 - husk at vedhæfte bilag 1 og 2
                                 udskrift
                                      af
                     sø- og handelsrettens dombog
den 28. juni 2002 blev af retten i sagen
v-0092-01
jem & fix a/s
(advokat lars henrik christensen)
  mod
cimbria tømmerhandel a/s
(advokat preben gundersen)
afsagt sålydende
                                   d o m:
denne sag vedrører spørgsmålet, om annoncering med "hjem & fusk" er i strid med
rettighederne til varemærket "jem & fix".
påstande
sagsøger, jem & fix a/s, har nedlagt følgende påstande:
                                              - 2 -
1. sagsøgte, cimbria tømmerhandel a/s, tilpligtes at anerkende, at sagsøgtes anvendelse af
betegnelsen "hjem & fusk " i sin markedsføring er i strid med varemærkelovens § 4 samt i
strid med markedsføringslovens § 2, stk. 2, og § 5, subsidiært § 1.
2. sagsøgte tilpligtes at betale 100.000 kr. med tillæg af procesrente fra sagens anlæg den 1.
august 2001.
3. sagsøgte idømmes en bøde.
sagsøgte, cimbria tømmerhandel a/s, har nedlagt følgende påstande:
principalt: frifindelse.
subsidiært: frifindelse mod betaling af et efter rettens skøn fastsat mindre beløb.
sagsfremstilling
jem & fix driver en kæde af lavpris-byggemarkeder i danmark med p.t. 43 forretninger. jem &
fix har forretning bl.a. i aabenraa, haderslev og sønderborg.
jem & fix fik den 1. december 1989 registreret et figurmærke (vr 1989 07517) i klasserne 2, 6
- 9, 11, 16, 17 og 19 - 21. registreringen dækker varer, som forhandles i byggemarkeder.
figurmærket er gengivet på dommens bilag 1 og består væsentligst af et rødt rektangel med
teksten "jem & fix" i hvidt.
ordene jem & fix anvendes i reklamer på sagsøgers brevpapir og i reklamer. jem & fix har
fremlagt et eksempel på en husstandsomdelt reklame for byggemarkederne, hvor figurmærket
anvendes som logo, idet der tilføjes "lavpris byggemarked", som dette fremgår af bilag 1. i
reklamen anføres:
"...
derfor er jem & fix billig!
stort indkøb. rationel butiksindretning. stor omsætningshastighed. ingen
fordyrende service. drives efter discountprincippet.
..."
                                                - 3 -
cimbria er en tømmerhandel, som driver forretning fra butikker i aabenraa og sønderborg.
onsdag den 20. juni 2001 indrykkede cimbria en annonce i budstikken aabenraa for cimbrias
forretning i aabenraa. budstikken aabenraa har et samlet oplag på 30.277 eksemplarer og
dækker geografisk bl.a. aabenraa, rødekro og padborg. annoncens overskrift er "hjem & fusk"
skrevet med store, hvide bogstaver i et rødt rektangel med tilføjelsen "med supergode
tilbud fra cim-bria". annoncens overskrift er gengivet på dommens bilag 2.
annoncen afsluttes efter en række tilbudsvarer med teksten:
"cimbria er en uafhængig tømmerhandel. vi sammensætter frit vort store udvalg og kan vælge
de varer vi har tillid til. vi er kræsne og handler kun med branchens bedste leverandører.
cimbria vil sælge dig kvalitetsvarer til priser som er til at forstå. vi er en ansvarlig forretning,
hvor vejledning og udbringning hører med i handelen."
den samme annonce var samme dag indrykket i budstikken sønderborg, som har et samlet
oplag på 37.280 eksemplarer, og som dækker bl.a. sønderborg, graasten og als. afsenderen
var cimbria i sønderborg.
i budstikken aabenraa den 27. juni 2001 benyttede cimbria påny annoncering med rektanglet
"hjem & fusk", men denne gang havde rektanglet størrelsen 1 cm gange 5 cm.
i brev af 28. juni 2001 gjorde lars brinkmann som advokat for jem & fix cimbria opmærksom
på jem & fix's logo og varemærke og anførte, at cimbrias annoncering var i strid med
markedsføringslovens bestemmelser. i brevet blev cimbria bedt om straks og senest mandag
den 2. juli 2001 kl. 12.00 at bekræfte bl.a., at indrykningen af annoncerne var i strid med god
markedsføringsskik, og at der skulle betales erstatning for markedsforstyrrelse med 100.000
kr.
ved brev af 29. juni 2001 meddelte cimbria advokat lars brinkmann, at hans brev var
overgivet til cimbrias advokat, som ville besvare det først i næste uge.
ved telefax af 2. juli 2001 meddelte advokat lars brinkmann, at der ville blive indgivet
stævning til sø- og handelsretten.
                                                - 4 -
ved telefax af 3. juli 2001 meddelte cimbrias advokat, at cimbria ikke agtede at fortsætte med
at anvende navnet "hjem & fusk", men tilføjede:
"det har dog ikke været muligt efter deres henvendelse at stoppe udsendelsen af de allerede
producerede reklametekster, og jeg kan oplyse, at i annoncerne i morgen vil overskriften i
smørrebrødsseddel om gode tilbud fortsat være navnet "hjem og fusk".
min klient har forsøgt at få denne annoncering stoppet hos budstikken, der har meddelt, at det
ikke er teknisk muligt.
..."
i budstikken haderslev/vojens tirsdag den 3. juli 2001 anvendtes rubrikken "hjem & fusk"
påny i formatet 1 cm gange 5 cm. budstikken haderslev/vojens har et oplag på 30.348 ek-
semplarer. om indleveringsfristerne anføres det i avisen:
"...
korrekturannoncer
senest......................torsdag kl. 12.00
øvrige annoncer til opsætning
senest......................torsdag kl. 12.00
reproklart materiale
senest......................torsdag kl. 12.00"
i budstikken sønderborg onsdag den 4. juli 2001 anvendtes "hjem & fusk" også på
ovennævnte måde. indleveringsfristerne er her:
"...
korrekturannoncer
senest......................torsdag kl. 16.00
øvrige annoncer til opsætning
senest.......................fredag kl. 16.00
reproklart materiale
senest.......................fredag kl. 16.00"
i budstikken aabenraa onsdag den 4. juli 2001 anvendtes "hjem & fusk" på samme måde.
indleveringsfristerne er:
                                                   - 5 -
"...
korrekturannoncer
senest......................torsdag kl. 12.00
øvrige annoncer til opsætning
senest.......................fredag kl. 12.00
reproklart materiale
senest.......................mandag kl. 10.00"
om omsætningen i jem & fix butikker er oplyst følgende, idet omsætningen i forretningerne
samme uge året før sættes til indeks 100:
                       sønderborg aabenraa haderslev samlet
uge 24 (ingen annonce)             199       126      128     179
uge 25 (indledende annonce)          135        77      75     121
uge 26 (lille annonce)           196       123      112     180
uge 27 (sidste annoncer)           146        91      84     133
uge 28                        107       86       80     124
uge 29                        132       95       80     142
rubrikken "samlet" angiver alle jem & fix's butikker set under et. forretningen i sønderborg fik
den 1. maj 2001 (uge 18) ny adresse, i hvilken anledning der var særlige markedsføringstiltag.
opgjort på samme måde var omsætningsindekset for cimbrias to butikker følgende:
uge 24    140
uge 25     90
uge 26      88
uge 27    118
uge 28    111
uge 29    121
det fremgår af nudansk ordbog, 14. udgave, 1990, at fiks bl.a. har betydningen dygtig og
behændig; "arbejdet er fikst udført; være fiks på fingrene", medens fusk står for dårligt udført
arbejde; "lave noget værre fusk", og for svindel; "gribe én i at fuske".
                                                - 6 -
forklaringer
svend pedersen har forklaret, at han har været direktør i jem & fix siden 1. august 1988. jem
& fix havde da 2 forretninger, men har nu af 43. kæden omfatter kun byggemarkedsbranchen
og er branchens discountbutik med en lav omkostningstruktur, som indebærer, at der ikke er
service eller udbringning. det, der adskiller jem & fix fra konkurrenterne, er, at jem & fix
sælger varen på en anden måde. kunderne må selv finde varerne på hylderne og kan ikke
forvente nogen service. dette giver også forskel i prisen. omsætningen var sidste år 597 mio.
kr. kæden dækker geografisk hele landet med undtagelse af københavnsområdet og århus. i
sønderjylland er der forretninger i alle større byer på nær vojens.
ideen bag navnet jem & fix er, at h'et - for at illustrere de lave priser - er taget væk i ordet
hjem. ellers ligger det i navnet, at kunderne skal lave et stykke arbejde derhjemme.
forretningskædens navn er også et vigtigt varemærke og er derfor blevet registreret som fi-
gurmærke. der anvendes mange penge på markedsføring af navnet. jem & fix anvendes på
alle butikkers facader, på den enkelte vare og på firmaets brevpapir. varemærket anvendes
altid med hvide bogstaver på rød baggrund. der markedsføres mest med reklameaviser, som
tidligere udsendtes ca. hver 14. dag, men som fra foråret 2002 udsendes hver uge. oplaget
var i 2001 1,3 mio. eksemplarer, nu 1,5 mio.
i aabenraa og sønderborg er cimbria en konkurrent. den anden betydelige konkurrent i
området er fogtmann. jem & fix er i aabenraa større end cimbria, men mindre end fogtmann.
cimbria og jem & fix sælger samme varegrupper, men jem & fix er billigere end cimbria.
han mener, at annonceringen med hjem & fusk er direkte rettet mod jem & fix og er en
latterliggørelse af forretningsnavnet. cimbria kunne sagtens have nået at stoppe de annoncer,
der fulgte efter jem & fix's henvendelse - det var bare et spørgsmål om betaling herfor. jem &
fix har erfaring for at kunne få rettet en forkert pris eller en forkert tekst på meget sene tids-
punkter - også efter indleveringsfristerne.
der har været henvendelser fra kunder til jem & fix's medarbejdere om annonceringen, og
kollegaer i branchen har også nævnt, at de er bekendt med sagen. annonceringen har været
omtalt i et fagblad og i en artikel i jydske vestkysten.
det er tidligere sket, at hjem & fusk er blevet anvendt i drilleri som betegnelse for jem & fix,
men han har ikke set det på skrift på denne måde tidligere.
                                               - 7 -
de omsætningstal, der er anvendt til det oplyste omsætningsindeks, er hentet direkte fra
kasseapparaterne i butikkerne. jem & fix ønsker ikke at give mere detaljerede oplysninger om
omsætningen.
butikken i sønderborg fik den 1. maj 2001 ny adresse efter at være drevet i 2 år fra en anden
adresse i byen. i forbindelse hermed blev der foretaget en ekstra markedsføringsindsats.
indekstallene indikerer, at cimbrias annoncer har haft en effekt, men det er meget svært at
isolere annoncernes effekt. der er mange forhold, der kan have indvirkning som fx, om det har
regnet meget i perioden. han mener, at det er sikkert, at der har været en effekt, men at en
beregning præcis på kroner er urealistisk. en omsætningsnedgang på en halv million kr.
betyder et tab på 125.000 kr. for jem & fix. der skal derfor ikke mistes megen omsætning, før
et tab på 100.000 kr. er realiseret. på kort sigt kan kunder tro, at cimbria er jem & fix. det kan
også give langsigtede effekter, idet kunderne blev sure over, at jem & fix ikke havde de varer,
som fremgik af cimbrias annoncering. det er ikke hans opfattelse, at kunderne generelt
forveksler byggemarkederne. endelig kan sagsøgtes annoncering skade varemærket jem & fix.
jesper fink har forklaret, at tømmerhandlen cimbria havde 100 års jubilæum i 2000 og har
sin rod i aabenraa. ejerne af forretningen var dansksindede og brugte farverne rød og hvid,
medens området var en del af tyskland. i 1990 blev forretningen udvidet ved opkøb af en
butik i sønderborg.
intentionen med "hjem & fusk" var et lavpriskoncept, hvor der blev givet en
konkurrencedygtig pris på nogle få produkter, som henvendte sig til "fuskerne" - "gør- det-
selv" manden eller håndværkssvenden. cimbria har bistand til at udforme annoncer, men det
var vidnet, der fandt på titlen. kampagnen er fortsat uden overskriften hjem & fusk og har
således kørt knapt et år. helsidesannoncerne har kostet 5.000 - 6.000 kr. pr. avis samt
omkostninger til at gøre annoncerne klar til trykning.
han havde ikke tænkt på jem & fix's varemærke, før jem & fix rettede henvendelse. han
modtog brevet fra advokat lars brinkmann fredag den 29. juni 2001 og svarede omgående, at
brevet var overgivet til cimbrias advokat. han kontaktede formentligt advokaten om
mandagen, men det kan godt have været allerede om fredagen. han kan ikke huske, om han
forsøgte at standse annonceringen i budstikken ved at ringe til bladet om mandagen eller om
tirsdagen. han mener, at annonceringen blev indstillet så hurtigt, som det var muligt. cimbria
                                               - 8 -
ville herefter afvente resultatet af denne retssag.
annonceringen har ikke givet reaktioner af betydning. han er ikke bekendt med henvendelser
fra kunder om annonceringen. der har ikke været særlig omsætningsstigning i perioden. det
hjælper dog på omsætningen, når priserne sættes ned. annoncering kan give udslag i om-
sætningen, hvilket også ses i jem & fix's omsætningsindeks.
forskellen på cimbria og jem & fix er, at cimbria yder service til kunderne. han mener ikke, at
jem & fix foretager udbringning af varer.
han forbinder "fusk" med "gør-det-selv" eller med, at en håndværker gør nogen en tjeneste en
weekend. det er noget, der ikke skal være for dyrt. han opfatter ikke udtrykket negativt.
han oplever, at cimbrias kunder spørger til tilbudsvarer fra andre byggemarkeder. kunderne
lægger ikke så meget mærke til, hvem der er afsenderen af et tilbud.
ove kliver har forklaret, at han er bladleder på budstikken sønderborg, og at han i sommeren
2001 var ansvarlig for budstikken aabenraa.
han kan bekræfte, at indsendelsesfristerne for materiale til budstikken aabenraa er som anført
i kolofonen. annoncer kan trækkes tilbage typisk til middagstid fredag. den færdige avis skal
afleveres mandag kl. 15.00, men et udkast til avisen er allerede lavet inden arbejdstids ophør
om fredagen.
budstikken deltog ikke i udarbejdelsen af de omstridte annoncer fra cimbria, som blev
modtaget færdige som såkaldt reproklart materiale. cimbria forsøgte at kalde den sidste af
annoncerne tilbage, men dette skete på et for sent tidspunkt til, at det kunne lade sig gøre.
annoncerne blev modtaget på en computerfil. bladet ville ikke kunne gå ind og rette i filen,
men skulle have en ny, rettet fil om mandagen mellem kl. 12 eller 13 for at kunne nå
ændringen. det vil være svært med kort varsel at sætte noget nyt i stedet for annonceringen,
som var en hel side. han vil være meget ked af, hvis han skulle lade avisen gå i trykken med
en blank side. selv hvis det er en meget god kunde, vil det være et vurderingsspørgsmål, om
det skal tillades at trykke avisen med en blank side. cimbria er en god kunde, som jævnligt har
annoncer.
prisen for en helsides annonce i farver er ca. 7.000 kr. for hver af budstikkens udgaver.
                                               - 9 -
søren b. poulsen har forklaret, at han er butikschef for jem & fix i horsens. han var indtil 1.
oktober 2001 souschef i jem & fix's butik i aabenraa.
han kender cimbria tømmerhandel, som er en konkurrent på mange områder, da de i store
træk handler med samme type varer. cimbria har dog større udvalg end jem & fix og er mere
orienteret mod professionelle håndværkere. cimbria har også højere service med rådgivning og
udbringning og dermed højere pris.
annoncerne med hjem & fusk bevirkede, at en kunde spurgte til nogle varer, som ikke var i
jem & fix. kunden mente at have set varen i jem & fix's annonce. han svarede, at varen ikke
var i jem & fix's katalog, og at jem & fix ikke markedsfører med annoncer. kunden forlod butik-
ken, idet hun udtalte, at de "da heller ikke havde styr på noget". senere spurgte en anden
kunde til varerne i annoncen. han tænkte, at kunderne kunne have set forkert. det sker, at
kunderne forveksler byggemarkederne. han så først cimbrias annoncen næste morgen, og
"brikkerne faldt på plads".
han opfatter annoncerne som rettet mod jem & fix, da der anvendes samme farver og samme
måde at skrive på, ligesom indramningen er ens.
fusk er en negativt ladet betegnelse for noget, som ikke er så godt lavet. hjem & fusk blev
efter annoncerne lidt af et øgenavn for jem & fix. han havde ikke hørt øgenavnet før og ved
ikke, om det har været brugt før.
mike o. hansen har forklaret, at han i juni 2001 var og fortsat er salgsassistent i jem & fix,
aabenraa. cimbria er på nogle områder konkurrent til jem & fix. han blev første gang
opmærksom på annoncerne fra cimbria, da en kunde var interesseret i nogle tilbudsvarer, som
var annonceret i ugeavisen. da jem & fix ikke annoncerer i ugeavisen, medmindre der er
søndagsåbent, sagde han, at han ikke kendte til tilbuddene, hvorefter kunden udtalte, at der
ikke var "styr på noget som helst" og gik. der var mange af den type henvendelser.
han fik forevist cimbrias annonce af sin chef. det første, han tænkte, var, at annonceringen
var rettet mod jem & fix med det tætte sammenfald i ordene og den lignende typografi. fusk
er noget "gør-det-selv", der ikke er lavet særligt godt. hjem & fusk er blevet et øgenavn for
jem & fix, hvad det ikke var før. det kan godt passe, at sagen har været omtalt i et byggema-
gasin og i jydske vestkysten.
                                              - 10 -
det sker enkelte gange, at folk går fejl af byggemarkederne.
jan vollesen har forklaret, at han siden 1. december 2001 har været butikschef i jem & fix,
aabenraa. tidligere var han ansat i et andet byggemarked. cimbria er en konkurrent i
branchen, selv om der er forskel på varerne og på kunderne, da cimbrias primære kunder er
håndværkere, medens jem & fix har flere private kunder. cimbrias prisniveau er 20-30%
højere, men der er mere service, kundebetjening og udbringning.
han har set annoncerne, som han opfattede som jem & fix's, da annoncerne lignede med
farverne og "det alt sammen". da han nærlæste en annonce, fandt han ud af, at den var fra
cimbria.
fusk er et negativt ord, som mest bruges nedsættende og om sort arbejde eller om dårligt
udført arbejde. han så omtalen af sagen i jydske vestkysten og blev herefter en gang
telefonisk og to gange personligt spurgt af kunder, om jem & fix skulle have nyt navn.
han har ikke selv oplevet, at hjem & fusk er blevet et øgenavn for jem & fix.
det sker, at kunder forveksler byggemarkeder og møder op i en forkert butik efter tilbud.
procedure
jem & fix har anført, at figurmærket jem & fix er regi- streret og derfor efter
varemærkelovens § 4 er beskyttet mod andres erhvervsmæssige brug, herunder reklamering
med forvekslelige mærker for tilsvarende varer. der fo- religger vareartslighed mellem de
varer, der føres af jem & fix og af cimbria, og cimbria har annonceret med mærket hjem &
fusk. retten skal derfor vurdere, om der er risiko for forveksling mellem mærkerne.
der er mindre forskelle mellem mærkerne, men det afgø rende for vurderingen er
helhedsindtrykket og det forhold, at mærkerne af forbrugeren ikke ses samtidig, hvorfor der
skal tages hensyn til det udviskede erin- dringsbillede. efter disse principper må det forventes,
at en læser af cimbrias annoncer har let ved at forveksle mærkerne, og vidneforklaringerne
viser da også, at der er sket forveksling. der sælges varer i mange forskellige prisklasser og til
forskellige kundekredse, og det kan derfor ikke entydigt fastlægges, hvor opmærksomme
modtagerne vil være på, hvorfra annoncering stammer.
                                               - 11 -
visuelt fremtræder mærkerne forvekslelige. begge består af hvide bogstaver i en rød ramme.
begge mærker består af to korte ord adskilt af &-tegnet. også auditivt er forskellen lille. jem
og hjem lyder identisk, og fix og fusk har kun en lille lydmæssigt forskel. der er endvidere et
vist sammenfald i betydningen af ordene, som begge kan stå for, at man går hjem og "ordner
noget". der er derfor risiko for forveksling, og anvendelsen af "hjem & fusk" strider derfor mod
varemærkelovens § 4, stk. 1, nr. 2.
endvidere er der tale om utilbørlig udnyttelse af jem & fix's varemærke, som skader jem & fix's
renommé. fix har en positiv betydning, medens fusk er negativt ladet. hjem & fusk har en klar
adresse til jem & fix og påklis- trer det negative ord fusk på jem & fix.
varemærkelovens § 4, stk. 2, finder endvidere anvendelse, da jem & fix har et stort antal
butikker. den geo- grafiske spredning og den massive markedsføring bevirker, at jem & fix er
et velkendt varemærke.
hertil kommer beskyttelse efter markedsføringslovens § 2, stk. 2. annoncering med "hjem &
fusk" er utilbørlig, idet annonceringen nedgør og latterliggør jem & fix som forretningsnavn og
varemærke, samtidig med at cimbria fremhæver egen service og udbringning. cimbria har
endvidere overtrådt markedsføringslovens § 5 ved at anvende forvekslelige forret-
ningskendetegn. markedsføringslovens § 5 har en supplerende beskyttelsesfunktion i forhold til
varemærkelovens § 4. subsidiært foreligger der en overtrædelse af god markedsføringsskik, jf.
markedsføringslovens § 1.
grundlaget for erstatningspåstanden er varemærkelovens § 43 og markedsføringslovens § 13.
cimbria kendte jem & fix og lagde annonceringen så tæt op heraf, at der må være tale om en
forsætlig krænkelse. endvidere modtog cimbria jem & fix's indsigelser den 29. juni 2001, men
søgte slet ikke at stoppe eller ændre annonceringen, hvilket ellers var muligt. krænkelsen er
derfor i hvert fald efter den 29. juni 2001 forsætlig. subsidiært foreligger der en uagtsom
overtrædelse af varemærkeloven og markedsføringsloven.
varemærkelovens § 43 giver mulighed for at fastsætte et vederlag for udnyttelse af et
varemærke uden nogen form for dokumentation af, at der er lidt et tab. hertil kommer
muligheden for erstatning for den yderligere skade, som krænkelsen måtte have medført. for
denne erstatning skal det dokumenteres, at der er lidt et tab, men beviskravet er dog
væsentligt svækket, idet der alene skal sandsynliggøres et tab. jem & fix har umiddelbart haft
                                                - 12 -
et afsætningstab, som det fremgår af omsætningstallene. hertil kommer markedsforstyrrelse i
form af, at jem & fix har fået et øgenavn, som på lang sigt skader varemærket og renomméet.
på denne baggrund må retten fastsætte erstatningen til 100.000 kr.
efter varemærkelovens § 42 kan der idømmes bøde for forsætlig krænkelse af varemærket, og
efter markedsføringslovens § 22, stk. 3, kan der straffes for overtrædelse af bestemmelser i
markedsføringsloven, herunder for o- vertrædelse af § 2, stk. 2, som alene kræver uagtsom-
hed. af de ovennævnte grunde er overtrædelsen af varemærkelo- ven og markedsføringsloven
forsætlig, i hvert fald efter indsigelsen den 29. juni 2001. det kræves ikke, at cimbria vidste,
at der var tale om en overtrædelse. kendskab til de faktiske forhold er tilstrækkeligt. bøden
skal fastsættes i forhold til udgiften til annoncekam- pagnen, og således at der er tale om en
følelig sanktion.
cimbria har anført, at cimbria ikke har haft intention om at nedgøre eller miskreditere jem &
fix. der er tale om et tidsmæssigt meget komprimeret forløb, hvor cimbria ophørte med
annonceringen med "hjem & fusk", såsnart man blev klar over, at jem & fix følte sig krænket.
cimbria har fra 1906 anvendt farverne rød og hvid ved annoncering. cimbria har en stor
håndværkerafdeling, medens jem & fix mest sælger til privatkunder, og cimbria annoncerer i
ugeavisen, medens jem & fix har husstandsomdelte reklamer. markedsføringen adskiller sig
således væsentligt.
jem & fix er ikke et ordmærke og ville heller ikke kunne registreres som sådan. ordene er
almindeligt brugte i det danske sprog, og figurmærket kan ikke nyde beskyttelse over for
anvendelse af ordene hjem & fusk. fix er i øvrigt også et negativt ladet ord, som associerer til
narkotikamisbrug. fusk er et almindeligt ord for hjemmegjort arbejde og er ikke negativt ladet.
hjem og jem er stavet forskelligt, og fix og fusk udtales forskelligt. det visuelle indtryk er
heller ikke forveksleligt. cimbria fremstår klart som afsenderen af annoncerne flere steder. der
er kun nævnt enkelte forvekslingstilfælde. den forveksling, der er sket mellem forretningerne,
er almindeligt forekommende. kunderne henvender sig også i øvrigt i den forkerte butik, fordi
de enten ikke er tilstrækkeligt opmærksomme eller forsøger at få et godt tilbud. cimbrias
markedsføring er ikke rettet mod jem & fix. cimbria har ikke forsøgt at få forbrugerne til at tro,
at der var tale om samme butik eller samme varer. cimbria har ikke forsøgt at stjæle
markedsandele eller at snylte på jem & fix's renommé. markedsføringen er ikke i strid med
varemærkeloven eller markedsføringsloven. det kan godt være, at hjem & fusk associeres
med jem & fix, men det har jem & fix selv lagt op til ved valg af firmanavnet.
                                               - 13 -
der er i givet fald ikke tale om en forsætlig eller uagtsom overtrædelse af varemærkeloven
eller markedsføringsloven. cimbria var nødt til at konsultere sin advokat, og der kan derfor
ikke lægges noget forsæt i, at den sidste annoncering ikke blev standset.
der er ikke grundlag for at tilkende erstatning. erstatning kræver, at der sandsynliggøres et
tab ved, at de tabsforvoldende faktorer påpeges, hvilket ikke er sket. det kan konstateres, at
jem & fix's omsætningstal afhænger af, om der omdeles reklamer, men et tab er ikke do-
kumenteret herved. et vederlag må i givet fald været meget begrænset.
det må af nævnte grunde afvises, at der har været forsæt til overtrædelse af varemærkeloven
eller markedsføringsloven. hvis der skal fastsættes en bøde, må beløbet være meget
beskedent.
rettens afgørelse
der foreligger vareartslighed mellem de varer, som jem & fix er registreret som figurmærke
for, og de varer, som cimbria har annonceret for under anvendelse af "hjem & fusk".
figurmærkerne ligner hinanden visuelt ved anvendelse af hvide bogstaver i lignende typografi i
et rødt rektangel, og der er et betydeligt sammenfald af bogstaver og tegn i mærkerne.
auditivt adskiller mærkerne sig kun afslutningsvist ved henholdsvis fix og fusk. fix og fusk har
en fælles betydningskerne i form af "gør-det- selv", som netop er det relevante ved salg fra
byggemarkeder. retten finder derfor hjem & fusk forveksleligt med sagsøgers varemærke.
cimbrias markedsføring er derfor sket i strid med varemærkelovens § 4, stk. 1, nr. 2, og
markedsføringslovens § 5, men ikke med varemærkelovens § 4, stk. 2, idet velkendtheden af
figurmærket jem & fix ikke er tilstrækkeligt godtgjort under denne sag.
anvendelsen af "hjem & fusk" i annonceringen findes at have klar adresse til cimbrias
konkurrent, jem & fix, og indebærer en humoristisk omskrivning af konkurrentens navn. retten
finder ikke, at fusk har en sådan negativ betydning, at der sker en latterliggørelse eller nedgø-
relse af jem & fix. retten finder derfor ikke, at mar kedsføringslovens § 2, stk. 2, er overtrådt.
omsætningstallene fra jem & fix findes ikke at kunne dokumentere et nærmere bestemt tab. i
stedet findes der efter varemærkelovens § 43 at skulle fastsættes et beløb som erstatning for
markedsforstyrrelse og rimeligt vederlag. beløbet findes skønsmæssigt at kunne fastsættes til
                                                - 14 -
50.000 kr. retten har herved lagt vægt på, at der er tale om et kort tidsmæssigt forløb.
retten finder det ikke godtgjort, at cimbria har haft kendskab til, at jem & fix var kvalificeret
som et varemærke efter varemærkeretten, men cimbria havde kendskab til, at jem & fix blev
anvendt som forretningskendetegn. retten fastsætter bøden for overtrædelse af markedsfø-
ringslovens § 22, stk. 3, jf. § 5, til 5.000 kr., idet retten lægger vægt på det korte tidsforløb,
og på, at cimbria ændrede teksten i annoncekampagnen straks efter, at cimbria havde haft
kontakt med sin advokat.
                                 thi kendes for ret
sagsøgte, cimbria tømmerhandel a/s, tilpligtes at anerkende, at sagsøgtes anvendelse af
betegnelsen "hjem & fusk" i sin markedsføring er i strid med varemærkelovens § 4, stk. 1, nr.
2, samt i strid med markedsføringslovens § 5.
sagsøgte tilpligtes til sagsøger, jem & fix a/s, at betale 50.000 kr. med tillæg af procesrente
fra sagens anlæg den 1. august 2001.
sagsøgte idømmes en statskassen tilfaldende bøde på 5.000 kr.
sagsøgte betaler 15.000 kr. i sagsomkostninger til sagsøger.
det idømte betales inden 14 dage fra dommens afsigelse.
                                  mette christensen
               per scheel-larsen                    flemming skouboe
                                        (sign.)
                          udskriftens rigtighed bekræftes
                         p. j. v. sø- og handelsretten, den
