retten i odense
dom
afsagt den 23. marts 2016 i sag nr. bs 12-381/2014:
a
…
5000 odense c
mod
ankenævnet for patienterstatning
(tidl. patientskadeankenævnet)
finsensgade 15
2000 frederiksberg
sagens baggrund og parternes påstande
under denne sag, der er anlagt den 5. marts 2014, har sagsøgeren, a, nedlagt påstand om, at
sagsøgte, ankenævnet for patienterstatningen skal tilpligtes at anerkende, at sagsøgeren er
berettiget til fuld forsørgertabserstatning og et fuldt overgangsbeløb som følge af den
anerkendte patientskade.
subsidiært har sagsøgeren nedlagt påstand om, at ankenævnet for patienterstatningen skal
tilpligtes at anerkende, at sagsøgeren er berettiget til en efter rettens skøn reduceret
forsørgertabserstatning og overgangsbeløb som følge af den anerkendte patientskade.
mere subsidiært har sagsøgeren nedlagt påstand om, at sagsøgte, ankenævnet for
patienterstatningen, skal tilpligtes at anerkende, at sagsøger er berettiget til et overgangsbeløb,
subsidiært et reduceret overgangsbeløb, samt erstatning for tabt arbejdsfortjeneste og/eller
erhvervsevnetabserstatning som følge af den anerkendte patientskade.
mest subsidiært har sagsøgeren nedlagt påstand om hjemvisning til fornyet behandling i
ankenævnet for patienterstatningen.
sagsøgte har nedlagt påstand om frifindelse, subsidiært hjemvisning.
sagen er anlagt til prøvelse af ankenævnet for patienterstatnings (tidligere
patientskadeankenævnet) afgørelse af 25. oktober 2013, og vedrører spørgsmålet om,
hvorvidt sagsøgeren er berettiget til yderligere erstatning i anledning af, at sagsøgerens
ægtefælle i 2009 i forbindelse med behandling på odense universitetshospital blev påført en
patientskade i form af forsinket diagnosticering.
oplysningerne i sagen
sagsøgerens ægtefælle, b døde af kræft den 3. februar 2010.
                                               - 2 -
den 1. februar 2012 indgav sagsøgeren en klage til patientombuddet over behandlingen af b
på ouh i perioden 2005-2010. sideløbende hermed blev sagen indbragt for
patientforsikringen.
til brug for patientforsikringens behandling af sagen udarbejdede lægelig konsulent med
speciale i kirurgi og kirurgisk gastroenterologi, svend schulze den 14. november 2012
følgende udtalelse:
      "det er en sag, der primært er behandlet af anders holm nielsen, hvor en patient med
      seminom i behandlingsforløbet udvikler en cardiacanser.
      der søges om erstatning for, at man valgte at behandle med kemoterapi i stedet for at
      operere.
      af e-mail korrespondance fra patienten til onkologisk afdeling fremgår det, at pt.
      specifikt klagede over synkebesvær i marts 2009.
      der blev ikke foranlediget nærmere gastroenterologisk undersøgelse men alene
      kardiologisk videreudredning, og pt. blev af egen læge i juni henvist til en gastroskopi,
      som i slutningen af juli blev foretaget og viste, at pt. havde en cardiacanser. det viser
      sig, at det drejer sig om en stadium iv tumor med spredning til lymfeknuder og lever.
      jeg mener således, at man må sige, at der har været en diagnoseforsinkelse på 4-5 mdr.
      og at pt. ved rettidig diagnosticering ville have haft en stadium iii tumor.
      behandlingen ville med overvejende sandsynlighed have været den samme og med
      præoperativ kemoterapi og forsøg på efterfølgende kirurgisk behandling.
      prognosen er under alle omstændigheder ringe men jeg synes, at man skal tilkende boet
      erstatning for en prognoseforringelse pga. de 5 mdr.s forsinkelse og
      prognoseforringelsen retfærdiggør med denne alvorlige cancersygdom en merméns
      godtgørelse på 10 %. der er ikke grundlag for at give symptomer for svie og smerte, da
      pt. var svært syg forvejen, og det skal understreges, at det var korrekt, at man startede
      kemoterapi i stedet for operation."
af et sagsnotat udarbejdet af specialkonsulent michael hold steenberg fremgår, at det på en
lægemøde med overlæge svend shulze samme dag blev vurderet, at bs 5 årige
overlevelsesprognose ved rettidig diagnose ville have været 10-15 % og ved faktisk diagnose
var 0 %.
patientforsikringen traf afgørelse i sagen den 27. november 2012. ved afgørelsen anerkendte
patientforsikringen bs skade i form af den psykiske belastning som omfattet af loven, og man
opgjorde godtgørelsen til 22.661 kr., som skulle udbetales til boet efter b. afgørelsen
indeholder følgende sagsfremstilling og begrundelse:
                                           "sagsfremstilling
      du har søgt erstatning på baggrund af behandlingsforløbet af b, fordi du mener, at man
      for sent diagnosticerede, at han havde testikelkræft. derudover har du søgt erstatning
      for, at man gav b kemoterapi frem for at operere. b døde den 3. februar 2010.
      vi har på baggrund af din anmeldelse, journalmaterialet og sagens øvrige oplysninger
      lagt følgende hændelsesforløb til grund for afgørelsen:
                                        - 3 -
b havde i flere år været under behandling på odense universitetshospital, idet han
tidligere havde fået diagnosticeret testikelkræft, og han havde derfor fået fjernet den
venstre testikel den 20. september 2005. efter operationen med fjernelse af testiklen
fandt man en forstørret lymfeknude, og b modtog derfor strålebehandling i 2005 og
2006.
primo 2006 konstaterede b en knude i venstre del af pungen. man fik knuden bekræftet
ved en skanning, og man gennemførte derfor operation med fjernelse af knuden. efter
operationen var b alment dårlig og træt. man gennemførte derfor en helkropsskanning,
og man skannede også hjernen, da b var generet af hovedpine. generne bedrede sig
dog.
b var herefter løbende til kontrol. han havde en del gener fra højre testikel, og man
skannede derfor b løbende. b havde også gener fra de øvre luftveje, og man
røntgenundersøgte derfor bs brystregion. medio 2008 tilkom der en hævelse af halsen,
og man gennemførte derfor en finnålsbiopsi fra hævelsen. biopsien viste recidiv af
kræften, og b blev derfor primo august 2008 indlagt og fik kemoterapi.
den følgende periode modtog b kemoterapi. der var problemer med infektion ved
kemokateteret, og b fik derfor feber flere gange med indlæggelser til følge. man
behandlede infektionerne med antibiotika. ved 2. kemoterapikur fik b en mindre
blodprop i hjernen, men man vurderede alligevel, at kemoterapien kunne fortsætte med
fuld dosis.
b var til kontrol den 2. februar 2009. han havde gener fra væskeophobning i kroppen,
og hans vægt svingede meget - fra 91-103 kg. man vurderede, at væskeophobningen var
uafhængig af behandlingen for kræften, og man henviste derfor b til egen læge
vedrørende væskeophobningen.
der foreligger en mail fra b til odense universitetshospital af 27. marts 2009, hvor b
klagede over nytilkomne gener fra synkebesvær. der blev ikke foretaget yderligere i
forhold til synkebesværet, før bs egen læge i juni 2009 henviste b til en
kikkertundersøgelse af maven. denne kikkertundersøgelse viste, at b også havde kræft i
den øverste del af bugen.
man vurderede, at denne kræft også skulle behandles med kemoterapi. man ville først
give tumoren kemoterapi, og derefter ville man operativt fjerne tumoren.
ultimo november 2009 opstartede behandlingen med kemoterapi. man havde
umiddelbart inden skannet b, hvor man kunne konstatere, at der var spredning af
kræften til leveren, ligesom der var en ansamling i bugen.
i december 2009 fik b problemer med forstoppelse, og han var derfor indlagt til
behandling af det. b blev udskrevet til pleje i hjemmet den 30. december 2009, hvor
man vurderede, at man ikke havde yderligere behandlingstilbud til b.
b var i januar 2010 i tyskland for at modtage behandling der.
ultimo januar 2010 blev b indlagt på hospice og modtog behandling der. b døde den 3.
februar 2010.
                                          - 4 -
                                         begrundelse
efter kel § 21, stk. 1, erstattes skade som følge af, at der ikke er blevet stillet en rigtig
diagnose af patientens sygdom, kun i de tilfælde, der er nævnt i lovens § 20, stk. 1, nr. 1
og 2. efter praksis gælder denne regel også, hvis diagnosen er blevet stillet for sent.
efter kel § 20, stk. 1, nr. 1, ydes der erstatning, hvis undersøgelse eller behandling har
afveget fra, hvad en erfaren specialist ville have gjort i den givne situation. det er en
betingelse, at patienten er påført en skade, der med overvejende sandsynlighed ville
være undgået ved en bedre behandling.
denne regel betyder, at patienten er berettiget til erstatning i de tilfælde, hvor en erfaren
specialist ville have handlet anderledes, og skaden på den måde med overvejende
sandsynlighed ville være undgået.
vi har vurderet, at behandlingen på odense universitetshospital i forbindelse med, at b
klagede over synkebesvær ikke var i overensstemmelse med den behandling, som en
erfaren specialist ville have foretaget.
vi har ved afgørelsen lagt vægt på, at den erfarne specialist efter modtagelsen af bs
mail af 27. marts 2009 ville have foranlediget en nærmere undersøgelse af årsagen til
det nytilkomne synkebesvær. den relevante behandling havde været en
kikkertundersøgelse - helt som den bs egen læge henviste ham til i juni 2009, og som
blev foretaget i slutningen af juli 2009.
hvis b var blevet henvist til en kikkertundersøgelse umiddelbart efter modtagelsen af
hans mail 27. marts 2009, så havde man altså diagnosticeret, at han også havde kræft i
den øverste del af bugen cirka 4 måneder tidligere.
det er vores vurdering, at disse 4 måneder ikke med overvejende sandsynlighed har haft
betydning for, at b døde den 3. februar 2010. b havde således i marts 2009 en endda
meget stor risiko for at dø indenfor en kortere årrække, og denne risiko er blevet forøget
på grund af de 4 måneders forsinkelse i diagnosticeringen af kræften i bugen. risikoen
er i midlertid ikke forøget så meget, at det er overvejende sandsynligt, at det er
forsinkelsen, der er årsag til bs dødsfald.
på den baggrund består skaden som følge af den forsinkede diagnosticering i kræften i
bugen i, at b i en periode levede med den psykiske belastning ved, at hans prognose var
forringet. det er denne psykiske belastning, som boet efter b er berettiget til erstatning
for.
der er også klaget over øvrige forhold forbundet med bs behandling på odense
universitetshospital. vi skal i den forbindelse bemærke, at det er vores vurdering, at det
er helt i overensstemmelse med de gængse anbefalinger i forhold til behandling af kræft
i bugen, at man først behandlede med kemoterapi, hvorefter man vurderede, om det var
muligt at foretage en operation med fjernelse af kræftvævet. det er altså den bedst
mulige behandling i situationen.
                                               - 5 -
      samlet er det vores vurdering, at b med overvejende sandsynlighed døde af sin
      kræftsygdom som sådan. i behandlingsforløbet på odense universitetshospital blev
      diagnosticeringen af kræften i bugen forsinket i cirka 4 måneder. følgerne af denne
      forsinkelse udgør patientskaden, og det er disse følger, som boet er berettiget til
      erstatning for."
sagsøgeren ankede sagen til ankenævnet for patienterstatning (tidligere
patientskadeankenævnet), der den 25. oktober 2013 traf afgørelse i sagen, hvorved
ankenævnet tiltrådte patientforsikringens afgørelse. af afgørelsen fremgår endvidere blandt
andet følgende:
      "...
                                             sagsfremstilling
      der henvises til sagsfremstillingen i patientforsikringens afgørelse af 27. november
      2012.
      patientankenævnet skal til sagsfremstillingen korrigerende bemærke, at man efter at
      have diagnosticeret spiserørs- og mavesækskræften (cardiacancer) vurderede, at
      kræftsygdommen først skulle behandles med kemoterapi, og at man herefter ville udføre
      operativ fjernelse af kræftsygdommen. behandlingen med kemoterapien blev indledt
      den 20. august 2009, og der blev foretaget tre serier behandlinger. herefter blev der
      foretaget kikkertundersøgelse (laparoskopi), hvor der konstateredes udbredt karcinose
      (kræftsygdom på bughinden) og levermetastaser. man kunne derfor ikke gennemføre
      operativ fjernelse af kræftsygdommen, og i stedet påbegyndtes behandling med
      kemoterapi den 24. november 2009.
      i december 2009 fik b problemer med forstoppelse, og han blev derfor indlagt den 21.
      december 2009. han blev udskrevet til pleje i hjemmet den 30. december 2009, hvor
      man vurderede, at man ikke havde yderligere behandlingstilbud.
      b var i januar 2010 i tyskland for at modtage behandling.
      ultimo 2010 blev b indlagt på hospice. han afgik ved døden den 3. februar 2010.
                                        begrundelse og resultat
      ved forsinket diagnosticering af kræft er det en betingelse for at tilkende erstatning, at
      udredningen og behandlingen ikke har været i overensstemmelse med den standard, der
      kan forventes af en erfaren specialist på det pågældende område, jf. klage- og
      erstatningslovens § 21, stk. 1, jf. § 20, stk. 1, nr. 1. det er endvidere en betingelse, at
      patienten som følge heraf er blevet påført en skade, jf. lovens § 19, stk. 1.
      nævnet kan tiltræde, at behandlingen på odense universitetshospital ikke var i
      overensstemmelse med den erfarne specialists standard i forbindelse med bs klager over
      hans synkebesvær. nævnet finder således, at man burde have reageret på hans e-mail af
      27. marts 2009, hvor han beskrev synkebesværet. det er nævnets vurdering, at e-mailen
      burde have udløst en kikkertundersøgelse (gastroskopi), som den b fik foretaget den 27.
      juli 2009 efter henvisning fra egen læge. nævnet finder således, at diagnosticeringen og
      behandlingen af spiserørs- og mavesækskræften blev forsinket i ca. fire måneder.
                                              - 6 -
      nævnet finder, at den efterfølgende behandling - herunder at man forsøgte at behandle
      med kemoterapi forud for et eventuelt kirurgisk indgreb - var i overensstemmelse med
      den erfarne specialists standard.
      det er nævnets vurdering, at diagnoseforsinkelsen på fire måneder medførte en forringet
      overlevelsesprognose. nævnet finder dog, at forsinkelsen af diagnosen ikke var årsagen
      til, at b afgik ved døden den 3. februar 2010. nævnet har herved lagt vægt på, at
      sygdommen med overvejende sandsynlighed allerede havde spredt sig i månederne
      inden, b henvendte sig til odense universitetshospital med synkebesværet. nævnet
      finder således, at b med overvejende sandsynlighed ville være afgået ved døden som
      følge af kræftlidensen (grundsygdommen).
      på denne baggrund finder nævnet, at boet efter b ikke er berettiget til erstatning for
      dødsfaldet, men alene godtgørelse for varigt mén på 10 procent for den psykiske
      belastning b havde ved at leve med bevidstheden om prognoseforringelsen.
      med disse bemærkninger kan nævnet tiltræde patientforsikringens afgørelse af 27.
      november 2012."
den 6. november 2013 traf patientombuddet afgørelse i klagesagen. af afgørelsen fremgår
blandt andet, at patientombuddet fandt anledning til at kritisere odense universitetshospital
for den behandling, b modtog i perioden fra den 27. marts til den 27. juli 2009. kritikken er
blandt andet begrundet i, at odense universitetshospital efter patientombuddets vurdering
ikke handlede relevant ved diagnosticering af bs kræft i overgangen imellem spiserør og
mavesæk, idet man ikke reagerede på symptomerne i marts 2009 og ikke uden ophør
indkaldte b til kikkertundersøgelse efter at henvisningen fra egen læge var modtaget, og at
den behandling b fik på den baggrund, var under normen for almindelig anerkendt faglig
standard.
sagsøgeren indbragte den 5. marts 2014 ankenævnets afgørelse af 27. november 2013 for
retten.
under forberedelsen har sagen været forelagt retslægerådet, der har afgivet erklæring af 19.
november 2014. af erklæringen fremgår:
      "med sagens tilbagesendelse skal retslægerådet besvare de stillede spørgsmål således:
      spørgsmål 1:
      retslægerådet bedes beskrive, hvorledes bs prognose havde været, såfremt han havde
      modtaget behandling med rettidig diagnosticering efter henvisning fra egen læge i
      marts 2009?
      en korrekt diagnose på et tidligere tidspunkt ville med størst sandsynlighed (> 50%)
      havde medført en længere overlevelse, men det er mest sandsynligt (> 50%), at
      patienten ville være død af sin sygdom. det indgår her i overvejelserne, at sygdommen
      har en dårlig prognose med en 5-års overlevelse på cirka 10 procent.
      spørgsmål 2:
                                       - 7 -
retslægerådet bedes oplyse, hvorvidt diagnosticeringsforsinkelsen på 4 måneder havde
betydning for behandlingsmulighederne af b?
retslægerådet vurderer, at den forsinkede diagnose ikke havde betydning for
behandlingsmulighederne.
spørgsmål 3:
i forlængelse af besvarelsen af spørgsmål 2 anmodes retslægerådet om at oplyse
hvorvidt, der havde været flere/andre behandlingsmuligheder (herunder operativt)hvis
man havde diagnosticeret kræften i marts 2009?
behandlingen af spiserørskræft afhænger af, om sygdommen på diagnosetidspunktet
findes egnet til operation. behandlingen vil ofte være en kombination af kemoterapi
efterfulgt af operation. spørgsmålet kan ikke besvares med sikkerhed, men det
forekommer ikke sandsynligt, at der ville have været flere/andre
behandlingsmuligheder, hvis diagnosen var stillet i marts 2009.
spørgsmål 4:
i patientforsikringens lægeudtalelse fra svend schulze (bilag a), konkluderes det, at bs
tumor som følge af diagnose forsinkelsen er ændret fra en stadie iii til en stadie iv
tumor.
er retslægerådet enig heri?
det må antages, at svulsten vokser over tid, men det er umuligt at afgøre, om
forsinkelsen ændrer sygdommen fra stadium iii til iv.
[der er intet spørgsmål 5]
spørgsmål 6:
i forlængelse af spørgsmål 4, anmodes retslægerådet om at beskrive forskellen på den
i sagen omhandlede kræftsygdom ved henholdsvis stadie ii, iii og iv, herunder hvori
forskellene mellem kræftstadierne består både overlevelses- og behandlingsmæssigt?
det er afgørende, om sygdommen er egnet til operation, der i langt de fleste tilfælde
kombineres med en forudgående behandling med kemoterapi. hvis operation ikke er
mulig, vil man i en del tilfælde behandle med en kombination af kemoterapi og
strålebehandling.
behandlingen er mere afhængig af muligheden for operation end sygdomsstadiet. dog
vil stadium iv kun undtagelsevis kunne tilbydes behandling med kurativt sigte.
overlevelse er først og fremmest afhængig af muligheden for operation og i mindre
grad af sygdomsstadiet. dog vil patienter med stadium iv kun undtagelsesvis være i
live efter 1 år.
spørgsmål 7:
såfremt retslægerådet finder, at bs prognose blev forværret på grund af den manglende
henvisning til kikkertundersøgelse, bedes retslægerådet angive sandsynligheden (med
angivelse i %) for at b med en optimal behandling kunne have levet:
                                         - 8 -
      1.               mellem 1 og 3 måneder længere
      2.               mellem 3 og 6 måneder længere
      3.               mellem 6 måneder og 1 år længere
      4.               mellem 1 år og 3 år længere
      5.               3 år til 5 år længere
      6.               mere end 5 år længere eller overlevet kræften
som anført under besvarelsen af spørgsmål 1,vurderer retslægerådet, at
korttidsprognosen sandsynligvis blev forringet på grund af den forsinkede diagnostik,
men at prognosen på længere sigt stadig var dårlig, og at det er mest sandsynligt (>
50%), at patienten ville være død af sin sygdom. der kan ikke angives nogen
procentsats på den foreslåede skala.
spørgsmål 8:
giver sagen i øvrigt retslægerådet anledning til yderligere bemærkninger?
nej.
spørgsmål a:
retslægerådet anmodes om at oplyse, om helbredelse ved en kirurgisk intervention med
overvejende sandsynlighed (dvs. mindst 50 %) ville have været mulig, hvis bs diagnose
var stillet rettidigt?
spørgsmålet er hypotetisk og kan ikke besvares.
spørgsmål b:
retslægerådet anmodes om at oplyse, hvad den 5-årige overlevelsesprognose for bs
kræftlidelse er. såfremt der forefindes opgørelser, der baserer sig på anden tidshorisont
end 5 år bedes retslægerådet redegøre herfor og oplyse, hvad overlevelsesprognosen er
ifølge denne/disse opgørelse(r).
såfremt opgørelserne sondrer mellem diagnosticeringstidspunkter, anmodes
retslægerådet om at redegøre herfor, og oplyse hvad prognosen i den for bs relevante
kategori ville have været, såfremt han var blevet diagnosticeret rettidigt.
der henvises til besvarelsen af spørgsmål 1.
spørgsmål c:
retslægerådet anmodes om at oplyse, om b med overvejende sandsynlighed ville være
død på et senere tidspunkt end tilfældet faktisk blev, hvis diagnosen var stillet rettidigt.
der henvises til besvarelsen af spørgsmål 1.
spørgsmål d:
retslægerådet anmodes om at oplyse, om diagnoseforsinkelsen med overvejende
sandsynlighed er årsag til at b afgår ved døden den 3. februar 2010.
sagsøger afgik ved døden forårsaget af grundsygdommen. hvorvidt diagnoseforsinkelse
spillede en rolle i denne sammenhæng er hypotetisk.
                                               - 9 -
        spørgsmål e:
        giver sagen iøvrigt retslægerådet anledning til bemærkninger?
        nej.
ankenævnet for patientforsikring har efterfølgende den 6. marts 2015 afvist at genoptage
sagen, idet ankenævnet ikke fandt, at der med udtalelsen fra retslægerådet er fremkommet
nye oplysninger i sagen, som kan føre til en ændret vurdering af sagen.
a har forklaret, at hendes mand, b, i 2005 blev diagnosticeret med og kom i behandling for
testikelkræft. de var ikke nervøse, da det var en mild form for kræft med en
overlevelsesprognose på 95 %. han var rask, men ikke raskmeldt, da han begyndte at opleve
synkebesvær og væskeophobninger i kroppen. han henvendte sig straks til sygehuset, da
synkeproblemerne opstod i marts 2009. lægerne sagde, at det umuligt kunne være symptomer
på kræft, da han netop havde gennemgået en kraftig kemokur, og han blev af egen læge
behandlet for spiserørskramper. den nye kræftdiagnose i sommeren 2009 kom derfor
fuldstændig bag på dem. deres yngste søn, s, blev født dagen efter, at kræftdiagnosen blev
stillet. hendes mands behandling blev iværksat meget hurtigt efter diagnosen. lægerne
satsede på at kunne operere, og der blev iværksat præoperativ kemobehandling. dette fremgår
af journalerne. operation var planlagt til at skulle finde sted i oktober 2009, og operationen
blev da også indledt, men lægerne konstaterede, at det ikke var muligt at gennemføre
operationen, da kræften havde bredt sig til bugen. herefter kunne man på odense
universitetshospital alene tilbyde livsforlængende kemoterapi. de søgte selv hjælp hos en
læge i tyskland, men da knuden voksede trods kemoterapien, var der ikke noget at gøre.
hendes mand kom på hospice 10 dage før sin død. han var meget syg de sidste 10 måneder af
sit liv. han kunne ingenting, men forsøgte til det sidste at passe sin virksomhed fra
sygesengen. han nåede ikke at afvikle virksomheden, men de nåede at få skrevet huset over i
hendes navn få dage før hans død. parrets ældste søn, t, var meget traumatiseret efter sin fars
død, og han blev i den forbindelse indlagt på børnepsykiatrisk afdeling. den yngste søn, s,
har ingen erindring om sin far. behandlingen af boet kom til at vare ca. 3 år, da virksomheden
skulle afvikles som led i bobehandlingen.
hendes mand ønskede realistiske prognoser for behandlingen, da han ønskede at få det bedste
ud af sin sidste tid. de blev ikke oplyst om overlevelsesprognosen. dette var baggrunden for,
at hun indledte klagesagen. hun undrer sig over den overlevelsesprognose, der opereres med i
sagen, da nyere undersøgelser viser en overlevelsesprocent på 56 efter kurativ behandling.
parternes synspunkter
sagsøgeren har under hovedforhandlingen procederet i det væsentlige i overensstemmelse
med sit påstandsdokument, der lyder som følger:
"til støtte for den nedlagte påstand gøres gældende,
at             b ikke modtog den optimale behandling på odense uni-
               versitetshospital i marts 2009 og frem til juli 2009
at             der er enighed mellem parterne herom, og dette skal lægges til grund
                                              - 10 -
               ved rettens vurdering af skadesfølgerne af den anerkendte patientska-
               de.
bevislempelse:
ifølge lovforarbejderne og praksis både før og efter patientforsikringslovens tilblivelse er det
fast praksis at lempe bevisbyrden, når der er tale om patientskade forårsaget ved en klar fejl.
en sådan klar fejl er der tale om i nærværende sag, idet jeg i det hele skal henvise til sagens
bilag 6, hvor odense universitets-hospital kritiseres af patientombuddet (i disciplinærsagen),
hvor man sammenfattende finder, at behandlingen, som b modtog på odense
universitetshospital i perioden 2. februar 2009 til 3. februar 2010 var under normen for
almindelig anerkendt faglig standard.
denne afgørelse medfører, at bevisbyrden er lempet i forhold til "almindelige”
patientforsikringssager, hvor udgangspunktet er ”overvejende sandsynlighed”.
vedrørende lempelsesreglerne henviser jeg i øvrigt til u.2002.1690/2h, hvor der samtidig
refereres en række tidligere højesteretsafgørelser fra før patientforsikringsloven; u.1965.680,
u.1967.828, u.1968.452 med flere.
jeg vil samtidig fremhæve u.2011.1607/2 h og u. 2009.1835 h, som ligeledes vedrørte
lempelse af bevisbyrdereglerne efter patientforsikringslovens indførsel.
det er i lyset af denne lempede bevisbyrde, at følgerne af den anerkendte patientskade skal
vurderes, hvor det overordnet gøres gældende, at den forsinkede diagnose fra den 27. marts til
den 27. juli medførte en afgørende forskel for bs forventede behandlingsresultat, hvorfor den
anerkendte patientskade skal anerkendes at have medført bs dødsfald.
fuld forsørgertabserstatning (erstatningsansvarslovens § 12 – 14)
det gøres principalt gældende,
at             det, efter retslægerådets udtalelse af 19. november 2014, kan lægges
               til grund, at bs dødsfald blev fremrykket på grund af den
               anerkendte patientskade. dødsfaldet den 3. februar 2010 må derfor til-
               skrives den forsinkede diagnose af kræften.
               vi ved ikke, hvor længe b ville have levet med et sæd-
               vanligt/optimalt behandlingsforløb, men er sikre på, at patientskaden
               fremrykkede døsfaldstidspunktet. dette har en afgørende betydning
               ved vurderingen af erstatningskonsekvenserne af den anerkendte pati-
               entskade.
               bevisusikkerheden om det hypotetiske dødsfaldstidspunkt, ved et vel-
               behandlet forløb, må tilfalde patientskademyndighederne og skal be-
               dømmes i lyset af, at diagnoseforsinkelsen skyldtes en klar fejl fra sy-
               gehusets side, med heraf lempet beviskrav til årsagssammenhæng.
                                              - 11 -
det gøres i forlængelse af dette gældende,
at            patientforsikringens lægekonsulent, svend schulze, i dennes vurde-
              ring af 14. november 2011 anførte, at … ”der har været en diagnose-
              forsinkelse på 4-5 mdr. og at pt. ved rettidig diagnosticering ville have
              haft en stadium iii tumor”. altså et lavere tumorstadie med en bedre
              overlevelsessandsynlighed.
              retslægerådet anfører i svar på spørgsmål 6, at overlevelsen først og
              fremmest er afhængig af muligheden for operation, herunder at patien-
              ter med stadium iv kun undtagelsesvist ville være i live efter 1 år.
              i den forbindelse gøres det gældende, at netop bevisusikkerheden om
              behandlingsmulighederne ved et korrekt behandlingsforløb skal kom-
              me bs efterladte til gode, herunder at b
              blev frataget muligheden for en tidligere diagnosticering evt. med mu-
              lig operation, som kunne have helbredt ham.
              det gøres derfor samlet gældende, at bs dødsfald skal
              anerkendes som følge af den anerkendte patientskade, hvorfor anke-
              nævnet for patienterstatningen skal anerkende at betale forsørger-
              tabserstatning.
sygdomsudvikling af grundlidelsen.
det gøres gældende, at der ingen hjemmel er i kel (lov om klage- og erstatningsadgang
inden for sundhedsvæsenet) til at afvise erstatning, når patientskaden består i en fremrykket
udvikling af grundlidelsen. en sådan skade falder ikke uden for lovens område.
tværtimod fremgår det direkte af loven, at der ydes erstatning for forsinket diagnose jf. kel
§21, der knytter sig til grundlidelsen.
der er endvidere ikke beskrevet nogen undtagelser til skadesdækningen i kel § 19, som
skulle understøtte sagsøgtes synspunkt herom.
der er således ikke hjemmel til, at dødsfald som følge af fremrykket udvikling af
grundlidelsen ikke kan betragtes som en skade i kel’s forstand. en sådan undtagelse findes
ikke i kel.
ifølge praksis er der flere eksempler på, at der ydes erstatning i sager med forsinket
diagnosticering medførende fremrykket udvikling af grundlidelsen.
der henvises bl.a. til sagens bilag 9, anonymiseret nylig afgørelse fra ankenævnet for
patienterstatningen, hvor man tilkendte erstatning for fremrykket behov for dialyse. altså en
forværring af grundlidelsen.
der henvises i øvrigt til u.2012.2922h, som vedrørte en forsinket diagnose af kræft, der
medførte døden. dommen viser, at der skal være hjemmel, såfremt myndigheden afviser eller
nedsætter erstatning efter kel / eal.
                                              - 12 -
mellemkommende død
i erstatningsretlig terminologi taler man om mellemkommende død, når en skadelidt, der har
krav på erstatning eller
godtgørelse, dør inden erstatningen udbetales.
patientskadeankenævnet har i dennes årsberetning i 2005 anført, at der ikke sker reduktion,
hvis skadelidte lever 3-4 år med skaden og giver eksempler på reduktioner ved overlevelse
imellem 1 måned og op til 3-4 års overlevelse.
i nærværnede sag døde b før tid på grund af skaden og kunne altså – hvis han havde overlevet
kræften med korrekt behandling – have levet længere.
det gøres gældende, at der erstatningsmæssigt allerede ved overlevelser på mere end 3 år
udbetales fuld erstatning, og at der allerede ved overlevelser fra 1 mdr. udbetales reduceret
erstatning.
ved en sædvanlig/optimal behandling ville b have levet efter den 3. februar 2010, og såfremt
retten lægger til grund, at han ville have levet mere end 3 år, gøres det gældende, at der ikke
skal reduceres forsørgertabserstatning jf. principperne om mellemkommende død.
delvis forsørgertabserstatning (erstatningsansvarslovens § 12 – 14)
til støtte for at yde delvis forsørgertabserstatning gøres det gældende,
at             såfremt retten måtte finde det mere sandsynligt, at han ville have levet
               mindre end 3 år, skal forsørgertab udbetales med reduktionsprincip-
               perne for mellemkommende død.
               det gøres herunder gældende,
at             bestemmelserne om forsørgertab først og fremmest tager sigte på den
               faktiske økonomisk forsørgelse, og at bs efterladte mis-
               tede deres forsørger, da han døde den 3. februar 2010.
det gøres derfor gældende, at der som minimum skal ydes forsørgertabserstatning fra dette
tidspunkt og frem til et senere ”hypotetisk/forventeligt” dødsfaldstidspunkt, svarende til et
velbehandlet behandlingsforløb.
dette understøttes af retslægerådets besvarelse af spørgsmål 1 og 7, hvor man bekræfter, at
korttidsprognosen blev forværret af den forsinkede diagnose af kræften.
faktisk forsørgelse
det fremgår af erstatningsansvarsloven og dennes forarbejder, at det ved erstatning for
forsøger først og fremmest sigtes på efterladte, som har mistet en faktisk forsørgelse. dette
ses bl.a. i betænkning 2000 nr. 1383 side 16 og frem.
                                               - 13 -
i nærværende sag er dette tilfældet, og bs efterladte er derfor berettigede til at modtage
erstatning for tabet af deres forsørger.
tabet blev konkretiseret den 3. februar 2010, da b afgik ved døden, og a mistede sin
samlever, og deres fælles børn mistede deres far.
det gøres gældende, at der skal ydes erstatning for de faktiske måneder og år, familien
mistede deres forsørger som følge af skaden, og at dette har en naturlig sammenhæng med
bestemmelsens sigte om at erstatte den faktiske forsørgelse.
bestemmelsen tager således også udgangspunkt i afdødes faktiske løn samt spørgsmålet om,
hvorvidt der var tale om samliv med en egentlig forsørgelse.
det at miste en dag, en måned eller år af ens liv er et erstatningsberettigende tab, som skal
dækkes.
overgangsbeløb §14a
det gøres gældende, at der skal betales overgangsbeløb, idet patientskaden medførte, at b
afgik ved døden den 3. februar 2010.
hvorvidt han alligevel ville være afgået ved døden på et hypotetisk senere tidpunkt, kan ikke
ændre herved, idet den faktiske død den 3. februar 2010 kan tilskrives den oversete diagnose
af kræften. overgangsbeløbet forfalder ved dødsfaldstidspunktet, hvor det fremrykkede
dødsfaldstidspunkt utvivlsomt kan tilskrives patientskaden.
tabt arbejdsfortjeneste og erhvervsevnetab
såfremt retten ikke finder, at der kan betales midlertidig forsørgetabserstatning, gøres det
gældende
at            de efterladtes indtægtstab som følge af bs manglende ar-
              bejdsindtægt – i perioden mellem det faktiske og hypotetiske
              dødsfaldstidspunkt – skal erstattes som tabt arbejdsfortjeneste og/eller
              erhvervsevnetab.
              b var i arbejde stort set indtil sin død og kunne have vi-
              dereført sin forretning ved en korrekt behandling.
              de efterladte har dermed lidt et forsørgelses/indtægtstab, som kræves
              erstattes.
              det gøres i den forbindelse gældende, at en udbetaling for tabt ar -
              bejdsfortjeneste og eller erhvervsevnetab ikke skal modregnes i en
              eventuel forsørgertabserstatning, og at der er praksis for at udbetale
              begge dele.
sagsomkostninger:
                                              - 14 -
sagen vedrører forsørgertabserstatning til afdødes efterladte. dette tab udgør skønsmæssigt
1.200.000 kr., svarende til 30% af et fuldt erhvervsevnetab. afdøde var selvstændig, og
opgørelsen beror på et forsigtigt skøn"
sagsøgte har under hovedforhandlingen procederet i det væsentlige i overensstemmelse med
sit påstandsdokument, der lyder som følger:
"det gøres gældende, at der ikke er grundlag for at tilsidesætte sagsøgtes afgørelse af 25.
oktober 2013 (bilag 5) eller sagsøgtes afgørelse af 6. marts 2015 (bilag c).
det må ved bevisbedømmelsen tages i betragtning, at ankenævnet for patienterstatningen
(tidligere patientskadeankenævnet) på grund af sin sammensætning, der bl.a. omfatter
medlemmer med lægevidenskabelig baggrund, brugen af speciallægekonsulenter ved
afgørelserne, og gennem behandling af et stort antal sager har en særlig erfaring i at bedømme
sager efter klage og erstatningsloven, og at der derfor skal være et sikkert grundlag for at
tilsidesætte afgørelsen.
det er sagsøgeren, der bærer bevisbyrden for, at der er grundlag for at tilsidesætte nævnets
afgørelse, og det gøres overordnet gældende, at sagsøgeren ikke har løftet denne bevisbyrde.
patientforsikringen anerkendte ved afgørelse af 27. november 2012 (bilag 3), at b var påført
en patientskade i form af forsinket diagnosticering af kræft. anerkendelsen blev efterfølgende
tiltrådt af sagsøgte ved afgørelse af 25. oktober 2013 (bilag 5). begge instanser tilkendte b en
godtgørelse for varigt mén på 10 % for den psykiske belastning ved den forringede
overlevelsesprognose.
tvisten i nærværende sag angår retten til yderligere erstatning.
på baggrund af retslægerådets erklæring af 19. november 2014 kan følgende lægges til grund
angående sagens lægelige forhold:
b ville have levet længere, hvis diagnosen havde været stillet rettidigt, men ville, uanset om
diagnosen var stillet rettidigt, være død af sin grundlidelse, da den 5 årige
overlevelsesprognose kun er 10 % (spørgsmål 1).
det er ikke muligt at fastslå, hvor meget længere b ville have levet (spørgsmål 7).
behandlingsmulighederne – muligheden for operation – er afgørende for overlevelsen
(spørgsmål 6). diagnoseforsinkelsen havde ikke et omfang, der påvirkede bs
behandlingsmuligheder (spørgsmål 3).
det er ikke muligt at afgøre, om diagnoseforsinkelsen forårsagede, at lidelsen gik fra stadie iii
til iv. (spørgsmål 4). patienter med stadie iv vil kun undtagelsesvis være i live efter 1 år.
(spørgsmål 6).
b døde som følge af grundlidelsen (spørgsmål d).
på denne baggrund gøres det gældende, at sagsøgeren ikke er berettiget til hverken fuld eller
reduceret forsørgertabserstatning eller overgangsbeløb.
                                                - 15 -
der er ikke i erstatningsansvarsloven eller praksis i tilknytning hertil hjemmel til at yde
erstatning i en situation som den foreliggende, hvor skadelidte dør som følge af grundlidelsen,
men på et tidligere tidspunkt, end han ellers ville være død.
selv hvis retten måtte nå frem til, at der er mulighed for at yde erstatning i et sådant tilfælde,
er der ikke grundlag for at udmåle erstatning i det konkrete tilfælde.
retslægerådet kan således ikke fastslå, hvor meget længere b ville have levet. retslægerådet
vil end ikke skønne, at han ville have levet f.eks. 1 til 3 måneder længere, jf. svaret på
spørgsmål 7.
det gøres gældende, at sagsøgeren ikke har dokumenteret, at der er grundlag for
bevislempelse. af forarbejderne til patientforsikringsloven fremgår, at bevislempelse vil
kunne være rimeligt, hvis der klart er begået fejl ved behandlingen af patienten, som kan have
forårsaget den konkrete skade. senere retspraksis er i overensstemmelse hermed, jfr. f.eks.
u2009.1835h og u2009.2376h.
sagsøgeren har ikke i nærværende sag dokumenteret, at der er begået ansvarspådragende fejl.
patientombuddets afgørelse af 6. november 2013 (bilag 6), hvorefter den behandling, b
modtog, var under normen for almindelig anerkendt faglig standard er ikke i sig selv bevis
herfor. patientombuddets afgørelse er resultatet af en vurdering efter reglerne i sundhedsloven
og har derfor ikke automatisk betydning for nuværende sag.
retslægerådet har ikke udtalt sig om karakteren af den begåede fejl.
hertil kommer, at uanset, om der måtte være grundlag for bevislempelse, vil dette ikke føre til
en ændret vurdering, da der ikke er tvivl om, at b dør som følge af sin grundlidelse."
rettens begrundelse og afgørelse
efter klage- og erstatningsansvarslovens § 21, stk. 1, jf, § 20, stk. 1, nr. 1, erstattes skade som
følge af, at der ikke blev stillet en rigtig diagnose af en patients sygdom kun, hvis en erfaren
specialist på det pågældende område under de i øvrigt angivne forhold ville have handlet
anderledes ved undersøgelse, behandling eller lignende, og at skaden derved kunne være
undgået.
retten kan tiltræde patientforsikringen, sagsøgte og patiensombuddets ubestridte vurdering
af, at behandlingen på odense universitetshospital ikke var i overensstemmelse med den
erfarne specialists standard.
af retslægerådets besvarelse af spørgsmål 1 fremgår, at en korrekt diagnose på et tidligere
tidspunkt med størst sandsynlighed (> 50%) ville have medført en længere overlevelse, men
at det er mest sandsynligt (> 50%), at b ville være død af sin sygdom, og af besvarelsen af
spørgsmål 7 fremgår, at retslægerådet ikke har kunnet skønne, hvor længe b kunne have
levet med en optimal diagnosticering. videre fremgår det af retslægerådets besvarelse af
spørgsmål 3, at behandlingen af spiserørs- og mavesækskræft afhænger af, om sygdommen på
diagnosetidspunktet findes egnet til operation, at behandlingen ofte vil være en kombination
af kemoterapi efterfulgt af operation, og at det ikke forekommer sandsynligt, at der ville have
været andre eller flere behandlingsmuligheder, hvis diagnosen var stillet i marts 2009. endelig
                                                - 16 -
fremgår det af besvarelsen af spørgsmål d, at b afgik ved døden forårsaget af
grundsygdommen.
på baggrund af retslægerådets besvarelse finder retten det godtgjort, at b med overvejende
sandsynlighed ville være afgået ved døden som følge af grundsygdommen - cardiacancer -,
også selvom spiserørs- og mavesækskræften var blevet diagnosticeret rettidigt. da den
forsinkede diagnosticering således ikke har været årsag til dødsfaldet, er sagsøgeren ikke
berettiget til erstatning for dødsfaldet, frifindes sagsøgte derfor.
retten bemærker, at retten ikke har fundet anledning til at tage stilling til, om der er grundlag
for bevislempelse i sagen, da der efter fremkomsten af retslægerådets udtalelse ikke er tvivl
om årsagssammenhængen.
sagsøgeren skal betale sagens omkostninger med 80.000 kr. sagsomkostningerne er fastsat
under hensyntagen til sagens karakter og omfang, herunder at sagen har været forelagt
retslægerådet, og dækker rimelige udgifter til advokatbistand inkl. moms.
thi kendes for ret:
sagsøgte, ankenævnet for patienterstatning, frifindes.
inden 14 dage betaler sagsøgeren, a, 80.000 kr. i sagsomkostninger til sagsøgte, ankenævnet
for patientforsikring.
