmål 6.
ville det efter deres opfattelse være muligt at ændre en-
kelte karakteristika i haustrups hærderi a/s’ kapselåb-
ner, således at en forvekslingsrisiko kunne elimineres?
da formen er så karakteristisk som tilfældet er, ville
der skulle radikale ændringer til for at differentiere
produktet med henblik på at eliminere denne risiko.
spørgsmål 7.
kan den af haustrup hærderi a/s fremstillede kapselåbner
være udviklet og designet uden kendskab til den af tommy
larsen a/s fremstillede kapselåbner?
dette vurderes at være højest utænkeligt idet, som tidli-
gere omtalt form, materiale, finish og dimensioner har så
stor lighed, at det må betragtes som mere end tilfældig-
hed.
...der er en række andre diametre og vinkler som kunne
have fungeret lige så vel, men ikke desto mindre er der
valgt samme vinkel og på nær 1 mm. samme diameter. (dette
kan være gjort da det var lettere, idet 36 mm. ikke er
standard!)
ideen som udført af tl kan derfor relativt let kopieres
og modificeres samt fabrikeres som kopi vare uden dyre
værktøjsinvesteringer og store lagerbindinger.
begge produkter er laserskårne. dette er en proces, der
ikke kræver andet en relativt billig programmering af
skæremaskinen. derfor kan formen have en fuldstændig til-
fældig form – firkantet eller trekantet (lettere at tegne
og programmere og virker lige så godt). det sammenfal-
dende valg af procesteknologi er muligvis tilfældig. et
                           - 9 -
andet valg kunne være stansning. det vil især ved høje
styktal (>10.000 stk.) give økonomiske fordele.
det valgte materiale til haustrups produkt kan ikke iden-
tificeres som andet end rustfrit stål, og kan derfor ikke
indgå i en sammenligning.
i detaljerne vil fagmanden kunne skønne, at haustrup har
forsøgt at lave et billigt produkt, da der ikke er skåret
med samme omhu (skæringen i ellipsen er grovere og har et
start mærke), dertil er tl’s produkt kantslebet på yder-
kanten som gør produktet mere berøringsvenligt.”
den 28. februar 1997 blev sagsøgerens kapselåbner af pa-
tentdirektoratet brugsmodelregistreret under nr. 9700030.
i brugsmodelskriftets sammendrag er sagsøgerens kapselåb-
ner beskrevet således:
”kapselåbner udført i et plant metalstykke omfattende en
udsparing for optagelse af en kapsel, og hvor det plane
metalstykke er udført i et elastisk metalmateriale såsom
fjederstål med en tykkelse på maksimalt 3 mm fortrinsvis
mindre end 2 mm samt hvor metalstykket er udformet med en
dimension i længderetningen på ca. 85 mm samt en dimen-
sion i bredderetningen på ca. 54 mm på tværs af længde-
retningen, således at bredden og længden svarer i hoved-
sagen til den tilsvarende bredde og længde på et alminde-
ligt kendt kreditkort.”
efter at sagsøgte havde gjort indsigelse mod brugsmodel-
registreringen, meddelte patent- og varemærkestyrelsen i
en skrivelse af 12. oktober 1999 til sagsøgerens fuldmæg-
tig hofman-bang & boutard a/s, at brugsmodelregistrerin-
gen ikke kunne opretholdes i sin nuværende form, fordi
kapselåbneren ”ikke adskiller sig tydeligt fra det der er
kendt fra patentskrifterne ch 670 746 (schweizisk pro-
dukt) og gb 2 277 482 (engelsk produkt)” styrelsen med-
delte samtidig, at registreringen godt kunne opretholdes
i en ændret form. da sagsøgeren ikke indsendte nye bilag
til brug for registrering i en ændret form inden udløbet
af den af styrelsen fastsatte frist, blev registreringen
ophævet.
                           - 10 -
forklaringer
tommy larsen har forklaret, at han er uddannet som inge-
niør i 1982. han stiftede tommy larsen a/s i 1991. sagsø-
gerens brugskunstartikler udvikles i samarbejde med de-
signere udefra. sagsøgerens sortiment består af 65 - 68
produkter.
sagsøgeren får bl.a. sine idéer til nye produkter fra
messer. formland-messen i herning er den største messe
for gaveartikler og brugskunst i nordeuropa. formland
prisen er den førende pris i nordeuropa. dommerkomitéen
består af branchekyndige. sagsøgeren har i alt opnået 10
designpriser.
sagsøgeren markedsfører kun produkter af høj kvalitet. jo
enklere produktet er, des højere kvalitet. hvert enkelt
produkts kvalitet skal kunne leve op til sagsøgerens mær-
kevarekoncept.
idéen til kapselåbneren kom fra designerne hos tool’s de-
sign. idéen blev udviklet og forfinet i samarbejde mellem
sagsøgeren og designerne. det blev nøje overvejet, hvil-
ken type metal der skulle anvendes, således at det ikke
skadede kreditkortenes magnetstriber. på det tidspunkt,
hvor designernes idégrundlag blev vurderet, var det fort-
sat udgangspunktet, at hullet i kapselåbneren skulle have
den kendte form med midterpunktet for oven, men sagsøge-
ren afprøvede forskellige andre dimensioneringer. det vi-
ste sig, at kapselåbneren var nem og effektiv at anvende
med ellipseformen. den foreliggende ellipse og dens pla-
cering blev valgt, da denne løsning fungerede godt rent
grafisk. placeringen i forhold til en traditionel,
vandret placering havde en overraskelseseffekt og var med
til at gøre kapselåbneren til et anderledes, spændende
produkt.
                           - 11 -
sagsøgeren fik hurtigt et pænt salg af kapselåbneren. det
viste sig, at firmaer så en idé i at benytte den i egen
markedsføring, f.eks. som visitkort, og kapselåbneren
blev på denne måde et kraftigt startskud for sagsøgeren i
firmagavebranchen. i de første to år solgte sagsøgeren 25
– 30.000 stk. den blev markedsført via helsidesannoncer i
”bo bedre” og ”alt for damerne”, og blev solgt via maga-
sin og isenkræmmerkæden kop&kande, der har ca. 40 butik-
ker landet over. enkeltordrer i den størrelse, som sag-
søgte afgav, 1.460 stk., var ikke usædvanlige.
der sælges nu omkring 4 - 5.000 stk. årligt. kapselåbne-
ren er fortsat et godt bud på en firmagave. salget er
imidlertid blevet presset af plagiatprodukter. jo enklere
et produkt er, desto hurtigere bliver det kopieret. ud-
over sagsøgtes model har vidnet set 3 andre efterlignin-
ger. han købte selv en med sagsøgtes mærke på i en køb-
mandsbutik på endelave. det er det eneste eksemplar, han
er stødt på af sagsøgtes.
sagsøgeren blev tilfældigt bekendt med sagsøgtes kapsel-
åbner, da sagsøgerens produktionschef under en privat
sammenkomst af en anden gæst fik forevist et eksemplar,
som gæsten i øvrigt troede var sagsøgerens.
det er vidnets opfattelse, at folk generelt – ligesom gæ-
sten ved festen – vil forveksle sagsøgtes kapselåbner med
sagsøgerens. sagsøgtes kapselåbner er imidlertid af dår-
ligere kvalitet. den er ikke af fjederstål, den er skarp
i kanterne og ikke rar at røre ved.
sagsøgeren betaler en licens for salg af de produkter,
der udvikles i samarbejde med designere. sagsøgeren ville
ikke have tilladt sagsøgte selv at producere en tilsva-
rende kapselåbner som sagsøgerens, men sagsøgeren havde
                           - 12 -
gerne leveret til sagsøgte til den pris, der fremgår af
revisorerklæringen, 104,- kr. denne pris er inkl. tryk.
størrelsen af vareforbrug og produktionsomkostninger,
9,79 kr., er inkl. salgsemballage.
kapselåbneren bliver solgt både til detailhandelen og di-
rekte. vidnet kan ikke angive en vejledende pris, men den
sælges af magasin i butikken til almindelige kunder til
en pris på 149 – 169 kr. inkl. moms. magasins købspris
hos sagsøgeren er vel godt 40 kr.
baggrunden for, at sagen om brugsmodelregistrering ikke
blev fortsat, var, at det i forhold til indtjeningen på
salget af kapselåbneren var forbundet med for store om-
kostninger at få registreringen gennemført.
vedrørende markedsforstyrrelse forklarede vidnet, at kun-
derne vil forveksle de to kapselåbnere, således at sagsø-
gerens kapselåbner bliver antaget at være af samme dårli-
gere kvalitet som sagsøgtes. man kan f.eks. skære hånden
på sagsøgtes kapselåbner.
preben knudsen har forklaret, at han er direktør i hau-
strup hærderi a/s, der driver virksomhed med hærdning af
stål til industrien. virksomheden har ikke egen produk-
tion.
han blev bekendt med blücher metal a/s’ kapselåbner på en
vvs-messe. en kollega, arne larsen, viste vidnet et ek-
semplar, som han havde fået i reklamegave. vidnet kontak-
tede herefter blücher metal og spurgte, om de havde noget
imod, at han selv lavede kapselåbneren, hvilket de ikke
havde. blücher metal sendte vidnet et eller to eksempla-
rer af deres kapselåbner med oplysning om, hvor de selv
havde bestilt den. vidnet bestilte herefter samme sted
1.460 kapselåbnere af nøjagtig samme model som blüchers
                           - 13 -
til en pris af ca. 15,- kr. pr. stk. vidnet skulle bruge
kapselåbnerne som reklamegaver til kunder. vidnet har
fået mærket trykt et andet sted.
da sagsøgte skulle indvi en ny stor afdeling, blev
kapselåbnerne uddelt som reklame for virksomheden. kort
tid efter modtog sagsøgte skrivelsen fra sagsøgeren om
den mulige overtrædelse af sagsøgerens rettigheder, hvor-
for sagsøgte straks ophørte med yderligere uddeling. af
de 1.460 indkøbte eksemplarer har sagsøgte de ca. 1.160 i
behold. der er formentlig højst uddelt 80-100 kapselåb-
nere, idet der var fejl i trykningen på en del eksempla-
rer.
vidnet kendte intet til sagsøgerens produkt, da han fik
sin kapselåbner produceret. han hørte først om sagsøge-
rens kapselåbner, da sagen startede op. han læser hverken
”bo bedre” eller ”alt for damerne”. han ville ikke have
købt sagsøgerens produkt, såfremt han havde haft kendskab
til det, idet prisen, som den er oplyst under sagen,
ville have været for høj.
syns- og skønsmand michael qvortrup, der kan vedstå sin
skønserklæring af den 15. oktober 2001, har supplerende
vedrørende spørgsmål 2 forklaret, at han ved sin vurde-
ring af sagsøgerens kapselåbner har lagt vægt på, at el-
lipsen afviger fra standardmålene i skabelonen, at den er
placeret asymmetrisk, og at dens åbning giver mening set
i forhold til håndens åbning. produktets design er gen-
nemtænkt, produktet har originalitet og uden tvivl værks-
højde i ophavsretslovens forstand.
begge kapselåbnere er produceret i rustfrit stål, men der
er forskel i finishen. sagsøgerens kapselåbner er mere
homogen og finere slebet end sagsøgtes, som er skarpkan-
tet.
                           - 14 -
procedure
sagsøgeren har anført, at sagsøgerens kapselåbner som
brugskunst nyder beskyttelse efter ophavsretslovens § 2,
jf. § 1. produktet har ud fra et kunstnerisk og æstetisk
synspunkt værkshøjde. det har særpræg, besidder origina-
litet og er resultatet af en individuel skabende indsats.
at også det funktionelle har haft betydning for udform-
ningen af produktet, er ikke til hinder for, at det kan
have værkshøjde.
at produktet har værkshøjde, underbygges af, at det er
designet af designere fra tool’s design, der nyder stor
anerkendelse. hertil kommer skønserklæringens præcise ud-
sagn om, at produktet besidder originalitet, og at der
ligger en skabende indsats bag produktet, samt skønsman-
dens supplerende forklaring om produktets proportioner,
finish og gennemførte design. skønsmandens klare konklu-
sion må lægges til grund.
hertil kommer, at sagsøgeren i 1997 blev tildelt formland
prisen for produktets unikke design. produktet var på det
tidspunkt virkelig en nyhed. der er ingen holdepunkter
for at tilsidesætte det skøn, der ligger bag dommerkomi-
téens tildeling af prisen.
sagsøgte kan ikke anses at have været i god tro. sagsøgte
havde i hvert fald kendskab til blücher metals produkt,
da sagsøgte bestilte sine kapselåbnere. blücher metal har
anerkendt at have krænket sagsøgerens rettigheder, og
sagsøgte kan ikke stilles bedre end blücher metal. der er
endvidere fast retspraksis for at statuere ond tro, når
der er tale om et plagiat eller en nærgående efterlig-
ning. det fremgår af skønserklæringens spørgsmål 7, at
det er højst utænkeligt, at sagsøgte ikke har haft kend-
skab til sagsøgerens produkt. der er stor lighed mellem
                           - 15 -
produkterne, der for en forbruger vil være forvekslelige.
sagsøgtes kapselåbner er en slavisk eller i hvert fald
meget nærgående efterligning af sagsøgerens produkt. sag-
søgte har ikke dokumenteret nogen produktudvikling, mens
sagsøgeren har solgt og markedsført produktet siden 1997
– også i odense, hvor sagsøgte har hjemme. som et minimum
foreligger der uagtsomhed fra sagsøgtes side. sagsøgte
burde have undersøgt markedet, inden sagsøgte satte sin
kapselåbner i produktion.
det er uden betydning for spørgsmålet om beskyttelse ef-
ter ophavsretsloven, om produktet er beskyttet efter
brugsmodelregistreringsreglerne, der alene er en beskyt-
telse af teknisk karakter.
sagsøgte har således krænket sagsøgerens rettigheder ef-
ter ophavsretslovens § 2. sagsøgeren har eneretten til at
råde, og sagsøgtes efterligning af sagsøgerens produkt er
ulovlig.
sagsøgtes distribution af kapselåbneren som reklamegave,
der må sidestilles med markedsføring, er tillige i strid
med markedsføringslovens § 1. der er tale om en tilstræbt
og nærgående efterligning. sagsøgte havde eller burde
have haft kendskab til sagsøgerens produkt.
blücher metal a/s har anerkendt at have haft kendskab til
sagsøgerens kapselåbner, og sagsøgte kan ikke stilles
bedre end blücher metal a/s. produktet har særpræg.
efter ophavsretslovens § 83, stk. 1, skal sagsøgte betale
vederlag samt erstatning. sagsøgte er ikke konkurrent til
sagsøgeren, og sagsøgtes virksomhed påfører under normale
omstændigheder ikke sagsøgeren konkurrence. sagsøgte er
derimod potentiel kunde hos sagsøgeren. sagsøgeren skal
                           - 16 -
ikke stilles ringere, end hvis sagsøgte havde købt kap-
selåbnerne på sædvanlig vis hos sagsøgeren.
sagsøgerens vederlagskrav skal opgøres på grundlag af de-
loitte & touche’s revisorerklæring. sagsøgtes pris hos
sagsøgeren ville have været 137.546,60 kr., svarende til
1460 kapselåbnere á 94,21 kr.
sagsøgte er endvidere pligtig at betale erstatning. det
er vanskeligt at opgøre et præcist tab, men ethvert pla-
giatprodukt, der udbydes på markedet, medfører markeds-
forstyrrelse for det eksisterende produkt. markedsfor-
styrrelsen øges, når der som i nærværende sag er tale om
et produkt, som er af væsentlig ringere kvalitet. sagsø-
geren har derfor krav på erstatning, der fastsættes
skønsmæssigt
med hensyn til sagens omkostninger skal det tages i be-
tragtning, at der er tale om en justifikationssag, og at
sagsøgeren har afholdt omkostninger til syn og skøn. sag-
søgeren bør derfor tilkendes sagsomkostninger med ikke
under 60.000 kr.
sagsøgte har anført, at sagsøgerens kapselåbner ikke ny-
der beskyttelse efter ophavsretsloven, idet den ikke har
den fornødne værkshøjde. kapselåbneren er udviklet på
grundlag af allerede kendte principper. det, der har bå-
ret idéen, er metalpladens størrelse som et kreditkort,
men det har andre allerede opnået patent på i schweiz og
england. forskellen mellem disse produkter og sagsøgerens
er alene den ellipseformede åbning og dennes placering på
metalpladen. ifølge tommy larsen var ellipsens placering,
der ikke er brugsmæssigt betinget, det, der skaber ad-
skillelse fra andre produkter. efter skønserklæringen er
det ellipsens placering og dens størrelse i forhold til
standardstørrelser, der skaber særpræg, men ellipsens
                           - 17 -
størrelse blev end ikke nævnt af tommy larsen selv. der
har ikke været tale om en selvstændig, nyskabende indsats
fra sagsøgerens side. kapselåbneren lever ikke op til ny-
hedskravet. sagsøgeren opgav brugsmodelregistreringen som
en konsekvens af, at placeringen af ellipsen var det ene-
ste specielle ved produktet, og dermed det eneste, der
kunne bære en registrering.
om et produkt har værkshøjde er en juridisk bedømmelse,
og skønsmandens vurdering heraf kan ikke tillægges afgø-
rende betydning. tilsvarende med hensyn til formland pri-
sen, der uddeles af designere til designere. det kan ikke
have nogen selvstændig betydning for vurderingen af et
produkts eventuelle værkshøjde, at det er designet af
kendte designere.
der er således tale om et meget enkelt produkt, der ikke
er tilstrækkeligt originalt og ikke har tilstrækkelig ad-
skillelsesevne til at have værkshøjde og dermed beskyt-
telse efter ophavsretsloven.
såfremt sagsøgerens produkt antages at have værkshøjde,
må der være tale om en meget snæver efterligningsbeskyt-
telse med beskyttelse alene mod den slaviske efterlig-
ning.
sagsøgte har endvidere ikke overtrådt markedsføringslo-
vens § 1, idet sagsøgte har været i god tro. sagsøgte
havde intet kendskab til sagsøgerens kapselåbner, men
derimod til, at blücher metal markedsførte en sådan. det
var denne kapselåbner, som sagsøgte lod kopiere, hvilket
skete efter aftale med blücher metal. der skal væsentlig
mere til end blot at annoncere i ”alt for damerne” og ”bo
bedre” for at skabe ond tro. sagsøgte ophørte omgående
med at distribuere sin kapselåbner, da man fik en henven-
delse fra sagsøgeren.
                           - 18 -
for at opnå beskyttelse efter markedsføringsloven kræves,
at produktet har fornødent særpræg, og det bestrides af
de grunde, der er anført med hensyn til spørgsmålet om
værkshøjde, at dette er tilfældet. det bestrides endvi-
dere, at produkterne er forvekslelige. hertil kommer, at
sagsøgerens produkt markedsføres i fin emballage, hvor-
imod sagsøgtes produkt blot blev udleveret uden embal-
lage, hvilket understreger, at sagsøgte ikke har til-
stræbt at skabe forveksling.
særlig om spørgsmålet om vederlag/erstatning har sagsøgte
anført, at sagsøgte omgående ophørte med at udlevere kap-
selåbneren, da sagsøgeren rettede henvendelse til sag-
søgte. sagsøgeren har end ikke forsøgt at dokumentere no-
get tab. sagsøgeren fandt en enkelt kapselåbner med sag-
søgtes firmanavn på og anlagde retssag på dette grundlag.
sagsøgte har udleveret et uhyre beskedent antal kapselåb-
nere – omkring 80 – 100 stk. der kan ikke være tale om
nogen markedsforstyrrelse. revisorerklæringen er urigtig
og udokumenteret. efter tommy larsens forklaring blev
kapselåbnerne solgt for ca. 40 kr. til magasin. såfremt
sagsøgte skal betale vederlag, skal dette kun betales for
de udleverede kapselåbnere og ikke for de producerede. et
vederlag er en licensafgift, der relaterer sig til, hvad
der forbrugt.
da sagsøgte har været i god tro, er det ophavsretslovens
§ 83, stk. 2, der finder anvendelse, og eventuelt veder-
lag og erstatning kan derfor ikke overstige sagsøgtes
fortjeneste. da sagsøgte ikke har haft nogen fortjeneste,
idet kapselåbneren blev uddelt som reklame, skal sagsøgte
ikke betale vederlag eller erstatning.
                           - 19 -
rettens bemærkninger:
retten finder, at sagsøgerens kapselåbner, ”kapselåbner
”kreditkortet””, der blev udviklet i samarbejde mellem
sagsøgeren og designere hos tool’s design, er et resultat
af en selvstændig, nyskabende indsats, og at den nyder
beskyttelse efter ophavsretslovens § 2, jf. § 1. retten
har herved lagt vægt på dens enkle udformning og finish,
materialevalget samt ellipsens dimension og balancerede
placering på metalpladen.
retten finder endvidere, at den af sagsøgte distribuerede
kapselåbner, der med hensyn til materialevalg, finish,
form og dimensioner fremtræder som næsten identisk med
sagsøgerens kapselåbner, uanset den anderledes placering
af ellipsen er forvekslelig med sagsøgerens kapselåbner.
herefter og da den af sagsøgte distribuerede kapselåbner
som anført i skønserklæringen ikke kan antages at være
udviklet uden kendskab til sagsøgerens kapselåbner, tages
sagsøgerens påstand 1 til følge.
som en yderligere følge af det anførte tages også sagsø-
gerens påstand 3, mod hvilken der ikke er rejst selvstæn-
dige indsigelser, til følge, således at det af fogedret-
ten i middelfart den 7. oktober 1999 nedlagte forbud
stadfæstes.
efter direktør preben knudsens forklaring, der lægges til
grund, sammenholdt med sagens øvrige oplysninger findes
krænkelsen af sagsøgerens ophavsret at være sket i god
tro, og erstatning og vederlag skal derfor fastsættes ef-
ter ophavsretslovens § 83, stk. 2. der findes imidlertid
ikke at være tilstrækkeligt grundlag for at antage, at
sagsøgte har indvundet en fortjeneste ved den skete kræn-
kelse, og allerede af den grund tilkendes der ikke sagsø-
geren noget beløb i erstatning eller vederlag, jf. § 83,
                           - 20 -
stk. 2, 2. pkt. sagsøgte frifindes derfor med hensyn til
sagsøgerens påstand 4.
som følge af det om sagsøgtes gode tro anførte frifindes
sagsøgte tillige for sagsøgerens påstand 2 om overtræ-
delse af markedsføringsloven.
med hensyn til sagens omkostninger, der tillige omfatter
sagens behandling ved fogedretten, forholdes som nedenfor
bestemt. omkostningerne til syn og skøn afholdes endeligt
af den part, som har udlagt omkostningerne forskudsvis.
            t h i  k e n d e s   f o r  r e t:
sagsøgte, haustrup hærderi a/s tilpligtes at anerkende at
være uberettiget til at distribuere og markedsføre den i
sagens bilag 9 viste kapselåbner.
det af fogedretten i middelfart den 7. oktober 1999 ned-
lagte forbud stadfæstes.
sagsøgte frifindes for de af sagsøgeren, tommy larsen
a/s, nedlagte påstande 2 og 4.
sagsøgte skal inden 14 dage betale 23.000 kr. i sagsom-
kostninger til sagsøgeren.
                   claus forum petersen
ole faarup                                flemming skouboe
              - 21 -
              (sign.)
           ___ ___ ___
udskriftens rigtighed bekræftes
p.j.v. sø- og handelsretten, den
