                              højesterets dom
                             afsagt fredag den 20. juni 2014
 sag 147/2012
 (2. afdeling)
 montana møbler a/s
 (advokat hans henrik skjødt)
 mod
 tivoli a/s
 (advokat jens jakob bugge)
 i tidligere instans er afsagt dom af sø- og handelsretten den 8. maj 2012.
 i pådømmelsen har deltaget fem dommere: marianne højgaard pedersen, vibeke rønne,
 michael rekling, oliver talevski og jens kruse mikkelsen.
 påstande
 montana møbler a/s har nedlagt følgende påstande:
1. i forhold til sø- og handelsrettens dom pkt. 1 og 4 samt bestemmelsen om bødestraf påstås
     frifindelse.
2. i forhold til sø- og handelsrettens dom pkt. 3 påstås frifindelse for så vidt angår kende-
     tegnet tivoli barstol.
3. i forhold til tivoli a/s’ påstand 3 om tilintetgørelse mv. af markedsføringsmateriale påstås
     frifindelse.
4. i forhold til tivolis påstand 4 om offentliggørelse af en fældende dom påstås principalt
     frifindelse, subsidiært stadfæstelse af sø- og handelsrettens dom pkt. 7, dog med den til-
     føjelse, at offentliggørelse på montana møblers hjemmeside skal ske i 14 dage.
5. i forhold til tivolis påstand 5 og sø- og handelsrettens dom pkt. 8 påstås principalt
     frifindelse, subsidiært betaling af et mindre beløb.
6. i forhold til tivolis påstand 6 påstås frifindelse.
                                                - 2 -
 tivoli a/s har nedlagt følgende påstande:
1. sø- og handelsrettens dom pkt. 1, 3, 4 og 7 stadfæstes.
2. sø- og handelsrettens dom vedrørende bødestraf stadfæstes.
3. montana møbler påbydes at tilintetgøre, fjerne eller på anden vis utilgængeliggøre
    markedsføringsmateriale, som indebærer en anvendelse af de kendetegn, som er omtalt i
    sø- og handelsrettens dom pkt. 1.
4. montana møbler pålægges for egen regning at offentliggøre en fældende dom i denne sag
    ved indrykning af en annonce i børsen, politiken og berlingske tidende med en gengivel-
    se af domskonklusionen.
5. montana møbler skal betale til tivoli 2.666.642 kr. med tillæg af en årlig rente svarende til
    referencesatsen plus 7 % af 500.000 kr. fra den 13. december 2010, af 500.000 kr. fra den
    15. april 2011, af 837.988 kr. fra den 5. januar 2012, af 763.914 kr. fra den 20. maj 2014
    og af 64.743 kr. fra den 3. juni 2014.
6. montana møbler skal anerkende, at selskabet skal betale til tivoli 5 % af selskabets, andre
    selskaber i koncernens samt djob’s bruttoomsætning (nettoomsætning med tillæg af
    moms) på produkter markedsført under betegnelsen tivoli. (denne påstand svarer til på-
    stand 8a for sø- og handelsretten, som ikke er gengivet i dommen).
 påstand 5 er forhøjet i forhold til påstand 8 for sø- og handelsretten, idet montana møbler
 fortsat markedsfører stole under varemærket tivoli. tivoli har endvidere anført, at de til-
 kendte sagsomkostninger for sø- og handelsretten bør forhøjes.
 anbringender
 montana møbler har for højesteret frafaldet anbringendet om, at man ved anvendelse af nav-
 net tivoli stolen fra 1955 ved ibrugtagning har opnået en bedre kendetegnsretlig prioriteret
 end tivoli i forhold til møbler.
 supplerende sagsfremstilling
 for højesteret er der fremlagt en række udskrifter af 23. maj 2012 fra montana møblers
 hjemmeside (www.montana.dk), hvoraf fremgår, at tivoli stolen på daværende tidspunkt fort-
 sat blev markedsført under den pågældende betegnelse i en række forskellige farver.
                                                - 3 -
tivoli har endvidere oplyst, at den markedsføring af jørn utzons lampe under betegnelsen
”tivoli lamp”, der er omtalt i sø- og handelsrettens dom, er ophørt efter henvendelse fra
tivoli.
montana møbler har fremlagt to revisorerklæringer af 7. maj og 3. juni 2014 vedrørende sel-
skabets omsætning af tivoli stolen i perioden fra den 1. januar 2012 til den 31. maj 2014. det
fremgår heraf, at der i den pågældende periode er solgt 11.238 stole, hvilket har medført en
nettoomsætning på 16.921.532 kr. dette giver en samlet omsætning ekskl. moms på ca. 42,7
mio. kr. i perioden fra sommeren 2007 og til den 31. maj 2014.
forklaringer
til brug for højesteret er der afgivet ny forklaring af erik rimmer og supplerende forklarin-
ger af joakim lassen og michael steffensen.
erik rimmer har forklaret bl.a., at han har været chefredaktør på bo bedre siden 1999 og
fortsat er det. bo bedre har siden 1961 været det største danske boligmagasin og har leveret
inspiration vedrørende indretning og designhistorier til hovedsageligt danske kunder, men bo
bedre leverer også artikler til et enslydende magasin i norge og et i finland.
bo bedre udkommer én gang om måneden og dertil kommer særmagasiner. på landsplan er
bo bedre dobbelt så stort som nummer 2 på markedet. i 2007 havde bo bedre i første halvår
et oplagstal på 84.000 og i andet halvår et oplagstal på 89.000. læsertallet var i første halvår
af 2007 629.000 og i andet halvår af 2007 628.000. i 2008 var oplagstallet i første halvår
83.659 og i andet halvår 84.751. læsertallet var i første halvår 2008 596.000 og i andet halvår
601.000. oplagstallet i første halvår 2009 var på 80.360 og i andet halvår 78.383. læsertallet i
første halvår af 2009 var på 492.000 og i andet halvår på 490.000. i den forbindelse er det
vigtigt at pointere, at der i 2009 blev indført en ny målemetode for opgørelse af oplags- og
læsertal. i 2010 var oplagstallet i første halvår 78.072 og i andet halvår 75.002. læsertallet
var i første halvår af 2010 407.000 og i andet halvår 381.000. både læsertallet og oplagstallet
opgøres af dansk oplagskontrol.
                                              - 4 -
det er hans tale på møbelmessen i bella center i 2004, der er fremlagt som bilag i sagen. kir-
sten bjerregaard var med i dommerkomitéen og var den i branchen, der havde en rigtig god
hukommelse og vidste rigtig meget om de store danske designere. kirsten bjerregaard og
hendes datter havde et firma, der hed worldpictures, og de indsamlede designhistorier og la-
vede publikationer og udstillinger i både danmark og udlandet. kirsten bjerregaard var i
2004 i slutningen af 70’erne. de øvrige i dommerkomitéen var thomas lykke, der på det
tidspunkt var ansat i wallpaper, jens barslund, der var fast tilknyttet (men ekstern leverandør)
til bo bedre, og mette jakobsen, der var redaktionschef på bo bedre. på bella centers mø-
belmesse fik tivoli stolen klassikerprisen. det foregik på den måde, at dommerkomitéen gik
rundt på møbelmessen, og som han husker det, var der ikke tvivl i dommerkomitéen om, at
det var relanceringen af tivoli stolen, der skulle have klassikerprisen. stolen var blevet relan-
ceret i en tidssvarende udgave, og i den forbindelse var det særligt farverne, der gjorde udfal-
det. kirsten bjerregaard kunne huske stolen fra tivoli, og det var vigtigt i den forbindelse, at
stolen tidligere havde været i produktion. han husker tydeligt, at de i dommerkomitéen havde
fremtaget en kunstpublikation, ”hul-bogen”, og i den publikation blev stolen kaldt ”the ti-
voli chair”, så selve navnet til stolen havde de taget derfra.
joakim lassen har supplerende forklaret bl.a., at de både i montana og i djob var vant til at
beskytte deres varemærkerettigheder, og at han derfor kender til varemærkeloven, men ikke
indgående. tivoli stolen har heddet tivoli stolen siden 1955. da den efterfølgende blev pro-
duceret af fritz hansen, blev den også kaldt tivoli stolen. tivoli stolen er også blevet annon-
ceret under dette navn både i annoncer og avisartikler i perioden fra 1955 til 2004. han havde
derfor opfattet det, som om tivoli har givet stiltiende accept til brugen af navnet. han opfat-
tede tivoli stolen dengang – som nu – som et selvstændigt kunstnerisk værk, der skal nyde
beskyttelse. han har ikke på noget som helst tidspunkt bedt tivoli om tilladelse til at bruge
navnet tivoli stolen, da han hele tiden har ment, at han har haft ret til at benytte navnet.
forhandlingsløbet med tivoli startede ved, at han i maj 2004 rettede henvendelse til tivoli
vedrørende brugen af navnet tivoli stolen. tivoli svarede ganske kort, at de mente at have
eneretten til brugen af navnet tivoli stolen. derefter var der et møde i august 2004 med del-
tagelse af lars liebst, michael steffensen og ham selv, hvor der blev udvekslet synspunkter
og uenigheder med tivoli.
                                               - 5 -
tivoli henviste på mødet til den såkaldte ”småkagesag”, som tivoli dog efterfølgende tabte i
højesteret. han gav på mødet udtryk for, at stolen altid har heddet tivoli stolen, og at der
derfor er tale om et selvstændigt kunstnerisk værk, og at tivoli har givet stiltiende accept til
brugen af navnet.
næste møde foregik i efteråret 2004 med deltagelse af lars liebst, michael steffensen og en
kvinde, som han ikke huskede navnet på. på dette møde bragte han en kommerciel aftale på
bordet, på den måde forstået, at montana, som modstykke til en betaling for brugen af navnet
tivoli stolen, skulle møblere en restaurant eller et andet område i tivoli og have adgangskort
til tivoli, som kunne bruges i markedsføringsøjemed.
der var som nævnt to møder med lars liebst, men det kan godt være, at michael steffensen
ikke var med til begge møder.
han afleverede efterfølgende en tivoli stol til lars liebst. lars liebst var ikke selv til stede,
så den blev afleveret til hans sekretær. han og lars liebst havde herefter en samtale, hvor der
blev snakket om eventuelle procentsatser.
i april eller maj 2005 rykkede han for en endelig aftale, idet han var interesseret i at kunne
gøre brug af den på den forestående møbelmesse. tivoli fremsendte herefter en licensaftale,
hvor der var fastsat en procentsats, men hvor den tidligere diskuterede gensidige aftale ikke
var omtalt. muligheden for montana til at få placeret stole i tivoli eller få adgangskort var
heller ikke omtalt. han ringede efterfølgende til tivoli og forklarede, at han ikke kunne vedgå
den fremsendte aftale. først og fremmest fordi der nu var tale om en licensaftale, og fordi
aftalen på andre områder afveg fra det, der tidligere havde været snakket om. han havde over
for tivoli foreslået en procentsats på 1,5 %, men i den fremsendte licensaftale havde tivoli
fastsat procentsatsen til 2 %.
det har aldrig været drøftet, at en evt. leverance af møbler skulle indgå som et gratis element i
den kommercielle aftale. hvis man ville have tilbudt en rabat, ville man evt. kunne være
kommet frem til en rabat på 42 % svarende til den rabat, som man ville give til en evt. for-
handler.
                                                - 6 -
han er ikke på nogen måde enig i, at der under parternes forhandlinger i 2004/2005 var en
fælles forståelse om, at djob ikke uden en aftale med tivoli ville gøre brug af betegnelsen
tivoli stolen. han har ikke på noget tidspunkt bundet sig til en sådan aftale.
af artiklen i børsen den 2. december 2011, der er baseret på et interview med ham, fremgår,
at der produceres 10.000 stk. tivoli stole om året. han kan ikke på stående fod hverken be-
eller afkræfte om antallet omfatter alle stole eller blot den oprindelige tivoli stol. han er dog
sikker på, at det ikke kun er tivoli stolen, men det er ikke noget, han har undersøgt nærmere.
michael steffensen har supplerende forklaret bl.a., at der kun var ét møde mellem tivoli og
joakim lassen med deltagelse af ham selv og lars liebst. han har gennemgået sine kalen-
dere og i den forbindelse fundet ud af, at der har været fastsat to møder. det første møde var
fastsat til fredag den 20. august 2004 fra kl. 10.00 til kl. 11.00 på lars liebsts kontor, og det
andet møde var fastsat til den 7. september 2005 fra kl. 09.00 til kl. 10.00 med deltagelse af
ham, joakim lassen og arkitekt bo boje, der er ekstern arkitekt fra arkitektfirmaet 3xn. det
pågældende møde den 7. september 2005 havde to formål. dels skulle parterne tale om et ud-
kast til en kontrakt, og dels skulle de tale om evt. leverance af møbler til den kommende kon-
certsal. mødet blev dog aldrig til noget, idet michael steffensen fremsendte en licensaftale til
joakim lassen, og det pågældende møde den 7. september 2005 blev aflyst.
baggrunden for den lave procentsats som fastsat i licensaftalen var, at tivoli var indstillet på,
i stedet for at forhøje procentsatsen, at modtage varer for et betydeligt beløb, og han skøn-
nede, at dette beløb ville være et 6-7 cifret. for så vidt angår licensniveauet forhandlede han i
2006 en aftale i hus med trip trap, hvor procentsatsen blev sat til 9 %. i 2009 indgik han af-
tale med lisbeth dahl, hvor procentsatsen blev fastsat til 7 %, og den sidste aftale han for-
handlede, inden han stoppede, var en aftale om en tivoli one stol, hvor procentsatsen blev
sat til 5 %. hvis montana havde spurgt i 2006/2007, ville han formentlig have foreslået en
procentsats på 5-7 %, og han kunne bestemt ikke forestille sig, at han ville have sagt ja til en
procentsats på 2 %. året 2005 var en særlig situation, fordi de var i gang med at renovere
koncertsalen og i den forbindelse havde brug for rigtig mange møbler. i 2007 var der ikke et
tilsvarende projekt.
retsgrundlag
                                                - 7 -
varemærkelovens § 44 a bestemmer:
”§ 44 a. i en dom, hvorved nogen dømmes efter §§ 43 eller 44, kan retten på begæring be-
stemme, at dommen skal offentliggøres i sin helhed eller i uddrag.
stk. 2. pligten til offentliggørelsen påhviler krænkeren. offentliggørelsen skal ske for
krænkerens regning og på en så fremtrædende måde, som det med rimelighed kan forlanges.”
bestemmelsen blev indsat i varemærkeloven ved lov nr. 1430 af 21. december 2005. af lov-
forslaget fremgår bl.a. (jf. folketingstidende 2005-06, tillæg a, l 48, s. 1385 og 1391-1392):
”almindelige bemærkninger
…
4.5. offentliggørelse af domme
[direktiv 2004/48/ef af 29. april 2004 om håndhævelse af intellektuelle ejendomsrettigheder]
art. 15 nødvendiggør, at der indføres en ny regel i dansk ret om offentliggørelse af domme på
det immaterialretlige område.
forslaget gælder for både erhvervsmæssige og ikke erhvervsmæssige krænkelser.
det foreslås således at indføre regler i patentloven, varemærkeloven, designloven, chipsloven,
fødevareloven og lov om plantenyheder, hvorefter retten, i en dom, hvorved nogen dømmes
efter reglerne om erstatning, tilintetgørelse m.v. i de pågældende love, på begæring, kan
bestemme, at dommen skal offentliggøres i sin helhed eller i uddrag.
…
forslaget omfatter alene pligt til offentliggørelse af domme i civilretlige retssager.
forslagets bestemmelser gælder også i de civilretlige sager, hvor der udover en påstand om
erstatning, også nedlægges påstand om straf (sager, der er undergivet privat påtale), men så-
ledes, at kun den civilretlige del af dommen omfattes af offentliggørelsen.
bestemmelsen om offentliggørelse omfatter ikke straffesager, heller ikke hvis den krænkede
part vælger at rejse et erstatningskrav under en straffesagen, (sager der undergivet betinget
offentlig påtale).
…
bemærkninger til lovforslagets almindelige bestemmelser
…
til [§ 2,] nr. 3
i forslaget til § 44 a foreslås en ny bestemmelse, hvorefter retten kan bestemme, at der i
domme, hvor nogen dømmes efter bestemmelserne om erstatning, tilintetgørelse m.v., skal
ske en offentliggørelse af dommen. forslaget har til formål at gennemføre direktivets art. 15,
der er obligatorisk for medlemsstaterne.
                                                  - 8 -
formålet med bestemmelsen er at forhindre nye krænkelser ved at afskrække en fremtidig
krænker og fremme en øget bevidsthed hos den brede offentlighed. bestemmelsen har således
et præventivt formål.
det foreslås, at pligten til offentliggørelse kun vedrører domme.
bestemmelsen er alene rettet mod domme i civile sager.
…
domme i straffesager må i henhold til retsplejelovens § 1017 d ikke offentliggøres, medmin-
dre disse er anonymiseret, således at sigtedes, tiltaltes, forrettedes eller vidners identitet ikke
fremgår.
i de civilretlige sager, hvor der ud over påstand om erstatning også er påstået straf (sager
undergivet privat påtale), forudsættes det, at reglerne i såvel persondataloven, herunder be-
handlingsreglerne i §§ 6-8, straffelovens § 264 d og retsplejelovens § 1017 d, overholdes, når
dommen offentliggøres. såfremt der efter en konkret vurdering ikke er hjemmel til at offent-
liggøre oplysninger omfattet af disse regler, skal oplysningerne anonymiseres, det vil sige at
oplysningerne ekstraheres. det kan eksempelvis være oplysninger om vidners identitet, straf-
påstanden etc.”
retsplejelovens § 1017 d bestemmer:
”§ 1017 d. domme og kendelser i straffesager må kun gengives offentligt, når de er anonymi-
seret, således at sigtedes, tiltaltes, forurettedes eller vidners identitet ikke fremgår. overtræ-
delse straffes med bøde.
stk.2. bestemmelsen i stk. 1 finder ikke anvendelse på retsinformationssystemer, der er om-
fattet af § 9 i lov om behandling af personoplysninger, eller på offentlig gengivelse, der byg-
ger på et sådant retsinformationssystem.”
bestemmelsen blev indsat i retsplejeloven ved lov nr. 215 af 31. marts 2004. af lovforslaget
fremgår bl.a. (jf. folketingstidende 2003-04, tillæg a, l 23, s. 662):
”pligten til anonymisering [efter den foreslåede § 1017 d] gælder både med hensyn til fysiske
og juridiske personer, der er eller har været sigtet, tiltalt eller forurettet i sagen. vidner kan i
sagens natur kun være fysiske personer.”
højesterets begrundelse og resultat
højesteret tiltræder af de grunde, som sø- og handelsretten har anført, at montana møbler
a/s ikke i kraft af tivoli a/s’ mulige stiltiende accept af betegnelsen ”tivoli stolen” under
den første produktionsperiode frem til omkring 1965 har opnået nogen ret til at gøre kende-
tegnsretlig brug af denne betegnelse efter genoptagelsen af produktionen i 2004, at tivoli ikke
                                              - 9 -
har udvist retsfortabende passivitet, og at montana møbler derfor har krænket tivolis vare-
mærkerettigheder ved anvendelse af betegnelsen ”tivoli stolen” og andre betegnelser for
stole, hvor mærket ”tivoli” indgik.
efter de foreliggende oplysninger har tivoli i sine licensaftaler opnået en licensafgift fra an-
dre virksomheder på mellem 5 % og 9 %, som udgangspunkt beregnet af omsætningen ekskl.
moms. i det udkast til licensaftale, som tivoli sendte til montana møbler, blev licensafgiften
også beregnet af omsætningen ekskl. moms. herefter og efter oplysningerne for højesteret
om den samlede omsætning ekskl. moms ved montana møblers salg af stole under anvendelse
af mærket ”tivoli”, findes vederlaget frem til domsafsigelsen passende at kunne fastsættes
til 2.000.000 kr., jf. varemærkelovens § 43.
højesteret finder, at offentliggørelse af dommens konklusion er en nødvendig sanktion, jf.
varemærkelovens § 44 a. dette kan passende ske på montana møblers hjemmeside samtidig
med udsendelse af en cirkulæreskrivelse indeholdende dommens konklusion til montana
møblers forhandlere. efter montana møblers påstand, som ikke tidsmæssigt er anfægtet af
tivoli, fastsættes offentliggørelsesperioden på hjemmesiden til 2 uger. i en ankesag som den
foreliggende indebærer en offentliggørelse af dommens konklusion, at både sø- og handels-
rettens og højesterets domskonklusion skal offentliggøres som anført.
efter forarbejderne til varemærkelovens § 44 a er det bl.a. forudsat, at bestemmelsen gælder i
civilretlige sager, herunder sager hvor der ud over en påstand om erstatning også nedlægges
påstand om straf, men således at kun den civilretlige del af dommen omfattes af offentlig-
gørelsen. højesteret finder på den baggrund, at pligten til offentliggørelse ikke omfatter de
dele af domskonklusionerne, som angår bødestraffen.
med disse ændringer og i øvrigt af de grunde, som sø- og handelsretten har anført, stadfæster
højesteret dommen.
sagsomkostninger er fastsat til dækning af advokatudgifter for sø- og handelsretten og høje-
steret med 300.000 kr. og af retsafgift for sø- og handelsretten og højesteret i forhold til det
vundne beløb med 76.360 kr., i alt 376.360 kr.
                                             - 10 -
                                     thi kendes for ret:
sø- og handelsrettens dom stadfæstes med følgende ændringer:
i forhold til dommens pkt. 7 foretages den ændring, at offentliggørelsen alene omfatter kon-
klusionen i både sø- og handelsrettens og højesterets dom, at offentliggørelsen på montana
møbler a/s’ hjemmeside www.montana.dk skal ske i 14 dage, og at offentliggørelsen på
hjemmesiden og i cirkulæreskrivelsen ikke behøver at omfatte de dele af domskonklusioner-
ne, som angår bødestraffen.
i forhold til dommens pkt. 8 foretages den ændring, at montana møbler a/s skal betale
2.000.000 kr. til tivoli a/s med tillæg af en årlig rente svarende til referencesatsen plus 7 %
af 500.000 kr. fra den 13. december 2010, af 500.000 kr. fra den 15. april 2011, af 837.988 kr.
fra den 5. januar 2012 og af 162.012 kr. fra den 20. maj 2014.
i sagsomkostninger for sø- og handelsretten og højesteret skal montana møbler a/s betale
376.360 kr. til tivoli a/s.
de idømte beløb skal betales inden 14 dage efter denne højesteretsdoms afsigelse.
sagsomkostningsbeløbet forrentes efter rentelovens § 8 a.
