                      højesterets kendelse
                          afsagt torsdag den 31. marts 2011
sag 316/2010
a
(advokat michael steffensen, beskikket)
mod
rigspolitichefen
(kammeradvokat k. hagel-sørensen)
i tidligere instanser er afsagt kendelse af københavns byret den 8. september 2010 og af
østre landsrets 4. afdeling den 1. oktober 2010.
i påkendelsen har deltaget syv dommere: poul søgaard, niels grubbe, poul dahl jensen, jens
peter christensen, michael rekling, hanne schmidt og lars hjortnæs.
påstande
kærende, a, har nedlagt påstand om, at frihedsberøvelsen af ham kendes ulovlig vedrørende
tiden efter, at københavns politi meddelte ham en advarsel den 6. september 2010.
indkærede, rigspolitichefen, har påstået stadfæstelse.
supplerende sagsfremstilling
ifølge politirapport af 6. september 2010 blev politiet om aftenen samme dag kaldt til vagt-
kontoret i butikscentret fisketorvet, hvor a blev tilbageholdt efter at være grebet på fersk
gerning i at stjæle fra et supermarked. det fremgår af afhøringsrapporten af samme dato, at a
over for politiet erkendte overtrædelse af straffelovens § 276 ved at have stjålet 17 pakker
kondomer og 14 pakker batterier til en værdi af 1.493,45 kr. fra supermarkedet. der
medvirkede ikke tolk ved afhøringen. det fremgår af rapporten, at politiets vagtleder samme
aften besluttede, at sagen skulle afgøres med en advarsel, idet a var helt uden økonomiske
midler.
                                                 - 2 -
det fremgår af straffeattest af 9. september 2010, at tidligere sager mod a her i landet er
afgjort med bødeforelæg henholdsvis den 25. februar 2010 for tyveri, jf. straffelovens § 276,
jf. § 287, stk. 1, og den 21. juli 2010 for overtrædelse af bekendtgørelse om euforiserende
stoffer § 27, stk. 1, jf. § 2.
udlændingeservices afgørelse af 7. september 2010 om udvisning af a blev påklaget til
integrationsministeriet, der ved afgørelse af 15. december 2010 stadfæstede
udlændingeservices afgørelse.
i integrationsministeriets afgørelse hedder det om grundlaget for afgørelsen:
       ”faktiske omstændigheder af betydning for afgørelsen
       deres klient, den polske statsborger a, indrejste senest i danmark den 23. august 2010.
       det fremgår af københavns politis rapport af 6. september 2010, at deres klient samme
       dag blev sigtet og anholdt for butikstyveri ved i føtex, fisketorvet, at have stjålet 17
       pakker kondomer og 14 pakker batterier. varerne havde en samlet værdi af ca. 1.500 kr.
       deres klient erkendte forholdet. det fremgår desuden af rapporten, at deres klient oply-
       ste, at han tidligere var blevet anholdt for tyveri. deres klient modtog senere samme dag
       en advarsel for forholdet.
       det fremgår af politiets forelæggelse af sagen for udlændingeservice, at deres klient i
       øvrigt var uden midler til at forsørge sig selv, og at han ikke har nogen særlig tilknyt-
       ning til danmark, udover at han kender nogle polske venner her i landet.
       det fremgår af udlændingeservices telefonnotat af 7. september 2010, at københavns
       politi samme dag oplyste, at deres klient den 10. februar 2010 modtog en bøde for bu-
       tikstyveri af varer til en værdi af ca. 850 kr., og at han den 2. juli 2010 modtog en bøde
       for besiddelse af en mindre mængde heroin.
       udlændingeservice traf den 7. september 2010 afgørelse om udvisning af deres klient,
       jf. udlændingelovens § 25 a, stk. 1, nr. 1.
       de har til støtte for klagen anført, at der blot er tale om et mindre pønalt forhold, og at
       deres klient alene har modtaget en advarsel for forholdet, hvilket efter deres opfattelse
       udelukker, at der efterfølgende kan ske administrativ udvisning.
       de har endvidere henvist til, at forholdet efter deres opfattelse ikke kan begrunde ud-
       visning af en eu-borger, og de har i den forbindelse blandt andet henvist til opholds-
       direktivet.
       vurdering
                                               - 3 -
      på tidspunktet for udlændingeservices afgørelse havde deres klient ikke haft lovligt
      ophold her i landet i længere tid end de sidste seks måneder.
      deres klient blev den 6. september 2010 pågrebet for et forhold af butikstyveri, hvilket
      han efterfølgende har erkendt over for politiet, og for hvilket han har modtaget en ad-
      varsel.
      ministeriet finder således, at betingelserne for at kunne udvise deres klient med indrej-
      seforbud i medfør af udlændingelovens § 25 a, stk. 1, nr. 1, er til stede.
      det af dem anførte om, at politiet ved deres stillingtagen til, at forholdet alene skulle
      begrunde en advarsel, har gjort op med det strafferetlige aspekt, hvorfor udlændinge-
      myndighederne ikke herefter kan træffe afgørelse om udvisning på grundlag af forhol-
      det, kan ikke føre til en ændret vurdering heraf.
      det bemærkes i den forbindelse, at afgørelsen om udvisning ikke er en strafferetlig
      sanktion, men derimod en administrativ afgørelse af udlændingeretlig relevans, og at det
      udtrykkeligt fremgår af udlændingelovens § 25 a, stk. 1, nr. 1, at det ikke er et krav for
      bestemmelsens anvendelse, at den pågældende er dømt for forholdet.
      det fremgår af sagen, at deres klient begik det strafbare forhold relativt kort efter sin
      indrejse, at han ikke har nogen særlig tilknytning til danmark i øvrigt, og at han på tids-
      punktet for anholdelsen var uden midler til sin egen forsørgelse. det fremgår desuden,
      at deres klient tidligere har begået lignende og anden kriminalitet i danmark. ministe-
      riet bemærker i øvrigt, at karakteren og omfanget af de stjålne varer indikerer, at der er
      tale om tyveri med henblik på videresalg.
      ministeriet finder på den baggrund, at deres klients adfærd udgør en reel, umiddelbar
      og tilstrækkelig alvorlig trussel, der berører en grundlæggende samfundsinteresse, idet
      det er en grundlæggende samfundsinteresse at kunne beskytte sig mod tyveri, herunder
      organiseret tyveri og tyveri med henblik på videresalg.
      ministeriet har endvidere lagt vægt på værdien og karakteren af det stjålne, samt at for-
      holdet blev begået kort tid efter, at deres klient indrejste, og at deres klient ikke i øvrigt
      har nogen tilknytning til danmark.
      ministeriet finder, at der ikke foreligger sådanne omstændigheder, at udvisningen må
      antages at virke særligt belastende for deres klient, jf. udlændingelovens § 26, stk. 1.
      ministeriet bemærker, at deres klient efter egne oplysninger ikke har særlig tilknytning
      her til landet.”
det er oplyst, at integrationsministeriets afgørelse om udvisning er indbragt for domstolene.
anbringender
a har anført bl.a., at det følger af udlændingelovens § 37 og bestemmelserne i den
europæiske menneskerettighedskonventions artikel 5, 6 og 13, at domstolsprøvelse af
                                               - 4 -
frihedsberøvelse i medfør af udlændingelovens § 36 skal være af samme intensitet som
domstolskontrol med administrativ frihedsberøvelse i henhold til grundlovens § 71, stk. 6,
således at der skal foretages en sådan prøvelse af grundlaget for frihedsberøvelsen, at dom-
stolen kan tage stilling til lovligheden heraf. dette følger endvidere af den europæiske uni-
ons charter om grundlæggende rettigheder, idet domstolsprøvelse i henhold til grundlovens §
63 og udlændingelovens § 52 af en administrativ udvisningsafgørelse ikke kan anses for at
være effektive retsmidler som forudsat i charterets artikel 47, stk. 1, da en sådan prøvelse først
finder sted lang tid efter, at frihedsberøvelsen er iværksat.
er højesteret ikke enig i det anførte om domstolsprøvelsens intensitet, anmoder a om, at eu-
domstolen forelægges præjudicielle spørgsmål om fortolkningen af charterets artikel 47, stk.
1.
frihedsberøvelsen af a er ikke lovlig, idet udvisning af ham er i strid med eu-
opholdsdirektivets artikler 27 og 28, som disse bestemmelser er fortolket af eu-domstolen.
den begåede kriminalitet er af helt ubetydelig karakter, hvilket ses af, at sagen er afgjort med
en advarsel, som ikke er en straf, men har begunstigende karakter, og som udlæn-
dingemyndighederne ud fra lighedshensyn er forvaltningsretligt bundet af ved deres afgørelse.
de bødeforelæg, som a tidligere har modtaget, angår så ubetydelige beløb, at de ikke bør
tillægges nogen betydning. den begåede kriminalitet kan således ikke anses som en adfærd,
der udgør en reel, umiddelbar og tilstrækkelig alvorlig trussel, der berører en grundlæggende
samfundsinteresse, jf. artikel 27. det vil endvidere være uproportionalt at udvise a, når
henses til den vurdering af strafværdigheden, der ligger i den udstedte advarsel.
det er i øvrigt uklart, om advarslen overhovedet er meddelt a.
afgørelsen om administrativ udvisning af a er endvidere ikke i overensstemmelse med
administrativ praksis, som den er beskrevet i udlændingeservices vejledning af 28. juni 2010
med bilag, og fravigelsen er ikke nærmere begrundet.
rigspolitichefen har anført bl.a., at domstolsprøvelse af frihedsberøvelse efter udlændingelo-
vens § 36 ikke kan omfatte udlændingemyndighedernes skønsmæssige vurdering af, at as
adfærd udgør en reel, umiddelbar og tilstrækkelig alvorlig trussel, der berører en
grundlæggende samfundsinteresse. prøvelsen kan heller ikke omfatte eventuelle sags-
                                                - 5 -
behandlingsfejl ved de administrative afgørelser om udvisning. disse spørgsmål vil kunne
prøves ved et søgsmål mod udlændingemyndighederne efter grundlovens § 63.
rigspolitichefen har protesteret mod, at der forelægges præjudicielle spørgsmål om fortolk-
ningen af den europæiske unions charter om grundlæggende rettigheder artikel 47, stk. 1,
for eu-domstolen.
for det tilfælde, at der skal ske en prøvelse som anført af a, gøres det gældende, at
udvisningsbeslutningen er lovlig og gyldig.
det fremgår af udlændingelovens system, at de konkrete sanktioner ikke har betydning ved
afgørelser om administrativ udvisning.
det følger af opholdsdirektivets artikel 27, at der kan ske udvisning af en unionsborger, så-
fremt udlændingen udgør en reel, umiddelbar og tilstrækkelig alvorlig trussel, der berører en
grundlæggende samfundsinteresse, og det fremgår af eu-domstolens praksis, at medlemssta-
terne har et betydeligt skøn med hensyn til, hvad hensynet til den offentlige orden i medlems-
staten tilsiger, og at dette skøn kan variere fra land til land og fra periode til periode. ved ud-
formningen af bestemmelsen i udlændingelovens § 25 a, stk. 1, nr. 1, har folketinget udpeget
bestemmelser i straffeloven, der vedrører en grundlæggende samfundsinteresse. a er kendt for
tidligere kriminalitet her i landet, og det er også en skærpende omstændighed, at
kriminaliteten har haft et vist erhvervsmæssigt tilsnit på grund af det stjålnes art, og at
kriminaliteten er begået kort tid efter hans indrejse i danmark. desuden må det tillægges
betydning, at a ikke har været i besiddelse af midler, så han kunne forsørge sig selv uden at
begå ny kriminalitet, og han har ikke haft et dokumenterbart formål med sit ophold, der tyder
på, at han vil være erhvervsaktiv i lovligt erhverv eller kommer som turist.
det forhold, at a tidligere har begået kriminalitet i danmark uden at blive udvist, men først
udvises, når der på ny begås en straffelovsovertrædelse, viser, at der foretages en konkret
vurdering af, om udlændingen udgør en reel risiko. der er altså ikke nogen automatik.
udvisningen er ikke uproportional.
                                               - 6 -
der er ikke af a påvist elementer i sagen, som er forbigået af domstolene, eller som burde
have ført til et andet resultat.
højesterets begrundelse og resultat
efter udlændingelovens § 25 a, stk. 1, nr. 1, kan en udlænding, som ikke har haft lovligt op-
hold her i landet i længere tid end de sidste 6 måneder, udvises, bl.a. hvis den pågældende er
dømt for overtrædelse af straffelovens § 276 (om tyveri) eller over for politiet har erkendt
overtrædelsen eller er pågrebet under eller i umiddelbar tilknytning til udøvelsen af det straf-
bare forhold. udvisning af udlændinge, der er omfattet af eu-reglerne, kan dog kun ske i det
omfang, det er foreneligt med disse regler, jf. udlændingelovens § 2, stk. 3. udlændingeser-
vices afgørelse om udvisning kan påklages til integrationsministeriet. ministeriets afgørelse
kan af udlændingen kræves indbragt for domstolene efter grundlovens § 63. der er fastsat
regler om en særlig procedure for indbringelsen for domstolene, jf. udlændingelovens § 52.
hvis det er nødvendigt for at sikre, at udvisning af en udlænding i medfør af udlændingelo-
vens § 25 a, stk. 1, nr. 1, kan gennemføres, kan politiet i medfør af § 36, stk. 1, frihedsberøve
udlændingen. i tilfælde af frihedsberøvelse skal udlændingen fremstilles for retten, der tager
stilling til frihedsberøvelsens lovlighed og fortsatte opretholdelse, jf. udlændingelovens § 37.
som anført i højesterets kendelse af 2. juli 2008 (ufr 2008.2394) er udlændingelovens § 37
baseret på den opfattelse, at personer, der underkastes frihedsberøvelse i henhold til udlæn-
dingeloven, med hensyn til domstolskontrol ikke bør være ringere beskyttet end personer, der
undergives anden administrativ frihedsberøvelse, og der er med bestemmelsen lagt op til en
domstolskontrol af samme intensitet som domstolskontrol i henhold til grundlovens § 71, stk.
6. det blev i kendelsen desuden fastslået, at selv om beslutningen om frihedsberøvelse sker
for at sikre gennemførelsen af udvisningsafgørelsen, og selv om gyldigheden af denne afgø-
relse ikke kan prøves under en sag om frihedsberøvelse i henhold til § 37, skal kontrol af fri-
hedsberøvelsens lovlighed indebære en vis prøvelse af grundlaget for afgørelsen. den kon-
krete sag angik udvisning af hensyn til statens sikkerhed efter en farevurdering på grundlag af
fortrolige oplysninger, og der blev krævet en rimelig sandsynliggørelse af, at der havde været
et sådant faktuelt grundlag, at frihedsberøvelsen ikke kunne anses for uhjemlet eller ubegrun-
det.
højesteret finder, at prøvelsen efter § 37 skal omfatte en rimelig sandsynliggørelse af, at det
grundliggende faktum er fastslået med rette efter de foreliggende oplysninger. endvidere in-
                                                 - 7 -
debærer prøvelsen, at retten skal tage stilling til, om betingelserne for at udvise på dette
grundlag må anses for opfyldt, og herunder prøve den retlige subsumption og om udvisningen
er proportional.
domstolsprøvelsen af frihedsberøvelsens lovlighed vil således – på det foreliggende faktuelle
grundlag – indebære en stillingtagen til udvisningen, uanset at der består en særskilt adgang
til administrativ klage over og domstolsprøvelse af gyldigheden af udvisningen, og uanset om
der måtte versere en sådan sag. muligheden for en sådan prøvelse af udvisningen kan ikke
føre til en begrænsning af domstolenes prøvelse af frihedsberøvelsens lovlighed i et system,
der er tilrettelagt med henblik på en hurtig prøvelse efter de regler, der gælder for administra-
tivt bestemt frihedsberøvelse.
efter det anførte om prøvelsen finder højesteret, at de spørgsmål, som a ønsker stillet til eu-
domstolen, ikke vil have betydning for afgørelsen af sagen, og der er derfor ikke grundlag for
at forelægge spørgsmål for eu-domstolen.
efter de foreliggende oplysninger kan det lægges til grund, at a den 6. september 2010 er
pågrebet i umiddelbar tilknytning til butikstyveri af 17 pakker kondomer og 14 pakker
batterier til en samlet værdi af 1.493,45 kr. han har ingen tilknytning til danmark. han har
tidligere i 2010 modtaget to bødeforelæg for henholdsvis tyveri og overtrædelse af lov om
euforiserende stoffer.
betingelserne efter udlændingelovens § 25 a, stk. 1, nr. 1, jf. § 26, stk. 1, for at udvise a må
herefter på det foreliggende grundlag anses for at være opfyldt.
as adfærd må anses for at udgøre en reel, umiddelbar og tilstrækkelig alvorlig trussel, der
berører en grundlæggende samfundsinteresse, jf. artikel 27, stk. 2, 2. led., i direktiv
2004/38/ef af 29. april 2004 (opholdsdirektivet), og da han ikke har nogen tilknytning til
danmark, kan udvisning af ham endvidere ikke anses for stridende mod proportiona-
litetsprincippet i direktivets artikel 27, stk. 2, 1. led, sammenholdt med artikel 28, stk. 1. op-
holdsdirektivet er således ikke til hinder for udvisning, jf. herved udlændingelovens § 2, stk.
3.
                                              - 8 -
højesteret tiltræder, at frihedsberøvelse af a var nødvendig for at sikre gennemførelsen af
udvisning, idet mindre indgribende foranstaltninger efter det oplyste om hans forhold ikke var
tilstrækkelige, jf. udlændingelovens § 36, stk. 1.
med denne begrundelse stadfæster højesteret kendelsen.
                                       thi bestemmes:
landsrettens kendelse stadfæstes.
