- mcj
                         udskrift
                             af
              sø- & handelsrettens dombog
                        ____________
den 25. april 2007 blev af retten i sagen
p-8-06
1) genua a/s
(advokat søren lund)
2) jens majgaard
(advokat søren lund)
mod
world simulation software aps u/konkurs
(advokat john jakobsen ved
advokatfuldmægtig jakob hans johansen)
afsagt sålydende
                          d o m:
denne sag drejer sig om et spørgsmål om pantesikkerhed i
royaltybetalinger.
sagsøger 1, genua a/s, har nedlagt principal påstand om,
at sagsøgte, world simulation software aps under konkurs,
herefter kaldet boet, tilpligtes at anerkende, at sagsø-
ger 1 med virkning fra den 7. januar 2005 har panteret i
royaltybetalinger til boet fra ke media a/s vedrørende
gangland, samtlige brætspil, samt gba-spillene koala
                           - 2 -
brothers, care bears og babar, dog max. for det underlig-
gende krav på 840.000 kr. med tillæg af rente, 10 % p.a.
fra 1. november 2004, jf. låneaftale af 24. oktober 2004.
sagsøger 1 har nedlagt subsidiær påstand om, at boet til-
pligtes at anerkende, at sagsøger 1 har panteret for
disse indbetalinger i perioden den 7. januar 2005 og
indtil den 6. juni 2005.
sagsøger 2, jens majgaard, har nedlagt principal påstand
om, at boet tilpligtes at anerkende, at sagsøger 2 med
virkning fra den 7. januar 2005 har pantesikkerhed i roy-
altybetalinger til boet fra ke media a/s vedrørende samt-
lige brætspil og mac-versionen til gangland fra virtual
programming ltd., dog max. for det underliggende krav på
300.000 kr. med tillæg af rente, 10 % p.a. fra 6. januar
2005, jf. låneaftale af 6. januar 2005.
sagsøger 2 har nedlagt subsidiær påstand om, at boet til-
pligtes at anerkende, at sagsøger 2 har panteret for
disse indbetalinger i perioden den 7. januar 2005 og
indtil den 6. juni 2005.
boet har nedlagt påstand om frifindelse.
sagens nærmere omstændigheder:
i efteråret 2004 var world simulation software aps, som
udviklede computerspil, i likviditetsmæssige vanskelighe-
der. selskabet lånte derfor ved en låneaftale af 29. ok-
tober 2004 840.000 kr. af sagsøger 1. ifølge låneaftalens
§ 4 forfaldt lånet senest til betaling den 31. december
2005 eller ved låntagers konkurs. om sikkerhedsstillelse
for lånet fremgik det af låneaftalens § 6 blandt andet:
         ”… til sikkerhed for lånet giver låntager trans-
         port i retten til royaltybetalinger vedrørende
         det udgivne gangland-spil samt tre endnu ikke
         udgivne gba-spil (koala brothers, care bears og
                           - 3 -
         babar) og til brætspil udgivet gennem ke media
         a/s, (herunder send aben videre).
         …
         som grundlag for sikkerheden udstedes skrivelser
         fra låntager til de respektive udgivere om, at
         royaltybetalinger alene med frigørende virkning
         kan  betales  til  långiver.  disse   erklæringer
         overgives til långiver, som herefter i tilfælde
         af  misligholdelse  kan fremsende   erklæringerne
         til respektive udgivere…”
som følge af world simulation software aps’ fortsatte li-
kviditetsmæssige problemer lånte selskabet ved låneaftale
af 6. januar 2005 yderligere 300.000 kr. af sagsøger 2.
sagsøger 2 er fader til selskabets administrerende direk-
tør og medstifter, niels christian majgaard. ifølge afta-
lens § 4 forfaldt lånet til betaling den 31. december
2005 eller ved låntagers konkurs. om sikkerhedsstillelse
for lånet fremgik det af låneaftalens § 6 blandt andet:
         ”til sikkerhed for lånet giver låntager trans-
         port i retten til royaltybetalinger vedrørende
         mac-versionen udgivet gennem virtual programming
         ltd. af det udgivne gangland-spil, til royalty-
         betalinger vedrørende mobilversionen af gangland
         udgivet gennem selander & co aps og sekundær
         pant i retten til royaltybetalinger vedrørende
         go ape distribueret gennem awiwa aps, samt se-
         kundær pant i retten til royaltybetalinger ved-
         rørende brætspil udgivet gennem ke media a/s,
         (herunder send aben videre).
         som grundlag for sikkerheden vedrørende bræt-
         spil, gangland og go ape udstedes skrivelser fra
         låntager til de respektive udgivere om, at roy-
         altybetalinger med respekt af foranstående pant,
                           - 4 -
         jf. ovenstående alene med frigørende virkning
         kan betales til långiver. indtil der måtte fore-
         ligge  en  misligholdelse  kan  royaltybetalinger
         dog fortsat betales til låntager.
         långiver indrømmes en ret til med sin revisor at
         gennemgå låntagers forhold vedrørende ovennævnte
         royaltybetalinger.”
ved brev af 7. januar 2005 orienterede world simulation
software aps ke media a/s om transporten af royaltybeta-
lingerne. af brevet fremgår blandt andet:
         ”… 1. de bedes venligst bemærke, at world simu-
         lation software aps … har givet primær transport
         i selskabets krav på alle royaltybetalinger m.v.
         vedrørende gangland, samtlige brætspil, som er
         udgivet gennem ke media a/s, men udviklet af
         selskabet, endelig primær pant i alle royaltybe-
         talinger   m.v.  vedrørende   gba-spillene  koala
         brothers, care bears og babar til genua a/s…
         royaltybetalinger m.v. … kan fremover med frigø-
         rende virkning fortsat betales til world simula-
         tion software aps, men såfremt genua a/s frem-
         sætter skriftligt påkrav herom, kan de af nærvæ-
         rende  transport   omfattende  royaltybetalinger,
         der forfalder efter dette påkrav, alene med fri-
         gørende virkning betales til transporthaveren,
         genua a/s.
         2. de bedes venligst endvidere bemærke, at world
         simulation software aps,… hermed giver sekundær
         transport i selskabets krav på alle royaltybeta-
         linger m.v. vedrørende samtlige brætspil, som er
         udgivet gennem ke media a/s, men udviklet af
         selskabet til jens majgaard …
                              - 5 -
         royaltybetalinger m.v., som selskabet har krav
         på fra ke media a/s vedrørende disse udgivelser,
         kan fremover med frigørende virkning betales til
         world simulation software aps, og derefter til
         genua  a/s,    hvis  genua  a/s afgiver meddelelse
         herom.   i  det   omfang   genua  a/s  efterfølgende
         måtte give meddelelse om at være fyldestgjort,
         og  i  det    omfang  jens   majgaard  efterfølgende
         måtte fremsætte skriftligt påkrav herom, kan de
         af nærværende transport omfattende royaltybeta-
         linger, der forfalder efter dette påkrav, heref-
         ter alene med frigørende virkning betales til
         jens majgaard…
         3. …
         4. som følge af nærværende transporter bedes de
         venligst have ulejlighed med fremover at frem-
         sende kopi af royaltynotaer til de ovennævnte
         transporthavere…”
ved brev af samme dato meddelte world simulation software
aps virtual programming ltd., at selskabet havde overdra-
get sine rettigheder vedrørende royaltybetalinger med vi-
dere med forbindelse til mac-versionen af gangland til
sagsøger 2. om betalingslegitimationen var det anført, at
der fortsat med frigørende virkning kunne betales til
world simulation software aps. såfremt sagsøger 2 frem-
satte skriftligt påkrav herom, kunne de betalinger, der
forfaldt efter påkravet, dog alene med frigørende virk-
ning betales til ham.
på  grundlag   af   en   egen   konkursbegæring   blev  world
simulation software aps taget under konkursbehandling den
30. maj 2005.
                             - 6 -
ved fax af 2. juni 2005 meddelte sagsøger 2 under henvis-
ning til brevet af 7. januar 2005 virtual programming
ltd.,   at alle  fremtidige   royaltybetalinger  med  videre
vedrørende   i  relation  til   mac-versionen   af  gangland
skulle sendes direkte til ham.
ved betinget overdragelsesaftale af 6. juni 2005 overdrog
kurator boets aktiviteter og aktiver til en køber, sirius
games a/s, som samtidigt indtrådte i forpligtelserne over
for samtlige medarbejdere. overdragelsen omfattede alle
immaterielle rettigheder vedrørende produkter, som blev
distribueret   gennem  ke media   a/s,  virtual  programming
ltd. m.fl.
ved brev af 20. juni 2005 anmodede sagsøger 1 ke media
a/s under henvisning til låneaftalen af 29. oktober 2004,
som   var  vedlagt,   om, at   ”…  notere   konsekvensen  af
vedlagte brev …”.
sagsøger 1 anmeldte krav i boet på 896.913 kr. med pant i
royaltybetalinger fra ke media a/s vedrørende gangland,
samtlige brætspil udgivet gennem ke media a/s og gba-
spillene koala brothers, care bears og babar.
sagsøger 2 anmeldte krav i boet på 307.500 kr. med pant i
royaltybetalinger mv. fra virtual programming ltd. vedrø-
rende mac-versionen gangland, og fra selander og co. aps
vedrørende mobiltelefonversionen af gangland, sekundært
pant i royaltybetalinger fra awiwa aps vedrørende go ape
og fra brætspil udgivet gennem ke media a/s.
ved fordringsprøvelsen den 14. december 2005 anerkendte
kurator kravene som § 97-krav, men afviste, at kravene
var pantesikrede.
                           - 7 -
den 13. marts 2006 udtog sagsøgerne herefter stævning mod
boet.
forklaringer:
fleming grunnet har forklaret, at han ejer 65% af sagsø-
ger 1. han er desuden formand for teknologisk innovation,
som world simulation software aps havde anparter i. han
fulgte udviklingen i world simulation software aps tæt på
grund af det store behov for penge i forbindelse med ud-
viklingen af produkter. det var på baggrund af en rapport
om selskabet, at lånet blev bevilliget i 2004. der var på
det tidspunkt 20 spil, som var ved at være færdigudvik-
lede. i forbindelse med indgåelse af låneaftalen blev der
holdt et møde, hvori blandt andet bestyrelsesmedlem, ad-
vokat philip s. thorsen deltog. sidstnævnte blev bedt om
at udfærdige låneaftalen. det nærmere indhold af aftalen
blev ikke drøftet, men han har selv læst og godkendt den,
før lånet blev udbetalt. spørgsmålet om, hvorvidt royal-
ties skulle oppebæres af world simulation software aps
frem til lånets forfaldstidspunkt den 31. december 2005,
blev drøftet. det var et klart hensyn til selskabets bud-
get, at det måtte være sådan. i forbindelse med denne
drøftelse var både niels christian majgaard, adam greger-
sen, benedict ødemodtland og advokat philip s. thorsen
til stede. efter indgåelse af låneaftalen havde han en
bred og god kontakt med ejerne af world simulation soft-
ware aps. det var en hektisk periode, og der blev holdt
flere møder på selskabets kontor, som var beliggende på
en adresse mellem hans eget hjem og hans arbejdsplads.
han havde løbende samtaler med adam gregersen om udvik-
lingen af spillene. han havde oprindelig set selskabets
likviditetsbudgetter, men deltog ikke i bestyrelsesmøder
hos world simulation software aps. han fulgte udviklingen
gennem sin dialog med ejerne. han fik ikke mere konkret
information, men han interesserede sig også mest for hel-
heden. han fulgte heller ikke med i bogholderiet omkring
udbetalingen af royalties. han vidste dog, at disse ind-
gik i likviditetsbudgettet. for så vidt angik underret-
ning af sagsøger 1 om udbetaling af royalties, således
                           - 8 -
som underretningen var forudsat i brevet af 7. januar
2005 til ke media a/s i brevets pkt. 4, har han modtaget
en enkelt kopi af en transportmeddelelse. han har videre-
sendt denne til kurator, som han ikke hørte fra i måneds-
vis.
niels christian majgaard har forklaret, at han var med
til at stifte world simulation software aps i 2001. han
var administrerende direktør i selskabet. han havde an-
svar for administration, økonomi og regnskab, finansie-
ring, jura og salg. efter 2004 var selskabet i økonomiske
vanskeligheder. i perioden blev der forhandlet med andre
forlagsselskaber om investeringer, men forhandlingerne
trak ud. der var imidlertid stor tro på, at der var et
godt kapitalgrundlag, men der manglede mellemfinansie-
ring. han tog sammen med ledelsen initiativ til at få de
omhandlede lån hos sagsøgerne. han talte med fleming
grunnet om finansieringen, og denne ønskede mest mulig
sikkerhed for at få pengene igen. han deltog selv i mødet
med advokat philip s. thorsen og de tre anpartshavere om
lånet. man drøftede produkter og fremtidige royalties.
det blev overladt til bestyrelsesformanden, advokat phi-
lip s. thorsen, at sikre, at der blev stillet bedst mulig
sikkerhed for lånene, og advokat philip s. thorsen fik
til opgave at lave en aftale om pant, således at den
kunne ”holde vand”. advokat philip s. thorsen udfærdigede
låneaftalerne både med sagsøger 1 og sagsøger 2. i for-
bindelse med låneaftalerne blev transporterklæringerne af
7. januar 2005 udfærdiget, formentlig som følge af med-
virken af et hav af advokater, blandt andet advokat peter
lerbrandt. advokat philip s. thorsen sagde til ham, at
han skulle sende brevene, men han har ikke nærmere drøf-
tet selve indholdet med advokat philip s. thorsen. han
var klar over, at royalties foreløbig skulle udbetales
til selskabet. det var nødvendigt, for selskabet skulle
bruge pengene til den videre udvikling af spillene. der
var ikke nærmere blevet drøftet kontrolforanstaltninger.
hans kontakt med fleming grunnet var tæt, og de havde me-
gen dialog omkring fremskridt i udviklingen, milestones
og budgetter. fleming grunnet kom tit på besøg i selska-
bet og fik gennemgået både likviditets- og driftsbudget-
                           - 9 -
ter. der var også en tæt dialog med hans far, som fik in-
formation på tilsvarende måde. i dialogen med fleming
grunnet og sin far var likviditetsspørgsmålet højt på
dagsordenen. forventningerne til royalties var, at de ri-
geligt kunne dække lånene. fra transportmeddelelserne af
7. januar 2005 frem til den 30. maj 2005 blev der nok ud-
betalt cirka 300.000 kr. i royalties. efter konkursen
blev han ansat som direktør i det selskab, som overtog
driften af world simulation software aps, sirius games
a/s. her fik han en overordnet, økonomisk funktion og et
selvstændigt område, blandt andet omkring udvikling og
økonomi. det er på baggrund heraf, at han har kunnet ud-
færdige tidsregistreringer, som viser hvor mange ar-
bejdstimer, der manglede for hvert enkelt spil i at få
udviklingen færdiggjort. han har lavet den pågældende
tidsregistrering i januar 2006. spillet koala brothers
var næsten færdigt, idet der kun manglede nogle få
godkendelser. care bears var 80 % færdigt, og der var
allerede modtaget betaling fra ke media a/s i form af to
rater. det var kun tredje rate, der manglede, og den
skulle først udbetales, når endelig godkendelse forelå.
koala brothers var klar til udbetaling af tredje rate før
konkursen. for så vidt angik spillet babar var anden rate
faktureret, idet designprocessen var afsluttet. spillet
koala kunne være bragt i omsætning uden de sidste seks
timers arbejde, idet for eksempel ke media a/s kunne have
udført det nødvendige arbejde. han mener, at en
udbetaling fra ke media a/s i form af royalties på
375.000 kr. inklusiv moms formentlig blev deponeret og
fortsat er det, idet beløbet ikke er udbetalt til sirius
games a/s. han ophørte med sin ansættelse i sirius games
a/s i februar 2006.
adam r. gregersen har forklaret, at han var partner i
world simulation software aps. han stod for produktudvik-
ling og havde også noget med salg at gøre, men ikke noget
med økonomien. han var bekendt med likviditetsproble-
merne, men havde i forbindelse med optagelse af lånet kun
meget lidt kontakt med jens majgaard. han var dog med til
at besøge denne i frankrig, hvor spørgsmålet blev drøf-
tet. han var med til møder med fleming grunnet, men del-
                           - 10 -
tog ikke i egentlige forhandlinger. han husker ikke at
have drøftet royaltybetalinger med fleming grunnet. pro-
dukterne var på et forskelligt stadie på tidspunktet for
låntagningen. han husker ikke, hvor ofte sagsøger 1 hen-
vendte sig til selskabet. det var niels christian maj-
gaard, som stod for kontakten til fleming grunnet og jens
majgaard. han er i dag administrerende direktør i sirius
games a/s.
parternes argumentation:
sagsøgerne har gjort gældende, at de indgåede låneaftaler
med pantesikkerhed i royaltybetalingerne er gyldige, idet
sikringsakten er opfyldt ved sagsøgernes fremsendelse af
denunciationsskrivelserne af 7. januar 2005, jf. gælds-
brevslovens § 31. det er i denne forbindelse uden betyd-
ning, at det faktisk var det nu konkursramte selskab som
oppebar udbetalingerne, idet sagsøgerne havde behørig
kontrol med royaltybetalingerne og ikke havde anledning
til yderligere kontrol. boet har heller ikke påvist, at
der skulle have været manglende kontrol.
endvidere har sagsøgerne gjort gældende, at sirius games
a/s som køber skal respektere tredjemands rettigheder,
der udspringer direkte eller indirekte af de overtagne
rettigheder, og herunder også panteretten i royaltybeta-
lingerne. både udvikling og finansiering af de omhandlede
spil fandt sted før overdragelsestidspunktet, hvorfor det
må lægges til grund, at det ikke var sirius games a/s,
der forestod disse, men det nu konkursramte selskab.
boet har herover for gjort gældende, at sagsøgerne ikke
har opfyldt det kontrolkrav, som stilles i retspraksis
for, at den rådighedsbegrænsende virkning af denunciatio-
nen kan anses for opretholdt i et tilfælde som det fore-
liggende, hvor det nu konkursramte selskab fortsat oppe-
bar betalingerne. sagsøgerne har ikke godtgjort, at de
rent faktisk havde foranstaltet nogen kontrol med royal-
tybetalingernes modtagelse hos selskabet, eller at de
kendte status for de omsætningstal og milestones, som
royaltybetalingerne kunne henføres til.
                           - 11 -
videre har boet gjort gældende, at sagsøgerne i hvert
fald ikke efter overdragelsen af spillene babar, koala
brothers og care bears havde pant i royalties fra disse
spil. samtlige immaterielle rettigheder blev overdraget i
forbindelse med salget til sirius games a/s, som herefter
videreførte og finansierede arbejdet med udviklingen af
spillene. da det underliggende arbejde, som har medført
udbetaling af royalties efter overdragelsen, således ikke
blev udført af det nu konkursramte selskab, men af sirius
games a/s, kan der ikke tilkomme sagsøgerne noget pant i
disse værdier.
skifterettens bemærkninger:
skifteretten lægger som uomtvistet lægges til grund, at
det nu konkursramte selskab havde indgået låneaftaler med
sagsøgerne, og at selskabet i denne forbindelse havde
givet   sagsøgerne  pantesikkerhed   i   royaltybetalinger
vedrørende forskellige spil, som var under udvikling hos
selskabet. selskabet skulle uanset panteretten fortsat
oppebære royalties fra de omhandlede spil, indtil skrift-
ligt påkrav om det modsatte måtte være tilgået udgiverne
(royaltydebitorerne) over for hvilke, der var korrekt
denuncieret.
der skulle således ikke ske rådighedsberøvelse, hvilket
ellers er den sædvanlige forudsætning for opretholdelse
af en sådan panteret.
det må derfor lægges til grund, at der i stedet skulle
iagttages   meget  strenge   kontrolforanstaltninger   fra
sagsøgernes side, særligt med det pantsattes udvikling og
de indkomne royaltybetalinger, for at sagsøgerne kunne
opretholde panteretten.
efter bevisførelsen, herunder de afgivne forklaringer,
finder skifteretten det ikke godtgjort, at panthaverne
har ført en sådan kontrol med pantet, herunder med royal-
tybetalingerne, at deres panteret kan betragtes som væ-
rende opretholdt.
                               - 12 -
det findes herefter at være uden betydning for sagen, om
de omhandlede spil blev færdigudviklet af det nu konkurs-
ramte selskab eller af den senere ejer.
boets påstand om frifindelse tages således til følge.
for så vidt angår sagens omkostninger, fastsættes disse
under hensyn til sagens omfang, økonomiske værdi og med-
gået tid til i alt 80.000 kr., som pålægges sagsøgerne at
betale til boet med halvdelen hver.
                   thi kendes for ret:
sagsøgte, world simulation software aps under konkurs,
frifindes.
i sagsomkostninger betaler sagsøger 1, genua a/s, og sag-
søger 2, jens majgaard, inden 14 dage til sagsøgte, world
simulation software aps under konkurs, hver 40.000 kr.
                     jeanette melchior
                               (sign.)
                            ___ ___ ___
                 udskriftens rigtighed bekræftes
                 p.j.v. sø- og handelsretten, den
