- mne
                                        udskrift
                                            af
                        sø- & handelsrettens dombog
                                       ____________
                                          dom
afsagt den 24. marts 2017
v-110-15
                                  nets denmark a/s
                                  (advokat jakob heebøll)
                                  mod
                                  ankenævnet for patenter og varemærker
                                  (kammeradvokaten)
indledning og parternes påstande
sagens spørgsmål er, om det skal tillades nets denmark a/s at foretage ændringer i to regi-
strerede figurmærker i medfør af varemærkelovens § 24, stk. 1, hvilket ankenævnet for pa-
tenter og varemærker har afslået.
                                               -2-
sagsøger, nets denmark a/s, har nedlagt følgende påstande:
    1) ankenævnet skal anerkende, at mærket i varemærkeregistrering vr 1982 01075 (dk
       logo i sort/hvid) skal ændres som anført på bilag 1.
    2) ankenævnet skal anerkende, at mærket i varemærkeregistrering vr 2003 03793 (dk
       logo i farver) skal ændres som anført på bilag 2.
sagsøgte, ankenævnet for patenter og varemærker, har principalt påstået frifindelse, subsi-
diært hjemvisning.
sagen er anlagt den 22. december 2015.
oplysningerne i sagen
nets denmark a/s (herefter nets) er en del af nets-koncernen og udbyder af det nationale
debitkort dankort. nets er samtidig indehaver af rettighederne til ”dankort” som varemær-
ke, herunder til figurmærkerne vr 1982 01075 (logo i sort/hvid) og vr 2003 03793 (logo i far-
ver), som er registreret henholdsvis den 5. marts 1982 og 13. november 2003.
den 1. september 1983 blev dankortet lanceret, og i 1995 var der foretaget 1 mia. dankort-
transaktioner. dette tal er siden hen steget, således at der i december 2013 blev gennemført
mere end 1 mia. dankort-transaktioner på et enkelt kalenderår. sagens parter er enige om, at
det oprindelige dankort-logo er et velkendt varemærke i danmark.
den 9. december 2014 anmodede nets patent- og varemærkestyrelsen om at notere en æn-
dring af figurerne i varemærkeregistreringerne vr 1982 01075 og vr 2003 03793 under hen-
visning til varemærkelovens § 24, stk. 1. ifølge anmodningen var der alene tale om uvæsent-
lige ændringer, som ikke påvirkede helhedsindtrykket.
det oprindelige og det nye logo ses nedenfor i sort/hvid og farver:
                                                   -3-
                 oprindeligt logo                                      ændret logo
                     vr 1982 01075:
                                                                          (bilag 1)
                     vr 2003 03793:
                                                                          (bilag 2)
den 21. maj 2015 afslog patent- og varemærkestyrelsen endeligt at registrere ændringen af
figurmærkerne med den begrundelse, at ændringerne ikke var uvæsentlige som følge af, at
formen på figuren var ændret fra et kvadrat til en oval, at den lodrette del af bogstavet k var
fjernet, og for så vidt angik figurmærket i farver endvidere, at rammens farve var ændret fra
sort til grå.
de to afgørelser blev indbragt for ankenævnet den 8. juni 2015.
den 27. oktober 2015 stadfæstede ankenævnet patent- og varemærkestyrelsens afgørelser.
ankenævnet udtalte bl.a. i sine kendelser:
       ”det fremgår af varemærkelovens § 24, stk. 1, at der efter anmodning kan foretages uvæ-
       sentlige ændringer af et registreret varemærke, hvis helhedsindtrykket af mærket ikke
       påvirkes af ændringen. ankenævnet for patenter og varemærker finder, at den ønskede
       mærkeændring, hvorved mærket ændres fra at være et afrundet rektangel til at være el-
       lipseformet, og hvor den lodrette streg i k’et fjernes, tilsammen udgør væsentlige æn-
       dringer af det registrerede mærke og påvirker mærkets helhedsindtryk. ankenævnet kan
       derfor tilslutte sig patent- og varemærkestyrelsens afslag på den indgivne anmodning.”
                                                    -4-
processen omkring tilblivelsen af det nye logo
i forbindelse med at nets planlagde at lancere det nye kontaktløse dankort, kontaktede nets
reklamebureauet kunde & co med henblik på at få udviklet et nyt logo og kortdesign.
i kunde & co’s præsentation af opgaven fra 28. oktober 2014 blev opgavens ramme beskre-
vet således:
       ”dankortet er rødt og hvidt – og det skal det blive ved med at være!
       vi skal sikre en klar genkendelse. danskerne skal kunne genkende symbolet, så vi bibe-
       holder de positive værdier og associationer der ligger heri.
       samtidig skal vi sikre en klar fornyelse. danskerne skal kunne se en udvikling – se at
       dankortet er moderniseret.
       logoet skal udvikles med udgangspunkt i en digital tidsalder, hvor logoet bruges på alt
       fra kort og dekaler til websites og smartphones.
       der udvikles ét logo, som skal kunne bruges på alle platforme (på kort og i online/offline
       kommunikation)”
i præsentationen blev strategien for projektet beskrevet således, at logoet bl.a. skulle symbo-
lisere, at der var tale om et dansk betalingsmiddel – ikke kun et dansk betalingskort. derfor
måtte kunde & co. gerne udfordre formen på logoet, så det ikke blev associeret med og
bundet af betalingskortets form. logoet skulle dog samtidig være genkendeligt. dankortet
skulle endvidere tilføres modernitet, fornyelse, samt udvikling, og være tidssvarende og
progressivt.
kunde & co præsenterede nets for syv forskellige forslag til et nyt logo, hvorefter nets valg-
te løsningen, som er vist ovenfor.
                                                    -5-
offentliggørelse af det nye logo og efterfølgende brug
den 9. december 2014 udsendte nets en pressemeddelelse om det nye logo. det fremgår her-
af, at alle nye dankort fra tredje kvartal 2015 ville have nyt design, nyt logo og den kontakt-
løse funktion.
dagen efter lanceringen af det nye dankort udgav www.journalisten.dk en artikel om det
nye logos blandede modtagelse. henrik birkvig, uddannelsesleder på grafisk design på
danmarks medie- og journalisthøjskole, udtalte i artiklen bl.a., at det nye logo lignede det
gamle så meget, at det dårligt kunne kaldes et ”nyt” logo. endvidere udtalte mette grimm
munk fra nets bl.a., at det var vigtigt for nets at bevare genkendeligheden i det nye logo,
men at det nye bestod i, at prikken i d’et nu var mere skråtstillet, ligesom pinden i k’et var
væk, og rammen omkring bogstaverne var gjort mindre skarp.
det fremgår af e-mail af 12. december 2016 fra brand manager hos nets, maja bondensgaard,
at andelen af kontaktløse dankort i august 2015 udgjorde 1 %, ud af den samlede dankortbe-
stand, hvilket var steget til 27 % i marts 2016.
ekspertudtalelse og markedsundersøgelse
til brug for sagen har nets anmodet peter bysted fra icono a/s om at besvare spørgsmål
vedrørende det nye logo. af peter bysteds erklæring af 22. december 2015 fremgår følgende:
          ”udtalelse vedr. dankort logo
       1.  eksperten bedes beskrive lighederne mellem det oprindelige mærke og det
           ændrede dankort‐logo for henholdsvis vr 1982 01075 og vr 2003 03793.
          ad spørgsmål 1 - vr 1982 01075 (s/h version)
          det oprindelige mærke (1982) og den justerede version (2015) er begge udformet
          som et hvidt "dk" i form af brede, fede, kursiverede grotesk-versaler, indplaceret i
          et sort rektangel med tydeligt og ensartet afrundede hjørner.
                                            -6-
   bogstaverne "dk" er overlappende, og bogstavet "d" bryder den sorte baggrunds
   venstrekant. i kombination med bogstavet "k", der i begge versioner fylder ud til
   højrekant, camoufleres rektanglet visuelt.
   begge mærker udnytter bogstavet "k"s højre halvdels pileform som del af det gra-
   fiske udtryk.
   de to mærker har identisk balance mellem visuel fremtræden af sorte og hvide
   flader.
   ad spørgsmål 1 - vr 2003 03793 (farvet version)
   det oprindelige mærke (2003) og den justerede version (2015) er begge udformet
   som et hvidt "dk" i form af brede, fede, kursiverede grotesk-versaler, indplaceret i
   et rødt rektangel med tydeligt og ensartet afrundede hjørner, der er omkranset af
   en bred, hvid kant og en ydre afgrænsning i form af en tynd sort konturstreg.
   bogstaverne "dk" er overlappende og bogstavet "d" bryder den røde baggrunds
   venstrekant. i kombination med bogstavet "k", der i begge versioner fylder ud til
   højrekant, camoufleres rektanglet visuelt.
   begge mærker udnytter bogstavet "k"s højre halvdels pileform som del af det gra-
   fiske udtryk.
   de to mærker har identisk balance mellem visuel fremtræden af røde og hvide
   flader. i begge mærker indgår den ydre afgrænsning som en integreret del af det
   samlede udtryk.
2.   eksperten bedes beskrive forskellene mellem det oprindelige mærke og det
     ændrede dankort‐logo for henholdsvis vr 1982 01075 og vr 2003 03793.
   ad spørgsmål 2 - vr 1982 01075 (s/h version)
   den justerede versions rektangulære baggrund afviger fra den oprindelige version
   ved at have en afrunding af det bagvedliggende rektangel i form af halvcirkler.
   bogstaverne "dk" er i 2015-versioneringen yderligere sammensmeltede i forhold
   til den oprindelige version, således at den lodrette linje i bogstavet "k" underfor-
   stås visuelt som liggende i buen på et lidt bredere bogstav "d".
   kursiveringen af "dk" er tydeliggjort i den justerede version.
   endelig ses en forskel i ratio mellem bredde og længde for de to versioner.
   ad spørgsmål 2 - vr 2003 03793 (farvet version)
   den justerede versions rektangulære baggrund afviger fra den oprindelige version
   ved at have en afrunding af det bagvedliggende rektangel i form af halvcirkler.
   bogstaverne "dk" er i 2015-versioneringen yderligere sammensmeltet i forhold til
                                            -7-
   den oprindelige version, således at den lodrette linje i bogstavet "k" underforstås
   visuelt som liggende i buen på et lidt bredere bogstav "d".
   kursiveringen af "dk" er tydeliggjort i den justerede version.
   der ses en forskel i ratio mellem bredde og længde for de to versioner.
   det justerede logos ydre afgrænsning er udformet som en smal, sort skygge, mens
   det oprindelige logo er omkranset af en tynd sort streg.
   farven på det justerede mærke er tilført et svagt farveforløb i den røde farve, sål e-
   des at farven i den nederste del af mærket fremtræder lidt mørkere end den øver-
   ste del.
3.   på baggrund af de konstaterede ligheder og forskelle, jf. spørgsmål 1 og 2, be-
     des eksperten vurdere, om der er tale om væsentlige eller uvæsentlige ændrin-
     ger af dankort‐logoet. det skal indgå i besvarelsen, om helhedsindtrykket er
     påvirket af ændringen.
4.    på baggrund af de konstaterede ligheder og forskelle, jf. spørgsmål 1 og 2, b e-
     des eksperten vurdere, om der er designmæssig identitet og kontinuitet mel-
     lem de ændrede dankort‐logoer og de respektive oprindelige logoer.
   ad spørgsmål 3 - 4
   de forskelle, der er beskrevet i svar på spørgsmål 2 er - set ud fra et strengt grafisk
   fagligt synspunkt - tydelige, når mærkerne ses ved siden af hinanden. forskellene
   bygger dog på en gængs praksis, hvor en - i dette tilfælde - meget kendt bogstav-
   kombination kan opdateres grafisk, således at den tydeliggøres som tegn samtidig
   med, at genkendelsen af bogstaver, ord - og i dette tilfælde en forkortelse - ikke
   svækkes.
   bogstavet "k"s højre halvdels pileform, som i begge versioner er en karakteristisk
   og let genkendelig del af det grafiske udtryk, er i den opdaterede version tydelig-
   gjort samtidig med, at den lodrette streg i bogstavet "k" uden problemer aflæses
   som underforstået og sikrer identisk helhedsindtryk.
   helhedsindtrykket af identiske mærker understøttes yderligere af, at de to mærker
   har identisk balance mellem visuel fremtræden af sorte og hvide flader.
   i farveversionen af det justerede logo vurderes kontinuiteten yderligere styrket,
   idet den røde farve og en omkransende ramme i praktisk applikation vil aflæses
   som primære, genkendelige elementer - uanset om der er marginal ændring i far-
   vetone og karakter af stregen. samlet set er forskellene således uvæsentlige i den
   forstand, at markedet vil opfatte 2003- versionen og den justerede version som væ-
   rende det samme mærke.
5.   på baggrund af de konstaterede ligheder og forskelle, jf. spørgsmål 1 og 2, b e-
     des eksperten vurdere, om den gennemsnitlige forbruger gives dette samme
     designmæssige helhedsindtryk ved de ændrede dankort-logoer som ved de
     respektive oprindelige logoer under forudsætning af, at logoerne ikke betra g-
     tes samtidig af forbrugeren.
                                                -8-
         ad spørgsmål 5
         som nævnt i besvarelsen af spørgsmål 3 og 4 er der i det væsentligste identitet
         mellem det oprindelige og det justerede logo, hvad angår de primære identitets-
         skabende elementer. det gælder især den grafiske udformning af tegnet "dk", ba-
         lancen mellem hvidt og hhv. sort/rød, det afrundede rektangel samt (i farveversi-
         onen) farven rød og den omkransende kontur.
         erfaringsmæssigt vil den gennemsnitlige forbruger primært hæfte sig ved gen-
         kendelse af dk-tegnet på den sorte/røde flade og i farveversionen den røde farve
         og den ydre kontur. spørgsmålet kan derfor besvares bekræftende.”
nets har i marts 2016 fået kunde & co. til at gennemføre en markedsundersøgelse vedrø-
rende blandt andet det nye dankort-logo. det fremgår af undersøgelsen, at 1.012 personer
har deltaget i undersøgelsen, som er foretaget i perioden fra den 15. marts til den 22. marts
2016. de adspurgte har betragtet logoet i 10 sek., hvorefter siden skiftede til spørgsmålet.
ifølge undersøgelsen svarede 93 % af de adspurgte, at de genkendte logoet, mens 85 % af de
adspurgte derudover uhjulpet svarede, at det viste mærke var logo for dankortet.
forklaringer
der er under sagen afgivet forklaring af rafael grill, peter møgelvang og peter bysted.
rafael grill har forklaret bl.a. at han er uddannet cand.merc. i markedsføring. han har arbej-
det som marketingmanager hos nets i lidt over 9 år, hvor han bl.a. har marketingansvaret for
betalingsservice, nemid og dankortet.
dankortet er meget vigtigt for nets, da det er en stabil og sikker betalingsløsning, som af-
spejler de værdier, som nets bygger på. han var en del af den projektgruppe, som havde an-
svaret for at opdatere og modernisere dankortet i forbindelse med lanceringen af det kon-
taktløse dankort. lanceringen af det kontaktløse dankort medførte et behov for en ændring
af logoet.
nets kontaktede i den anledning marketingbureauet kunde & co, som også havde været in-
volveret i projektet om det kontaktløse dankort. kunde & co fik til opgave at få dankortet
                                                 -9-
gjort mere moderne og tidssvarende, så logoet ikke alene blev forbundet med et betalings-
kort i plastik, men også kunne benyttes som en app på f.eks. mobiltelefonen.
det var et krav fra nets’ side, at der i det nye logo skulle være en klar genkendelighed til det
oprindelige logo. det forslag fra kunde & co, som nets endte med at vælge, levede op til
dette, da der var tale om en modernisering af det oprindelige logo men med uvæsentlige ju-
steringer af farver og form. dankortets helhedsindtryk ville være det samme som tidligere.
i december 2014 blev det nye logo offentliggjort ved en pressemeddelelse. der var næsten
ingen reaktioner herpå. der var dog en artikel på www.journalisten.dk, hvor det blev udtalt,
at ændringen af designet var som en ”lille prut”, idet designet lå så tæt på det oprindelige
design. de begyndte at markedsføre det kontaktløse dankort med det nye logo i august 2015
via de sociale medier og på tryk. fra starten af 2016 blev det nye dankort markedsført på tv.
ifølge resultatet af markedsundersøgelsen svarede 93 % af de adspurgte, at dankortlogoet
var genkendeligt. dette var de meget tilfredse med. de var tillige meget tilfredse med, at 85
% af de adspurgte kunne svare på, hvad mærket var logo for. han ved ikke, hvorfor der er
forskel på de to procentsatser. han har ikke været med til at lave markedsundersøgelsen.
de to logoer er forskellige ved, at det opdaterede logo har en mere oval form med afrundede
hjørner. derudover er stammen i k’et fjernet, og der er justeret på den røde farve, og den sor-
te kant er blevet grålig. disse ændringer er alene mindre justeringer, idet logoet overordnet
set er det samme.
han havde ikke forventet, at det ville skabe problemer at få godkendt logoets justeringer.
ham bekendt har der ikke været tilfælde af forvekslinger mellem det nye logo og andre lo-
goer.
peter møgelvang har forklaret bl.a. at han har arbejdet med grafisk design i 29 år. han har
været ansat som senior grafic designer hos kunde & co mellem 5 og 8 år. det er ham, der
har tegnet nets’ nye dankortlogo. nets efterspurgte en forsimplet opstramning af det eksi-
                                                - 10 -
sterende logo i forbindelse med digitalisering af betalingskortet. det gamle logo var dikteret
af dankortets ydre form. opgaven var at gøre logoet mindre kortagtigt, da det også skulle
bruges på digitale medier.
det er normalt, at der udarbejdes flere designforslag. han betragter det valgte forslag som
meget konservativt, da det lægger sig tæt op ad udgangspunktet.
den lodrette streg i k’et er fjernet for at gøre det mere simpelt og er udtryk for en grafisk fi-
nesse, hvor stregen er bygget ind i d’et. designet er progressivt i den forstand, at designet
bevæger sig væk fra den statiske boks-form, og de afrundede hjørner gør logoet mere dyna-
misk.
efter lanceringen af det nye logo har der stort set ikke været nogen reaktioner. enkelte fag-
folk har udtalt, at de burde være gået længere med logoet, men de kendte ikke præmissen
for opgaven.
han blev overrasket over patent- og varemærkestyrelsens holdning til logoet, da der alene
er tale om en uvæsentlig ændring af det gamle logo.
peter bysted har forklaret bl.a. at han er uddannet arkitekt og er indehaver af sin egen de-
signvirksomhed. han er tidligere rektor på danmarks designskole og er nuværende medlem
af dansk designråd, som er sammensat af fagfolk med interesse for området. der er etableret
en skønsmandsuddannelse i designrådet. han har beskæftiget sig med logoer, branding og
visuelt design siden 1970’erne. han har designet logoer for bl.a. nykredit, falck, dong ener-
gy og folketinget.
han blev kontaktet af nets for at vurdere det oprindelige logo og det nye logo overfor hin-
anden. i forbindelse hermed modtog han afgørelsen fra ankenævnet og fik tilsendt spørgs-
mål fra nets. han orienterede sig i, hvordan mærkerne figurerer på nettet, men han fandt ik-
ke noget, der har haft betydning for hans udtalelse.
                                                   - 11 -
han kan vedstå sin udtalelse og kan tilføje, at han som faglært kan se tydelige forskelle mel-
lem de to logoer, når han ser dem ved siden af hinanden, men den almindelige bruger vil ef-
ter hans opfattelse hæfte sig ved de væsentlige elementer og helhedsindtrykket, som ikke er
ændret i forhold til det oprindelige logo. balancen mellem flader og farver er den samme, li-
gesom den massive skrift i begge mærker er uændret. helhedsindtrykket og den generelle
fremtræden er det samme. det nye logo har ikke form som en oval, men som et rektangel
med mere afrundede hjørner.
der er tale om en sædvanlig opdatering af et velkendt logo. logoet er tilpasset, så det kan
bruges i de relevante sammenhænge, herunder på digitale medier, og følge med tiden og
samtidig være genkendeligt.
han har forsøgt at være nøgtern i sin udtalelse ved at konstatere faktum. de nørdede æn-
dringer har ikke betydning for forbrugernes opfattelse af logoet. erfaringer viser, at når man
laver markedsundersøgelser af et logos genkendelighed, er det, som forbrugerne først og
fremmest hæfter sig ved, farverne og balancen mellem disse, og så det at der står noget - som
her et tydeligt dk.
parternes synspunkter
for nets er der i det væsentlige procederet i overensstemmelse med påstandsdokumentet af
10. januar 2017, hvoraf fremgår bl.a.:
       ”anbringender
       nets’ påstand om ændring af varemærkeregistreringer
       til støtte for de nedlagte påstande gøres det gældende,
       at     der udelukkende er tale om en mindre modernisering af et figurmærke, som har
              været anvendt i en længere årrække,
       at     der fortsat er markedsmæssig identitet og kontinuitet mellem de oprindelige mær-
              ker og de ændrede mærker, jf. herved bilag 10,
                                                 - 12 -
at      det må tillægges betydning, at dankort logoet er et velkendt varemærke her i lan-
        det med betydelige økonomiske og samfundsmæssige interesser tilknyttet,
at      de ønskede ændringer derfor er uvæsentlige i varemærkelovens forstand, da hel-
        hedsindtrykket ikke påvirkes, og
at      ændringsanmodningerne derfor skal tillades i medfør af varemærkelovens § 24,
        stk. 1.
det bemærkes supplerende, at varemærkelovens § 24, stk. 1, er en undtagelse til ud-
gangspunktet om, at registrerede mærker er uforanderlige. bestemmelsen er således ind-
ført i anerkendelse af behovet for at kunne modernisere et mærke over tid, jf. herved ud-
draget fra betænkning nr. 199/1958, som er gengivet i ankenævnets kendelser. dette gæl-
der særligt i tilfælde som det foreliggende, hvor der er tale om et stærkt indarbejdet og
velkendt varemærke, hvortil der er knyttet en ganske betragtelig økonomisk værdi.
varemærkelovens § 24, stk. 1 er samtidig udtryk for en balancegang mellem hensynet til
varemærkeindehaveren, som skal kunne foretage rimelige ændringer af det registrerede
varemærke uden at miste sin prioritetsdato, og hensynet til tredjepart, som potentielt kan
lide et retstab, hvis for vidtgående ændringer tillades. de ønskede ændringer i nærvæ-
rende sag er dog så ubetydelige, at det er vanskeligt at forestille sig, at de på nogen måde
kan føre til et retstab for tredjepart, særligt når det tages i betragtning, at dankort logoet i
forvejen er et velkendt varemærke og som følge heraf allerede nyder udvidet beskyttelse.
varemærkelovens § 24, stk. 1, har tillige et ordensmæssigt sigte. ved at tillade mindre
ændringer som denne opnår man, at varemærkeregistret i videst muligt omfang afspejler
de mærker, som aktuelt bruges på markedet. hvis man omvendt set ikke tillader mindre
ændringer, vil det betyde, at der kan opstå en uhensigtsmæssig diskrepans mellem va-
remærkeregistret og markedet. det kan også betyde, at antallet af dobbelt-registreringer
forøges, fordi varemærkeindehavere både fastholder de oprindelige registreringer samt
ansøger om nye (ændrede) mærker, hvilket ikke er hensigtsmæssigt.
nets gør i det hele gældende, at betænkning nr. 199/1958 understøtter anmodningen om
tilladelse til ændring. det fremgår således direkte af uddraget, at tilladte ændringer ikke
er begrænset til forandringer, som er nødvendige grundet mærkets overdragelse til en ny
indehaver eller indehaverens adresseforandring, men at ændringer i mærkets figurud-
formning også vil kunne forekomme, fx modernisering af detaljer, så længe helhedsind-
trykket og mærkets identitet ikke berøres. samme princip fremgår af ankenævnets egne
tidligere afgørelser, som ses i materialesamlingen side 61-62.
endelig bemærkes det, at varemærkelovens § 24, stk. 1, på flere punkter er sammenligne-
lig med § 25, stk. 2, nr. 1, i samme lov. denne bestemmelse giver mulighed for at opfylde
kravet om brugspligt via et ændret mærke. bestemmelsen har følgende ordlyd:
§ 25, stk. 2. følgende betragtes ligeledes som brug i henhold til stk. 1.
1) brug af varemærket i en form, der ikke væsentligt afviger fra den form, hvori det er registreret.
ud over den store sproglige lighed mellem bestemmelserne må det også tillægges betyd-
ning, at begge bestemmelser varetager samme formål, altså adgangen til at kunne bevare
en ældre rettighed på trods af visse senere ændringer i brugen af mærket, ligesom de af-
                                                   - 13 -
     vejer hensynene til henholdsvis indehaver og tredjepart. der henvises da også til be-
     stemmelser om brugspligt i betænkning nr. 199/1958. af disse grunde må retspraksis
     vedrørende § 25, stk. 2, nr. 1, udgøre et relevant fortolkningsgrundlag for § 24, stk. 1. i
     denne forbindelse skal der især henvises til dommene u 2000.1123 h (elle la belle)
     og u 2004.2774 sh (bank 24), hvor retten i begge tilfælde fandt, at brugskravet var op-
     fyldt på trods af de konstaterede forskelle.
     samlet set må det lægges til grund, at ankenævnets fortolkning og anvendelse af vare-
     mærkelovens § 24, stk. 1, er for restriktiv, således som den kommer til udtryk i de påkla-
     gede kendelser, idet man reelt alene tillader ændringer, som er ganske ubetydelige og
     derfor unødvendige. en sådan fortolkning og retsanvendelse kan ikke være i overens-
     stemmelse med lovgivers hensigt med varemærkelovens § 24, stk. 1, hvorfor den må for-
     kastes.
     ankenævnets påstand om hjemvisning til fornyet behandling
     nets gør gældende, at retten skal realitetsbehandle sagen uden hjemvisning til fornyet
     behandling hos ankenævnet. til støtte herfor henviser nets til, at der ikke er hjemmel i
     varemærkeloven til hjemvisning, ligesom der ikke er påpeget sagsbehandlingsfejl. der-
     imod følger det af varemærkelovens § 46, stk. 3, 2. pkt., at ankenævnets afgørelser kan
     indbringes for domstolene uden begrænsninger i prøvelsesretten.
     nets gør supplerende gældende, at sø- og handelsretten som specialedomstol inden for
     varemærkeområdet er særligt udstyret og bemyndiget til at tage stilling ikke bare til an-
     kenævnets skønsmæssige vurdering, men også til nye beviser, hvis det findes relevant,
     også selv om disse ikke tidligere har været fremlagt. det påpeges i forbindelse hertil, at
     domstolene rutinemæssigt inddrager og bedømmer nye beviser i denne type sager, hvil-
     ket blandt andet ses i u 2003.2366 h mellem ankenævnet og chantelle sociéte anonyme.
     derudover er det selvsagt karakteristisk (og sædvanligt) for prøvelsessager ved domsto-
     lene, at de oplysninger, som domstolene har til rådighed, er mere omfattende end dem,
     der forelå for forvaltningen, da den traf sin afgørelse. nye beviser kan derfor ikke i sig
     selv berettige, at sagen hjemvises til fornyet behandling.
     endelig bemærkes det, at der i nærværende sag er tale om en såkaldt alternativsituation,
     hvor der kun én anden mulighed for afgørelse i sagen, nemlig at tillade nets’ anmodning
     om tilladelse til ændring, hvilket svarer til den nedlagte påstand. i modsætning til andre
     mere specielle retsområder, herunder særligt skatteretten hvor der ofte indgår komplice-
     rede værdiskøn, er der således ikke behov eller grundlag for fornyet behandling hos for-
     valtningsmyndigheden, som blot ville tjene til unødig forsinkelse af processen til skade
     for nets.”
for ankenævnet er der i det væsentlige procederet i overensstemmelse med påstandsdoku-
mentet af 10. januar 2016, hvoraf fremgår bl.a.:
     anbringender
     der er ikke grundlag for at tilsidesætte ankenævnets kendelser af 27. oktober 2015 (…),
     hvorved ankenævnet i det hele tiltrådte patent- og varemærkestyrelsens afslag i afgørel-
     sen af 21. maj 2015 (…) på at anerkende de anmeldte ændringer i de to varemærker.
                                                  - 14 -
sø- og handelsrettens prøvelse af de indbragte kendelser følger de samme retningslinjer,
som gælder for domstolsprøvelsen af forvaltningsafgørelser, jf. grundlovens § 63. nets
har bevisbyrden for, at der er grundlag for at tilsidesætte kendelserne, men har ikke løftet
den.
ankenævnet tiltrådte med rette, at ændringer af mærkerne vr 1982 01075 dk <fig>
(dankortlogo i sort/hvid) og vr 2003 03793 dk <fig> (dankortlogo i rød/hvid), hvorved
mærkerne ændres fra at være afrundede rektangler til at være ellipseformede, og hvor-
ved den lodrette streg i k’et fjernes, tilsammen udgør så væsentlige ændringer af de regi-
strerede varemærker og således påvirker mærkernes helhedsindtryk, at de ikke kan er-
statte de allerede registrerede mærker.
der er ikke tvist om denne beskrivelse af mærkeændringerne. det er endvidere anke-
nævnets standpunkt, at disse ændringer tilsammen udgør væsentlige ændringer af de re-
gistrerede mærker og påvirker således mærkernes helhedsindtryk, og at det forhindrer
registrering.
retsgrundlaget – varemærkelovens § 24, stk. 1 og § 25, stk. 2, nr.1:
ankenævnet gør gældende, at der efter varemærkelovens § 24, stk. 1, kun kan anerken-
des ændringer, hvis de er uvæsentlige, og hvis helhedsindtrykket i øvrigt bevares, men
sådan forholder det sig ikke med de anmeldte ændringer i dankortlogoet.
ankenævnet er ikke enig med nets a/s i fortolkningen af varemærkelovens § 24. nets
a/s har således særligt gjort gældende, at der for mærkeændringer efter § 24, stk. 1, må
gælde det samme som for ”brug af et varemærke i anden form” efter § 25, stk. 2, nr. 1, og
at domstolspraksis vedrørende sådan brug derfor også må anses for relevant for fortolk-
ningen af bestemmelsen i § 24, stk. 1.
varemærkelovens § 24, stk. 1, har følgende indhold:
       efter anmodning fra indehaveren kan der foretages uvæsentlige ændringer af et registreret
       varemærke, hvis helhedsindtrykket af varemærker ikke påvirkes af ændringen.
denne bestemmelse har ikke samme indhold som varemærkelovens § 25, stk. 2, nr. 1:
       har indehaveren af et registreret varemærke ikke inden 5 år fra registreringsprocedurens
       afslutning gjort reel brug af et varemærke her i landet for de varer eller tjenesteydelser, for
       hvilke det er registreret, eller har brugen været ophørt uden afbrydelse i 5 år, kan registre-
       ringen, ophæves, jf. § 28, medmindre der foreligger rimelig grund til, at brug ikke har fun-
       det sted.
       stk. 2 følgende betragtes ligeledes som brug i henhold til stk. 1:
               1) brug af varemærket i en form, der ikke væsentlige afviger fra den form, hvori
                   det er registreret
       […]
der skal efter § 24, stk. 1, være tale om ”uvæsentlige ændringer”, der ikke påvirker ”hel-
hedsindtrykket”, hvorimod § 25, stk. 2, nr. 1, tilgodeser brug af varemærket i en form, der
”ikke væsentligt afviger” fra den form, hvori varemærket er registreret.
                                                 - 15 -
muligheden for at ændre i et allerede registreret varemærke blev med § 24, stk. 1, indføjet
ved lov nr. 211 af 11. juni 1959.
af betænkning nr. 199/1958 er der på side 133 om den nye danske lov om varemærker
anført følgende:
       ”i denne paragraf bestemmes, at der på begæring af indehaveren kan foretages uvæsentlige
       ændringer af et registreret varemærke, for så vidt helhedsindtrykket af mærket ikke derved
       påvirkes. […] imidlertid sker det, at et varemærke – især hvis det har været i brug i en læn-
       gere årrække – undergår visse mindre forandringer. disse kan være betinget af omstændig-
       heder, som ikke direkte berører selve mærket. f.eks. mærkets overdragelse til en ny indeha-
       ver, indehaverens adresseforandring eller ændring af en beskrivende tekst i mærket. også
       ubetydelige forandringer i mærkets figurudformning vil kunne forekomme, f.eks. moderni-
       sering af en eller anden detalje. forandringer af denne karakter, som ikke påvirker helheds-
       indtrykket eller berører mærkets identitet, har flere steder i udlandet kunnet foretages i et
       registreret varemærke. enighed er opstået om, at der i de nordiske lande bør kunne gås frem
       på tilsvarende måde.[…]
       en lignende afvejelse kommer til udtryk i pariserkonventionen, art. 6 b-2, som imidlertid
       angår mindre afgivelser i forhold til hjemlandsregistreringen. denne regel behandles i mo-
       tiverne til § 28. også i art. 5 c-2 gives udtryk for en til en vis grad ligeartet anskuelse, der
       skal lægges til grund, når varemærket i et land med brugspligt anvendes i en fra registre-
       ringen noget afvigende form.”
pariserkonventions artikel 5(c)(2) og dagældende artikel 6(b)(2) har følgende ordlyd, jf.
bekendtgørelse nr. 26 af 24. september 1938 om danmarks tiltrædelse af pariserkonven-
tionen af 20. marts 1883:
       artikel 5.
       2. at indehaveren af et varemærke bruger dette i en form, som kun ved enkeltheder, der
       ikke forandrer mærkets distinktive karakter, afviger fra den form, hvori det er blevet regi-
       streret i et unionsland, skal hverken medføre registreringens ugyldighed eller formindske
       den beskyttelse, der ydes mærket.
       artikel 6.
       2. varemærker skal i de andre unionslande ikke kunne afslaaes under henvisning til, at de
       i enkeltheder adskiller sig fra de i hjemlandet beskyttede, naar disse enkeltheder blot ikke
       forandrer mærkernes distinktive karakter og ej heller ændrer mærkernes identitet i forhold
       til den i vedkommende hjemland foretagne registrering.
efter dagældende artikel 6(b)(2) – gældende artikel 6e(c)(2) – kan der således stilles krav
om, at de enkeltheder, hvormed mærkerne måtte adskiller sig, ikke må forandre det regi-
strerede varemærkes distinktive karakter, og ej heller ændre mærkets identitet.
sidstnævnte krav om, at mærkets identitet ikke må ændres, er derimod ikke at genfinde i
den dagældende artikel 5(c)(2), hvor der alene stilles krav om, at mærkets distinktive ka-
rakter ikke berøres.
denne forskel har afgørende betydning. når der i betænkningen henvises til, at der
blandt de nordiske lande blev opnået enighed om at åbne op for, at det er ændringer af
en sådan karakter, der kan betegnes som ”ubetydelige”, og som i øvrigt ikke påvirker
helhedsindtrykket eller berører mærkets identitet, så er dette en stærk indikation for, at
det ikke har været intentionen, at disse krav skal være i overensstemmelse med de krav
                                              - 16 -
for opfyldelse af en brugspligt, som er kommet til udtryk i artikel 5(c)(2), idet der heri
alene stilles krav om, at afvigelsen alene kommer i ”enkeltheder, der ikke forandrer
mærkets distinktivitet”. at der henvises til artikel 5(c)(2) i betænkningen skal således ikke
ses som udtryk for, at der i betænkningen lægges op til, at bestemmelsen om mærkeæn-
dring skal tolkes i lyset af denne bestemmelse i pariserkonventionen.
dette understøttes endvidere af det forhold, at brugspligten (varemærkelovens § 25) for
varemærker først blev introduceret i den danske varemærkelov ved implementeringen af
varemærkedirektivet i 1992 – altså tidsmæssigt længe efter betænkningen - hvorfor en
sammenkædning i betænkningen fra 1958 af kravene til mærkeændringer og kravene til
”brugspligt” forekommer unaturlig.
ankenævnet er med andre ord ikke enig i nets a/s’ betragtninger om, at det er de sam-
me krav, der stilles efter varemærkelovens § 24, stk. 1, og § 25, stk. 2, nr. 1.
hertil kommer, at varemærkelovens § 24 må ses i lyset af de tilsvarende eu-retlige regler
henset til den harmonisering, der gælder for det indre marked for patenter og varemær-
ker.
efter den eu-retlige varemærkeforordning accepteres ændringer i registrerede varemær-
ker ikke, jf. artikel 48. den eneste undtagelse hertil findes i artiklens stk. 2, hvorefter va-
remærker, der indeholder indehaverens navn og adresse kan ændres, såfremt ændringen
ikke forandrer varemærkets karakter i forhold den oprindelige registrering. reglen an-
vendes i praksis yderst restriktivt, jf. eksempelvis board of appeals afgørelse i sagen r
2136/2011-4 af 25. maj 2012 ”metso powdermet”.
det gøres ikke gældende, at der efter dansk ret skal være fuldstændig identitet mellem
det registrerede mærke og mærkeændringen. men eu-reglerne er med til at illustrere, at
de danske regler skal anvendes ganske restriktivt, og at den lempeligere § 25, stk. 2, nr. 1,
heller ikke af denne grund kan anvendes som fortolkningsbidrag i nærværende sag.
afgørelsesgrundlaget og sagsbehandlingen
ankenævnet gør gældende, at de indbragte kendelser er afgjort på et tilstrækkeligt
grundlag og under inddragelse af lovlige og saglige kriterier.
der er ikke tvist om beskrivelsen af mærkeændringerne. de angår, at mærket ændres fra
at være et afrundet rektangel til at være elipseformet, og den lodrette streg i k’et fjernes.
der er ikke grundlag for at underkende, at disse ændringer er væsentlige, at de påvirker
helhedsindtrykket af mærkerne.
nye oplysninger i forvaltningsretlig forstand kan ikke medføre en tilsidesættelse af for-
valtningsafgørelsen, jf. u 2006.639h og u 2008.2516h, men f.eks. bevisførelse, der tager
sigte på at belyse afgørelsesgrundlaget og den stedfundne sagsbehandling, vil efter om-
stændighederne kunne have betydning for domsstolsprøvelsen.
det betyder, at peter bysteds udtalelse af 22. december 2015 (…) og kunde & co’s mar-
kedsundersøgelse i 1. kvartal 2016 af kunders opfattelse af logoet (…) slet ikke er egnet
som beviser i sagen.
samtidig er det ankenævnets opfattelse, at den af nets a/s påberåbte bevisførelse til dels
støtter de indbragte kendelser:
                                                  - 17 -
kunde & co har udarbejdet både det nye dankort logo og præsentationen heraf (…) og
har tillige gennemført markedsundersøgelsen i 1. kvartal 2016 af kunders opfattelse af lo-
goet (…).
af bilag 12 fremgår det blandt andet, at opgaven med det nye dankort-logo var at ”udvik-
le et nyt logo og kortdesign til ”det nye dankort”, der viser at dankortet har udviklet sig.” (…) og,
at ”dankortet er et ikon. et ikon der bedst kan beskrives som en sovende kæmpe, der i mange år
har været anonymt. nu er det tid til at styrke dankortets identitet og værdiopfattelse hos alle inte-
ressenter […]”(…).
det var således en del af opgavegrundlaget for kunde & co’s udvikling af det nye logo,
at det klart skulle fremgå, at der var sket noget nyt med dankortet.
herudover har nets oplyst, at markedet blev introduceret til det nye dankortlogo ved en
pressemeddelelse den 9. december 2014 (…) med bl.a. følgende indhold:
        ”fra næste efterår bliver alle nye dankort og visa/dankort udstedt i et nyt design og med
        en ny funktionalitet, der gør at kortet kan bruges kontaktløst. i denne forbindelse bliver det
        velkendte logo på dankortet, som har optrådt i forskellige størrelser på kortet igennem de
        første 30 år, også ændret.
        ”dette nye logo markerer begyndelsen af en ny æra, hvor vi løbende vil tilføre dankortet ny
        funktionalitet og muligheder for både forretninger og forbrugere […]”, vurderer mette
        grimm munck, business manager for dankort i nets.”
nets a/s betragtede med andre ord selv markedsføringen af det nye dankortlogo som en
væsentlig faktor i forberedelsen af markedet på, at det velkendte dankortlogo ville blive
ændret i udseende og signalværdi, og som en afgørende brik i markedsføringen af den
nye kontaktløse funktionalitet og øvrige nye funktioner.
det er i sig selv med til at illustrere, at der er tale om væsentlige ændringer, og at hel-
hedsindtrykket er påvirket.
nets a/s har endvidere oplyst, at dankortlogoet efterfølgende blev massivt markedsført i
nationale reklamekampagner, på dankortets hjemmeside, i forretninger og på alle nyud-
stedte dankort samt visa/dankort.
den danske befolkning – hvilket også omfatter de udvalgte respondenter – havde altså
allerede været eksponeret for det nye dankortlogo i næste halvandet år frem til marts
2016, da kunde & co gennemførte markedsundersøgelsen (…).
der er derfor ikke grundlag for at drage den konklusion, der fremgår af replikken s. 2, at
markedsundersøgelsen (…) understreger, at ”det nye” dankortlogo i sig selv – og uden
den intense forudgående markedsføring – har en høj genkendelighed, og at ændringerne
er uvæsentlige. det kan til gengæld undre, hvis ændringerne i det nye dankortlogo er så
uvæsentlige, som nets a/s hævder, at en så stor en andel som 15 % af respondenterne
øjensynligt ikke genkendte ”det nye” dankortlogo, da de fik det forevist i 10 sekunder. i
forhold til udbredelsen af dankortet måtte man have forventet en større genkendelse.
                                                    - 18 -
      det forhold, at arkitekt peter bysted (…) har udtalt, at ændringer i det nye logo samlet set
      er uvæsentlige i den forstand, at markedet vil opfatte den oprindelige version og justere-
      de version som værende samme mærke, støtter ikke, at ændringerne er uvæsentlige i
      overensstemmelse med varemærkelovens § 24.
      hertil kommer, at bilag 10 ikke har afgørende bevismæssige værdi. nets a/s har ensidigt
      indhentet udtalelsen, og ankenævnet har hverken haft indflydelse på udformningen af
      spørgsmålene eller på udvælgelsen af den person, der skulle besvare spørgsmålene.
      avisartiklen i bilag 13 (…) ændrer heller ikke på vurderingen efter varemærkelovens §
      24, og ankenævnet gør endvidere gældende, at bilaget ikke kan tjene som bevis i forhold
      til ankenævnets skønsudøvelse.
      nets a/s har under skriftvekslingen ikke gjort det klart, om der gøres indsigelser mod
      sagens oplysning, sagsbehandlingsfejl og/eller afgørelsesgrundlaget, og hvilken betyd-
      ning mulige forvaltningsretlige fejl skulle have for kendelserne.
      for alle tilfældes skyld gøres det gældende, at tilstedeværelsen af eventuelle sagsbehand-
      lingsfejl ikke i sig selv kan føre til domfældelse efter nets a/s’ påstand, men skal føre til
      hjemvisning af sagen til fornyet behandling hos ankenævnet.”
sø- og handelsrettens begrundelse og resultat
i denne sag skal retten tage stilling til, om nets skal have tilladelse til at registrere nogle æn-
dringer af to figurmærker i medfør af varemærkelovens § 24, stk. 1, hvilket såvel patent- og
varemærkestyrelsen som ankenævnet for patenter og varemærker har afslået.
det fremgår af varemærkelovens § 24, stk. 1, at der efter anmodning fra en varemærkeinde-
haver kan foretages uvæsentlige ændringer i et allerede registreret varemærke, såfremt hel-
hedsindtrykket af varemærket ikke påvirkes af ændringen. bestemmelsen har både efter sin
ordlyd og efter forarbejderne et snævert anvendelsesområde, hvilket må ses som udtryk for
en afvejning mellem hensynet til en varemærkeindehavers interesse i at kunne foretage min-
dre ændringer uden at miste sin prioritetsdato og hensynet til en tredjeparts mellemkom-
mende rettigheder. det må endvidere tages i betragtning, at en varemærkeindehaver til en-
hver tid kan anmode om registrering af sit varemærke i en anden udformning.
ankenævnet har begrundet sin afgørelse med, at den ønskede mærkeændring, hvorved
mærket ændres fra at være et afrundet rektangel til at være ellipseformet, og hvor den lod-
                                               - 19 -
rette streg i k’et fjernes, tilsammen udgør væsentlige ændringer af det registrerede mærke og
påvirker mærkets helhedsindtryk.
retten er enig i denne vurdering. de beskrevne ændringer angår således ikke blot en moder-
nisering af en detalje, men ændringer af mærkernes karakteristiske bestanddele og berører
således mærkernes identitet.
de yderligere oplysninger, som er fremkommet i retten, kan ikke føre til et andet resultat.
retten bemærker i den forbindelse, at vurderingen af, om en ændring skal tillades efter va-
remærkelovens § 24, stk. 1, alene skal ske ved at sammenholde det gamle mærke med det
ændrede mærke. det er således uden betydning, hvordan forbrugeren oplever ændringen.
som følge af det anførte tager retten ankenævnets påstand om frifindelse til følge.
efter sagens udfald, karakter og omfang skal nets betale 30.000 kr. i sagsomkostninger til
ankenævnet til dækning af ankenævnets rimelige udgifter til advokatbistand.
                                       thi kendes for ret:
ankenævnet for patenter og varemærker frifindes.
nets denmark a/s skal inden 14 dage betale sagsomkostninger til ankenævnet for patenter
og varemærker med 30.000 kr.
sagsomkostningsbeløbet forrentes efter rentelovens § 8a.
        henrik gundelach                    mette skov larsen                  jens krog
              - 20 -
            (sign.)
         ___ ___ ___
udskriftens rigtighed bekræftes
  sø- og handelsretten, den
