- cal
                                                  dom
afsagt den 22. juni 2010
f-6-09
                                         hk som mandatar for
                                         f
                                         (advokat julie bjørn hansen)
                                         mod
                                         dansk erhverv for
                                         a
                                         (advokat marianne andersen)
indledning og påstande
denne sag vedrører spørgsmålet om, hvorvidt f er blevet opsagt i strid med ligelønslo-
ven/ligebehandlingsloven eller funktionærloven, og om hun i givet fald er berettiget til en
godtgørelse i henhold til de pågældende love.
hk danmark som mandatar for f har nedlagt påstand om:
principalt, at a tilpligtes til f at betale 443.800,20 kr. med tillæg af procesrente af 700,00 kr. fra
30. september 2007, af 700,00 kr. fra 31. oktober 2007, af 700,00 kr. fra 30. november 2007, af
                                                   -2-
700,00 kr. fra 31. december 2007, af 700,00 kr. fra 31. januar 2008, og af 700,00 kr. fra 28. fe-
bruar 2008, og af 439.600,20 kr. fra sagens anlæg den 5. februar 2009.
subsidiært, at a tilpligtes til f at betale 91.541,00 kr. med tillæg af procesrente af 700,00 kr. fra
30. september 2007, af 700,00 kr. fra 31. oktober 2007, af 700,00 kr. fra 30. november 2007, af
700,00 kr. fra 31. december 2007, af 700,00 kr. fra 31. januar 2008, og af 700,00 kr. fra 28. fe-
bruar 2008, og af 87.341,00 kr. fra sagens anlæg den 5. februar 2009.
dansk erhverv for a har nedlagt påstand om frifindelse, subsidiært frifindelse mod betaling
af et mindre beløb.
f har opgjort kravene således:
    1. godtgørelse i henhold til ligelønsloven/ligebehandlingsloven
         18 måneders løn inkl. arbejdsgiverens pensionsbidrag
         (21.200 kr. + 1.526,40 kr. x 18)                                         kr. 409.075,20
    2. efterbetalingskrav for manglende lønstigning
         fra 1. maj 2007 – 30. april 2008 (700 kr. x 6)                           kr.   4.200,00
    3. feriepenge heraf, 12,5 %                                                   kr.     525,00
    4. godtgørelse for manglende indkaldelse til lønsamtale
         under barselsorlov, jf. ligelønslovens § 2, stk. 2,
         og ligebehandlingslovens § 4, jf. § 14.                                  kr. 30.000,00
    i alt                                                                         kr. 443.800,20
subsidiært:
    1. godtgørelse i henhold til funktionærlovens § 2b 2,5 måneders løn
         (2,5 x (21.200 kr. + 1.526,40 kr.)                                       kr. 56.816,00
    2. efterbetalingskrav for manglende lønstigning
         fra 1. maj 2007 – 30. april 2008 (700 kr. x 6)                           kr. 4.200,00
    3. feriepenge heraf, 12,5 %                                                   kr. 525,00
    4. godtgørelse for manglende indkaldelse til lønsamtale
         under barselsorlov, jf. ligelønslovens § 2, stk. 2,
         og ligebehandlingslovens § 4, jf. § 14.                                  kr. 30.000,00
    i alt                                                                         kr. 91.541,00
sagen er anlagt den 5. februar 2009 ved københavns byret og i medfør af retsplejelovens §
227 henvist til sø- og handelsretten.
                                                    -3-
oplysningerne i sagen
f blev ansat som elev i a i afdelingen i x den 1. august 2000. hun blev tilbudt en stilling som
indkøbsassistent i a i y, hvilket hun accepterede og tiltrådte den 20. juni 2005. hun arbejde-
de hovedsageligt med casual wear, sportswear og sportstøj. hendes løn var 20.500 kr. pr.
måned med en ugentlig arbejdstid på 37 timer.
      ansættelsesforholdet var omfattet landsoverenskomsten for kontor & lager for 2007 –
2010, hvoraf det af § 4 fremgår:
      ”a) lønnen aftales i hvert enkelt tilfælde direkte mellem virksomheden og medarbejde-
           ren. vurdering og eventuel regulering af lønforhold sker individuelt mindst en
            gang om året.
      b) lønnen skal give udtryk for medarbejderens indsats, kvalifikationer, dygtighed,
           jobfleksibilitet, arbejde på særlige tidspunkter, stillingens indhold og ansvar samt
           eventuel uddannelse.
      c) …
      d) en medarbejder er berettiget til at kræve forhandling med virksomheden, såfremt
           lønnen væsentligt afviger fra begyndelsesniveauet for sammenlignelige medarbej-
           dergrupper på virksomheden, respektive sammenlignelige virksomheder inden for
           branchen.
           såfremt fastsættelsen af lønnen for den enkelte medarbejder er i åbenbar strid med
           forudsætningen i stk. 1, litra b, kan hver af parterne begære en forhandling under
           medvirken af begge organisationer.
           …”
af as medarbejderhåndbog fremgår bl.a.:
      ”…
      lønforhøjelse:
      du kan til enhver tid tale med din leder om din løn, dog mindst en gang om året ved den
      årlige medarbejdersamtale (medarbejderudviklingssamtale – mus). får du ved denne
      samtale en lønstigning, sker det med virkning pr. 1. marts. det er din personlige præsta-
      tion, udvikling, opgaver og ansvar, der danner baggrunden for, om du får lønforhøjelse.
      enkelte medarbejdergrupper får dog lønforhøjelse i overensstemmelse med deres over-
      enskomster.
      …
      medarbejdersamtale – mus
      en gang om året har du og din leder en samtale, hvor i følger op på dine mål, handlings-
      plan og ønsker for din personlige udvikling. i skal sammen sætte nye mål og udarbejde
      en handlingsplan for det næste år samt lægge planer for din udvikling. samtalen slutter
      med, at i taler om din løn. en lønforhøjelse er baseret på din performance i din jobfunkti-
      on i det forgangne år. samtalens forløb afhænger også af din forberedelse, og derfor er
      det vigtigt, at du udfylder det udleverede forberedelsesskema inden samtalen. du vil se-
      nest 5 dage før samtalen modtage en invitation samt et forberedelsesskema fra din le-
      der…”
                                               -4-
i august 2006 gik f på barsel, og hun modtog løn frem til den 23. februar 2008. det er ube-
stridt, at hun under sin barsel ikke blev indkaldt til mus-samtale/lønsamtale, som normalt
afholdtes i april/maj måned med den ansvarlige indkøber.
       kort inden hun vendte tilbage fra barselsorlov havde hun en samtale med d, som hun
kendte fra afdelingen, og som i mellemtiden var blevet headbuyer. hun vendte tilbage fra
sin orlov den 23. august 2007. i a var der sket organisationsændringer, og hendes nærmeste
leder blev indkøber h.
       i januar 2008 havde hun en samtale med h, der nævnte, at det kunne være en mulig-
hed for hende at gå på deltid.
       den 31. marts 2008 afholdt h mus-samtale med f. forud for mødet havde f besvaret
en gab-analyse med følgende resultat:
       f
under mus-samtalen tilkendegav h, at f ikke fik en lønstigning. dette var hun utilfreds
med og fremsatte krav om en lønstigning. i april fik hun besked om, at hun havde fået en
månedlig lønstigning på 700 kr. fra 1. marts 2008, således at hun herefter havde en samlet
                                                      -5-
månedsløn på 21.200 kr. den 8. maj 2008 skrev f til h, at hun var skuffet over lønstigningen
og anførte:
      ” 1) jeg var ikke kaldt ind til mus samtale under min barsel.
         2) at jeg ikke var indstillet til mere i løn, pga. jeg har været på barsel.
         3) at jeg efter min utilfredshed kun fik 700,-”
hertil svarede h den 17. maj 2008:
     ” 1)     du var ikke tilknyttet min afdeling, mens du var på barsel. har du selv gjort noget for at
              få en samtale i barselsperioden?
         2)   det er ikke korrekt. argumentet har på intet tidspunkt været pga. din barsel. det står der
              også i notatet efter vores samtale.
         3)   vi har vurderet, at det var den lønstigning, du var berettiget til.”
f besvarede samme dag hs mail. af hendes besvarelse fremgår bl.a.:
       ”…
       mine kommentarer.
       …
       2. så er der godt nok noget jeg har misforstået, du sagde højt og tydeligt at jeg ikke var indbe-
       rette til mere i løn, da jeg havde været på barsel & kun været tilbage i 6 måneder, så derfor
       kunne i ikke vurdere mig, men forinden havde du ikke andet end rost mig helt vild (det var
       hvad der blev snakket om) og h jeg har aldrig fået en kopi af de notater fra vores møde, det vil
       jeg meget gerne have.
       3. du sagde til mig at du desværre ikke kunne give mig mere og det var du ked af og nu siger
       du at i havde vurderet at det var den lønstigning jeg var berettet til, det hænger ikke helt sam-
       men.”
h besvarede ikke denne mail.
f blev opsagt fra sin stilling den 30. maj 2008. opsigelsen var begrundet i samarbejdsvanske-
ligheder. hun blev fritstillet i opsigelsesperioden.
       der er fremlagt flex-skema for februar til maj 2008 for f. heraf fremgår, at der den 6.
– 8. maj 2008 ikke af f er påført +/- i flextimer, men at der med håndskrift er tilføjet hhv. -2
timer, -4 timer og -7,5 timer. ud for den 21. maj 2008 har f anført +1 time, men med hånd-
skrift er tilføjet -1 time.
forklaringer
f har forklaret, at hun blev ansat i a i x i august 2000 som elev inden for herretøj og – sko.
fra ultimo 2004 til x afdelingen lukkede i 2005, var hun tillidsrepræsentant. hun var ikke i
                                                 -6-
den forbindelse på kurser. hun var driftslederassistent, da hun arbejdede i a i x, så hun vid-
ste, hvad arbejdet som indkøbsassistent indebar. hun fik 20.500 kr. i løn som driftslederassi-
stent.
       hendes arbejde som indkøbsassistent i y bestod bl.a. i at indtaste indkøbsordrer og
indscanne priser samt diverse varehåndtering.
       inden en mus-samtale skulle man på intranettet udfylde et skema, som der blev taget
udgangspunkt i under samtalen. en gang imellem blev der lavet referat af samtalen, men
hun fik ikke kopi heraf.
       hun var til lønsamtale i 2006, men fik ingen lønstigning.
       efter hun var gået på barsel i august 2006, skete der flere organisationsændringer in-
den for indkøb, og der blev oprettet flere nye stillingsbetegnelser. hun fik ingen meddelelse
fra ledelsen herom, men hørte det gennem kollegaer. hun blev ikke indkaldt til lønsamtale i
foråret 2007, og hun tog heller ikke kontakt til a for at bede herom, men hun ville gerne have
haft en samtale. hun var lidt skuffet over ikke at blive indkaldt.
        kort før hun kom tilbage fra barsel, havde hun et møde med d, der fortalte om organi-
sationsændringerne, og at det var hans ønske, at hun skulle have nogle nye områder, bl.a.
sportstøj og hugo boss. dette var hun glad for. de talte ikke om, at hun ikke var blevet ind-
kaldt til mus-samtale under sin barsel. hun tænkte ikke på at nævne det.
       da hun i august 2007 kom tilbage fra barsel, havde hun ikke afholdt ferie, så hun hav-
de meget ferie til gode. der var i mellemtiden blevet introduceret et nyt edb-system, men det
lærte hun rimeligt hurtigt.
       hendes nye chef blev h. hun havde på et tidspunkt et møde med ham, hvor han til-
bød hende at gå på deltid, fordi hendes datter efter hans opfattelse ofte var syg. hun svare-
de, at hendes fravær skyldtes, at hun havde meget ferie at afvikle. senere fandt hun ud af, at
hun kun havde haft en barn-sygedag.
       der blev indført flextid, efter at hun var kommet tilbage fra barsel. de fik et flex-ske-
ma, som de selv skulle udfylde på den måde, at man skrev minus, hvis man gik før tid, og
plus, hvis man blev længere.
       as hovedlager ligger i z, hvor hun ofte befandt sig, idet hun fysisk kontrollerede va-
rerne for bl.a. stregkoder og foretog varekontrol. hun aftalte med sin chef, når hun tog ud på
                                                 -7-
lageret. man kunne godt være på kontoret først og derefter tage på lageret samme dag eller
omvendt.
      normalt arbejdede hun fra kl. 9 - 17. butikkerne skulle kunne få fat i en indkøber i åb-
ningstiden, men ellers var det ret frit. der var ingen fast regel om, at de skulle arbejde fra kl.
9 – 17. når hun var i z, mødte hun nogle gange omkring kl. 7, idet hun kunne køre med sin
mand. der var arbejdere på lageret fra kl. 7, og man kunne altid komme ind. der var ikke et
stempelur eller andet, der registrerede mødetiden. kontorerne lå ved hovedindgangen, men
lageret lå på den anden side af bygningen.
      i marts 2008 blev hun indkaldt til lønsamtale med h. inden samtalen udfyldte hun på
intranettet en gab-analyse. de drøftede skemaet hurtigt igennem under samtalen. h roste
hende til skyerne og sagde bl.a., at hun fik lavet tingene til tiden og var god til at hjælpe de
andre i grupperne. der var selvfølgelig ting, der kunne gøres bedre. han sagde, at der ikke
var penge til lønstigninger. de talte om, at hun heller ikke var steget i løn sidste år, og at hun
faktisk ikke var steget i løn siden 2005. h sagde desuden, at det var svært at vurdere hende,
fordi hun kun havde været tilbage fra barsel i ½ år. hun ville ikke acceptere, at hun ikke fik
lønstigning, og bad h gå videre med det til sin chef, hvilket han gjorde. efter et par uger blev
hun besked om, at hun fik 700 kr. i lønforhøjelse. hun var ikke tilfreds med lønstigningen,
fordi h havde rost hende så meget. alle de, som hun talte med, fik også lønstigning. hun
kontaktede herefter hk, ligesom hun kontaktede sin tillidsrepræsentant, k, der foreslog, at
hun skulle tage kontakt til h og bede om et nyt møde, hvor de alle tre skulle deltage. et
stykke tid efter sagde k, at hun havde talt med h, og at han selv ville holde en samtale med
f. k nævnte ikke, at der skulle være problemer med hendes registreringer i flex-skemaet.
      herefter sendte hun efter råd fra hk e-mailen af 8. maj 2008 til h. hun arbejdede
hjemme den dag, hun skrev e-mailen. hun havde ventet en måned, før hun sendte e-mailen,
idet hun ville afvente, at k havde talt med h. hun har aldrig set notatet fra mus-samtalen,
som h nævner i e-mailen.
      den 30. maj 2008 bad h hende om et møde. i mødet deltog h og d. de sagde, at hun
blev opsagt pga. samarbejdsvanskeligheder. de nævnte intet om flex-skemaet. hun har al-
drig modtaget hverken påtaler eller skriftlige advarsler vedr. flex-skema eller andet. de
nævnte ikke, hvad samarbejdsvanskelighederne bestod i.
                                                  -8-
       i hendes flex-skema blev der den 7. april 2008 indsat 52 timer for ”gammel ferie”, idet
hun ikke kunne nå at afholde ferien. hun gik ikke før tid den 6. maj 2008. hun husker ikke
noget særligt vedr. dagene 6. – 8. maj 2008 eller 21. – 22. maj 2008. hun husker ikke præcis
sin arbejdsdag den 21. maj 2008. hun var på lageret i z, men husker ikke, om hun var der he-
le dagen. datoerne blev ikke drøftet med hende på noget tidspunkt. det er først for kort tid
siden, at hun blev bekendt med, at hendes udfyldelse af flex-skema var årsag til opsigelsen.
flex-skemaet lå på intranettet, således at både hun og ledelsen kunne se skemaet.
       hun har aldrig fået oplyst, at hun skulle have problemer med overholdelse af tidsfri-
ster. der har været episoder med nogle annoncer, som hun ikke havde fået besked om, hvor-
for hun ikke havde fået bestilt de varer, som hun skulle. det var på forhånd lagt ind, hvornår
hun skulle bestille varer.
       man taler ikke meget om løn i a, men de, hun talte med, havde i 2007 og 2008 fået 700
kr. eller 1.000 kr. i månedlig lønstigning. ingen af dem var på barselsorlov. hun har aldrig
oplevet, at ansatte på barselsorlov er blevet indkaldt til lønsamtale.
 b, personel & salary manager i a, har forklaret, at hun har været i a siden 1973 og primært
været beskæftiget med personaleadministration og løn.
       hun var ikke involveret i afskedigelsen af f, idet hun var på ferie, men hun blev in-
formeret herom, efter hun kom tilbage fra ferie.
       man skal have en mus-samtale, selvom man er på barsel eller er langtidssygemeldt,
hvilket også bliver effektueret. hun ved ikke, om dette også var tilfældet, mens f var ansat.
det er lederen, der skal indkalde til mus-samtale.
       a har internt opstillet kriterier for, hvornår en medarbejders kompetencer er tilfreds-
stillende. det vises ved de blå prikker i gab-cirklen. medarbejderens kompetencer er mar-
keret med rødt og med stjerner. man kan derefter se forskellen (gab´et) mellem as krav og
medarbejderens kompetencer.
       medarbejderen får ikke altid lønstigning i forbindelse med mus-samtalen. det beror
på en individuel vurdering. der er medarbejdere, der ikke har fået lønstigninger i 2005-2007.
       da f blev indkøbsassistent, fik hun ikke en lønregulering, hvilket ikke er usædvanligt.
fs løn på 21.200 kr. var hverken den højeste eller laveste i afdelingen. ud fra anciennitet og
kompetence var hendes lønniveau normalt.
                                                 -9-
k har forklaret, at hun er tillidsrepræsentant i a i y, hvor hun har været ansat siden 1988.
hun har været tillidsrepræsentant for hk gruppen siden november 1994. hun har et godt
samarbejde med ledelsen. af og til deltager hun på en kollegas anmodning under lønfor-
handlinger.
       under fs ansættelse indkaldte ledelsen én gang årligt i foråret til mus-samtale med
medarbejderne. hun er ikke bekendt med tilfælde, hvor kollegaer på barsel er blevet ind-
kaldt til mus-samtale. hun har ikke oplevet kollegaer blive lønreguleret uden lønsamtale.
under mus-samtalen går man frem efter en fast ”dagsorden”, og der tages udgangspunkt i
et forud udfyldt skema. sidst på mødet skrives en samlet konklusion.
       forinden en afskedigelse afholdes der normalt en advarselssamtale. der afholdes oftest
flere advarselssamtaler, inden ledelsen skrider til afskedigelse. hvis kollegaen ønsker det,
deltager hun i en advarsels- eller afskedigelsessamtale.
       hun blev kontaktet af f i foråret 2008. f var utilfreds med lønforhøjelsen på 700 kr. de
talte om det arbejdsmæssige, og f fortalte, at hun syntes, at hun leverede en god indsats og
var fleksibel, og at hun havde gjort sig fortjent til en større lønforhøjelse. de aftalte, at hun,
k, skulle tale med h om fs utilfredshed, hvilket hun gjorde et par dage efter. h sagde, at han
var klar over, at f ikke var tilfreds, men at der var dukket andre arbejdsmæssige ting op, der
gjorde, at han alligevel skulle tale med f. han fortalte ikke hvad, og hun mener ikke, at han
nævnte noget om et flex-skema. de aftalte, at h derefter ville tage en snak med f, hvilket
hun fortalte f.
       et par dage efter blev hun kontaktet af h, der sagde, at han skulle bruge hendes hjælp,
idet han skulle have en samtale med f nu, idet hun skulle opsiges. k bad ham vente 10 mi-
nutter, så hun også kunne deltage, men da hun kom ind i mødelokalet, var f allerede opsagt
og havde skrevet under og var gået.
       hun sagde til h, at hun var gal over håndteringen af opsigelsen, og at tingene havde
fået en mærkelig drejning. hun har aldrig oplevet noget lignende før, og det er ikke sædvan-
lig procedure.
       hun fik ikke forevist fs flex-skema. h oplyste ikke, at opsigelsen skyldtes flex-
skemaet. h og d sagde, at opsigelsen skyldtes arbejdsmæssige opgaver; en ordre, der var
misset, hvorved a havde mistet nogle penge.
                                                 - 10 -
       ved opsigelser af denne karakter er der normalt altid en forudgående advarselssamta-
le. det er ikke normalt med fritstilling samtidig med en opsigelse.
h har forklaret, at han har arbejdet i a i 5 år og er indkøber. han havde i 2007 ansvar for to
indkøbsassistenter, hvoraf den ene var f, da hun kom tilbage fra barsel.
       a havde skiftet edb-system, mens f var på barsel. f skulle lære det nye system at ken-
de, og han tog en del af hendes arbejdsopgaver. der blev opstillet mål for fs arbejdsområde.
de gik fornuftigt i efteråret 2007, men f kom aldrig på højde med kravene til en indkøbsassi-
stent. hun havde svært ved at overholde sine tidsfrister, typisk for hvornår ordrerne skulle
indtastes. det medførte, at varerne ikke kom i butikkerne til tiden.
       han havde en samtale med f i januar 2008, hvor han spurgte, om der var ting, der
kunne gøres anderledes, og om hun ønskede at gå på deltid, idet f havde svært ved at få tin-
gene til at hænge sammen i forhold til hendes privatliv. dette var f ikke interesseret i.
       typisk valgte man at arbejde fra kl. 9 - 17 eller kl. 8 – 16, men man kunne også vælge at
møde f.eks. kl. 7. f ønskede at arbejde fra kl. 9 - 17.
       flex-skemaet blev indført for at give mulighed for fleksibilitet i afdelingen. skemaet
kontrolleres af indkøberen ugentligt og gælder kun for herreafdelingen.
       der var en tendens til, at f skrev overarbejde på, når han eller hans kollega ikke var på
kontoret. derfor begyndte han at gå hendes flex-skema igennem. han fik fornemmelse af,
at der var noget galt i maj måned. de håndskrevne rettelser, der fremgår af flex-skemaet, er
påført af ham. han foreholdt ikke f de fejl, han havde fundet flex-skemaet. det er normalt,
at man taler med en medarbejder, hvis der er uregelmæssigheder i tidsregistreringerne.
       den 6. – 8. maj 2008 afspadserede f, idet hun ikke kunne få sit barn passet på grund af
pædagogstrejken. f var ikke i z den 6. maj 2008. han talte ikke med f om, at hun var ude-
blevet fra en hel arbejdsdag. f udeblev ikke fra arbejde den 8. maj 2008. hun havde proble-
mer med at få passet sit barn. derfor vidste han godt, at hun ikke mødte på arbejde den dag.
       i efteråret 2007 kunne man arbejde hjemme, men det ophørte i januar 2008, medmindre
man havde en klar aftale med sin chef. der var ingen aftaler med f om, at hun kunne arbejde
hjemme i foråret 2008.
       indkøbsassistenterne var én gang ugentligt på centrallageret i z. den 21. maj 2008 tog f
på lageret om eftermiddagen. da han ringede derud kl. 16, fortalte undermanageren m, at f
                                                - 11 -
var gået for resten af dagen. hun kom ikke tilbage til y den dag. hun var mødt på arbejde kl.
9. han var ikke selv på kontoret den 21. maj 2008. han opfattede det som et tillidsbrud og
fandt ikke, at samarbejdet kunne fortsætte.
      han forelagde flex-skemaet for tillidsrepræsentanten, k, den 22. eller 23. maj 2008,
hvor de drøftede skemaet. k sagde, at det var problematisk, og foreslog, at de tog en samtale
med deltagelse af en repræsentant fra hk og f. samtalen blev dog ikke afholdt.
      de valgte at opsige f på grund af tillidsbrud som følge af manglende registrering af
mødetider og manglende overholdelse af frister. drøftelserne omkring løn havde ikke be-
tydning for beslutningen om opsigelse. opsigelsen blev skrevet, efter at de havde rådført sig
med hr afdelingen. det er normalt at fritstille i en sådan situation.
      fs arbejde vedr. overholdelse af frister blev forbedret i februar måned, men det funge-
rede ikke efter mus-samtalen i marts. det var, som om hun mistede motivationen efter
mus-samtalen. desuden var der problemer i maj 2008 vedr. en præsentation af julekataloget,
som f på hans vegne skulle deltage i, men hun sendte afbud.
      samarbejdsvanskelighederne i opsigelsen dækker over, at f havde svært ved at nå de
mål, som var opstillet, og det tillidsbrud, der skete, da hun ikke registrerede sine arbejdstider
korrekt.
      ved mus-samtalerne i marts 2008 var det første gang, de anvendte gab-analysen, der
blev lavet elektronisk. fs score i ansvarsfuldhed og løsningsorientering var ikke høj nok efter
as forventninger. under samtalen opsatte de mål for fs fremtidige udvikling. hendes udvik-
lingspunkter var initiativ, købmandsskab og finansiel sans. f skulle desuden forbedre sig på
overholdelse af tidsfrister og afslutning af opgaver. stemningen på mus-samtalen var ikke
fantastisk, idet mente, at f ikke var berettiget til en lønstigning på baggrund af de resultater
og arbejdsopgaver, hun havde haft. barsel var ikke et tema under samtalen og blev ikke
nævnt som årsag til den manglende lønstigning. hans anden indkøbsassistent fik også kun
en lønstigning på 700 kr.
      det var først ved e-mailen af 8. maj 2008, at han hørte, at f var utilfreds med den
manglende lønsamtale under barselsorloven. han ved ikke, om der normalt afholdes mus-
samtaler med medarbejdere, der er på orlov. han ved ikke, hvorfor han ikke besvarede fs e-
mail af 17. maj.
                                                 - 12 -
d har forklaret, at han har været ansat i a i 5 år og er salgschef i y. mens f var på barsel, blev
han hendes overordnede chef, men tidligere var han hendes direkte chef.
       han havde tæt dialog med fs daværende chef, g, der fortalte, at han ikke var tilfreds
med f, og at han ikke ønskede, at hun skulle tilbage til indkøbsafdelingen efter barsel.
       1½ måned før f kom tilbage fra barsel, havde han et møde med hende, hvor han in-
formerede hende om de ændringer, der var sket, og forventningerne til arbejdsindholdet,
herunder at arbejdstempoet var skruet væsentligt op. de drøftede ikke løn. han fokuserede
mere på at orientere f om as forventninger til arbejdsopgaverne.
       selvom f ikke længere refererede direkte til ham, hørte hun fortsat under hans ansvar.
de sad desuden på kontor sammen. hans fornemmelse var, at det var en udfordring for f at
få hjem og arbejde til at hænge sammen. det gav problemer i forhold til mødetider, afslut-
ning af arbejdsopgaver og overholdelse af frister. i januar 2008 drøftede han med h, at denne
skulle tale med f om evt. at gå på nedsat tid.
       han rejste en del sammen med indkøberne, hvorfor indkøbsassistenterne havde frie
forhold, når de var væk. de havde tillid til, at indkøbsassistenter kunne håndtere frihed un-
der ansvar.
       indkøbsassistenterne førte selv flex-skema over, hvornår de var på arbejde. det var
frit, hvornår man kom og gik. i foråret 2008 blev de nødt til at stramme op, fordi indkøbsaf-
delingen ikke overholdt frister, og der blev sløset for meget, når lederne ikke var på kontoret.
herefter skulle hjemmearbejde meddeles telefonisk til nærmeste leder, og han pålagde ind-
købsassistenterne fast arbejdstid fra kl. 9 - 17. dette blev meddelt på det ugentlige fællesmø-
de, men ikke skriftligt. tidligere havde man større mulighed for at arbejde hjemme. der var
fortsat behov for hjemme-pc, idet den også kunne anvendes, når indkøbsassistenterne var
på z. flex-skemaet blev indført for at kunne dokumentere evt. overarbejde og blev kontrol-
leret af indkøberen.
       h gjorde ham opmærksom på, at der var uoverensstemmelser i fs flex-skema. der
var specifikke dage, hvor h mente, at der var store uoverensstemmelser. han bad h tage en
dialog med hr-afdelingen og tillidsrepræsentanten.
       han var enig i opsigelsen af f, som primært skyldtes manglende overholdelse af fri-
ster. uoverensstemmelserne i flex-skemaet var dråben. han drøftede ikke problemerne
med f forud for opsigelsen. det var uregelmæssighederne i maj måned 2008, der i sidste en-
                                                  - 13 -
de var årsag til afskedigelsen, men det skyldes i første omgang manglende overholdelse af
bl.a. frister. snyd i et flex-skema er også samarbejdsvanskeligheder. de valgte at fritstille f,
idet opsigelsesgrunden var samarbejdsvanskeligheder.
m har forklaret, at han er undermanager og har været i a siden april 2005. primo 2008 arbej-
dede han i z, men han er nu i y.
       indkøbsassistenterne var i z ugentligt. de kom, når der var behov for det. de skulle
lukkes ind i bygningen af ham eller hans kollega. han mener, at han lukkede f ind den 21.
maj 2008. man skulle altid forbi hans kontor for at komme ind. han er normalt på arbejde fra
kl. 8 – 16. det kunne ske, at nogen mødte tidligere end ham. på lageret møder de tidligere.
kontorbygningerne og lageret er adskilt, så der er ikke direkte adgang. indkøbsassistenterne
skulle lukkes ind og ud af lageret af en lagermedarbejder. karina ditmar kunne ikke komme
ind og ud af lageret uden at gå forbi hans kontor. indkøbsassistenterne sad på et kontor på
lageret eller på 1. sal, når de var der.
       den 21. maj 2008 var f i z. han var af h blevet bedt om at holde øje med, hvornår hun
gik, fordi der var tvivl om hendes registrering af arbejdstid. han husker ikke, hvornår hun
kom, men det var nok omkring middagstid. hun gik lige inden kl. 16.00. h ringede samme
dag, lige efter at f var gået, og han fortalte h, at f var gået for den dag.
       h har siden nævnt, at f havde skrevet flere timer på flex-skemaet - også for den på-
gældende dag - end hun havde arbejdet.
parternes argumenter
hk danmark som mandatar for f har gjort gældende, at opsigelsen af f er i strid med lige-
lønslovens § 3, stk. 1, idet en arbejdsgiver ikke må afskedige en lønmodtager som reaktion på
en klage, eller fordi lønmodtageren har fremsat krav om ligeløn eller lige lønvilkår. endvide-
re er det i strid med ligebehandlingslovens § 15, stk. 1, jf. stk. 4, idet en arbejdsgiver ikke må
afskedige en medarbejder, der har fremsat krav på ligebehandling.
       f følte, at hun gjorde en stor indsats i 2007. resultatet af gab-analysen af f hænger
endvidere ikke sammen med den kritik, h har beskrevet. det bestrides, at f havde for meget
fravær, som påstået af h på mødet i januar 2008, hvilket da heller ikke blev fulgt op af a, li-
gesom der ikke var anden kritik af hendes arbejde.
                                                  - 14 -
       på mus-samtalen fremsatte f krav om lønregulering. h nævnte fs barsel som årsag til
manglende lønstigning. f fandt det uretfærdigt, at hun skulle stilles lønmæssigt dårligere
end de andre, blot fordi hun havde været på barsel. efter mus-samtalen fremsatte f på ny
krav om lønstigning, og der gik kun 13 dage fra fs sidste mail til opsigelsen. der er således
en nær tidsmæssig sammenhæng, og der er ingen plausibel forklaring å opsigelsen. opsigel-
sen af f kan kun ses som en reaktion på hendes krav om ligeløn eller lige lønvilkår efter
hendes barsel.
       det bestrides, at f snød med flex-skemaet, hvilket heller ikke blev nævnt som be-
grundelse for opsigelsen, endsige forudgående drøftet med hende eller forevist tillidsman-
den. bevidst ukorrekt angivelse i et flex-skema kan ikke betegnes som samarbejdsvanske-
ligheder.
       h drøftede ikke de påståede uoverensstemmelser den 21. maj 2008 med f. m var i tvivl
om, hvornår f mødte på z, og f har forklaret, at hun ofte mødte allerede kl. 7 eller kl. 8 i z. h
foreholdt endvidere aldrig f, at hun var udeblevet en hel dag fra arbejde den 8. maj 2008, og
f har forklaret, at hun arbejdede hjemme den 8. maj.
       det har aldrig tidligere været fremme i sagen, at f skulle have misset en ordre, hvilket
bestrides.
       det må herefter anses for tilstrækkeligt godtgjort, at kravet om ligeløn har indgået som
en af flere begrundelser for opsigelsen, jf. sø- og handelsrettens dom af 14. august 1998 i sa-
gen f-08-97.
       efter ligelønslovens § 3, stk. 2, påhviler det a at bevise, at opsigelsen ikke blev foreta-
get i strid med reglerne i § 3, stk. 1, og denne bevisbyrde har a ikke løftet. det kan herefter
lægges til grund, at f blev opsagt, fordi hun fremsatte krav om ligeløn. det er uden betyd-
ning, om kravet er berettiget eller ej.
       opsigelsen af f er tillige i strid med ligebehandlingslovens § 15, stk. 1, idet en arbejds-
giver ikke må afskedige en lønmodtager, fordi der er fremsat krav om ligebehandling.
       opsigelsen af f skyldtes hendes krav om ligebehandling, jf. ligebehandlingslovens § 4,
for så vidt angår arbejdsvilkår, idet det gøres gældende, at løn er omfattet af begrebet ”ar-
bejdsvilkår”. da f har påvist faktiske omstændigheder, der kan være årsag til opsigelsen, har
a bevisbyrden for, at opsigelsen alene er begrundet i andre forhold, og dette er ikke sket.
                                                  - 15 -
        godtgørelsen i henhold til ligelønslovens § 3, stk. 1, og stk. 3 og/eller ligebehandlings-
lovens § 15, stk. 1, jf. § 4, kan passende fastsættes til 18 måneders løn inkl. pensionsbidrag.
        subsidiært gøres det gældende, at opsigelsen af f var i strid med funktionærlovens §
2b, idet den ikke var sagligt begrundet i hverken fs eller as forhold, og idet hun blev opsagt
uden at have fået nogen form for advarsel, hvorfor hun ikke fik mulighed for at rette for sig.
        der var ikke samarbejdsproblemer med karina ditmar, idet en evt. forkert udfyldelse
af et flex-skema kan ikke betegnes som samarbejdsvanskeligheder. flex-skeamet blev ik-
ke drøftet med hverken f eller tillidsmanden, hvilket i praksis betyder, at bevisbyrden ven-
des.
        f er derfor berettiget til en godtgørelse efter funktionærlovens § 2b, der som følge af
hendes alder og anciennitet, og henset til sagens omstændigheder, passende kan fastsættes
til 2 ½ måneds løn.
        f blev ikke indkaldt til lønsamtale under sin barselsorlov og blev derfor ikke reguleret i
løn fra marts 2007. de indkøbsassistenter, hvis løn f er bekendt med, og som ikke var på bar-
sel, modtog alle månedlige lønforhøjelser på 700 – 1.000 kr., hvilket ikke er bestridt af a.
kvinder på barsel er berettiget til samme lønstigning som andre, hvorfor der er tale om di-
rekte forskelsbehandling på grund af barselsorlov, og det er i øvrigt uden betydning, hvor-
vidt de øvrige ansatte også var kvinder, jf. ufr 1983.1063 sh.
        f var berettiget til en lønregulering under sin barselsperiode, og der bør ske en efterbe-
taling, som skønsmæssigt kan fastsættes til 700 kr. pr. måned. for perioden fra marts 2007,
hvor lønsamtalen burde have været gennemført, og frem til næste lønsamtale i marts 2008. a
har ikke fremlagt lønoplysninger i sagen, og bevisbyrden for, at ligelønsprincippet ikke er
blevet krænket, påhviler herefter a, jf. ligelønslovens § 6, stk. 2, og den har a ikke løftet.
        der er enighed om, at f ikke blev indkaldt til lønsamtale under sin barsel, og at det var
as forpligtelse at indkalde til samtalen. f har fremført faktiske omstændigheder, der giver
anledning til at formode, at der er sket forskelsbehandling, hvorfor det påhviler a at bevise,
at ligeløns- og ligebehandlingsprincippet ikke er blevet krænket, og denne bevisbyrde har a
ikke løftet. som følge af den manglende indkaldelse til lønsamtale under sin barselsorlov er f
berettiget til en godtgørelse, jf. ligelønslovens § 2, stk. 2, og ligebehandlingslovens § 4, jf. §
14, jf. ufr 2009.1284 v.
                                                 - 16 -
       a har ikke dokumenteret, at der normalt afholdes lønsamtaler med personer på barsel,
hvorfor der ikke blot er tale om en forglemmelse, og godtgørelsen kan passende fastsættes til
30.000 kr.
a har gjort gældende, at afskedigelsen af f hverken var i strid med ligebehandlings- eller li-
gelønsloven.
       efter definitionen af direkte forskelsbehandling skal den nærmere vurdering af, om der
foreligger direkte forskelsbehandling på grund af køn, ske ved, at personen, der føler sig
krænket, sammenlignes med, hvordan en person af det andet køn bliver ellers ville blive be-
handlet i en tilsvarende situation, jf. bemærkningerne til forslag til ændring af ligelønsloven,
men f har ikke henvist til en bestemt anden kollega, og ligelønsloven kan derfor ikke anven-
des. i marts 2007 var f på forældreorlov og var også af den grund ikke omfattet af ligeløns-
lovens § 1a.
       måtte retten finde, at situationen er omfattet af ligelønsloven, gøres det gældende, at a
har dokumenteret, at opsigelsen ikke er sket i strid med ligelønsloven, idet det er dokumen-
teret, at der var andre saglige grunde til opsigelsen, bl.a. urigtige noteringer i flex-skemaet,
hvilket h forudgående havde drøftet med tillidsrepræsentant k. forud for mailen af 18. maj
2008 havde f ikke rejst krav om ligeløn. f gjorde derimod gældende, at hun havde kvalifika-
tioner, der gjorde, at hun var berettiget til højere løn. det bestrides, at der er fremsat krav om
ligeløn. lønnen blev drøftet mellem parterne, idet f var utilfreds med sin løn, men der blev
ikke fremsat krav om ligeløn. h har forklaret, at han ikke under samtalen har udtalt sig som
påstået af f.
       opsigelsen var begrundet i samarbejdsvanskeligheder, herunder det tillidsbrud, som f
var skyld i ved besvigelse af virksomheden ved bl.a. manglende registrering af afspadsering.
hjemmearbejdsdage kunne kun holdes efter godkendelse af h, hvilket ikke var sket. desu-
den har f angivet en mertid på 1 time, desuagtet at hun mødte fra kl. 9 – 16, som forklaret af
h og m. dette er væsentlig misligholdelse, som kan føre til bortvisning, men a valgte i ste-
det alene at foretage opsigelse. fs utilfredshed med lønnen havde ingen indvirkning på op-
sigelsen. a skal derfor frifindes for krav om godtgørelse efter ligelønsloven.
       f har ikke påvist faktiske omstændigheder, der giver anledning til at formode, at der
skulle være udøvet direkte eller indirekte forskelsbehandling, jf. ligebehandlingslovens § 16
                                                 - 17 -
a, bl.a. på grund af den tidsmæssige forskydning. a har endvidere ikke handlet i strid med
ligelønslovens § 3, stk. 1 og 3. subsidiært gøres det gældende, at a har løftet bevisbyrden for,
at opsigelsen ikke var begrundet i kønsdiskrimination.
       skulle retten finde, at a har handlet i strid med ligeløns- og/eller ligebehandlingsloven,
bør godtgørelsen fastsættes til et væsentligt lavere beløb end påstået af f.
       vedr. den subsidiære påstand gøres det gældende, at f ved forkert udfyldelse af flex-
skemaet væsentligt har misligholdt ansættelsesforholdet, hvorfor a kunne opsige f også
uden en forudgående advarsel. opsigelsen var alene begrundet i samarbejdsvanskeligheder,
herunder det tillidsbrud, som f var skyld i ved forkert udfyldning af flex-skemaet i maj
2008, hvilket er bekræftet af h. opsigelse er således sket på sagligt grundlag, hvorfor der ik-
ke er grundlag for en godtgørelse efter funktionærlovens § 2b. skulle retten finde, at opsigel-
sen var usaglig, bør godtgørelsen fastsættes til et lavere beløb end påstået af f.
       det beror på en individuel vurdering, om medarbejderen er berettiget til en lønregule-
ring. f var på barsel i marts 2007, da mus-samtalerne blev afholdt for de øvrige medarbejde-
re i a. f har ikke påvist formodning for hverken direkte eller indirekte forskelsbehandling, jf.
§ 6, stk. 2. subsidiært gøres det gældende, at bevisbyrden for, at der ikke har fundet forskels-
behandling sted, er løftet, allerede fordi f ikke har dokumenteret lønniveauet for ansatte i til-
svarende stillinger. f fik en lønstigning i 2008, der svarer til hendes øvrige kollegaer. der er i
overenskomsten ingen lønbestemmelser, idet lønnen forhandles individuelt og direkte i
virksomheden. a har ikke en forpligtelse til at regulere lønnen, men alene en forpligtelse til
at vurdere medarbejderen. det er udokumenteret, at f ville have fået en lønstigning på 700
kr. pr. måned, såfremt der var blevet afholdt en mus-samtale i marts 2007. der er heller ikke
dokumenteret, at der foreligger misforhold.
       a bør herefter frifindes for det fremsatte lønkrav. subsidiært skal lønreguleringen fast-
sættes til et lavere beløb end som påstået af f.
       a har erkendt, at f ikke blev indkaldt til lønsamtale i marts 2007, mens hun var på bar-
selsorlov, men at dette beroede på en fejl, og at det på ingen vis havde til hensigt at stille f
ringere. hun blev dog indkaldt til samtale i juli 2007, hvor løn imidlertid ikke blev drøftet.
som tidligere tillidsrepræsentant i a havde hun kendskab til overenskomsten og de interne
procedurer, hvorfor hun var bekendt med, at hun selv kunne have kontaktet a under sin or-
lov og krævet den manglende mus-samtale, hvilket hun imidlertid ikke gjorde før 9 måne-
                                             - 18 -
der efter, at mus-samtalen burde have været afholdt. f har ikke lidt et tab ved ikke at have
deltaget i mus-samtale i marts 2007, og a skal frifindes for kravet om godtgørelse som følge
af manglende afholdelse af lønsamtale. subsidiært bør godtgørelsen fastsættes til et væsent-
ligt lavere beløb.
sø- og handelsrettens afgørelse
f fremsatte krav om en højere løn, fordi hun mente, at hendes præstationer beretti-
gede hertil. hun har derimod ikke fremsat krav om højere løn begrundet i, at hendes
mandlige kolleger var bedre lønnet end hende. efter klage over indstillingen på
mus/lønsamtalen, hvorunder det ikke kan udelukkes, at hendes barselsorlov er ble-
vet nævnt, fik hun en lønstigning. hendes mandlige kollega fik samme lønstigning
som hende. hendes krav om højere løn findes derfor ikke at relatere sig til spørgsmål
om ligeløn for eller ligebehandling af mænd og kvinder, hvorfor det ikke findes
sandsynliggjort, at opsigelsen skulle være helt eller delvist begrundet i forhold, der
er omfattet af ligelønsloven eller ligebehandlingsloven. a frifindes derfor for den
principale påstand.
       efter bevisførelsen må det lægges til grund, at f ikke inden opsigelsen af a var
blevet foreholdt, at flex-skemaet kunne være udfyldt forkert, hvilket burde være
sket allerede den 22. maj 2008, ligesom hun heller ikke har modtaget kritik af sit ar-
bejde. det er endvidere udokumenteret, at f har begået fejl i forbindelse med ordre-
afgivelse. a har derfor ikke godtgjort, at opsigelsen var begrundet i fs forhold, hvor-
for hun er berettiget til en godtgørelse efter funktionærlovens § 2 b. godtgørelsen
fastsættes under hensyn til hendes anciennitet til 1½ månedsløn eller 34.089,60 kr.
       f har gjort krav på lønregulering pr. 1. marts 2008 og anført, at nogle indkøbs-
assistenter fik en lønregulering på 700 -1.000 kr. pr. måned. a har oplyst, at nogle
indkøbsassistenter har fået lønforhøjelse, mens andre ikke har. dette forhold er i sig
selv et lønsystem med individuel løn ikke tilstrækkelig til, at bevisbyrden for, at der
                                                - 19 -
ikke er sket forskelsbehandling, er gået over til a. f har derfor ikke godtgjort, at hun
er blevet stillet ringere, hvorfor hun ikke har krav på lønstigning pr. 1. marts 2008.
      det er ubestridt, at f ikke som øvrige ansatte blev tilbudt en lønsamtale under
sin barselsorlov, hvilket a burde have gjort. da a ikke har godtgjort, at denne for-
skelsbehandling ikke var begrundet i fs barselsorlov, findes ligebehandlingslovens §
4 at være tilsidesat. f har derfor i medfør af ligebehandlingslovens § 14 krav på en
godtgørelse, der passende kan sættes til 10.000 kr.
efter sagens resultat, herunder at f alene fik delvis medhold i sin subsidiære påstand, skal
hver part bære egne omkostninger.
                                      thi kendes for ret:
a skal inden 14 dage til hk danmark som mandatar for f betale 44.089,60 kr. med proces-
rente fra den 5. februar 2009.
hver part bærer egne omkostninger.
per sjøqvist                              mette christensen             aase weiler madsen
                                             (retsformand)
