- kbn
                                           udskrift
                                               af
                         sø- & handelsrettens dombog
                                          ____________
                                            kendelse
afsagt den 3. marts 2014
h-41-13
                                    orifarm supply a/s
                                    (advokat kim jensen)
                                    mod
                                    1) janssen-cilag a/s
                                    2) janssen-cilag international n.v.
                                    3) janssen pharmaceutica n.v.
                                    (sagsøgte 1-3 advokat steffen theodor petersen)
indledning
spørgsmålet om, hvorvidt der er værneting for janssen-cilag a/s , janssen-cilag internatio-
nal n.v. og janssen pharmaceutica n.v. (samlet de sagsøgte) ved sø- og handelsretten er i
medfør af retsplejelovens § 253, stk. 1, udskilt til særskilt forhandling.
                                                -2-
sagens materielle spørgsmål er, om de sagsøgte er erstatningsansvarlige over for orifarm
supply a/s som ompakker og sælger til det svenske selskab i orifarm-koncernen ved, at det
svenske selskab blev afskåret fra at sælge et parallelimporteret lægemiddel velcade, der var
produceret af janssen pharmaceutica n.v., idet den europæiske markedsføringstilladelse til
produktet blev tilbagekaldt.
påstande
orifarm supply a/s (herefter orifarm) har nedlagt påstand om, at sagen fremmes.
janssen-cilag a/s (herefter cilag), janssen-cilag international n.v. (herefter international)
og janssen pharmaceutica n.v. (herefter pharmaceutica) har nedlagt påstand om, at sagen
afvises.
oplysningerne i sagen
parterne og det omhandlede produkt
orifarm er en dansk virksomhed, der parallelimporterer og ompakker originale, patenterede
lægemidler og videresæler dem til andre selskaber i orifarm koncernen blandt andet i dan-
mark og sverige. orifarm indkøbte i schweiz lægemidlet velcade, ompakkede det og solgte
det videre til sit svenske datterselskab orifarm ab med henblik på salg i sverige. ifølge
”notice for parallel distribution” fra european medicines agency havde orifarm ab mar-
kedsføringstilladelse til at sælge produktet velcade på det svenske marked. denne markeds-
føringstilladelse var baseret på internationals markedsføringstilladelse.
      international er indehaver af den centralt udstedte eu-markedsføringstilladelse til læ-
gemidlet velcade. pharmaceutica er fremstiller af lægemidlet velcade. cilag er ifølge pro-
duktresuméet for velcade lokal repræsentant i danmark for international.
tilbagekaldelsen af velcade
den 22. november 2011 udsendte european medicines agency en pressemeddelelse vedrø-
rende blandt andet produktet velcade. af pressemeddelelsen fremgår, at der havde været
problemer med kvalitetssikringssystemet ved produktionen af velcade. det blev af denne
                                                   -3-
årsag anbefalet at standse markedsføringen af de batchnumre, der var omfattet af produkti-
onen.
        pressemeddelelsen blev efterfulgt af en ”drug alert” den 23. november 2011 fra medi-
cines and healthcare products regulatory agency, en tilbagekaldelse af 23. november 2013
af de berørte batchnumre af produkterne i danmark, en tilbagekaldelse af produkterne i sve-
rige af 23. og 25. november 2011 samt en uddybende pressemeddelelse fra läkemedelsverket
af 24. november 2011.
        det er ubestridt, at tilbagekaldelsen vedrørte de batchnumre på velcade, som var leve-
ret til orifarm.
tabet
efter tilbagekaldelsen af velcade returnerede orifarm ab produkterne til orifarm. orifarm
rettede herefter i brev af 6. juli 2012 til cilag a/s et krav på 319.800 kr. mod de sagsøgte.
        beløbet, der svarer til påstanden under denne sag, er orifarms kostpris for produkter-
ne, og omfatter ikke orifarm ab’s tabte fortjeneste for mistet salg i sverige.
parternes synspunkter
de sagsøgte har gjort gældende, at udgangspunktet i retsplejeloven og bruxelles i forordnin-
gen (herefter forordningen) er, at en person udelukkende kan sagsøges i sin hjemstat. som
undtagelse til hovedreglen er forordningens artikel 5, nr. 3, vedrørende erstatning uden for
kontrakt og artikel 6, stk. 1, om kumulation.
        i sagen er et produkt solgt til et schweizisk firma, der herefter koncernforbundet har
videresolgt produktet til et dansk selskab. i det danske selskab er produktet blevet ompakket
og videresolgt til et svensk selskab. efter tilbagekaldelsen af produktet er produktet tilbage-
solgt fra det svenske selskab til det danske selskab. efter ompakningen i det danske selskab
er det ikke muligt at genskabe den originale pakning. det er det svenske selskab, der mar-
kedsfører produkterne i sverige, og der er ikke foranstaltet en tilbagetrækning af produkter-
ne i danmark.
        i medfør af undtagelsesbestemmelsen i artikel 5, nr. 3, kan der være værneting det
sted, hvor skaden er sket, og det sted, hvor den skadegørende handling er foretaget. en sag-
søger kan vælge at sagsøge et af disse to steder. det gøres gældende, at der alene er sket et
                                                   -4-
indirekte tab i danmark, og i den forbindelse gør det ingen forskel, at det svenske selskab
har tilbagesolgt de pågældende produkter til det danske selskab. det relevante tab er lidt i
sverige og ikke i danmark. orifarm kan ikke ved at flytte et tab fra sverige til danmark etab-
lere værneting i danmark. artikel 5, nr. 3, er en undtagelsesbestemmelse, der skal fortolkes
indskrænkende, og forum shopping af denne karakter er ikke hensigten med forordningen.
       det gøres endvidere gældende, at der ikke er noget grundlag for kumulation i medfør
af forordningens artikel 6, nr. 1. i den forbindelse er det vigtigt, at retten har fokus på, at
konsekvensen af, at der er værneting for denne sag i danmark, vil være, at der åbnes op for
værneting i danmark for rigtig mange sager.
       sammenfattende gøres det således gældende, at der enten skal anlægges sag i belgien
mod international og pharmaceutica, eller alternativt må orifarm anlægge sag i sverige mod
cilag for det direkte tab.
orifarm har gjort gældende, at retten udelukkende skal tage stilling til værnetingsspørgsmå-
let og ikke en frifindelsespåstand. ved vurderingen af værnetingsspørgsmålet må der son-
dres mellem de selskaber.
       for så vidt angår cilag, så har virksomheden adresse i birkerød. virksomheden står i
produktresuméet anført som repræsentant for international. international har valgt at have
en repræsentantvirksomhed i en række europæiske lande og har herved fundet det nødven-
digt at have en række juridiske enheder til at repræsentere sig. det er derfor ubestridt, at ci-
lag er et dansk selskab, som er hjemmehørende i danmark med værneting ved sø- og han-
delsretten, jf. retsplejelovens § 238, stk. 1, jf. § 225 og forordningens artikel 2, nr. 1. det har
ingen betydning for værnetingsspørgsmålet, at de sagsøgte bestrider kravet.
       international og phamaceutica er selskaber med hjemsted i belgien. det gøres imidler-
tid gældende, at også disse selskaber kan sagsøges i danmark, da kravene mod international
og pharmaceutica er så tæt forbundet med kravet mod cilag, at betingelserne for kumulation
i medfør af forordningens artikel 6, nr. 1, er opfyldt.
        derudover gøres det gældende, at der er værneting for sagen i danmark i medfør af
forordningens artikel 5, nr. 3, svarende til retsplejelovens § 243. produktet velcade blev truk-
ket tilbage fra hele det europæiske marked. skaden er ikke sket i alle medlemslandene, men
alt efter, hvor et krav henføres, kan det opgøres i enten danmark eller sverige. i danmark er
                                                -5-
der sket ompakning af produktet. selve den fysiske aktivitet med ompakningen fandt sted i
odense. der er derfor tale om, at der er foretaget en værdiskabende aktivitet i orifarm. det
bestrides ikke, at produktet var ment til markedsføring på det svenske marked. det avance-
tab, som orifarm ab har lidt ved mistet fortjeneste ved salg af produktet i sverige, er ikke
gjort gældende overfor de sagsøgte. efter tilbagekaldelsen blev produktet sendt retur til ori-
farm. det svenske selskab, orifarm ab, er derfor holdt neutralt juridisk set. der er derfor ik-
ke tale om, at moderselskabet ikke selv foretager sig fysiske aktiviteter. faktum i sagen un-
derstøtter derfor hverken forum shopping eller omgåelse. skadestilføjelsen er sket i dan-
mark, hvorfor der er værneting for sagen i medfør af forordningens artikel 5, nr. 3.
sø- og handelsrettens afgørelse
cilag er et dansk selskab, der i medfør af retsplejelovens § 238 har værneting i danmark. ved
vurderingen af værnetingsspørgsmålet har det ingen betydning, hvilken tilknytning selska-
bet i øvrigt har til sagen. sagen fremmes derfor overfor cilag.
       hverken international eller pharmaceutica har hjemting i danmark. der kan imidlertid
i medfør af forordningens artikel 5, nr. 3, være værneting for sagen i danmark, hvis skades-
stedet er i danmark. skadesstedet indtræder alle de steder, hvor der er markedsføringstilla-
delse til produktet. da der er markedsføringstilladelse til produktet i sverige, sker det direk-
te tab i det svenske selskab orifarm ab, jf. præmis 13 og 22 i domstolenes dom i sag c-220/88
(dumez). tabet i det danske selskab opstår derimod indirekte som en konsekvens af den til-
bagekaldte markedsføringstilladelse i sverige, hvorfor der ikke er værneting for sagen for in-
ternational og pharmaceutica i medfør af forordningens artikel 5, nr. 3.
       sagerne mod de sagsøgte har samme faktum, og det er samme ansvarsgrundlag, der
skal vurderes under sagen. sagerne hviler på samme retlige grundlag om de økonomiske
konsekvenser, tilbagekaldelsen af produktet har medført. betingelserne for kumulation af
sagerne i medfør af bruxelles i forordningens artikel 6, nr. 1, er derfor opfyldt, jf. præmis 13 i
domstolenes dom i sag 189/67 (kalfelis). sagerne fremmes herefter.
                                       thi bestemmes:
sagerne fremmes.
                                       mette christensen
                   -6-
                (sign.)
             ___ ___ ___
    udskriftens rigtighed bekræftes
sø- og handelsretten, den 3. marts 2014
