- mah
                                         udskrift
                                             af
                          sø- & handelsrettens dombog
                                        ____________
                                            dom
afsagt den 24. november 2016
v-25-15
                                    ijh a/s
                                    (advokat søren danelund reipurth)
                                    mod
                                    morsø sko import a/s
                                    (advokat peder agger)
sagens baggrund og parternes påstande
sagens hovedspørgsmål er, om morsø sko import a/s (herefter morsø) ved at have solgt den
i bilag 7 viste sorte gummistøvle af mærket vrs, har krænket ijh a/s’ (herefter ijh) rettig-
heder til gummistøvlen rub 1 efter henholdsvis ophavsrets- og markedsføringsloven.
ijh har under sagen nedlagt følgende påstande:
                                                -2-
påstand 1
principalt
morsø dømmes til at anerkende, at produktion, markedsføring, udbud og salg af den i bilag
7 viste gummistøvle udgør en krænkelse af ijh’s rettigheder efter ophavsretsloven og mar-
kedsføringsloven.
subsidiært
morsø dømmes til at anerkende, at produktion, markedsføring, udbud og salg af den i bilag
7 viste gummistøvle udgør en krænkelse af ijh’s rettigheder efter markedsføringsloven.
påstand 2
morsø forbydes at producere, markedsføre, udbyde og sælge den i bilag 7 viste gummistøv-
le.
påstand 3
morsø dømmes til at tilbagekalde gummistøvlerne, vist i bilag 7, fra alle de kunder, som
morsø har leveret de pågældende gummistøvler til.
påstand 4
gummistøvlerne, vist i bilag 7, udleveres til ijh til destruktion, og omkostningerne til de-
struktionen afholdes af morsø.
påstand 5
morsø dømmes til at betale 269.200,00 kr. til ijh med tillæg af sædvanlig procesrente fra sa-
gens anlæg.
påstand 6
morsø dømmes til at betale 25.000,00 kr. til ilse jacobsen personligt med tillæg af sædvanlig
procesrente fra sagens anlæg.
                                              -3-
påstand 7
morsø dømmes til at offentliggøre dommen i sin helhed for egen regning og på en så frem-
træden måde, som det med rimelighed kan forlanges.
morsø har efter sine endelige påstande nedlagt påstand om frifindelse, for så vidt angår på-
standene 5 og 6 subsidiært frifindelse mod betaling af et af retten fastsat mindre beløb.
oplysningerne i sagen
ijhs gummistøvle rub 1 og morsøs vrs-gummistøvle har været forevist og præsenteret i
retten.
ijhs rub 1-model (bilag 2) ses nedenfor, idet det bemærkes, at den i retten blev forevist med
røde snørebånd:
                                           -4-
morsøs vrs-gummistøvle ses nedenfor, som den er gengivet i sagens bilag 7:
det bemærkes, at sagen alene vedrører vrs-modellen i sort (den midterste af de tre støvler
på billedet).
rub 1 og vrs-gummistøvlen ses nedenfor, vist ved siden af hinanden på to fotos:
                                              -5-
ijhs gummistøvle rub 31 og en unavngiven rød gummistøvle, som morsø støtter et passivi-
tetsanbringende på, har ligeledes været forevist retten.
bagsiden af rub 31 (tv.) og vrs gummistøvlen (th.) er vist nedenfor ved siden af hinanden:
der er fremlagt en række fotos af øvrige støvlemodeller (bilag a, h og j), heriblandt en mo-
del med snørefront af mærket superga vist nedenfor:
                                                     -6-
morsø solgte i henhold til faktura af 26. januar 2015 i alt 2.400 vrs-gummistøvler af den sor-
te model til dansk supermarked til en pris på 240.000 kr. inkl. moms, og endvidere 2.400
vrs-gummistøvler i blomstret model ligeledes til en pris på 240.000 kr. inkl. moms.
vrs-gummistøvlen blev efterfølgende sat til salg i bilka til en pris på 199 kr., og der blev an-
nonceret med støvlen i bilka-avisen. af en side (bilag 14) fra bilka-avisen ses vrs-
gummistøvlen afbildet med følgende sidetekst: ”gummistøvler sort eller blomstret. til da-
mer: 36-42”
advokat søren danelund reipurth stillede på vegne af ijh ved brev af 17. februar 2015 krav
om, at morsø trak samtlige eksemplarer af vrs-gummistøvlen tilbage fra handlen.
advokat peder agger afviste på vegne af morsø ved brev af 19. februar 2015 ijhs krav, idet
det blev bestridt, at der forelå en overtrædelse af ophavsretsloven og markedsføringsloven.
der blev den 24. februar 2015 indgået forlig mellem ijh og dansk supermarked vedrørende
vrs-gummistøvlen. følgende fremgår under forligsteksten vedrørende dansk supermar-
keds forpligtelser:
      ”
      2.1 dansk supermarked ophører senest den 24. februar 2015 med på nogen som helst måde at
      markedsføre vrs gummistøvlen, herunder i bilka avisen, i bilka butikkerne samt via
      hjemmesiden www.bilka.dk.
      …
      2.2 indtil der foreligger en endelig, upåanket dom, som statuerer, at salg og markedsføring af
      vrs gummistøvlen ikke krænker ijh’s rettigheder, afstår dansk supermarked fra igen at mar-
      kedsføre vrs gummistøvlen.
      2.3 hvis morsø i den forestående retssag mellem ijh og morsø – hvad enten det sker i første,
      anden eller tredje instans – dømmes til at betale vederlag og/eller erstatning til ijh for markeds-
      føringen af vrs gummistøvlen i engrosleddet, herunder over for dansk supermarked, betaler
      dansk supermarked vederlag og erstatning til ijh for markedsføringen af vrs gummistøvlen i
      detailleddet, herunder i bilka avisen, i bilka butikkerne samt via hjemmesiden
      www.bilka.dk og i føtex. det vederlag samt den erstatning, som dansk supermarked skal beta-
      le til ijh, beregnes forholdsmæssigt i forhold til det vederlag og den erstatning, som morsø på-
      lægges at betale til ijh. frifindes morsø endeligt, og dømmes morsø således hverken til at beta-
      le vederlag eller erstatning til ijh, skal dansk supermarked ikke kompensere ijh økonomisk.”
                                                 -7-
det fremgår af mail af 25. februar 2015 fra advokat claus barrett christiansen til advokat sø-
ren danelund reipurth, at der fra dansk supermarked var købt 4.800 par og solgt 1.032 par
vrs-gummistøvler.
dansk supermarked tilbageleverede efterfølgende de ikke solgte vrs gummistøvler til
morsø. det fremgår af morsøs oversigt over tilbageleverede støvler, at dansk supermarked
tilbageleverede i alt 3.224 par støvler, hvoraf 1.798 var blomstrede og 1.426 var sorte.
tidligere afgørelser
der er under sagen dokumenteret tre tidligere afgørelser vedrørende gummistøvler fra ijh.
fogedretten i glostrup nægtede ved kendelse af 19. april 2007 at fremme en begæring om
forbud i en sag om støvleprodukter mellem ilse jacobsen hornbæk v/ ilse jacobsen og coop
danmark a/s. det fremgår af kendelsen, at fogedretten ikke mente sig i besiddelse af kom-
petence til på egen hånd at afgøre, om der var tale om en selvstændig, original og kunstne-
risk indsats, og at fogedretten ikke fandt, at coops støvle krænkede ilse jacobsen hornbæks
rettigheder i henhold til markedsføringsloven.
patent- og varemærkestyrelsen ophævede ved afgørelse af 19. februar 2009 ilse jacobsens
designregistrering dr 2004 00057 (en gummistøvle), da designet ikke opfyldte nyhedskravet
på tidspunktet for ansøgningen.
ohim (nu euipo) erklærede ved afgørelse af 17. marts 2010 ilse jacobsens designregistre-
ring, ef-design nr. 205455-0001, for ugyldigt, da designet ikke opfyldte nyhedskravet på
tidspunktet for ansøgningen.
forklaringer
                                                  -8-
der er under sagen afgivet forklaring af ilse rohde jacobsen, jesper bo jacobsen, bjarke lar-
sen, anders graa, kristian larsen og bjørn wichmand. anders graas forklaring blev med
begge parters accept afgivet via facetime på en af sagsøgeren medbragt iphone.
ilse rohde jacobsen har forklaret blandt andet, at hun for en del år siden fik den idé at lave
en trendy og moderne gummistøvle, da hun havde syntes, at gummistøvlerne på markedet
var kedelige. hun lavede derfor i år 2000 modellen rub 1. hun brugte to år på at lave den
med et design, som de andre gummistøvler på markedet ikke havde. først herefter arbejdede
hun med det funktionelle. alt er håndlavet. støvlen er i naturgummi, der arbejder under
processen. det tog lang tid at få de enkelte dele i støvlen sat sammen.
ijh sælger også beklædningsgenstande. det er betydeligt nemmere at lave eksempelvis en
kjole end en støvle som rub 1.
rub 1 kom på markedet i 2001. støvlen skilte sig markant ud fra andre produkter på davæ-
rende tidspunkt. den blev trendy og et ikon for hendes selskab. rub 1 distribueres i 26 lan-
de. det er hendes opfattelse, at forbrugerne vil kunne genkende støvlen, også selv om hen-
des navn ikke stod på støvlen. hun havde forsøgt med mange forskellige kombinationer af
de enkelte designmæssige elementer på rub 1 og valgte det udtryk, hvor der var bedst
sammenhæng i designet. hendes intention var at få gummistøvlen til at ligne en flot læder-
støvle.
det er det samlede design ved rub 1, der var det nyskabende. det karakteristiske ved rub 1
er dens samlede udseende med det præcise antal hægter og snørehuller, snørelukningen,
selve skæringen af støvlen, logoet, båndet på side og kant, hooket på toppen samt sålen.
anvendelsen af hægter til snøren er ikke i sig selv praktisk, da snøren kan ryge ud. det er
alene på grund af udseendet, at den er lavet sådan. sålen har hun fået udviklet. kanten på
sålen har et teknisk formål, men er også indgået i hendes designtænkning. selve stikningen
på kanten er syet, hvilket alene er til pynt. hele støvlen er vulkaniseret. sålen er kuldeisole-
ret, hvilket ikke var set tidligere. den er lavet af et blødt materiale og nem at få øje på som
                                                  -9-
følge af dens samlede design. støvlen er ikke støbt i et stykke, og kanten på bagsiden samler
støvlen.
med hensyn til de støvler, der fremgår af bilag a, er det hendes opfattelse, at ingen af dem
ligner rub 1, og at de i øvrigt ikke var på markedet i år 2000. særligt med hensyn til super-
ga-støvlen er der efter hendes opfattelse betydelig forskel i forhold til rub 1. hun kender
superga, som hun har haft et samarbejde med. hun er ikke klar over, hvornår den pågæl-
dende superga-støvle er lanceret.
hun åbnede i 2014 en butik i skagen og var i den forbindelse inde for at hilse på ejeren af
nabobutikken. hun bemærkede da en rød gummistøvle, der gik tæt på rub 1. det var ikke
den støvle, der er forevist i retten af morsø. hun talte med ejeren af nabobutikken omkring
gummistøvlen. denne fortalte, at gummistøvlen kom fra morsø. hun havde sagt det til sit
bagland, men der blev ikke gjort yderligere ved det. det blev vurderet, at sagen var for lille,
og derudover ønskede hun ikke at gøre sig uvenner med naboen til den nye butik i skagen.
det var og er hele tiden nødvendigt at prioritere med hensyn til, hvilke sager der forfølges,
da der ikke er ressourcer til at forfølge alle sager. det gør navnlig en forskel, om der er tale
om salg i større landsdækkende butikker. hun har på messer i udlandet holdt øje med, om
der er blevet lanceret efterligninger, og hun har flere gange fået lukket stande ned i italien.
vedrørende morsøs vrs-gummistøvle vurderede hun, at den var gået for tæt på rub 1.
vrs-støvlen havde kopieret det trendy ved udseendet på rub 1. der er kvalitetsmæssig for-
skel på støvlerne, men flere designmæssige ligheder. der er samme antal hægter og snøre-
huller samt lignende snørebånd fortil, selvom disse ting ikke har nogen funktion på vrs-
støvlen. om snørebåndet er det sådan, at rub 1 ved juletid markedsføres med røde snøre-
bånd. rødt snørebånd er ligesom en række andre snørebåndsfarver valgmuligheder ved kø-
bet af rub 1 i butikkerne. det er selve helhedsindtrykket ved designet fra rub 1, som er ko-
pieret i vrs-støvlen. de designmæssige forskelle - den røde skrift og båndet med hook bag
på vrs-støvlen – er kopieret fra rub 31-støvlen.
                                                 - 10 -
jesper bo jacobsen har forklaret blandt andet, at han er administrerende direktør i ijh. han
blev ansat i 2002 med henblik på at udvikle selskabet internationalt. ijh har ført flere kopisa-
ger. der er ca. 35 designs i gummistøvlelinjen, og det er ikke kun rub 1, der er blevet kopie-
ret. ved en mulig overtrædelse skaffer ijh først et eksemplar af det pågældende produkt og
vurderer herefter, om der er grundlag for en sag. selskabet er af ressourcemæssige hensyn
nødt til at prioritere, hvilke sager der skal anlægges.
ijh indgik i 2005 forlig med dansk supermarked i forbindelse med, at rub 1 var blevet ko-
pieret i nettos påskekatalog. det var først, da ijh gik til pressen med sagen, at nettos admi-
nistrerende direktør trak kopistøvlerne tilbage. ijh fik en kompensation på et 6-cifret beløb,
og kopistøvlerne blev foræret til røde kors. på tidspunktet for sagen i 2007 i fogedretten i
glostrup havde ijh endnu ikke den helt store erfaring. modparten, coop danmark a/s,
havde ikke villet trække deres støvle tilbage. coops støvle var lyserød, og havde nogle af
elementerne fra ijhs støvle i sig i form af små ringe, bånd for oven og størrelse. ijh brugte
sin lokale advokat, der blev sat helt til vægs over for coops advokat. hvis de havde forstået
sagens alvor, var fogedrettens kendelse blevet kæret. coops advokat fik efterfølgende også
ophævet designregistreringen på rub 1, fordi ijh havde indgivet ansøgningen for sent, og
den derfor ikke opfyldte nyhedskravet.
ijh havde i 2014 oprettet en ny butik i skagen. ilse jacobsen havde været på besøg i nabobu-
tikken, og hun fortalte ham om en rød gummistøvle, som hun havde set i butikken. han be-
søgte herefter selv butikken for at se støvlen. der var mange forskellige varer i nabobutikken,
der ikke specielt var en skobutik. den røde gummistøvle, der er forevist i retten af morsø, er
ikke den samme, som var til salg i butikken i skagen.
ijh opdagede morsøs vrs-gummistøvle i 2015 på stylepits hjemmeside. ijh gik efter vrs-
støvlen, fordi den havde kopieret designet på rub 1 og til dels rub 31. efter hans branche-
kendskab kunne vrs-støvlen ikke være lavet uden kendskab til rub 1 og rub 31. ijh rette-
de med det samme henvendelse til stylepit, der accepterede et forlig og trak vrs-støvlen til-
bage. ijh indgik også et forlig med dansk supermarked om vrs-støvlen.
                                                - 11 -
den typiske køber af rub 1 er kvinder over 30. i 2013-15 var det også meget populært blandt
yngre kvinder at gå med rub 1 om sommeren sammen med en nederdel. han mener ikke, at
yngre kvinder ville gå i vrs-støvlen, men nogle ijh-kunder kunne godt finde på at købe
vrs-støvlen i stedet for rub 1 på grund af designlighederne og den markante prisforskel og
så eventuelt trække bukserne ud over vrs-støvlen. forevist den blomstrede vrs-støvle for-
klarede han, at det er samme design, bare med blomster på. ijh har ikke lavet en blomstret
gummistøvle.
det er hans vurdering, at det har kunnet mærkes på omsætningen, når der var kopistøvler
på markedet. det kan være svært præcist at måle effekten heraf på kurven for salget af rub
1, der har været på markedet i mange år. flere af ijhs forhandlere ringede ind i forbindelse
med, at vrs-gummistøvlen kom på markedet. de ønskede en rabat på ijhs støvler på grund
af prisen, som vrs-støvlen blev solgt til.
bjarke larsen har forklaret blandt andet, at han er direktør i morsø, hvor han blev ansat i
1980. morsø har eksisteret som aktieselskab siden 1977, men har haft med salg af sko og støv-
ler at gøre adskillige år før dette.
superga-støvlen, der er vist på et foto i sagen, havde været solgt i danmark af codan fodtøj
siden 1970’erne. den pågældende støvle var en del af kataloget fra 1970/71. superga-støvlen
har ligesom rub 1 4 hægter og 8 snørehuller, og fronten på støvlen ligner efter hans opfattel-
se fronten på rub 1. viking retro støvlen (bilag a1) har været på markedet i ca. 20 år. støv-
len har både hægter og snørehuller, men i et andet antal end rub 1. støvlen vist i bilag a8 er
af læder og har været på markedet i 10-20 år. det er sædvanligt at se den type støvler, og
morsø har selv solgt flere lignende. dr. martens-støvlen (bilag a17 og a18) er lavet i gummi
og har en sål, der er stort set identisk med rub 1. dr. martens-støvlen kom på markedet om-
kring starten af 1980’erne.
der var efter hans opfattelse ikke noget nyt som sådant ved rub 1. man havde før set lig-
nende hægter og snørehuller, båndet for oven og bagved, samt en ring og hægte for oven.
der var heller ikke noget unikt ved, at støvlen kunne bredes ud og samles. rub 1 adskilte sig
                                                 - 12 -
efter hans opfattelse ved sålen og gummikvaliteten, der var betydeligt bedre, end hvad man
normalt så.
morsø begyndte omkring 2010-11 at sælge en gummistøvle, der lignede vrs-gummistøvlen.
morsø havde fundet støvlen på en messe og havde haft den med forskellige kombinationer
af hægter og snørehuller. antallet af disse var ikke noget, der betød noget for morsø. det var
noget, der blev bestemt af fabrikken i kina. morsø fik i 2012 en henvendelse fra en anden ki-
nesisk producent, sin yang, der tilbød at producere en lignende støvle til en billigere pris.
sin yang producerede herefter i 2015 vrs-gummistøvlen for morsø. den blev både lavet i
sort og blomstret. morsø havde ikke drøftet antallet af hægter og snørehuller med producen-
ten. det var producenten, der bestemte designet, og han havde ikke selv været inde over de
nærmere designmæssige overvejelser. han har ikke været på fabrikken i kina. det var dansk
supermarked, der havde bedt om, at der kom til at stå ”rainy day” bag på støvlen. selve
vrs-navnet blev brugt af dansk supermarked, der begyndte at markedsføre det i efteråret
2014. ved salg i butikken havde støvlen en hanger, hvorpå navnet vrs stod.
der er betydelige forskelle mellem vrs-gummistøvlen og rub 1. kvaliteten og mønstret er
helt forskelligt. der er mellem sål og bånd en kant på vrs- gummistøvlen. på det nye fotobi-
lag (ekstraktens side 178) ses vrs-støvlens sål, inden den er blevet farvet. kanten er en fast
bestanddel af sålen. sålen er først limet på til sidst, og kanten er der for at have noget at lime
på. man kan ikke lave støvlen uden denne kant, og den er ikke udtryk for at efterligne noget.
foret i rub 1 er meget tykkere end foret i vrs-gummistøvlen. vrs-gummistøvlen har et
tyndt bomuldsfór mens han antager, foret i rub 1 er en slags uldfor. der er ikke nogen funk-
tion ved snørebåndet på vrs-gummistøvlen. man har i mange år kunnet købe gummistøvler
med snørebånd uden en egentlig funktion.
han har talt med anders graa om ilse jacobsens besøg i butikken i skagen. det var den røde
gummistøvle, som morsø har medbragt i retten, som ilse jacobsen havde set i 2013. han me-
ner ikke, at morsø har solgt andre gummistøvlemodeller til anders graa end den medbrag-
te. gummistøvlen havde ikke noget mærke og var af den type, som morsø begyndte at sælge
                                                 - 13 -
i 2010/11, og som var produceret i kina. det var ikke selve vrs-gummistøvlen, men den
støvle, som sin yang i 2012 havde tilbudt at lave en billigere version af.
anders graa har forklaret blandt andet, at han driver en tøjforretning i skagen, der også har
salg af sko og støvler. butikken ligger ved siden af ilse jacobsens butik. ilse jacobsen var for
ca. 3 år siden på besøg i butikken. hun så en rød støvle, som hun tog billeder af. han fortalte
ilse jacobsen, at han havde købt den fra morsø. ilse jacobsen mente, at det var en kopi af
hendes støvle. ilse jacobsen sagde ikke nærmere, hvad hun ville gøre ved det, og han hørte
ikke mere til sagen.
forevist den røde gummistøvle, som morsø havde medbragt i retten, er han var ret sikker
på, at det var den model, som ilse jacobsen havde set i hans butik. det er samme farve, høj-
den er tilsvarende, ligesom sålen også ligner. han kan ikke huske det præcise antal snørehul-
ler og hægter, der var på støvlen i hans butik.
kristian larsen har forklaret blandt andet, at han er direktør i morsø, hvor han har været an-
sat siden 1989. han er salgs- og indkøbsansvarlig.
designprocessen vedrørende vrs-støvlen foregik i kina. han har ikke været på fabrikken i
kina og har ikke bedt om eller set tegninger til vrs-støvlen. hans vurdering af rub 1-
støvlen er, at den adskiller sig fra øvrige støvler på markedet ved dens sål. det er hans opfat-
telse, at der ikke er noget nyt i designet med hægter og snørehuller, som har været set i man-
ge år, før rub 1 kom på markedet, ligesom designet i øvrigt ikke adskiller sig fra, hvad der
allerede var kendt.
vrs-støvlen blev solgt til dansk supermarked, der var interesseret i en lav pris på støvlen,
samt at der ikke ville være problemer i forbindelse med salget. der er ikke blevet lavet en
ekstern krænkelsesvurdering. han vurderede selv, at der ikke var noget problem med vrs-
støvlen i forhold til ijhs støvler. der er en markant kvalitetsforskel i gummiet, en helt anden
sål og en række designmæssige forskelle på støvlerne. rub 1 ligner en læderstøvle i flot de-
sign, mens vrs-støvlen ligner en gummistøvle. vrs-støvlen blev markedsført med kryds-
                                                - 14 -
snøring i modsætning til rub 1. vrs-støvlen blev derudover solgt med vrs-mærket på-
hængt støvlen, og der var ikke noget mærke på støvlen, der lignede ijhs. dansk supermar-
ked havde selv bedt om, at der blev skrevet ”rainy day” bag på støvlen. han mener ikke, at
der er risiko for forveksling mellem støvlerne.
kundesegmentet for de to støvler er helt forskelligt. kunderne til rub 1 vil gerne signalere,
at de har købt et dyrt produkt, mens kunderne til vrs-støvlen går efter en støvle, der bare er
funktionel. han kan ikke afvise, at en kunde, der gerne ville have ijhs gummistøvle, men
som ikke har råd til en sådan, i stedet vil købe vrs-støvlen.
der var solgt ca. 1.000 vrs-støvler fra dansk supermarked. morsø har fået de resterende
støvler tilbageleveret, og disse står nu på morsøs lager.
bjørn wichmand har forklaret blandt andet, at han har været ansat hos ijh i ca. 9 år, hvor
hans hovedopgave er indkøb af gummistøvler.
rub 1 var i mange år ijhs topsælger, og den er på trods af sine 15 år på markedet stadig den
tredjebedst sælgende støvle.
det er hans opfattelse, at vrs-gummistøvlen og rub 1 ligner hinanden meget på designet,
og at der er en forvekslingsrisiko mellem de to støvler. der er på vrs-gummistøvlen forsøgt
at lave de samme lukninger udvendigt. der er arbejdet med samme bånd, og forstærknin-
gerne er kopieret. logoet bagtil er i samme farve og placeret samme sted som logoet på rub
31. stroppen er kopieret fra rub 31. han mener ikke, at selve fugen på kanten af vrs-
gummistøvlen har været nødvendig, da han ikke mener, at sålen er limet på. det ser for ham
ud til, at vrs-gummistøvlen er samlet i en støvle, sådan at det øvre gummi er blevet vulka-
niseret med sålen. kanten på vrs-gummistøvlen er lavet på den måde, fordi man efter hans
opfattelse designmæssigt ønskede at kopiere rub 1. den sål, der ses på fotos på ekstraktens
side 178, er ikke den sål, der er på vrs-gummistøvlen. kanten på sålen på side 178 er ikke li-
ge så høj som på vrs-gummistøvlen. i øvrigt er sålen på side 178 naturgummifarvet og ikke
                                                 - 15 -
sort. en naturgummifarvet sål ville kun blive en smule mørkere i en vulkaniseringsproces,
men ville aldrig blive sort. en sort sål ville være farvet sådan fra begyndelsen.
dr. martens-støvler (bilag a16 og a17) er ikke lavet i gummi, men i læder. superga-støvlen
har været på markedet siden 1972. det er en herrestøvle, der fås i grøn og brun. den har al-
drig været lanceret som damestøvle. der er flere hægter på superga end på rub 1. superga-
støvlen ligner ikke i øvrigt rub 1. ijh har i dag et tæt samarbejde med superga, som aldrig
har sagt noget om, at rub 1 skulle være en kopi af deres støvle. viking retro-støvlen (bilag
a1) har været på markedet i den udgave i ca. 6-7 år. den originale viking-støvle havde 4
snører i toppen og ikke andet.
parternes synspunkter
for sagsøger, ijh a/s, er der i det væsentlige procederet i overensstemmelse med det præci-
serede påstandsdokument af 17. juni 2016, hvoraf blandt andet fremgår:
”anbringender
hovedanbringender
til støtte for de nedlagte påstande gør ijh følgende hovedanbringender gældende:
rub 1 nyder beskyttelse som brugskunst efter ophavsretslovens § 1, stk. 1, idet der er tale
om et originalt værk, som er udtryk for ilse jacobsens selvstændigt skabende indsats.
rub 1 nyder udvidet beskyttelse efter markedsføringslovens § 1, idet der er tale om et origi-
nalt produkt, som skilte sig ud fra lignende produkter på introduktionstidspunktet, og idet
produktet i dag indtager en beskyttelsesværdig markedsposition.
produktion, markedsføring, udbud og salg af vrs gummistøvlen krænker ijh’s rettigheder
efter ophavsretslovens § 2 og markedsføringslovens § 1, herunder bl.a. fordi der er tale om
eksemplarfremstilling, og idet der er tale om en slavisk efterligning af rub 1, hvorved der er
risiko for forveksling, jf. ophavsretslovens § 2, stk. 1, samt markedsføringslovens § 1.
produktion, markedsføring, udbud og salg af vrs gummistøvlen er desuden udtryk for re-
nommésnyltning og dermed illoyal markedsfortrængning i strid med markedsføringslovens
§ 1.
handlinger i strid med markedsføringsloven kan forbydes ved dom, jf. markedsføringslo-
vens § 20, stk. 1, 1. pkt.
                                               - 16 -
i forbindelse med forbud ved dom efter markedsføringslovens § 20, stk. 1, 1. pkt., kan der
ved dom gives sådanne påbud, som må anses nødvendige for at sikre forbuddets oprethol-
delse samt genoprettelse af status quo, jf. § 20, stk. 1, 2. pkt., nr. 1 og 2, hvilket også gælder
ved ophavsretskrænkelser.
morsø har ved forsæt eller i det mindste grov uagtsomhed overtrådt ophavsretslovens § 2,
stk. 1, samt markedsføringslovens § 1.
ijh har krav på et rimeligt vederlag samt erstatning, jf. ophavsretslovens § 83, stk. 1, nr. 1 og
2, samt markedsføringslovens § 20, stk. 2 og 3.
ilse jacobsen har krav på godtgørelse for ikke-økonomisk skade, jf. ophavsretslovens § 83,
stk. 3.
retten kan bestemme, at en dom, hvorved nogen dømmes efter § 83 eller markedsføringslo-
vens § 20, skal offentliggøres, hvorved pligten påhviler krænkeren, jf. ophavsretslovens § 84a
og markedsføringslovens § 20, stk. 1, nr. 2.
retten kan bestemme, at eksemplarer, som krænker retten til værker, skal endeligt fjernes fra
handlen samt udleveres til den forurettede, jf. ophavsretslovens § 84, stk. 1 og markedsfø-
ringslovens § 20, stk. 1.
underanbringender
i tillæg til hovedanbringenderne gør ijh følgende underanbringender gældende til støtte for
de nedlagte påstande:
ophavsretlig beskyttelse af rub 1
rub 1 er resultatet af en selvstændigt skabende indsats og er dermed ophavsretligt beskyt-
tet, uanset at det i henhold til retspraksis på området måtte være vanskeligt at opfylde kra-
vene til værkshøjde, når der er tale om beklædningsgenstande, jf. dog pkt. 3.2.1.3., nedenfor.
det er uden betydning, at enhver i princippet kunne have tænkt sig til en lang gummistøvle
med snørelukning, når realiteten er, at ilse jacobsen i 2000 var den første til at frembringe li-
ge præcis sådan en gummistøvle.
tidligere dansk retspraksis på området for brugskunst må, i lyset af eu-domstolens afgørel-
se i sag c-145/10 (panier), anses for uforenlig med infosoc-direktivet, eftersom originalitets-
kravet er harmoniseret i eu, hvorved værker af brugskunst alene skal være ophavsmandens
”egen intellektuelle frembringelse” – og intet andet – for at få beskyttelse, jf. bl.a. brugs-
kunstbeskyttelsen mod »meget nærgående efterligninger«. er højesterets praksis på kant
med eu-retten? af ph.d. morten rosenmeier og professor, dr.jur., ph.d. jens schovsbo (cen-
ter for informations- og innovationsret (ciir), københavns universitet).
                                               - 17 -
ifølge infosoc-direktivet og panier-dommen er det alene afgørende for spørgsmålet om op-
havsret, at et værk er ophavsmandens egen intellektuelle frembringelse, hvilken betingelse
uden videre er opfyldt i relation til rub 1.
under alle omstændigheder nyder rub 1 også i medfør af tidligere dansk retspraksis beskyt-
telse efter ophavsretslovens § 1.
fogedrettens afgørelse i sag nr. fs3355/2007 kan ikke tillægges præjudiciel værdi, idet der er
tale om en kendelse i en sag om foreløbige retsmidler, og idet det alene fremgår af kendelsen,
at fogedretten ikke mener at være ”i besiddelse af kompetence til på egen hånd at afgøre, om
der er tale en selvstændig, original og kunstnerisk indsats,” og idet kendelsen er afsagt før
panier-dommen.
patent- og varemærkestyrelsens afgørelse af 19. februar 2009, i relation til dansk designregi-
strering nr. dr 2004 00057, jf. bilag c, er irrelevant for spørgsmålet om, hvorvidt der til-
kommer rub 1 ophavsret, idet det alene konkluderes alene, at nyhedskravet ikke var op-
fyldt på tidspunktet for ansøgningen, den 16. februar 2004, fordi rub 1 allerede var mar-
kedsført af ijh selv mere end 12 måneder før dette tidspunkt.
det samme gælder harmoniseringskontorets appelinstans’ afgørelse af 17. marts 2010 om at
udslette ef-design nr. 205455-0001. det er rigtigt, at coop danmark a/s gives medhold i, ef-
design nr. 205455-0001 skal udslettes, men det fremgår klart af præmisserne, at dette ikke
skyldes, at designet savner den fornødne individuelle karakter, men derimod fordi det anses
for bevist, at det ansøgte design svarende til rub 1 blev offentliggjort af ilse jacobsen selv i
2001, og at designet dermed var offentliggjort mere end 12 måneder før prioritetsdagen den
16. februar 2004, hvorved det udelukkende var ilse jacobsens egne forhold, som var medvir-
kende til, at ef-designregistreringen ikke kunne opretholdes.
det er i øvrigt fast antaget i den juridiske litteratur, at retsbeskyttelse kan opnås efter både
markedsføringslovens § 1 samt ophavsretsloven, også selvom eksempelvis den designretlige
beskyttelse er udløbet, eller hvor betingelserne for designbeskyttelse ikke er opfyldt, jf. bl.a.
erling borcher m.fl.: markedsføringsloven, 3. udgave 2013, s. 62 samt højesterets dom i op-
trykt i u.1999.786h.
den beskyttelse, der tilkommer rub 1 efter ophavsretsloven, er ikke snæver, herunder idet
den i retspraksis udviklede regel om, at brugskunst alene nyder beskyttelse mod nærgående
efterligninger, er i strid med eu-domstolens panier-dom, herunder særligt præmis 96, jf.
brugskunstbeskyttelsen mod »meget nærgående efterligninger«. er højesterets praksis på
kant med eu-retten? af ph.d. morten rosenmeier og professor, dr.jur., ph.d. jens schovsbo
(center for informations- og innovationsret (ciir), københavns universitet).
det er forkert, at rub 1’s udseende og form er funktionelt betinget, blot fordi nogle af de-
signelementerne har en funktion, hvilket slet ikke er det samme.
markedsføringsretlig beskyttelse
                                              - 18 -
kravet til det fremtoningsmæssige særpræg er over de sidste mange år blevet stadig mere
lempeligt, og domstolene har statueret beskyttelse efter markedsføringslovens § 1 for alt lige
fra spande og glas til kitler og cowboybukser, jf. s. 164 i erling borchers produktefterlignin-
ger, 2. omarbejdede udgave.
udgangspunktet er altså, at der skal utroligt lidt til, førend der - i relation til rub 1 - kan sta-
tueres beskyttelse efter markedsføringslovens § 1.
et modeprodukt kan sagtens nyde fremtoningsmæssigt særpræg, også selv om produktet
inkorporerer - eller ligefrem er kendetegnet ved - allerede kendte design- og formelementer,
så længe kombinationen af disse design- og formelementer, i relation til den pågældende
produkttype, ikke var en del af modebilledet, da produktet blev introduceret på det danske
marked, jf. u.2001.2378s.
rub 1 var i 2000 den første lange gummistøvle med snørelukning på det danske marked, og
de design- og formelementer, som er allermest kendetegnende for rub 1, var dermed ikke
en del af modebilledet i 2000, hvorfor rub 1, også af den grund, nyder beskyttelse efter mar-
kedsføringslovens § 1.
det er uden betydning, at der i dag findes andre lange gummistøvler på det danske marked
med snørelukning, idet rub 1, også den dag i dag, har et væsentligt - og ikke mindst beskyt-
telsesværdigt fremtoningsmæssigt – særpræg.
med undtagelse af vrs gummistøvlen, som er en slavisk efterligning, findes der ikke andre
lange gummistøvler på det danske marked, der tilnærmelsesvis ligner rub 1 i samme grad
som vrs gummistøvlen, hvilket fremgår modsætningsvis af bilag a.
helhedsvurderingen indebærer, at detailforskelle mellem originalproduktet og efterlignin-
gen, der er foretaget for at skabe en argumenterbar afstand til originalproduktet, men som
ikke har betydning for produktets fremtoning, ikke tillægges vægt, jf. bl.a. u.1999.1061s.
rub 1 har været på markedet i danmark i mere end 15 år, og at rub 1 dermed ikke er un-
derlagt de begrænsninger, som retspraksis under tiden har udstykket for sæsonbetonede
modevarer, jf. bl.a. u.1999.1856s.
ophavsrets- og markedsføringskrænkelsen
produktion, markedsføring, udbud og salg af vrs gummistøvlen krænker ijh’s rettigheder
til rub 1 efter ophavsretslovens § 2 og markedsføringslovens § 1, herunder bl.a. idet snøre-
lukningerne på rub 1 og vrs gummistøvlen er identiske, herunder fordi konstruktionen er
den samme, og fordi antallet af eyelids og hooks på rub 1 og vrs gummistøvlen er iden-
tisk, og fordi snørebåndene på begge gummistøvler er røde, og idet støvlerne er udført i
samme farve og materiale, og idet udskæringerne på forsiden af rub 1 og vrs gummistøv-
len er stort set identiske, og idet begge gummistøvler er udstyret med d-ringe bagtil, og idet
der på begge gummistøvler findes en tydelig og karakteristisk fuge mellem støvle og sål,
hvilken sål ikke tjener noget formål på vrs gummistøvlen.
                                                - 19 -
særligt den omtalte omstændighed, at antallet af eyelids og hooks er helt identisk, viser med
al ønskelig tydelighed, at der reelt er sket kopiering.
hvor vrs gummistøvlen adskiller sig fra rub 1, skyldes det udelukkende, at man i stedet
har kopieret en anden ilse jacobsen gummistøvle, nemlig rub 31, jf. bilag 11, som bl.a.
er kendetegnet ved en unik strop i d-ringen i stort set samme farvekombination som strop-
pen i d-ringen på vrs gummistøvlen, og som desuden er kendetegnet ved ordelementet il-
se jacobsen hornbæk på forstærkningsbåndet bagtil, hvilket ikke rimeligvis kan fritage
morsø fra ansvar efter bl.a. ophavsretslovens § 2 og markedsføringslovens § 1, jf. princippet i
u.1999.1061s og anbringender i det følgende.
den såkaldte sammenligning i svarskriftet, som er gentaget i morsøs påstandsdokument, er
udelukkende udtryk for en opremsning af mere eller mindre usynlige og i det hele irrelevan-
te detaljeforskelle mellem vrs gummistøvlen og rub 1, som er uden betydning for kræn-
kelsesspørgsmålet og dermed også spørgsmålet, om der foreligger en krænkelse efter op-
havsretslovens § 2 og markedsføringslovens § 1, jf. i det følgende:
det er rigtigt, at vrs gummistøvlen i modsætning til rub 1 ikke er påført noget varemær-
ke/logo øverst på støvlen, mens rub 1 er påført varemærket ilse jacobsen hornbæk.
her er der imidlertid ikke tale om en forskel, men om, at vrs gummistøvlens manglende
branding giver anledning til tvivl, dels i forhold til rub 1, dels i forhold til hvem som er
producent og forhandler af vrs gummistøvlen.
under alle omstændigheder er vrs gummistøvlen på dette punkt identisk med rub 31,
hvilket ikke er diskulperende for morsø.
det er rigtigt, at vrs gummistøvlen ikke har noget ekstra harlekinmønstret bånd i toppen af
støvlen, men på dette punkt er vrs gummistøvlen identisk med rub 31, hvilket ikke er dis-
kulperende for morsø.
det er rigtigt, at rub 1 ikke har nogen støvlestrop monteret i d-ringen, men det har rub 31,
hvilket vil sige, at morsø på dette punkt har kopieret rub 31, hvilket ikke er diskulperende
for morsø.
det er rigtigt, at der på rub 1 ikke er påført noget mærke på det lodrette forstærkningsbånd,
mens forstærkningsbåndet på vrs gummistøvlen er påført teksten rainy day, men
morsø har på dette punkt kopieret rub 31, der selvsamme sted er påført mærket ilse ja-
cobsen hornbæk.
det er rigtigt, at forstærkningsbåndet på rub 1 er udført i et såkaldt harlekinmønster, mens
vrs gummistøvlens forstærkningsbånd ikke er udført i noget mønster. dette er imidlertid
vanskeligt at se i en købssituation, hvor forbrugerne alene vil lægge mærke til, at forstærk-
ningsbåndene er omtrent lige brede, hvilket også er, hvad der vil fæstne sig i det udviskede
erindringsbillede, der kendes fra varemærkeretten.
                                                 - 20 -
det er rigtigt, at rub 1 er ”åben hele vejen ned til ’svang’”, mens vrs gummistøvlen er luk-
ket, men vrs gummistøvlen er udført, så det ser ud som om, at den ligeledes er åben, og at
støvlens bredde dermed kan justeres, hvilket er altafgørende.
det er direkte forkert, at det fremstilles som om, rub 1 sælges med et snørebånd i ”råhvid,”
når det fremgår af bl.a. bilag 12, at rub 1 sælges med et rødt snørebånd, som er stort set
identisk med vrs gummistøvlens røde snørebånd.
den påståede farveforskel på vrs gummistøvlen og rub 1 er umulig at se med det blotte
øje.
det er rigtigt, at sålen og støvlen, for så vidt angår vrs gummistøvlen, er støbt samtidig, og
at støvlen derved adskiller sig fra rub 1. den altoverskyggende pointe er imidlertid, at vrs
gummistøvlen denne omstændighed til trods er udstyret med en fuge mellem støvle og sål,
hvilket utvivlsomt handler om at få den til at ligne rub 1 mest muligt.
endelig er det rigtigt, at den indvendige sål på rub 1 er foret, hvilket ikke er tilfældet for så
vidt angår vrs gummistøvlen, hvor indersålen alene er udført i stof. dette er imidlertid ikke
synligt for forbrugerne i købssituationen.
det afvises, at ijh skulle have manipuleret med billedmateriale ved at vandretsnøre vrs
gummistøvlen til brug for sammenligningen med rub 1, idet det står enhver frit for at
vandretsnøre vrs gummistøvlen, hvorfor det er nødvendigt også at vise vrs gummistøv-
len med vandrette snøringer.
der er et direkte sammenfald mellem de relevante kundegrupper, idet alle danskere – høj
som lav, rig som fattig – handler i føtex, bilka og netto, og idet dansk supermarked a/s un-
der alle omstændigheder selv forhandler rub 1.
eventuelle kvalitetsforskelle eller forskelle i pris er irrelevante.
det har formodningen mod sig, at morsø på tidspunktet for indkøbet af vrs gummistøvlen
ikke skulle have været bekendt med rub 1, når der samtidig henses til den kendskabsgrad,
der i danmark kendetegner rub 1.
morsø har under alle omstændigheder ikke opfyldt sin kontrolforpligtelse.
vedrørende passivitet
det afvises, at ijh skulle have udvist passivitet over for markedsføringen af vrs gummi-
støvlen, eller at ijh på anden måde skulle have accepteret morsøs salg og markedsføring af
vrs gummistøvlen som følge af det påståede besøg i skobutikken i skagen den 3. juli 2013.
det fremgår af bilag e, at vrs gummistøvlen først blev leveret til dansk supermarked a/s i
januar 2015, hvilket var første gang vrs gummistøvlen markedsførtes i danmark, hvorfor
ilse jacobsen ikke under nogen omstændigheder kan have været forevist vrs gummistøvlen
den 3. juli 2013.
                                                - 21 -
den nævnte butik forhandlede ikke vrs gummistøvlen, men derimod en tidligere version
fremstillet af en anden kinesisk producent. selv hvis ilse jacobsen måtte have forholdt sig
passivt over for denne tidligere version, betyder det ikke, at ijh har udvist retsfortabende
passivitet over for morsø i relation til vrs gummistøvlen.
rimeligt vederlag
morsø har handlet forsætligt eller i det mindste groft uagtsomt.
selv handlinger i god tro udløser et rimeligt vederlag efter markedsføringsloven, jf. mar-
kedsføringslovens § 20, stk. 4, jf. stk. 3.
ijh er, af processuelle årsager, indstillet på at beregne vederlagskravet på baggrund af
morsøs omsætning, uanset det principielt fastholdes, at kravet tillige kan beregnes af ijh’s
hypotetiske mistede omsætning.
vederlaget skal beregnes af det antal eksemplarer af vrs gummistøvlen, der blev leveret til
dansk supermarked a/s, uden hensyntagen til at der senere måtte være tilbageleveret ek-
semplarer, og vederlagskravet dermed kan opgøres til kr. 19.200 (10 % x (2.400 stk. x 80 kr.)).
erstatning
det fornødne ansvarsgrundlag består, idet morsø har handlet forsætligt eller i det mindste
groft uagtsomt.
rub 1 og vrs gummistøvlen substituerer hinanden i forholdet 1:1, herunder når der henses
til ligheden mellem de to gummistøvler.
der er tale om grove krænkelser af ijh’s rettigheder, hvorved beviskravet slækkes.
udviklingen i retspraksis peger i retning af, at erstatningsopgørelsen i dag kan baseres på
salget af efterligningen, hvor der er et direkte konkurrenceforhold mellem efterligningen og
originalproduktet. til støtte herfor kan bl.a. henvises til u.1996.1093v (bamse og kylling) og
u.2001.747h (tripp trapp).
det er tilstrækkeligt dokumenteret, at ijh har lidt et omsætningstab, som følge af krænkel-
serne.
i sager om immaterialretskrænkelser er det ofte vanskeligt at dokumentere et egentligt tab,
når der er tale om et originalprodukt, som rent salgsmæssigt er i fremgang, hvilket igennem
mange år har været tilfældet i relation til rub 1, hvilket imidlertid ikke er ensbetydende
med, at ijh ikke har lidt noget afsætningstab.
erstatningskravet støttes ikke alene på et afsætningstab, men støttes tillige på, at der er ind-
trådt markedsforstyrrelser.
erstatningskravet kan skønsmæssigt opgøres til kr. 250.000.
                                               - 22 -
godtgørelse for ikke økonomisk skade
ilse jacobsen kan kræve godtgørelse for ikke økonomisk skade, jf. ophavsretslovens § 83, stk.
3.
godtgørelse for ikke-økonomisk skade kan tilkendes, hvor der er tale om kopiprodukter af
så ringe kvalitet, at eksemplarerne må anses for skadelige for ophavsmandens ideelle rettig-
heder, hvilket er tilfældet i denne sag, hvor rub 1 ifølge morsø er ”af en ganske anden og
bedre kvalitet” sammenlignet med vrs gummistøvlen.
påstand 6 fastholdes i sin oprindelige form, idet ijh af ilse jacobsen er mandatarbefuldmæg-
tiget til at nedlægge påstand 6 i eget navn.
opgørelse af ijh’s påstand 5 og 6
påstand 5
ijh har krav på vederlag og erstatning i anledning af morsøs krænkelser, såvel efter ophavs-
retsloven som efter markedsføringsloven.
ijh er, af processuelle årsager, indstillet på at beregne vederlagskravet på baggrund af
morsøs omsætning, uanset det principielt fastholdes, at kravet tillige kan beregnes af ijh’s
hypotetiske mistede omsætning.
hertil kommer, at vederlaget skal beregnes af det antal eksemplarer af vrs gummistøvlen,
der blev leveret til dansk supermarked a/s, uden hensyntagen til at der senere måtte være
tilbageleveret eksemplarer.
endelig er det ijh’s opfattelse, at den hypotetiske licensafgift kan fastsættes til 10 % af mors-
øs omsætning af vrs gummistøvlen.
dermed kan vederlagskravet opgøres til kr. 19.200 (10 % x (2.400 stk. x 80 kr.)).
erstatningskravet relaterer sig til ijh’s afsætningstab, morsøs uberettigede fortjeneste samt
ijh’s tab som følge af de skete markedsforstyrrelser.
eftersom vrs gummistøvlen substituerer rub 1 i forholdet 1:1, må det uden videre lægges
til grund, at ijh har lidt et afsætningstab som følge af morsøs markedsføring og salg af vrs
gummistøvlerne.
hertil kommer, at morsø har opnået en uberettiget fortjeneste som følge af udnyttelsen af
ijh’s ophavsrettigheder samt rettigheder efter markedsføringsloven.
endelig har morsøs aktiviteter resulteret i markedsforstyrrelser for ijh.
på den baggrund er erstatningskravet opgjort skønsmæssigt til kr. 250.000.
det samlede krav, der ligger til grund for påstand 5, kan dermed opgøres således:
                                                   - 23 -
               rimeligt vederlag:                                                         kr. 19.200
               erstatning:                                                               kr. 250.000
               i alt:                                                                    kr. 269.200
påstand 6
eftersom ilse jacobsens ideelle rettigheder er krænket som følge af morsøs aktiviteter, har il-
se jacobsen personligt krav på godtgørelse. godtgørelsen er skønsmæssigt opgjort til kr.
25.000, jf. bl.a. u.2002.911 ø.”
for sagsøgte, morsø sko import a/s, er der i det væsentlige procederet i overensstemmelse
med påstandsdokumentet af 1. juni 2016, hvoraf blandt andet fremgår:
”
anbringender
…
en visuel gennemgang af sagsøgerens rub 1 gummistøvle og sagsøgtes gummistøvle viser
en lang række af forskelligartede detaljer som indebærer, at der er betydelig visuelle og
funktionsmæssige forskellige på de to støvletyper.
de pågældende forskelle opregnes
            sagsøgtes gummistøvle                        sagsøgers rub 1 gummistøvle
            højde: 33,5 cm                               højde: 37 cm
            øverst: glat gummiudskæring                  øverst: ruflet gummiudskæring
            ingen logo                                   øverst: ilse jacobsen, hornbæk logo på
                                                         begge sider af skaftet
            ingen udskæring udover øverste ud-           4 cm fra øverste kant ny ruflet gummi-
            skæring                                      udskæring
            øverst bag: forstærkningsbånd indsat         bag: ruflet forstærkningsbånd fra sål til
            under den øverste gummiudskæring             øverste kant og slutter i en løkke med
            med d-ring og blå/rød/blå strop med 2        en d-ring. støvlestrop eksisterer ikke på
            nitter                                       støvlerne omtalt i bilag 7
            bag: glat forstærkningsbånd fra kant til     ruflet forstærkningsbånd
            sål.
            bag: forstærkningsbåndet er påført           ingen tekst på forstærkningsbånd
            teksten ”rainy day”.
            nederst bag: ingen hælkappeprægning          nederst bag: hælkappeprægning
            forside:2 x 24 x 4,5 cm gummiudskæ-          forside: åben hele vejen ned til ”svang”
            ring med 2 x 8 små matte eyelids og 2 x      med pløs monteret indvendig mellem
            4 matte hooks – udført i ikke rustfrit       foret og det udvendige materiale. 4,5
            materiale/ikke udført i rustfrit stål, på-   cm gummiudskæring på hver side af
            sat under øverste gummiudskæring.            åbningen - skaftets bredde kan ændres -
                                                 - 24 -
           skaftet kan ikke gøres smallere eller       der går ned over ”vristen” med 4 heste-
           bredere/ingen pløs. de 8 hooks har in-      skoformede hooks med forhøjning af
           gen prægning. hooks og eyelids sidder       blank rustfrit stål og 8 store eyelids af
           tættere på hinanden.                        blank rustfri stål med tilhørende præg-
                                                       ning. hooks og eyelids sidder længere
                                                       fra hinanden.
           rund, rød og grovmasket snørebånd           rund, råhvid og finmasket snørebånd
           med krydssnøring.                           med vandret snøring
           skaftet er glat                             uformet/ dråbeformet prægning på
                                                       begge sider af skaftet
           nederst mellem sål og støvle: sål og
           kant er en helhed, idet de er støbt sam-
           tidig, for at kunne limes. der er indlagt
           foxing ved overgang til sål.
           nederst: glat forstærkningsbånd på 1,5      ikke påført noget forstærkningsbånd
           cm mellem sål og overstøvle.
           sål ikke syet, men støbt i en helhed        sål påsyet overstøvle med råhvid sy-
                                                       ning.
           sål: gummisål med 2,5 cm hæl og 1 cm        sål: varmeisolerende eva/micro sål
           under forfod. mønster: tværgående rif-      med 2 cm hæl og til 1 cm ved forfod.
           ler                                         mønster: tværgående rifler i yderkant
                                                       og separat mønster i midten. denne sål-
                                                       type findes formentlig nok kun hos dr.
                                                       martens støvlen.
           indvendig udtagelig sål med stof            fast indvendig og foret sål
           skaftet er belagt med nødvendig lin-        skaftet er foret med bomuldsfleece,
           ning                                        bortset fra pløs, der er belagt med tyndt
                                                       stof.
           farve: matsort                              farve: blanksort – ligner læder
snørelukningen er ikke karakteristisk, idet den findes på en række gummistøvler, og sagsø-
gerens snørelukning er vandret og ikke en krydssnøring som sagsøgtes. det fremgår af bilag
14, at sagsøgtes støvler er krydssnørede, hvorimod sagsøgerens støvler er vandretsnørede,
hvilket fremgår af bilag 7. sagsøgeren har således manipuleret med billedmaterialet fremlagt
som bilag 12, idet sagsøgeren her har ladet sagsøgtes støvle vandretsnøre.
eyelids og hooks er antalsmæssigt identiske, men er ikke udført i rustfrit stål, som anført af
sagsøgeren og området omkring snørelukningen er væsentlig forskellig på de 2 støvletyper.
støvlestroppen bagtil med en d-ring findes ikke på de i bilag 7 anførte støvler.
sagsøgerens sål er af en betydelig bedre og dyrere kvalitet end sagsøgtes, og sagsøgerens
eva/micro sål er som ovenfor anført, syet med stik, hvorimod sagsøgtes gummistøvle har
en sål af gummi, som er støbt i en helhed og limet til støvlen.
                                                 - 25 -
herudover forholder det sig således, at der er stor lighed i den måde forskellige mærker af
gummistøvler er bygget op og i øvrigt ser ud, m.h.t. snøring, antal snøringsringe, antal hæg-
ter, sål, kant over sål, overgang mellem sål og støvle o.s.v. til illustration heraf vedlægges bi-
lag a, som er et bredt udsnit af de gummistøvler og i visse tilfælde læderstøvler, der findes
på markedet.
rub 1 nyder ikke beskyttelse af ophavsretsloven
til støtte for dette synspunkt gøres gældende
- at rub 1 gummistøvlen ikke kan anses for at være original, ligesom designet af rub 1
gummistøvlen ikke er udtryk for en intellektuel og selvstændigt skabende indsats, idet rub
1 gummistøvlens udformning bygger på allerede kendte principper. det er et kendt princip,
at der kan designes støvler, som har lange skafter og støvler, der har snørebånd
- at ingen af de elementer, som sagsøgeren anfører, giver støvlen en subjektiv nyhedsværdi
og sammensætningen af støvlens forskellige dele medfører ikke, at rub 1 støvlen opnår et
særpræg.
sagsøgeren oplyser i stævning og replik, at flere af de elementer, der kendertegner rub 1
har en konkret funktion, bl.a. snørelukningen, der betyder, at støvlen kan gøres smallere el-
ler bredere. heroverfor gør sagsøgte gældende, at rub 1 gummistøvlens forskellige design-
elementer ikke rækker ud over, hvad der er hensigtsmæssig for gummistøvlens praktiske og
funktionelle anvendelighed
- at det følger af retspraksis, at der under hensyn til den markedsmæssige bevægelsesfrihed,
herunder for at modvirke monopolisering stilles betydelige krav til originalitet og kunstne-
risk indsats, for at ophavsretlig beskyttelse kan komme på tale for modartikler. til støtte her-
for henvises til u.2012.129 (nørregaard-sagen), hvoraf bl.a. fremgår,
”under hensyn til den markedsmæssige bevægelsesfrihed, herunder for at modvirke mono-
polisering, stilles der ifølge dansk retstradition betydelige krav i henseende til originalitet og
kunstnerisk indsats, for at ophavsretlig beskyttelse kan komme på tale for modeartikler”.
særligt indenfor beklædningsgenstande er der i praksis stillede særlige krav til værkshøjde,
og rub 1 gummistøvlens udformning er ikke udtryk for en sådan originalitet og intellektuel
kunstnerisk indsats, at den nyder beskyttelse efter ophavsretsloven.
- at rub 1 gummistøvlens snørelukning med 8 snørehuller og 4 hægtepar i rustfrit stål ikke
er selvstændigt beskyttelsesværdigt efter ophavsretsloven, da snørelukning ikke er udtryk
for en original og intellektuel kunstnerisk indsats i kraft, at det er et kendt princip at kombi-
nere både snørehuller og hægtepar i snørelukningen. sagsøgerens brug af 8 snørehuller og 4
hægtepar har således ikke en originalitet der medfører, at sagsøgeren skal have eneret til
denne kombination af snørehuller og hægtepar på gummistøvler.
dette synspunkt kom ligeledes til udtryk i fogedretten i glostrups afgørelse, jfr. bilag b.
                                               - 26 -
sagsøgeren producerer og sælger selv rub2 gummistøvlen og rub 15 gummistøvlen. disse
gummistøvlers snørelukning består af henholdsvis 2 snørehuller og 3 hægtepar og 4 snøre-
huller og 4 hægtepar. måtte disse snørelukninger ligeledes anses for beskyttelsesværdige, vil
sagsøgeren kunne opnå en urimelig eneret til at kombinere snørehuller og hægtepar i snøre-
lukninger på gummistøvler.
påstået krænkelse af rub 1 gummistøvlen
såfremt sø- og handelsretten måtte lægge til grund, at rub 1 gummistøvlen er ophavsretlig
beskyttet, bestrides det, at sagsøgtes markedsføring og salg af vrs gummistøvlen krænker
sagsøgerens ophavsrettigheder, da vrs gummistøvlen adskiller sig markant fra rub 1
gummistøvlen.
sagsøgeren har på baggrund af eu-domstolens dom af 1. december 2011 c-145/10 - panier-
dommen – gjort gældende, at der ikke tilkommer rub 1 gummistøvlen en snæver beskyttel-
se, men derimod den samme beskyttelse, som andre ophavsretsligt beskyttede værker, der
ikke er brugskunst.
panier-dommen har ikke medført en ændring af højesterets praksis i forhold til brugskunst-
beskyttelse. i højesterets afgørelser u.2011.2736h, u.2011.3451h, u.2012.3189h, u.2012.1185,
u.2014.954h, u.2014.3539h, u.2015.979h og u.2015.992h, der alle er afsagt efter panier-
dommen og alle omhandler brugskunst, foretager højesteret sin krænkelsesvurdering med
udgangspunkt i, om det påståede krænkede produkt kan anses for en nærgående efterlig-
ning af originalproduktet, ligesom artiklen ”brugskunstbeskyttelse mod ”meget nærgående
efterligninger” er højesterets praksis på kant med eu-retten?” af morten rosenmeier og jens
skousbo ikke er en retskilde.
helhedsindtrykket af sagsøgtes gummistøvle adskiller sig fra helhedsindtrykket fra rub 1
gummistøvlen på en så markant vis og ikke blot ved mindre detaljeforskelle, at der i relation
til ophavsretslovens bestemmelser ikke foreligger risiko for forveksling, hvorfor sagsøgtes
markedsføring og salg af gummistøvlen ikke på nogen måde krænker sagsøgerens mulige
ophavsret.
ved sammenligning af gummistøvlernes helhedsindtryk skal der tages i betragtning, at så-
fremt rub 1 gummistøvlen måtte være ophavsretlig beskyttet, vil denne beskyttelse i hen-
hold til retspraksis være særdeles snæver. dette synspunkt har støtte i f.eks. u.2012.1185h
og u.2012.3189h.
påstået overtrædelse af markedsføringsloven
sagsøgte gør gældende, at sagsøgtes markedsføring og salg af gummistøvlen ikke er i strid
med markedsføringsloven, da der ikke foreligger en markedsføringsretlig beskyttelse af rub
1 gummistøvlen.
                                                 - 27 -
sagsøgeren fremhæver en række karakteristika ved rub 1 gummistøvlen og det gøres gæl-
dende, at de af sagsøgeren fremhævede elementer ved rub 1 gummistøvlen er så almindeli-
ge forekomne, hvilket er dokumenteret i sagsøgtes processkrifter, at disse ikke giver rub 1
gummistøvlen det nødvendige særpræg til at være beskyttet efter markedsføringsloven.
sagsøgeren anfører at kravet til det fremtoningsmæssige særpræg over de sidste mange år er
blevet stadigt mere lempelig og henviser i den forbindelse til erling borchers bog om ”pro-
duktefterligninger”, hvor erling borcher konkluderer, at i sager, hvor domstolene har taget
stilling til krav om særpræg som forudsætning for markedsføringsretlig beskyttelse, har kra-
vet til produktets kommercielle adskillelsesevne været beskeden. heroverfor anfører sagsøg-
te, at erling borcher i forlængelse heraf konkluderer, at udvikling i retspraksis er betænkelig
også i forhold til beklædningsgenstande, da de konkurrencebegrænsninger, som markedet
påføres, risikerer at blive følelige, uden at dette kan retfærdiggøres med, at der ligger en til-
strækkelig udvikling – og markedsføringsmæssig indsats bag produkterne.
påstået krænkelse af rub 1 gummistøvlen
såfremt det lægges til grund, at rub 1 gummistøvlen er beskyttet efter markedsføringslo-
vens regler bestrides det, at sagsøgtes markedsføring og salg af gummistøvlen er i strid med
markedsføringsloven, idet den markedsføringsretlige beskyttelse af rub 1 gummistøvlen er
begrænset til slaviske kopier og således snæver.
det gøres gældende, at gummistøvlen ikke kan anses for at være en slavisk kopi af rub 1
gummistøvlen, da gummistøvlen adskiller sig markant fra sagsøgerens gummistøvle på en
lang række punkter.
i forbindelse med sammenligningen af de to gummistøvletyper skal det udover de fysiske og
funktionelle forskelligheder i henhold til retspraksis tillægges betydning, at gummistøvlerne
ikke er af samme kvalitet og prisklasse og at det er særdeles tydelig ved en visuel bedøm-
melse, hvilket også giver sig udtryk i, at sagsøgerens rub 1 gummistøvle sælges som en luk-
susgummistøvle til en pris på kr. 900,00 – 1.000,00 pr. par, hvorimod sagsøgts gummistøvle
sælges til kr. 100,00 – 150,00 pr. par.
det bestrides derfor, at forbrugeren har svært ved at kende forskel på gummistøvlen og rub
1 gummistøvlen, og det kan udelukkes, at gummistøvlen er kommerciel ligeværdig eller
substituerbar med rub 1 gummistøvlen.
sagsøgte gør derfor fortsat gældende, at sagsøgtes markedsføring og salg af gummistøvlen
ikke på nogen måde er udtryk for hverken renommesnyltning eller illoyal markedsføring i
strid med markedsføringslovens § 1.
sagsøgte gør endvidere gældende, at rub 1 gummistøvlen ikke er designregistreret.
retsfortabende passivitet
…
                                                 - 28 -
vederlag
sagsøgte gør gældende, at rimeligt vederlag efter ophavsretslovens og markedsføringsloven
bør fastsættes skønsmæssigt, medmindre sagsøgerne kan dokumentere, hvad en passende
og sædvanlig licensafgift vil være.
sagsøgte gør gældende, at sagsøgerens fastsættelse af en licensafgift til 10 % af sagsøgerens
udsalgspriser på rub 1 gummistøvlen ekskl. moms er uhjemlet, idet det af retspraksis føl-
ger, at et vederlag typisk fastsættes skønsmæssigt med baggrund i krænkerens omsætning.
dette synspunkt har støtte i u.2012.269h og u.2009.1018h. sagsøgtes omsætning har været
på kr. 384.000,00, idet der kun er solgt støvler til dansk supermarked.
erstatning
sagsøgte gør gældende, at sagsøgerens antagelse om, at gummistøvlen substituerer rub 1
gummistøvlen i forhold 1:1 og dermed at såfremt sagsøgte ikke havde solgt sine gummistøv-
ler, kunne sagsøgeren have solgt et tilsvarende antal af sine rub 1 gummistøvler, er udoku-
menteret, og at antagelsen herudover er overordentlig usandsynlig, når henses til den pris,
kvalitet m.v., som sagsøgtes gummistøvler har.
det gøres gældende, at sagsøgeren ikke har dokumenteret et reelt afsætningstab som følge af
sagsøgtes markedsføring og salg af gummistøvlen, og som anført vil forbrugerne ikke anse
støvlerne for kommercielt ligeværdige, da gummistøvlen ikke er af samme kvalitet som rub
1 gummistøvlen og bl.a. ikke er påført sagsøgerens kendte varemærke ”ilse jacobsen, horn-
bæk” og ej heller har samme markante sål.
i restpraksis lægges der i forhold til erstatningsopgørelse i krænkelsessager vægt på forskel-
lig pris, kvalitet m.v. mellem det krænkende produkt og det originale produkt, når det skal
fastslås, om de to produkter substituere hinanden. i den forbindelse skal der henvises til
u.2009.1018h, hvor højesteret fandt, at
       ”de to produkter må antages at have så forskellige målgrupper, at det har formodnin-
       gen mod sig, at salget af den billige pung i tiger-forretningerne kan substituere bur-
       berrys salg af eksklusive punge. burberry har endvidere ikke fremlagt oplysninger om
       faldende salg af punge. der er herefter ikke grundlag for at antage, at burberry har lidt
       et tab som følge af mistet omsætning, og der kan derfor ikke tilkendes burberry erstat-
       ning for afsætningstab”.
herudover kan til støtte for sagsøgtes synspunkt henvises til u.2012.2706h.
det gøres gældende, at sagsøgtes markedsføring og salg af gummistøvlen ikke har resulteret
i en markedsforstyrrelse, der har medført tab for sagsøgeren.
såfremt sagsøgtes salg af gummistøvlen vurderes at være retsstridig, er der ikke tale om en
grovere krænkelse af sagsøgerens rettigheder der medfører, at beviskravet slækkes.
                                                 - 29 -
sagsøgerens påstand 6
til støtte for sagsøgtes nedlagte påstande i forhold til sagsøgeres påstand 6 gør sagsøgte
gældende
…
såfremt sø- og handelsretten ikke afviser kravet og lægger til grund, at rub 1 gummistøv-
len er ophavsretslig beskyttet bestrides det, at sagsøgtes markedsføring og salg af den omtvi-
stede gummistøvle har krænket ilse jacobsens droit morale-rettigheder, da sagsøgtes gum-
mistøvler adskiller sig markant fra rub 1 gummistøvlen og ikke giver samme helhedsind-
tryk.
- at de markante forskelle mellem sagsøgtes gummistøvle og rub 1 gummistøvlen bevirker,
at der ikke foreligger en krænkelse af ilse jacobsens anseelse, jfr. ophavsretslovens § 3 stk. 2.
sagsøgerens påstand 3
i forhold til sagsøgerens påstand 3 gøres gældende, at samtlige gummistøvler, som sagsøgte
har leveret, er tilbagekaldt.
sagsøgerens påstand 4
i forhold til sagsøgerens påstand 4 bestrides, at sagsøgte er forpligtet til at udlevere støvlen
til sagsøgerne med henblik på destruktion, såvel som det bestrides, at sagsøgte skal afholde
omkostningerne herved.
sagsøgerens påstand 7
sagsøgte gør gældende, at der ikke i denne sag er et beskyttelsesværdigt behov for sagsøge-
ren, for at få offentliggjort en dom i sin helhed.”
morsø har vedrørende spørgsmålet om passivitet endeligt anført, at det under hensyn til, at
det af bevisførelsen er fremgået, at det var i 2014, at ilse jacobsen besøgte nabobutikken i
skagen, ganske overlades til retten at træffe afgørelse om, hvorvidt der for sagsøgeren er
indtrådt rettighedsfortabende passivitet.
sø- og handelsrettens begrundelse og resultat
forevisning af parternes sorte støvleprodukter – præsenteret med røde snørebånd - har ud-
gjort en central del af bevisførelsen i sagen. mens vrs-støvlen netop blev markedsført med
rødt snørebånd, er det fremgået af ilse jacobsens forklaring, at rub 1 kun lejlighedsvis - om-
kring juletid - markedsføres med røde snørebånd. det er endvidere ubestridt, at vrs-støvlen
                                                 - 30 -
blev markedsført med krydssnøret front og ikke – som forevist – med vandretsnøret front,
mens rub 1 markedsføres med vandretsnøret front som forevist.
efter bevisførelsen lægger retten til grund, at rub 1 er skabt på basis af en længere design-
mæssig udviklingsindsats hos ilse jacobsen, som ved frembringelsen har gjort brug af en
række designelementer, der efter det foreliggende må antages at have været i vidt omfang al-
lerede kendte for støvleprodukter på tidspunktet for udviklingsprocessen. støvlens design
ses at være vellykket og gennemtænkt med et kvalitetsmæssigt, selvstændigt udtryk, der
underbygges af bevidste materialevalg, herunder med hensyn til støvlens sål. produktet
fremstår skulpturelt, robust og samtidig elegant og leder udtryksmæssigt tankerne hen imod
et støvleprodukt i læder.
retten finder på denne baggrund, at støvlen rub 1 besidder en sådan grad af særpræg, at
den nyder beskyttelse mod efterligninger efter markedsføringsloven.
med hensyn til spørgsmålet om, hvorvidt rub 1 tillige nyder beskyttelse efter ophavsretslo-
ven, bemærker retten, at rub 1 som gummistøvle kan karakteriseres som et trendy mode-
produkt, der som nævnt i væsentlig grad er sammensat af allerede kendte designelementer,
hvilket også gælder snørefronten. herefter og idet der ikke i øvrigt ses at foreligge sådanne
konkretiserede oplysninger om det designmæssige udviklingsforløb, at dette kan føre til en
anden vurdering, finder retten, at der - uanset støvlens ubestridelige produktmæssige kvali-
teter – ikke er tilstrækkeligt grundlag for at fastslå, at støvlen er ophavsretligt beskyttet som
brugskunst, jf. ophavsretslovens § 1, stk. 1.
som mode- og beklædningsprodukt, der i væsentlig grad er sammensat af designelementer,
der genkendes fra andre støvleprodukter, findes rub 1 alene at være beskyttet mod meget
nærgående efterligninger.
mellem parternes støvleprodukter, der - i hvert fald umiddelbart - kan minde om hinanden,
når de anskues forfra, foreligger en lang række detaljemæssige forskelle, der påvirker pro-
dukternes fremtoning, og som er egnede til at differentiere produkterne fra hinanden. det
                                                 - 31 -
gælder både med hensyn til materialevalg, dimensioner, produktionsmåde og design- og
produktdetaljer.
særligt vedrørende støvlernes front, der begge har 8 snørehuller og fire hægter, og som i ud-
tryksmæssig henseende kan betegnes som det væsentligste designmæssige enkeltelement,
bemærkes synlige forskelle. hægterne er ikke ens, snørehullerne er tydeligt mindre på vrs-
støvlen end på rub 1, hægter og snørehuller er i forskelligt materiale på de to støvleproduk-
ter, hvilket i sig selv giver produkterne et forskelligt udtryk, og hægter/snørehuller sidder
ikke i samme parmæssige afstand på de to støvleprodukter. hertil kommer, at selve fronten
på de to produkter er konstrueret, skåret og designet forskelligt, hvilket differentierer pro-
dukternes frontudtryk.
af forhold, som også medvirker til den udtryksmæssige differentiering, kan produkternes
meget forskellige såler og den syede, hvide kantstikning for neden på rub 1 fremhæves.
rub 1 er udstyret med flere diamond-bånd, hvoraf ingen genfindes på vrs-støvlen, der
endvidere er uden logoer på støvlesiderne i modsætning til rub 1, hvis logoer foroven frem-
træder på iøjnefaldende måde. også det indlagte hvide kvalitetsfor i rub 1 medvirker til at
give denne støvle et andet udtryk end vrs-støvlen. retten finder endvidere, at det ikke i sig
selv kan tale for en krænkelse af rettighederne til rub 1, at vrs-støvlen kan synes at have
optaget nogle designmæssige detaljer/idéer med inspiration fra ijh’s støvle rub 31, herun-
der rød skrift på forstærkningsbåndet på bagsiden, og disse detaljer er følgelig også med til
at differentiere vrs-støvlen fra rub 1.
med de fremhævede detaljeforskelle og efter en samlet visuel vurdering af parternes fysiske
produkter, der er væsentligt forskellige i deres grundform og er forskelligt dimensionerede,
finder retten, at produkterne fremstår så forskellige både med hensyn til deres grundlæg-
gende kvalitet, deres produktidentitet og designmæssige udtryk, hvor der synes stor afstand
mellem ijhs fornemme produktdesign i rub 1, der leder tankerne i retning mod en elegant
læderstøvle, og vrs-støvlens i denne sammenhæng ganske almindelige gummistøvleudtryk,
hvilket også afspejles i de markante prisforskelle mellem produkterne, at markedsføring af
vrs-støvlen ikke udgør en krænkelse af ijhs rettigheder til rub 1.
                                               - 32 -
morsø frifindes derfor for de af ijh nedlagte påstande.
efter sagens udfald og forløb skal ijh betale sagsomkostninger til morsø med 50.000 kr. til
dækning af rimelige advokatomkostninger.
                                     thi kendes for ret:
morsø sko import a/s frifindes for de af ijh a/s nedlagte påstande.
inden 14 dage betaler ijh a/s 50.000 kr. i sagsomkostninger til morsø sko import a/s.
sagsomkostningsbeløbet forrentes efter rentelovens § 8 a.
christian hvidt                     claus forum petersen              henrik gundelach
                                             (sign.)
                                         ___ ___ ___
                                udskriftens rigtighed bekræftes
                                   sø- og handelsretten, den
