                                           udskrift
                                               af
                           sø- & handelsrettens dombog
                                         ____________
den 30. oktober 2007 afsagde retten i sagen
h 44/05
sellect a/s under konkurs
(kurator preben elmsted ved advokat jesper hviid)
mod
telia mobile – filial af det svenske selskab telia sonera mobile networks ab
(advokat th. v. bonnor)
følgende
                                             dom:
indledning og påstande
sagens spørgsmål er om den ydelse i form af mobiltelefoni som sellect a/s under konkurs (i
det følgende: sellect) har formidlet til kunder på vegne af telia mobile – filial af det svenske
selskab telia sonera mobile networks ab (i det følgende: telia), er omfattet af varebegrebet i
handelsagentloven, og om sellect i givet fald har krav på godtgørelse efter
                                                 ‐2‐
handelsagentloven eller en analogi af denne lov efter at telia bragte en samarbejdsaftale
mellem parterne til ophør.
sellect har nedlagt påstand om at telia skal betale 3.603.586,00 kr. med tillæg af procesrente
fra 18. maj 2005.
telia har påstået frifindelse.
sagsfremstilling
parterne
sellect fik ved aftale af 10. december 2003 pr. 1. januar 2004 overdraget aktiviteterne i
selskabet wsellect a/s (i det følgende wsellect). begge selskabers virksomhed gik ud på at
formidle aftaler mellem kunder og mobiltelefonselskaber, herunder telia, som udbyder
mobiltelefoniydelser blandt andet i danmark.
forholdet mellem wsellect og telia
den 21. december 2001 indgik wsellect og telia en samarbejdsaftale hvorefter wsellect
skulle forhandle og markedsføre telias produkter og services i danmark inden for
mobiltelefoni, privat og erhverv. wsellect skulle mod provision formidle salgsaftaler mellem
telia og potentielle kunder. aftalen trådte i kraft den 31. december 2001 og var uopsigelig
for begge parter til og med den 31. december 2003 hvorefter den forlængedes automatisk
med et år ad gangen, medmindre en af parterne tre måneder inden udløb skriftligt havde
opsagt den.
       wsellects opgave var først og fremmest at skaffe telia kunder ved gennem egen
markedsføring at skabe kontakt til kunder og formidle aftaleindgåelse mellem kunden og
telia.
       ved indgåelse af samarbejdsaftalen blev der ifølge aftalen udbetalt et sign up fee til
wsellect på 500.000 kr. derudover modtog wsellect provision fra telia for hver bindende
aftale der blev indgået med en kunde.
wsellects aktiviteter
                                                 ‐3‐
af wsellects interne regnskab 2001/2002 fremgår det at selskabets aktivitet bestod i salg af
tjenesteydelser inden for telekommunikation, og at afsætningen udelukkende skete til det
danske marked. det fremgår endvidere af specifikationerne til wsellects årsrapport for
2002/2003 at der var en nettoomsætning på 14.644.411 kr., primært bestående af sign up fees.
       primo juli 2003 havde wsellect 10.001 kunder, og med en tilgang af 812 kunder og
afgang (churn) af 241 kunder var der ultimo juli 2003 i alt 11.054 kunder. de tilsvarende tal
var for ultimo august 2003 11.710 kunder og ultimo september 2003 12.416 kunder.
overdragelse af aktiviteter fra wsellect til sellect
       ved overdragelsen af 10. december 2003 indtrådte sellect blandt andet i aftalen med
telia. sellect betingede sig en godkendelse fra telia til indtræden i aftaleforholdet.
       den samlede købesum var 1.627.000 kr., inklusive goodwill med 2.000.000 kr.
samarbejdsaftalen mellem sellect og telia
i anledning af overdragelsen til sellect blev der den 16. december 2003 indgået en
samarbejdsaftale mellem telia og sellect med ikrafttræden den 1. januar 2004.
       ifølge samarbejdsaftalen skulle sellect mod provision formidle salg og optage ordrer
på telias produkter, tjenester og serviceydelser til potentielle kunder.
       ordet produkter skulle ifølge samarbejdsaftalen forstås som telias standardprodukter
og standardpriser. salg af andre produkter skulle aftales særskilt.
       samarbejdsaftalen var uopsigelig for begge parter til og med den 31. december 2004,
hvorefter den forlængedes automatisk med et år ad gangen, medmindre en af parterne tre
måneder inden udløb skriftligt havde opsagt aftalen.
       sellects forpligtelser bestod blandt andet i ved egen markedsføring at skabe kontakt til
kunder og formidle aftaleindgåelsen mellem kunden og telia. sellect var forpligtet til at
være bekendt med telias produkter, services og procedurer og til vedvarende at virke for
salg af telias produkter og services. sellect skulle informere kunden om telias betingelser og
ved salg af mobiltelefoni udlevere telias velkomstpakke indeholdende dækningskort til
kunden. i den forbindelse skulle sellect påse at kunden kvitterede for at have modtaget
velkomstpakken og erklærede at være indforstået med telias betingelser ved salg af
mobiltelefoni. sellect skulle anvende telias elektroniske oprettelsessystem til alle oprettelser
                                                  ‐4‐
og kreditvurdere den enkelte kunde inden aftaleindgåelsen ved salg af mobiltelefoni.
endelig skulle sellect sende den underskrevne aftale til telia. sellect skulle loyalt varetage
telias interesser og kunne ikke uden telias bemyndigelse indgå aftaler på vegne af telia.
       det var en forudsætning for aftaleindgåelsen at kunden var kreditgodkendt i henhold
til telias procedure. sellect skulle i den forbindelse have fået forevist gyldig
billedlegitimation og dokumentation for kundens adresse. efter telias kreditgodkendelse og
accept af salget havde sellect fuldmagt til at indgå og underskrive aftalen med kunden på
vegne af telia.
       markedsføringsbudgettet blev ifølge samarbejdsaftalen aftalt på basis af de opstillede
salgsmål pr. kalenderår i relation til det ønskede aktivitetsniveau. pengene blev disponeret af
parterne i fællesskab i forbindelse med udarbejdelse af aktivitetsplaner.
       telia skulle udarbejde uddannelsesmateriale i form af forhandlermapper som skulle
foreligge hos sellect til brug for nye medarbejdere. mapperne skulle opdateres af sellect efter
modtagelse af nyt materiale fra telia, og sellect skulle sikre at medarbejderne var bekendt
med indholdet.
       sellect skulle modtage provision fra telia for hver bindende aftale der blev indgået
med en kunde. sellect var først berettiget til at modtage provision når kunden var registreret
og oprettet i telias systemer og efter telias modtagelse af den originale aftale indgået med
kunden. salg af et erhvervsmobilabonnement udløste 400 kr. i grundprovision og 100 kr. i
markedsføringstilskud. derudover var der en yderligere provision på 350 kr. ved indgåelse
af erhvervsmæssige forlængelsesaftaler. for aftaler om private mobilabonnementer var der
aftalt en grundprovision på mellem 200 og 300 kr. herudover var der et
markedsføringstilskud på 100 kr. endelig var der en catch‐up bonus ved salg af mere end
3.000 private mobilabonnementer på mellem 50 og 75 kr. pr. abonnement.
ophør af samarbejdet mellem sellect og telia
ved brev af 23. september 2004 opsagde telia samarbejdsaftalen med sellect. telia
begrundede opsigelsen med at ville have formalia i orden, men bemærkede samtidig at telia
snarest ville kontakte sellect med henblik på indgåelse af en ny samarbejdsaftale for 2005.
telias ydelser
                                                ‐5‐
telias privat‐ og erhvervsprodukter og –abonnementer omfatter en række forskellige typer,
ligesom der er forskel på om forskellige services som for eksempel telefonsvarer, spærring,
køkontrol og sms er omfattet af de enkelte abonnementstyper.
sellects krav
sellect har under sagen krævet betaling af 3.603.586 kr. beregnet som en gennemsnitlig
årsomsætning på baggrund af sellects (wsellects) provisionsomsætning hos telia i perioden
1. januar 2002 til og med 31. december 2004. for så vidt angår perioden 1. juli 2004 til og med
31. december 200 stammer beløbene fra de fakturaer som sellect udstedte til telia for den
pågældende periode. fakturaerne er typisk opdelt i grundprovision og
markedsføringstilskud.
telias interesse i mobiltelefonkunder hos telepassport a/s i 2001
den 31. august 2001 fremsatte telia et tilbud om køb af samtlige mobilkunder i selskabet
telepassport a/s (i det følgende telepassport). der blev tilbudt et basic fee på 250 kr. pr.
telepassport‐kunde der pr. 1. september 2001 var aktiveret i telepassports billingsystem og
havde et registreret forbrug, dog kun hvis mindst halvdelen af telepassports mobilkunder
accepterede flytningen til telias mobilnet. for hver registreret telepassport privatkunde der
overførtes til telias billing‐platform tims blev der tilbudt et fee på 800 kr., ligesom der blev
tilbudt 1.100 kr. pr. overført erhvervskunde. derudover tilbød telia 1.000.000 kr. for
benyttelse af telepassports salgsorganisation til fremtidigt salg af telia specifikke produkter,
ligesom der blev tilbudt kommission ved telepassports fremtidige salg af telia produkter.
for produkter relateret til privatsegmentet ville kommissionen i gennemsnit være på 300 kr.
pr. abonnement, gennemsnitligt 500 kr. for produkter relateret til erhvervssegmentet og
gennemsnitligt 100 kr. pr. abonnement ved produkter relateret til cash‐segmentet.
forklaringer
mogens løkke har forklaret at han tidligere var direktør i wsellect og stifter af sellect.
      telia var medvirkende ved indgåelse af overdragelsesaftalen mellem wsellect og
sellect. han talte blandt andet med telias leif ørum andersen om overdragelsen. telia
sagde ikke på noget tidspunkt at de ikke ville acceptere overdragelsen. der var en skriftlig
                                                  ‐6‐
aftale med telia og underskrevet af leif ørum andersen. efter sellects konkurs er han ikke
længere i besiddelse af dokumenterne.
       det var ham der underskrev samarbejdsaftalen med telia den 16. december 2003. i
forbindelse med skiftet fra wsellect til det nye selskab var der mellem parterne en aftale om
at wsellect også kunne bibringe telia nye kunder i 2004. der var således en aftale om at
wsellect kunne forhandle telias produkter til og med 31. december 2003, og at sellect
overtog fra 1. januar 2004. derudover var der en aftale om at wsellect kunne servicere
kunderne i henhold til gamle kontrakter og genforhandle aftalerne. denne aftale gik med
over til det nye selskab, sellect.
       sellect var forhandler af telias telefoniprodukter og skulle i den forbindelse udarbejde
kontrakter mellem telia og private samt erhvervskunder. telia havde produktark, som
sellect kunne vise kunderne hvorefter aftalerne blev indgået.
       med abonnementet fulgte en række services og funktioner som samlet blev kaldt et
produkt. de forskellige services og funktioner kunne samles i en pakke til kunderne.
       sellect solgte både mobiltelefoner og mobilabonnementer. i nogle tilfælde var der en
mobiltelefon med i den pakke som telia udbød. de modtog ikke provision fra telia ved salg
af en fysisk mobiltelefon.
       sellect havde en stor stab af fuldtidsansatte, professionelle sælgere og kun ganske få
deltidsansatte. de fuldtidsansatte sælgere anvendte ca. 99 % af deres tid på
erhvervskunderne. ca. 75 % af afregningerne med telia vedrørte erhvervskunder, herunder
danske stenhuggerier. telia gav udtryk for at de var særdeles godt tilfredse med de
kundeaftaler som sellect formidlede. sellect havde også samarbejde med andre firmaer end
telia.
       telia opsagde samarbejdsaftalen med sellect sidst i 2004. på det tidspunkt havde telia
kunder som sellect havde formidlet. sellect modtog et relativt pænt provisionsbeløb hver
måned, også på tidspunktet for telias opsigelse af aftalen.
       der blev ikke talt med telia om godtgørelse eller erstatning, der var alene spørgsmål
om afregning.
       han var ikke særlig involveret i indgåelsen af den første samarbejdsaftale mellem telia
og wsellect underskrevet den 21. december 2001, men han vil tro at det anførte sign up fee
                                                  ‐7‐
på 500.000 kr. var for at flytte arbejdsindsatsen fra telepassport til telia. et sign up fee er en
del af den pris som man får for at indgå en aftale med en kunde. det er et engangsbeløb.
       hbh, der blandt andet fremgår af faktura dateret den 2. juni 2004, er et selskab knyttet
til sellect, og som sellect på et tidspunkt overtog. han kan ikke huske hvornår denne
overtagelse fandt sted. ligeledes var connect 24, der blandt andet fremgår af faktura dateret
den 6. august 2004, et selskab i sellects regi. nogle fakturaer er udstedt af sellect, andre af
wsellect. der er tale om det samme selskab. forskellen på navnet på fakturaerne skyldtes
alene at man anvendte wsellects brevpapir indtil det slap op og herefter gik over til sellects
brevpapir.
       sellect gik konkurs omkring marts 2005. han ejede en del af sellect. baggrunden for
konkursen var dels at telia nedsatte provisionen, dels at sellects anden samarbejdspartner,
mobiltelefonselskabet 3, i efteråret 2004 havde dårlig omtale i medierne.
poul erik christensen har forklaret at han er senior account manager for telia.
       telia har en række services tilknyttet deres forskellige abonnementsformer, herunder
sms, mms og fax. en stor del af telias ydelse er kundeservice hvortil der er knyttet ca. 250
medarbejdere. både private og erhvervskunder ydes kundeservice.
       telia sælger tjenesteydelser knyttet til mobiltelefoni, men sælger ikke selve
mobiltelefonerne. telia yder et tilskud til forhandlerne ved disses salg af mobiltelefoner
sammen med et telia‐abonnement.
       telias kunder er ikke særligt loyale. ofte varer et kundeforhold kun ni måneder.
omkring 25‐30% af deres kunder skifter således til et andet teleselskab ved såkaldt churn.
       det var ham der på vegne af telia opsagde samarbejdsaftalerne med alle forhandlere i
2004. telia følger denne procedure hvert år. sellect fik ikke en ny kontrakt i 2005 da telia
ikke ønskede at fortsætte samarbejdet. telia mente ikke at sellect kørte fornuftigt på det
tidspunkt. der var ikke tilstrækkelig likviditet, og der var stor udskiftning blandt sælgerne.
han havde hørt at medarbejderne ville væk fra sellect da de havde problemer med at få
deres løn.
       han har ikke haft noget at gøre med overdragelsen fra wsellect til sellect og kendte
ikke nærmere til wsellect.
                                                 ‐8‐
       et sign up fee skal opfattes som en slags a conto udbetaling af provision. telia tilbyder
ikke sign up fees i dag.
leif ørum andersen har forklaret at han nu er salgsdirektør i et nystartet teleselskab der er
en konkurrent til telia. han arbejdede hos telia fra 1998 og seks år frem.
       wsellect opkøbte mobil‐ og fastnetkunder fra et andet selskab omkring 2001‐2003. han
var med til at lave en aftale mellem wsellect og telia med henblik på salg af telias produkter
til erhvervskunder. telia var dengang primært fokuseret på privatkunder og havde således
kun omkring fem forhandlere rettet mod erhvervskunder.
       mogens løkke var administrerende direktør i wsellect og ønskede på et tidspunkt at
erhverve wsellect. mogens løkke fortalte ham at han var ved at overtage wsellect. han
havde et godt indtryk af mogens løkke. de indgik derfor en midlertidig kontrakt som
mogens løkke kunne tage med i banken med henblik på finansiering af overtagelsen af
wsellect. ca. to‐tre måneder efter stiftelsen af sellect lavede telia en ny aftale med sellect.
han og mogens løkke talte ikke om godtgørelse.
       når en af telias forhandlere indgik en abonnementsaftale med en kunde, blev der
beregnet provision. i nogle tilfælde ydede telia et tilskud til en telefon der således indgik i
handlen. derved kunne forhandlerne sælge telefoner til meget lave priser.
       hvert år fulgte telia den procedure at de opsagde samarbejdsaftalerne med deres
forhandlere med henblik på genforhandling af kontrakterne. herved kunne telia sætte
rammerne for et nyt samarbejde.
       telias kunder var ikke særligt loyale. der er skarp konkurrence mellem
mobiltelefonselskaberne i danmark.
       mogens løkke begyndte at lukke andre operatører ind. mogens løkke var ekstra hårdt
ramt af konkurrencesituationen fordi han ikke rådede over en butik, og fordi tilskuddene fra
operatørerne blev mindre.
       et sign up fee er udtryk for at man ved indgåelse af en kontrakt giver modparten et
samlet beløb til dækning af omkostninger i form af skiltning, papir m.v.
parternes argumenter
                                                  ‐9‐
sellect har gjort gældende at forholdet mellem parterne er omfattet af lov om
handelsagenter, og at sellect er berettiget til provision i henhold til handelsagentlovens § 22
uanset at der hvert år blev indgået en ny samarbejdsaftale mellem parterne. overdragelsen
mellem wsellect og sellect var betinget af telias godkendelse heraf. telia godkendte
overdragelsen uden forbehold og indgik derefter en samarbejdsaftale med sellect.
godkendelsen af overdragelsen betød at også eventuelle senere godtgørelseskrav er
overdraget fra wsellect til sellect.
       sellect solgte på vegne af telia fysiske produkter i form af mobiltelefoner og sim‐kort.
serviceelementet har en underordnet rolle. sellect havde faste udsalgssteder i form af lager
og kontor. der var en række professionelle fuldtidsansatte og kun få deltidsansatte. sellect
afstemte løbende deres salgsmetoder med telia. sellects salgsmetoder gav ikke anledning til
påtale fra telias side. mobiltelefoni var også dengang et så standardiseret produkt at der var
tale om en vare. sammen med købet af en mobiltelefon og/eller et sim‐kort fulgte en række
ydelser. der er ikke tale om tjenesteydelser, heller ikke selv om kunderne havde mulighed
for at rette henvendelse til en hotline. ingen steder i lovgivningen, heller ikke i
telelovgivningen, omtales mobiltelefoni som en tjenesteydelse. selve abonnementet var ikke
tilpasset den enkelte kunde, men var et standardprodukt og – pakke. den ydelse som sellect
solgte på vegne af telia, er således omfattet af varebegrebet i handelsagentlovens § 2.
ydelsen kan sammenlignes med et standardcomputerprogram på en cd der ubestridt er en
vare i handelsagentlovens forstand.
       sellect har krav på godtgørelse i medfør af handelsagentlovens § 25, stk. 1, nr. 1,
subsidiært efter en analogi af bestemmelsen. sellect har skaffet telia mange nye kunder.
kundeforholdene er fortsat efter ophøret af samarbejdsaftalen og har givet telia fordele efter
agentforholdets ophør. oversigten over airtime giver et billede af den kontinuerlige
indtjening, som telia har haft på kunderne. der har således været en tilvækst af kunder
under samarbejdets beståen, og disse kunder er blevet hos telia efter samarbejdsforholdets
ophør. der er tale om lukrative kunder for telia, hvilket også telias brev af 31. august 2001
viser, hvor telia viste interesse for at opkøbe telepassports mobilkunder. samlet set er det
rimeligt at telia betaler en godtgørelse til sellect i forbindelse med samarbejdsforholdets
ophør. telia har samarbejdet i tre år med wsellect og senere sellect. telias undladelse af at
forny kontrakten med sellect var en medvirkende årsag til sellects konkurs.
                                                ‐ 10 ‐
      telia har ikke villet eller kunnet udlevere beregningsoplysninger efter aftaleforholdets
ophør. beregning af godtgørelsen må derfor foretages på baggrund af sellects regnskabstal.
godtgørelsen skal således beregnes af omsætningstallene for 2002, 2003 og 2004.
telia har gjort gældende at forholdet mellem parterne alene reguleres af samarbejdsaftalen af
16. december 2003, og at telias tidligere samarbejde med wsellect er sagen uvedkommende.
      aftaleforholdet mellem parterne er ikke omfattet af handelsagentloven da genstanden
for sellects provision ikke er en vare, men en tjenesteydelse som ikke er omfattet af loven.
man bør se bort fra selve mobiltelefonapparatet da dette er accessorisk i forhold til aftalerne
og uden økonomisk værdi. der er endvidere ikke i parternes aftale bestemt provision ved
salg af mobiltelefonapparaterne. telia har anvendt meget betydelige midler til at drive
centraler og sendemaster, ligesom telia har et meget omfattende serviceapparat med
omkring 250 medarbejdere. det viser klart at telia ikke sælger telefoner, men stiller
mobiltelefoni til rådighed for publikum.
      det fremgår af en række offentlige bestemmelser at mobiltelefoni betegnes som
”tjenester”. ligeledes betegner wsellect sine aktiviteter som salg af tjenesteydelser i sit
regnskabsmateriale. telias ydelse er af lovgiver beskrevet som ”tjenester”, ”mobiltjenester”,
”telekommunikationstjenester”. lovgiver har således valgt at anvende udtrykket ”tjeneste”.
tilsvarende fremgår det af tjenesteydelsesdirektivet. både danske lovgivere og eu‐kommis‐
sionen ser således telefoni som omfattet af tjenesteydelsesbegrebet, ikke varebegrebet. også
den kreditvurdering der finder sted af nye kunder, er særlig i forholdet mellem parterne, og
ikke en normal procedure ved køb af varer.
      man kan ikke ved fortolkning udstrække varebegrebet til at omfatte
mobiltelefonitjeneste. der foreligger ikke en almindelig regel om at en agent eller forhandler
af andet end varer har krav på godtgørelse ved ophør af hvervet. det er udelukket at
anvende bestemmelserne i handelsagentloven analogt. handelsagentloven som bygger på et
eu‐direktiv, blev grundigt forberedt, og begrænsningen af loven til kun at omfatte
vareagenter, er velovervejet.
      det bestrides at sellect på andet grundlag har noget berettiget krav mod telia
      såfremt retten måtte finde, at parternes aftaleforhold er omfattet af handelsagentloven,
gøres det gældende, at sellect heller ikke på dette grundlag har krav på en godtgørelse, jf.
                                                 ‐ 11 ‐
handelsagentlovens § 27, nr. 3. et krav på godtgørelse støttet på telias tidligere aftale med
wsellect er ikke berettiget. wsellect modtog allerede ved overdragelsen til sellect 2.000.000
kr. i vederlag for kundekredsen (goodwill).
       det er kun samarbejdsaftalen mellem parterne der kan få betydning for et eventuelt
godtgørelseskrav efter lovens § 25. denne aftale var ifølge ordlyden kun gældende for 2004.
en så kort periode med stærkt faldende omsætning bør ikke kunne føre til godtgørelse.
sellect har ikke løftet sin bevisbyrde for, at de af sellect formidlede kunder har givet telia
betydelige fordele, jf. handelsagentloven § 25, stk. 1, nr. 1.
rettens begrundelse og resultat
handelsagentloven finder efter § 2 kun anvendelse på personer eller selskaber der virker for
salg eller køb af varer. denne afgrænsning er tilsigtet, jf. bl.a. s. 43 i betænkning 1151/1988,
og det må derfor være udelukket at anvende lovens bestemmelse analogt på tjenesteydelser.
i tilfælde af formidling af blandede vare‐ og tjenesteydelser vil det afgørende være om
varesalget er det dominerende element i aftalen, a.st.
       sellect formidlede salg af mobiltelefoni som er en tjenesteydelse. det fysiske
mobiltelefonapparat er ikke omtalt i parternes samarbejdsaftale. telia producerer ikke
mobiltelefonapparater og har alene interesse i salg af mobiltelefoni, i aftalen omtalt som
”telias produkter og services”. anvendelsen af ordet produkt peger ikke på varesalg, da
dette udtryk i dag anvendes almindeligt som betegnelse for ydelser der bringes på markedet.
       det kan ikke få betydning at kunder ofte køber telefonabonnementer i forbindelse med
køb af et apparat hvis pris er subventioneret af et mobiltelefoniselskab. salget af
telefonapparatet til nedsat pris er en foranstaltning til fremme af afsætningen af de for telia
og forhandleren afgørende tjenesteydelser. varesalg er derfor et underordnet element i
forhandleraftalen mellem parterne.
       telia skal derfor frifindes.
                                        thi kendes for ret:
telia mobile – filial af det svenske selskab telia sonera mobile networks ab frifindes.
                                                ‐ 12 ‐
sellect a/s under konkurs skal inden 14 dage til telia mobile – filial af det svenske selskab
telia sonera mobile networks ab betale 100.000 kr. i sagsomkostninger.
sagsomkostningsbeløbet forrentes efter rentelovens § 8a.
            willy goldby                   jens feilberg                 anders madsen
                                             (sign.)
                                          ___ ___ ___
                               udskriftens rigtighed bekræftes
                               p.j.v. sø- og handelsretten, den
