- kj
                                     udskrift
                                          af
                     sø- & handelsrettens dombog
                                    ____________
den 30. maj 2007 blev af retten i sagen
s-2-06
a/s dan bunkering ltd.
(advokat peter schaumburg-müller)
mod
rederiet for m/v ʺseaways 5ʺ
sofia marine corporation
(advokat alex laudrup
v/ advokat niels jørn friborg )
afsagt sålydende
                                        d o m:
indledning og påstande
denne sag vedrører spørgsmålet, om sagsøgte, rederiet for m/v seaways 5 sofia
marine corporation (sofia marine), er pligtig at betale chilensk moms af
bunkersolie, der var solgt af sagsøger, a/s dan bunkering ltd. (dan bunkering), til
levering i valparaiso, chile.
                                                - 2 -
dan bunkering har nedlagt påstand om, at sofia marine betaler 72.643,80 usd med
renter 1,5 % pr. måned fra 26. april 2005 samt de med sagen forbundne
omkostninger.
dan bunkerings krav er sammensat af 60.536,50 usd for manglende betaling af
afgift og 12.107,30 usd i bod, jf. dan bunkerings almindelige bestemmelser, klausul
5.
overfor sofia marines anerkendelsespåstand nedlægges påstand om frifindelse.
sofia marine har nedlagt følgende påstande:
1. principalt: frifindelse
2. subsidiært:
2.1. betaling af et mindre beløb end det påstævnte med tillæg af procesrente fra den
      26. april 2005
2.2. dan bunkering tilpligtes at anerkende, at dan bunkering er forpligtet til, inden
     29. marts 2008, at sørge for, at der udstedes en faktura til sofia marine i en sådan
     form, at den chilenske moms inkluderet i dan bunkerings faktura nr. 101996 af
     13. april 2005 kan tilbagebetales fra de chilenske myndigheder.
parterne er enige om, at sagen skal afgøres efter dansk ret.
sagens faktum
dan bunkering er et dansk selskab, der er leverandør af bunkersolie til blandt andre
seaways international llc(seaways) som manager for sofia marine, der er reder
for m/v seaways 5. seaways har i hvert fald siden 2003 købt bunkersolie hos dan
bunkering. af dan bunkerings generelle bestemmelser af januar 2002 for levering af
bunkersolie fremgår bl.a.:
”..
5.
…..
where the buyer fails to pay at the time of maturity as stated in the invoice, …., the purchase
price carries interest at the rate stated in the invoice as from the date of the maturity. the
interest rate will be charged per month and any other claim which the seller may have
against the buyer falls due immediately even if the agreed date of maturity has not yet been
reached.
the buyer shall not be entitled to offset any claims against the seller without the written
consent of the seller whether such claims are connected or not or originate from the delivery
in question or not.
should the buyer nevertheless setoff, the seller’s claim will be increased by 20 % as a
penalty.
….”
dan bunkering har fremlagt en kopi af en konvolut, der er fremsendt anbefalet den
18. december 2001 til seaways i dubai, og oplyst, at brevet ikke er kommet retur.
brevet er oplyst at indeholde dan bunkerings generelle bestemmelser for levering af
bunkersolie.
                                          - 3 -
i februar/marts 2005 havde slæbebåden seaways 5 fået en opgave på at slæbe et
chilensk krigsskib til skrotning. den 8. februar 2005 forespurgte kaptajn rajiv
kapoor fra seaways i mail ole qvist fra dan bunkering om mulig bunkering af
slæbebåden omkring den 15. marts. samme dag svarede ole qvist, at der efter
chilensk lovgivning normalt skulle betales 19 % i afgift på bunkersolie til slæbebåde,
hvilket han ville prøve at finde en vej udenom. parterne fortsatte
mailkorrespondancen den 15. og 17. marts 2005.
den 17. marts 2005 afgav seaways ved rajiv kapoor tilbud på køb af 2 slags
bunkersolie til seaways 5 til levering i valparaiso den 26. marts 2005 til en pris af
hhv. 276 usd/pmtd og 592/pmtd. den 18. marts 2005 sendte dan bunkering en
ordrebekræftelse, hvori beløbene blev gentaget. i ordrebekræftelsen anførtes: our
general terms + conditions of january 2002, which are known to you, are to apply.
copy available on request”.
den 24. marts 2005 meddelte den fysiske leverandør i chile til dan bunkering, at
der var opstået et problem med leveringen, da seaways 5 var en slæbebåd, der
skulle slæbe et krigsskib ud af chile, hvorfor leveringen ville blive pålagt moms, da
der ikke var tale om passager- eller godstransport og dermed ikke eksport. denne
meddelelse blev videresendt samme dag til rajiv kapoor, der i mail straks svarede:
”obviously we accept – since we have no option – but can the supplier provide us
with some official documentation from customs/government body to support these
taxes – so we can back charge to our client? …”. rajiv kapoor meddelte endvidere i
en anden mail samme dag, at man ville tage spørgsmålet op med agenten i
valparaiso og lade deres repræsentant bistå dem i håb om at få afgiften afløftet.
senere samme dag sendte rajiv kapoor følgende mail til dan bunkering: ”kindly
go ahead and supply the bunkers and advise us the supply date and time. … ”
den 27. marts 2005 blev den aftalte mængde olie leveret. den 11. april bad rajiv
kapoor om at få tilsendt original faktura samt alle originale dokumenter til at
understøtte kravet om tilbagebetaling af afgiften og gjorde samtidigt opmærksom
på, at moms og andre afgifter ville kunne tilbagebetales, når skibet forlod chile,
hvilket seaways agent i chile havde bekræftet. samme dag svarede dan bunkering,
at tilbagebetaling af moms og afgifter var et spørgsmål mellem seaways og de
chilenske myndigheder og ikke dan bunkering. den 12. april meddelte rajiv
kapoor, at det kun var muligt at få momsrefusion for ordrer, der var placeret hos
agenten, og at dan bunkering måtte søge om refusion og opnå en korrigeret faktura
fra den fysiske leverandør. dan bunkering svarede herpå, at agenten måtte udfylde
tolddokumenterne, da dan bunkering ikke kunne gøre det og heller ikke kunne
opnå tilbagebetaling. rajiv kapoor bad på ny dan bunkering om original faktura og
andre originale dokumenter til brug for tilbagebetalingen, hvorefter seaways ville
anmode deres agent om at tage sagen op. dan bunkering meddelte samme dag, at
originalfaktura og bdr ville blive sendt, men at andre dokumenter kunne dan
bunkering ikke hjælpe med. rajiv kapoor gentog anmodningen, men oplyste
samtidig, at betaling for bunkersolien ville ske til tiden.
dan bunkering udstedte den 13. april 2005 sin faktura på i alt 308.434,50 usd, hvori
vat (moms) er angivet til 0 %. på fakturaen er anført, at rentesatsen ved for sen
                                            - 4 -
betaling er 1,5 % pr. måned. samme renteangivelse er anført på en faktura af 3.
februar 2005 mellem de samme parter. en næsten samtidig leverance af smøreolie er
tilsyneladende ikke pålagt moms. den 14. april anmodede dan bunkering om, at
det fulde beløb blev betalt, og når det var sket, ville man være behjælpelig med
dokumentationen, men gjorde samtidig opmærksom på, at refusion af afgiften ikke
på nogen måde ville kunne ske ”thru/by/via dan bunkering”, og at dan bunkering
ikke ønskede at lide noget tab på grund af seaways. den 21. april meddelte dan
bunkering til rajiv kapoor, at det fulde beløb inkl. moms skulle betales senest den
26. april, at dan bunkering havde modtaget dokumentation og specifikationer
vedrørende moms og skat, og at dan bunkering ville være behjælpelig på enhver
måde med at opnå tilbagebetaling, men ikke ville være genstand for søgsmål eller
afpresning, heller ikke ved betaling af et for lille beløb, hvorfor udlevering af
dokumenterne først ville ske, når dan bunkering havde modtaget fuld betaling.
næste dag svarede rajiv kapoor, at seaways inden betaling ville have garanti for
tilbagebetalingen og bad om et udkast til en sådan garanti. parterne udvekslede
yderligere mailkorrespondance de næste dage.
den 26. april 2005 betalte sofia marine 247.878 usd. differencebeløbet 60.356,50
usd svarer til den chilenske afgift.
begge parter har indhentet oplysninger om chilensk ret. af begge udtalelser
fremgår, at bunkersolie, der er leveret til et skib, der transporterer gods og
passagerer ud fra chile, ikke er pålagt moms. ifølge den af dan bunkering
indhentede udtalelse betragtes slæbebåde ikke som skibe, der er involveret i
international transport af personer eller gods. dette gælder også i det tilfælde, at
slæbebåden slæber et andet skib til en havn uden for chile. ifølge den af sofia
marine indhentede erklæring er redere, som udfører international transport til og
fra chile, berettiget til tilbagebetaling af moms, og årsagen til, at det ikke er sket i
denne sag, er, at dan bunkering fra deres chilenske agent har fået en faktura, der
ikke opfylder formalia. da kun dan bunkering er nævnt i fakturaen, kan kun dan
bunkering få tilbagebetalt momsen.
forklaringer
kaptajn rajiv kapoor har forklaret, at han er ansat hos seaways, nu som direktør i
singapore. han er uddannet master of science og navigatør. i 1998 var han ansat i
seaways i dubai og var ansvarlig for kontrakter vedr. bunkering.
da han accepterede prisen på bunkersolien, var der ingen omtale af afgift. han
troede, at dan bunkering havde undersøgt spørgsmålet, og det var klart for ham, at
prisen var uden moms da han den 18. april modtog bekræftelsen på bunkersprisen,
passerede skibet et sted, hvor det også kunne have købt bunkersolie. skibet kom til
valparaiso den 22. marts, og bunkers skulle leveres den 26. marts. den 24. marts fik
han at vide, at der skulle betales afgift. han vidste, at det var forkert, men der var
ingen mulighed for at tage andetsteds hen. seaways ville have dokumentation fra
dan bunkering for at kunne søge afgiften tilbage, da de over for
toldmyndighederne skulle bevise, at afgiften var betalt. han accepterede
bunkringen, og afgiftsspørgsmålet måtte så tages op senere. ingen af dem havde
noget valg, men de talte ikke om det. han følte sig presset, men var sikker på, at der
                                           - 5 -
ikke skulle betales afgift. han troede, at dan bunkering havde ”gjort deres
hjemmearbejde”. seaways havde en anden leverandør, hvis pris svarede til dan
bunkering. de ville kun have accepteret dan bunkerings pris, hvis de vidste, at
afgiften kunne fås tilbagebetalt. de accepterede, fordi de regnede med at få en
kvittering for betaling af moms, men det eneste, som de har fået, er den chilenske
leverandørs kvittering. såfremt de havde fået kvitteringen i den rigtige form, ville
afgiften kunne have været tilbagebetalt. der fremgår ikke noget om afgift på den
faktura, som de har modtaget, hvorfor den ikke kan bruges ved anmodning om
tilbagebetaling. seaways har ikke været i kontakt med de chilenske myndigheder og
har ikke gjort noget for at få refunderet afgiften. de kan ikke belaste deres kunde
med afgiften.
han har først under sagen set dan bunkerings generelle bestemmelser. seaways har
ikke modtaget dem. hvis de var modtaget, ville de være endt på hans skrivebord i
dubai, da han var den ansvarlige for området. der står intet om de generelle
bestemmelser i købsaftalen. han kendte ikke til boden på 20 %, og han ville aldrig
have accepteret en rentesats på 1,5 % pr. måned.
 parternes argumenter
dan bunkering har anført, at de generelle bestemmelser er blevet sendt anbefalet til
kontoret i dubai og er ikke kommet retur. om brevet er kommet frem til rajiv
kapoor, har dan bunkering ikke haft indflydelse på. dette må bero på den interne
kommunikation på kontoret i dubai.
efter klausul 5 i de generelle bestemmelser er rentesatsen 1,5 % pr. måned. parterne
har dernæst haft et langvarigt samarbejde, og på samtlige fakturaer har været anført
en rentesats på 1,5 % pr. måned. der fremgår endvidere af klausul 5, at der ikke må
foretages modregning, og såfremt dette sker, forfalder der en bod på 20 %. det gøres
gældende, at disse er gældende mellem parterne, og det bestrides, at disse
bestemmelser kan anses for urimelige.
seaways indgik på vegne af sofia marine en aftale om køb af bunkersolie, men
undervejs meddelte dan bunkering, at prisen skulle tillægges afgift, hvilket
seaways accepterede og endog bestilte yderligere leverance. der blev således
indgået en ny aftale om kvantitet og pris, og seaways bad om dokumentation til
brug ved anmodningen om refusion. udleveringen af dokumentation er en
accessorisk ydelse, som dan bunkering ikke har noget med at gøre. seaways påtog
sig risikoen for tilbagebetaling, hvis deres kunde ikke ville betale. at der ikke er
betalt afgift af smøreolien, viser ikke, at bunkersolien var afgiftsfri, idet der kan
være forskel på afgiftspligten for de to typer olie.
sofia marine har bestridt, at der skulle betales afgift, men der blev faktisk betalt
afgift. aftalen om køb af olien omfatter betaling af afgift. der foreligger to
modstridende advokatudtalelser. hvis sofia marine kunne dokumentere, at der
ikke skulle betales afgift, kunne sagen muligvis stille sig anderledes, men sofia
marine har intet gjort for at søge beløbet tilbage. den af dan bunkering indhentede
udtalelse må derfor lægges til grund, og sofia marines anbringende om processuel
                                          - 6 -
skadesvirkning savner mening, når dan bunkering allerede havde tilkendegivet sit
synspunkt på chilensk ret.
måtte retten lægge til grund, at der ikke skulle være betalt afgift, ville sofia marine
få en uberettiget berigelse, samtidig med at afgørelsen ikke ville kunne bruges til at
afgiften retur.
seaways accepterede levering med viden om, at der ville blive opkrævet afgift. at
afgiften ikke efterfølgende er tilbagebetalt, er ikke en forudsætning, som kan gøres
gældende over for dan bunkering, da forudsætningen ikke ligger forud for løftets
afgivelse. heller ikke reglerne om condictio in debitii finder anvendelse i denne sag.
dan bunkering har opfyldt alle sine accessoriske forpligtelser ved at have overladt
de interne notaer til seaways, ligesom dan bunkering har fremsendt de chilenske
lovregler, fakturaen fra den chilenske leverandør til dan bunkering og et juridisk
responsum. såfremt der gælder accessoriske forpligtelser, har manglende opfyldelse
heraf alene betydning, hvis der handles illoyalt, og det er der ikke tale om i denne
sag.
vedrørende sofia marines subsidiære påstand gøres det gældende, at dan
bunkering ingen mulighed har for at opfylde den. påstanden er et forsøg på at
overvælte risikoen på dan bunkering. der er ingen forpligtelse til at udstede en
faktura i en anden form end den sædvanlige, og sofia marine er blevet opfordret til
at tilbagesøge i dan bunkerings navn, men det er ikke sket.
sofiamarine har anført, at tvisten er opstået ved, at seaways under pres har måttet
acceptere at betale den nye pris. aftalen er derfor ikke bindende på grund af
urigtige, svigtende og bristende forudsætninger. det var en forudsætning for
seaways’ accept, at leverancen retligt skulle pålægges moms. denne forudsætning
har vist sig urigtig, hvorfor accepten ikke er bindende. rajiv kapoor ville ikke have
accepteret, hvis han havde vidst, at moms ikke skulle pålægges. forudsætningen
var væsentlig, kendelig og relevant, og dan bunkering er nærmest til at bære
risikoen for at dens svigten.
den af sofia marine indhentede oplysning om chilensk ret må lægges til grund. dan
bunkering har trods opfordring i duplikken undladt at tilkendegive, hvilke dele af
den man var uenig. da dette ikke er sket, må det tillægges processuel
skadesvirkning. udtalelsen er klar, og fritagelsen omfatter også slæbebåde, der
slæber et skib ud af chile. rajiv kapoor fik da også et tilbud på bunkers, hvor der
ikke var beregnet moms. den chilenske moms er pålagt med urette og burde være
søgt tilbagebetalt af dan bunkering. sofia marine er derfor ikke forpligtet til at
betale momsbeløbet, og der foreligger ikke dokumentation for, at momsen er betalt.
det var en klar forudsætning, at sofia marine kunne få refunderet momsen. denne
forudsætning er bristet på grund af dan bunkerings adfærd, hvorfor dan
bunkering må være nærmest til at bære risikoen for tilbagesøgningen.
dan bunkerings generelle bestemmelser er ikke et agreed document, men dan
bunkerings egne bestemmelser, som er klart til fordel for dan bunkering. der må
                                           - 7 -
derfor kræves en høj tærskel for at anse dem som vedtaget. det eneste bevis for, at
bestem-melserne er fremsendt, er, at det anbefalede brev ikke er kommet retur, men
rajiv kapoor bestrider at have modtaget brevet. det er ikke tilstrækkeligt, at der i
ordrebekræftelsen er en henvisning til bestemmelserne for at anse dem for vedtaget.
boden og renten burde have været fremhævet.
bodsbestemmelsen finder endvidere ikke anvendelse, da der ikke er sket
modregning. sofia marine har alene undladt at betale en del af et krav. en sådan
byrdefuld bestemmelse må fortolkes indskrænkende. bodsbestemmelsen er klart
urimelig og kan derfor tilsidesættes efter aftalelovens § 36.
vedrørende anerkendelsespåstanden gøres endvidere gældende, at den almindelige
loyalitetsforpligtelse må føre til, at dan bunkering skal bistå ved tilbagesøgningen.
rettens begrundelse og afgørelse
efter den fremlagte mailkorrespondance blev rajiv kapoor gjort bekendt med, at
prisen ville blive pålagt chilensk moms, men han den valgte 24. marts at indgå aftale
om køb af bunkersolie. det fremgår ikke af mailkorrespondancen, at det var en
betingelse for aftalen, at momsen ville blive tilbagebetalt, og efter de fremlagte mail
findes rajiv kapoor at have accepteret usikkerheden omkring tilbagebetalingen. det
forhold, at der er på dette tidspunkt måske ikke var andre praktiske muligheder for
at få leveret bunkers, findes ikke at ændre på accepten af prisen.
det må være en betingelse for at kunne afkræve moms, at beløbet med rette er
pålagt. der foreligger ikke dokumentation for, at momsbeløbet er betalt, men sofia
marine har ikke bestridt, at dette skulle være tilfældet. parterne har fremlagt
modsatrettede udtalelse om chilensk ret, og retten finder ikke på dette grundlag at
kunne afgøre, om beløbet med rette er pålagt moms, men kan alene forholde sig til,
at den er betalt.
sofia marine har gjort gældende, at det var en forudsætning for aftalen, at momsen
kunne tilbagesøges. som ovenfor anført kan dette ikke anses for at være
tilkendegivet over for ole qvist inden aftalens indgåelse, og opfyldelsen af en sådan
forudsætning ligger da også i det væsentligste hos de chilenske myndigheder. sofia
marine har ikke forsøgt at få beløbet refunderet og har heller ikke nærmere
specificeret, hvilke krav de chilenske myndigheder stiller for tilbagebetaling.
selvom dan bunkerings faktura intet angiver om moms, og selvom dan bunkering
har været særdeles tilbageholdende med at bistå sofia marine, findes det alene på
dette grundlag ikke godtgjort, at dan bunkering har handlet ansvarspådragende.
sofia marine skal derfor betale det skyldige momsbeløb på 60.536,50 usd.
sofia marines anerkendelsespåstand indeholder en ikke klart defineret forpligtelse,
idet retten ikke er gjort bekendt med, hvilke krav der måtte stilles til en faktura,
ligesom det er uvist, om tilbagebetaling kan finde sted. retten bemærker dog, at
dan bunkering som en del af sin loyalitetsforpligtelse under aftalen bør være sofia
marine behjælpelig med at fremskaffe den fornødne dokumentation, når sofia
marine har præciseret sit behov. efter det anført frifindes dan bunkering for sofia
marines subsidiære påstand 2.2
                                            - 8 -
allerede fordi sofia marine ikke har foretaget modregning, men alene afvist at
betale et af dem bestridt beløb, finder klausul 5 om bod ikke anvendelse, hvorfor
sofia marine frifindes for betaling af 12.107,30 usd.
selvom dan bunkerings brev, hvormed de generelle bestemmelser skulle være
sendt, ikke er kommet retur, finder retten ikke på dette grundlag at kunne anse
bestemmelserne som kommet frem. dan bunkerings henvisning i ordrebekræftelsen
til bestemmelserne findes ikke tilstrækkelig til at anse dem for vedtaget. da
rentekravet herefter alene kan støttes på en faktura, der er fremsendt efter
leveringen, har dan bunkering kun krav på procesrente.
i sagsomkostninger skal sofia marine 35.000 kr., der er fastsat under hensyntagen til
sagens resultat, 9.120 kr. til dækning af retsafgift og 8.315,26 usd til dækning af
afholdte omkostninger.
                                     thi kendes for ret
sofia marine corporation betaler inden 14 dage til a/s dan bunkering ltd.
60.536,50 usd med procesrente fra den 26. april 2005.
dan bunkering frifindes for sofia marine corporations påstand 2.2.
sofia marine corporation betaler 35.000 kr. i sagsomkostninger, 9.120 kr. til
dækning af retsafgift og 8.315,26 usd til dækning af omkostninger til dan
bunkering.
bent rasmussen                         mette christensen                   ole gernyx
                                            (sign.)
                                         ___ ___ ___
                              udskriftens rigtighed bekræftes
                              p.j.v. sø- og handelsretten, den
