- mc
                                   udskrift
                                         af
                     sø- & handelsrettens dombog
                                  ____________
den 6. december 2007 blev af retten i sagen
v‐63‐06
eli lilly and company, a corporation of the state of indiana
 (advokat erling borcher)
mod
1) europharma.dk aps
(advokat jørgen makholm)
2) europharma.vet.dk aps
(advokat jørgen makholm)
afsagt sålydende
                                       d o m:
indledning og påstande
sagen vedrører i det væsentlige spørgsmålet om, hvorvidt europharma.dk aps og
europharma.vet.dk (herefter samlet europharma) har krænket eli lilly and
                                             - 2 -
company a corporation of the state of indianas (herefter eli lilly)
varemærkerettigheder, idet europharma ommærkede det veterinære lægemiddel
tailan, som var købt i spanien, til tylan og delvist overklæbede en trapezlignende
figur på original emballagen i forbindelse med påsætning af informationsetiket.
eli lilly har nedlagt følgende påstande:
    1. det forbydes europharma.dk aps og europharma.vet.dk aps at anbringe
         eli lillys registrerede varemærke tylan på emballagen for et veterinært
         lægemiddel, der bærer eli lillys varemærke tailan, og som er
         parallelimporteret fra et andet eu/eøs land, jf. bilag 14.
    2. det forbydes europharma.dk aps og europharma.vet.dk aps i prislister
         og andet markedsføringsmateriale at benytte eli lillys registrerede
         varemærke tylan for et veterinært lægemiddel, der er ommærket fra
         tailan til tylan, og som er parallelimporteret fra et andet eu/eøs‐land.
    3. det forbydes europharma.dk aps og europharma.vet.dk aps at påsætte
         informationsetiketter på emballagen for et veterinært lægemiddel, der i
         forbindelse med parallelimport fra et andet eu/eøs‐land er ommærket fra
         tailan til tylan på en sådan måde, at det på emballagen værende
         trapezlignende røde figurmærke delvist overklæbes, jf. bilag 14 .
    4. europharma.dk aps og europharma.vet.dk aps tilpligtes in solidum at
         betale til eli lilly 883.663 kr., hvoraf 20.000 kr. forrentes med procesrente fra
         12. juni 2006 og 863.663 kr. fra 9. oktober 2007.
europharma.dk aps og europharma.vet.dk aps har overfor samtlige påstande
påstået frifindelse.
sagens omstændigheder
parterne
eli lilly er en international medicinalvirksomhed, hvis veterinærafdeling, elanco
animal health (herefter elanco), er en global forskningsbaseret farmaceutisk
virksomhed med fokus på svin, kvæg og kyllinger. elanco blev grundlagt som
                                          - 3 -
selvstændig division af eli lilly i 1954 og har i dag afdelinger i mere end 40 lande.
elanco beskæftiger ca. 2.000 ansatte på verdensplan. i danmark havde eli lilly i
2005 en omsætning på ca. 995 mio. kr.
       europharma.dk aps er en virksomhed, der har specialiseret sig i at sælge
parallelimporterede medicinalprodukter på det danske marked. selskabet blev
stiftet i 1998.
       europharma.vet.dk aps er en virksomhed, der har til formål at
parallelimportere veterinære lægemidler. selskabet blev stiftet i år 2000. i året 2005
havde selskabet en bruttofortjeneste på 4.721.675 kr. og resultat af primær drift på
2.372.797 kr.
       europharma.dk og europharma.vet.dk er koncernmæssigt forbundet med
hinanden. torben hvingelby pedersen er stifter af og eneanpartshaver og direktør i
begge selskaber.
produktet, eli lillys varemærke og anvendelse af trapezfiguren
i 1961 introducerede elanco veterinærproduktet tylan® med det generiske navn
tylosin. produktet er et antibiotikum til behandling af mikroorganismer hos svin,
kvæg og fjerkræ. produktet fås i tre varianter: premix til opblanding i foder, pulver
til opløsning i drikkevand og som injektion. denne sag vedrører alene den
opløselige variant. produktet har meget stor markedsandel i danmark. eli lilly
registrerede ordmærket i danmark i 1963 i klasse 5: antibiotika for dyr.
       elanco markedsfører og sælger produktet i hele verden under varemærket
tylan® med undtagelse af spanien, hvor et andet varemærke i 1960’erne var til
hinder for registreringen af tylan®. i spanien sælges produktet under varemærket
tailan®.
       elanco har gennem flere år anvendt en trapezlignende figur på emballager,
informationsmateriale, brevpapir, indbydelser, skriveblokke, selskabets hjemmeside
mv. produktnavnet tylan® og tailan® fremtræder altid i en rød trapezlignende
figur. andre farver af den trapezlignende figur anvendes i forbindelse med
virksomhedens navn og øvrige produkter. figuren fremgår af følgende foto:
                                         - 4 -
europharmas parallelimport og ommærkning
den 6. januar 2004 fik europharma.dk markedsføringstilladelse til parallelimport af
produktet tylan fra belgien. i den forbindelse foretog europharma.dk notifikation
over for elanco ved brev af 12. januar 2004 vedrørende produktet tylan pulver,
varenr. 018581, og vedlagde et eksemplar af den ommærkede pakning. den
trapezlignende figur var delvist overklæbet af europharma.dk’s informationsetiket.
elanco rejste ingen indsigelser overfor europharma mod det belgiske produkt.
       europharma begyndte i juli 2004 parallelimport fra spanien af tailan® i 1000
grams poser som pulver til opløsning i vand. europharma.dk fik ved skrivelse af 2.
juli 2004 fra lægemiddelstyrelsen markedsføringstilladelse til parallelimport fra
spanien af dette produkt. af skrivelsen fremgår, at produktet parallelimporteres i
forhold til den godkendte specialitet tylan vet, pulver til opløsning i drikkevand.
lægemiddelstyrelsen meddelte samtidig, at man ingen bemærkninger havde til de
fremsendte udkast til mærkning/brugsvejledning, men at styrelsen hverken havde
vurderet pakningsmaterialets lay‐out, eller at der ved tilladelsen med hensyn til
mærkning eller indlægsseddel eller i øvrigt var taget stilling til varemærkeretlig
eller anden lovgivning.
       europharma foretog ommærkning af produktet fra tailan til tylan, hvorefter
det blev markedsført og solgt på det danske marked under varemærket tylan®
                                         - 5 -
under varenr. 018581. ommærkningen af emballagen skete ved at overklæbe den
røde trapezlignende figur indeholdende varemærket tailan® med en tilsvarende
rød trapezlignende figur med varemærket tylan®. endvidere blev der påsat en
informationsetiket, der delvist overklæber den røde trapezlignende figur med
mærket tylan®. europharma foretog ikke notifikation over for elanco vedrørende
importen og ommærkningen af tailan.
       på foto 1 ses tylan i original emballage, som produktet markedsføres i
danmark af elanco.
                        foto 1
      på foto 2 (bilag 14) ses det af europharma ommærkede produkt. den røde
trapezlignende figur er delvis overklæbet. på foto 3 (bilag 14) ses tailan i
originalemballage. den sorte skygge, der ses, er den af europharma påklisterede
trapezlignende figur med påskriften tylan, som er løsnet og derfor afgiver en
skygge.
                                          - 6 -
foto 2 (bilag 14)                                                  foto 3 (bilag14)
      efter at være blevet opmærksom på parallelimporten protesterede business
unit manager kurt lynggard nielsen hos elanco ved brev af 7. oktober 2005 over
for europharma.dk mod ommærkningen og anmodede om, at salget af det
ommærkede produkt ophørte. af skrivelsen fremgår bl.a.:
            ”...
            ommærkningen af produktet mærket tylan® indebærer en krænkelse af
            elanco´s varemærkerettigheder. således kan en ommærkning med elanco´s
            varemærke kun være berettiget i tilfælde, hvor det måtte være nødvendigt at
            ommærke produktet for at få adgang til markedet eller hvor opretholdelsen af
            elanco´s varemærkerettigheder måtte bidrage til en kunstig opdeling af
            markedet.
            ...
            som anerkendt af dem ved brev af 8. september 2004 vedr. tylan vet.premix 25
            kg udgør den delvise overklæbning af den røde trapez med
            produktinformationsetiketten i sig selv et yderligere unødvendigt og således
                                            - 7 -
            krænkende indgreb i elanco’s rettigheder efter varemærkeloven og
            markedsføringsloven. etiketten med produktinformation må ikke dække nogen
            del af den røde trapez
            ….. ”
      af europharma.vet.dks prisliste fra 2006, uge 23‐24 fremgår, at
virksomheden sælger produktet tylan pulver 1 kg (varenr. 018581). af
europharma. vet.dks hjemmeside pr. 27. august 2007 fremgår såvel produktet
tailan 1000 gr. (varenr. 059896) samt tylan vet 1000 gr. (varenr. 018581). begge
produkter er til opløsning i drikkevand.
oplysning om europharmas salg af tylan/tailan
i stævningen fremsatte eli lilly en provokation om, at europharma fremkom med
nærmere specificerede omsætningstal med henblik på eli lillys opgørelse af
vederlagskravet. da sagens forberedelse var afsluttet, havde europharma ikke
opfyldt eli lillys provokation, hvorfor eli lilly anmodede sø‐ & handelsretten om i
medfør af retsplejelovens § 306 at pålægge europharma at afgive nærmere
specificerede oplysninger med henblik på, at eli lilly kunne opgøre sit endelige
vederlags‐ og erstatningskrav.
       denne begæring blev taget til følge ved sø‐ og handelsrettens kendelse af 20.
august 2007, hvorefter europharma pålagdes at efterkomme eli lillys anmodning
om at afgive oplysninger som anført af eli lilly i stævningen, jf. sålydende
provokation:
      ”sagsøgte opfordres til at fremlægge revisorattesteret opgørelse over det samlede antal
      parallelimporterede og videresolgte produkter ommærket tylan® fra parallelimportens
      påbegyndelse til dato og den herved opnåede omsætning samt sagsøgtes
      dækningsbidrag. sagsøger tager forbehold for at justere betalingskravet i påstand 3,
      når sagsøger har opfyldt denne provokation.”
      ...”
      ved brev af 4. september 2007 skrev europharmas advokat til eli lillys
advokat:
                                               - 8 -
      ”...
      under henvisning til sø‐ og handelsrettens kendelse skal jeg oplyse følgende:
      i perioden 01.04.2004 til 07.10.2005 har der været en omsætning på tylan 1 kg vare
      nr. fo18581 på i alt 4.696.825,00 kr. dette svarer til 2014 stk. eller godt 2 ton.
      …….
      når der er opgjort pr. datoen 07.10.2005 hænger det sammen med den som bilag 16
      [skrivelse af 7. oktober fra elanco til europharmadk] fremlagte skrivelse, jfr.
      svarskriftets side 3, andet afsnit. på dette tidspunkt ometiketterede sagsøgte tylan,
      således der ikke var noget sammenfald mellem etiketteringen og de af dem påståede
      krænkelser.
      jeg vender snarest tilbage med revisorbekræftelsen, idet omfang de måtte fastholde, at
      der skal være tale om et notificeret dokument.
      …”
       som bilag var vedlagt en oversigt over lageromsætningen i den oplyste
periode. ved brev af 10. september 2007 protesterede eli lillys advokat over for
europharmas advokat, idet han anførte, at sø‐ og handelsrettens kendelse ikke sås
fulgt. denne henvendelse blev ikke besvaret.
       europharmas revisor, registrerede revisor svend erik jespersen har afgivet
erklæring af 27. september 2007, hvoraf fremgår:
      ”...
      i henhold til deres breve af september d.a har jeg revideret omsætningen på kr.
      5.649.287,‐ for tiden 15/10 2004 ‐ 28/11 2005.
      jeg har gennemgået samtlige salgsfakturaer for perioden til den bogførte specifikation
      over salget ved at sammenholde antal stk. og beløb med opgørelsen og fundet, at
      samtlige fakturaer med angivelse af tylan 1 kg er bogført.
      min konklusion er, at beløbet stemmer med det opgivne salg.
      ...”
                                         - 9 -
forklaringer
kurt lynggard nielsen, har forklaret, at han er salgs‐ og markedschef/ business
unit manager hos elanco med ansvarsområde for danmark, norge, finland og
sverige. han har været ansat i 21 år og har overvejende beskæftiget sig med salg og
markedsføring af elancos produkter i disse lande. i danmark beskæftiger elanco sig
primært med antibiotiske veterinære produkter. tylan har været solgt i danmark
siden 1962 og er et af de mest kendte produkter af sin art. tylan produceres i
england. navnet tylan anvendes ham bekendt i alle andre lande end spanien, hvor
produktet hedder tailan. der opstår altid en vis skepsis, når samme produkt har et
andet navn, hvorfor det indebærer en kommerciel forhold at ommærke.
       elanco anvender en trapezlignende figur som logo for sine produkter på det
danske marked. tylan er altid skrevet i en rød trapezlignende figur. dette logo
anvendes på hjemmesiden, brochurer, brevpapir m.v. logoet med ”elanco” er altid
blå. informationsbrochuren med oplysninger om tylan er udarbejdet i forbindelse
med et symposium vedrørende produktets anvendelsesmuligheder. på den sidste
side af brochuren er ligeledes elancos logo. dette logo er ligeledes en fast del af
markedsføringsmaterialet.
       da europharma i januar 2004 notificerede over for elanco om
parallelimporten af tylan fra belgien, rejste elanco ikke indsigelser mod selve
parallelimporten, idet han ikke så noget juridisk problem. elanco har alene
modtaget notifikation vedrørende denne parallelimport.
       efter en henvendelse i september 2005 fra en kunde blev han opmærksom på
europharmas salg af tailan ommærket til tylan. han fik fat i en ommærket
emballage og konstaterede, at det røde logo med tylan var påsat af europharma.
han rejste herefter indsigelse over for europharma. elancos finansdirektør ole
nygaard petersen og han var den 28. november 2005 til et møde hos europharma
med advokat makholm, som er bestyrelsesformand i begge selskaber.
varemærkekrænkelsen blev diskuteret. efter 1‐2 timer kom direktør torben
hvingelby pedersen til stede og ”fejede alle forligsforhandlinger af bordet”. han
kan ikke huske, at europharma på dette møde oplyste, at de havde indstillet salget
af tylan. europharma har aldrig skriftligt meddelt elanco, at europharma har
indstillet salget af ommærket tailan. brevet af 27. september 2007 fra europharmas
reviosor viser ikke europharmas totale salg. elancos salg er ikke steget efter 2005.
                                            - 10 -
efter hans opfattelse er det produktet tylan vet, varenr. 018581, der er anført på
europharmas hjemmeside den 17. august 2007, det ommærkede produkt. omkring
2. halvår af 2006 førte prisudviklingen til, at prisen på tylan næsten blev halveret.
han mener, at der i danmark er 4 udbydere af produktet tylan ‐ elanco og 3
parallelimportører.
torben hvingelby pedersen har forklaret, at han ejer en lang række virksomheder
inden for samme branche. han har beskæftiget sig med parallelimport i ca. 20 år og
har et betydeligt kendskab til området.
      europharma er både parallelimportør og fuldgrossist og har en markedsandel
på 15‐20 % i danmark og en omsætning på ca. 60 mio. kr. europharma fik interesse
for produktet tylan, da det var et af de største produkter i danmark på det
veterinære område. i 1998 blev tylan receptpligtigt med den følge, at prisen steg.
da europhar‐ma begyndte salg af tylan, faldt prisen til under halvdelen.
europharma notificerede over for elanco, da de begyndte parallelimport af tylan
fra belgien. de besluttede ligeledes at parallelimportere fra spanien, således at det
var muligt at importere fra et andet land, hvis der måtte opstå leveringsproblemer.
de havde oplevet leveringsnægtelse i forbindelse med deres parallelimport fra
belgien. parallelimporten af tailan skulle ikke notificeres, da produktet allerede var
notificeret over for elanco i forbindelse med import fra belgien. det fremgår af
lægemiddelstyrelsens markedsføringstilladelse af 2. juli 2004 vedrørende tailan fra
spanien, at de ikke alene fik tilladelse til at kalde produktet tylan, men et påbud,
idet han læser af afsnittet, der begynder med: ”præparatet parallelimporteres …”,
således at de ikke må ændre produktnavnet. produktnavnet er uden betydning for
salget, da det er dyrlægen, der bestemmer produktet, medmindre recepten påføres
”ej s” for ej substituertbart. det er altid det billigste produkt, der sælger mest.
      europharma har aldrig tidligere været involveret i en retssag. de ”retter altid
bare ind”, som det skete med tylan vet premix 25 kg, da elanco rejste indsigelse.
den etiket, der klæbes på 1 kg tylan emballagen, påsættes fra bunden og op efter,
således at den trapezlignende røde figur ikke bliver dækket. han anslår, at der alene
er sket fejl i 10 tilfælde. salget af tylan fra spanien begyndte i juli 2004. han kender
ikke den nøjagtige dato for, hvornår de ophørte med at sælge tailan under navnet
tylan. de har diskuteret det med kurt lynggaard nielsen. da elanco fremkom med
                                          - 11 -
deres indsigelser, begyndte de at kalde produktet for tailan. han ved ikke, om
europharma har meddelt denne ændring til elanco.
       eli lillys antagelse af, at europharma har haft en omsætning på ca. 6 mio. kr.
siden november 2005 til 1. oktober 2007 er forkert. alene parallelimporten har
medført, at priserne er faldet til 1/3, hvorfor 6 mio. kr. er alt for meget. på årsplan
sælger de for under 1 mio. kr. af alle former af tylan produktet. priskrigen begyndte
i april 2004, og i 2005/2006 kom der yderligere konkurrenter på markedet i 2005 og
2006.
       han kender ikke omsætningstallene for de forskellige tylan‐produkter. de
solgte både tylan fra belgien og det ommærkede tailan fra spanien.
revisorerklæringen af 27. september 2007 oplyser totalsalget for både tylan og
tailan. årsomsætningen for tylan/tailan i 1000 gram skønner ham til 2,5 – 3 mio.
kr. i 2006 og ca. 1 mio. kr. i 2007. den belgiske import udgør formentligt ca. 50 % af
omsætningen. det er hans opfattelse, at europharma har opfyldt sø‐ og
handelsrettens kendelse af 20. august 2007.
parternes argumenter:
elanco har gjort gældende, at produkter importeret fra et andet eu/eøs land kun
lovligt kan ommærkes, såfremt ommærkningen af produkterne er objektivt
nødvendig for, at de kan markedsføres i danmark, og at nødvendighedskriteriet
ikke er opfyldt, hvis der ved ommærkningen alene søges en kommerciel fordel jf.
præmis 40‐46 i ef‐domstolens dom af 12. oktober 1999 i sagen c‐379/97, upjohn‐
sagen og u 2003.630h. nødvendighedskriteriet er ikke opfyldt, idet ommærkningen
på ingen måde har været nødvendig for at få effektiv adgang til det danske marked.
ommærkningen har alene haft det formål at skaffe europharma en kommerciel
fordel ved at markedsføre produktet under navnet tylan. der er intet krav i
varemærkeloven om, at det danske varemærke skal anvendes, ligesom
lægemiddellovgivningen heller ikke hindrer anvendelse af varemærket tailan. det
er en misforståelse af retstilstanden fra europharmas side at henvise til
lægemiddellovgivningen og loyalitetsprincippet. den i bekendtgørelse nr. 155 af 20.
februar 2007 om recepter § 38 foreskrevne ordning om udlevering af det billigste
lægemiddel fremmer netop salget af billigere parallelimporteret medicin uden
                                         - 12 -
ommærkning. på den baggrund kan europharmas ommærkning af eli lillys
produkter udelukkende forklares med, at europharma søger at opnå en kommerciel
fordel gennem anvendelse af varemærket tylan. europharmas har bevisbyrde for,
at ommærkningen har været nødvendig for, at produkterne kan markedsføres i
danmark. denne bevisbyrde er ikke løftet.
       europharma har ikke forud for påbegyndelsen af markedsføringen af tylan i
1.000 gram emballagen i 2004 ommærket fra tailan iagttaget den af eu‐kommissio‐
nen foreskrevne notifikationsprocedure. den notifikation, der fandt sted den 12.
januar 2004 af ikke ommærket tylan parallelimporteret fra belgien, kan ikke
udstrækkes til at omfatte notifikation af ommærkningen af tailan til tylan
parallelimporteret fra spanien.
       elanco har reageret rettidig over for den konstaterede varemærkekrænkelse,
idet elanco efter i september 2005 at være blevet opmærksom på krænkelsen straks
gjorde indsigelse over for europharma.
       europharmas brug af det registrerede varemærke tylan i prislister og andet
markedsføringsmateriale for produkter, som europharma ikke retsmæssigt kan
markedsføre og sælge under dette varemærke, udgør yderligere en krænkelse af eli
lillys varemærkerettighed.
       eli lilly har gennem brug opnået varemærkeret til den trapezlignende figur,
jf. varemærkelovens § 3, stk. 1, nr. 2. europharmas delvise overklæbning af
trapezfigurmærket med den påsatte informationsetiket udgør et ulovligt indgreb i
denne ret, jf. varemærkeloven § 4 og markedsføringslovens § 1 og § 18. det kan ikke
anses som en tilfældighed, at overklæbning er sket. europharma har erkendt
retsstridigheden af den delvise overklæbning af den trapezlignende figur i en
tilsvarende sag.
       europharma skal som følge af den uberettigede brug af varemærket tylan
betale et rimeligt vederlag samt erstatning for den yderligere skade, som
overtrædelsen har medført, jf. varemærkelovens § 43, stk. 1 og 2. europharma har
på intet tidspunkt før domsforhandlingen meddelt, at salget af ommærket tailan
skulle være indstillet. europharma har ikke loyalt givet de nødvendige oplysninger
om omsætningen, hvorfor elanco måtte anmode sø‐ og handelsretten om i medfør
af retsplejeloven § 306 at meddele europharma pålæg herom. europharma har ikke
efterkommet dette pålæg, hvilket må medføre processuel skadevirkning. elanco
                                          - 13 -
skønsmæssige ansættelse af europharmas omsætning må derfor lægges til grund.
torben pedersen har i sin forklaring løseligt anslået en årsomsætning i 2006 til 2,5 –
3 mio. kr. og 2007 til 1 mio. kr., hvorfor det i hvert fald må lægges til grund, at der
har været en omsætning på 4 mio. kr. efter højesterets praksis udmåles der et
vederlag svarende til 5 % af europharmas omsætning i danmark på det
pågældende produkt.
        europharmas anbringende om et større modkrav er udokumenteret.
europharma har gjort gældende, at elanco i januar 2004 blev underrettet om
parallelimport af tylan fra belgien, og at elanco ikke fremkom med indsigelser
herom. eli lilly forsøger at omgå dansk lægemiddellovgivning ved at påstå, at der
er sket varemærkekrænkelser. inden for eu‐retten eksisterer et loyalitetsprincip,
hvilket tydeligt fremgår af eu‐kommissionens meddelelse af 30. december 2003.
det betyder blandt andet, at begge parter skal bestræbe sig på loyalt at tage hensyn
til den andens retsmæssige interesser. hvis europharma forhindres i ommærkning,
vil det betyde en kunstig opdeling af markedet. europharmas salg af tailan
ommærket til tylan skader hverken varemærket eller elancos omdømme.
europharma var berettiget til uden notifikation at parallelimportere tailan fra
spanien og efterfølgende ommærke det til tylan. elanco kunne ikke have
protesteret, idet europharma under alle omstændigheder ville have været berettiget
til at anvende varemærket tylan. varemærkeindehaveren må ikke ud fra
loyalitetshensyn hindre en ompakning. europharma var således berettiget til at
foretage ommærkning, idet denne ikke efter dansk lovgivning kan forhindres. i
medfør af §§ 17 og 22 i bekendtgørelse om mærkning m.m. af lægemidler skal
navnet på et produkt anføres på et lægemiddel, hvilket ligeledes er årsagen til, at
der i europharmas markedsføringstilladelse fra lægemiddelstyrelsen af 2. juli 2004
står tylan. allerede af den grund skal der ske frifindelse for ommærkningen af
produktet tailan til tylan.
        i forbindelse med europharmas notifikation over for elanco i januar 2004
modtog elanco et eksemplar af et ometiketteret produkt, hvor etiketten dækkede en
lille del af den røde trapezlignende figur. elanco reagerede ikke over for
europharma. europharma havde derfor en berettiget forventning om, at deres
ommærkning af tailan var i orden. dette synspunkt støttes ligeledes af kurt
                                             - 14 -
lynggaard nielsens forklaring om, at han ikke så noget juridisk problem i
forbindelse med parallelimporten af tylan fra belgien. når henses til den meget lille
overklæbning af den røde trapezlignende figur sammenholdt med
loyalitetsprincippet burde eli lilly have protesteret over for europharma.
       europharma har markedsføringstilladelse til tylan fra belgien og til tailan fra
spanien. det fremgår klart af markedsføringstilladelserne, at europharma skal
kalde produkterne tylan. dette er i overensstemmelse med
lægemiddellovgivningen. det objektive nødvendighedskriterium, som eli lilly
henviser til som gældende ret inden for eu‐retten angående ommærkning, er
bygget på ældre afgørelser. det vejer tungere, at lægemidlets navn skal anføres på
pakningen, hvilket fremgår af lægemiddellovgivningen og eu‐kommissions
udtalelse af 30. december 2003.
       for så vidt overklæbningen af den trapezlignende røde figur på den
ommærkede tailan til tylan, har europharma ikke bemærket, at der er sket en
delvis overklæbning af figuren. de, der hos europharma foretager ommærkning,
ved ikke, at de krænker en varemærkeret ved at sætte etiketten forkert. det ligger
implicit i loyalitetsprincippet, at eli lilly burde have reageret inden for 15 dage,
efter de modtog notifikationen, hvis de havde indsigelser mod pakningen. man kan
ikke på denne måde berige sig ved passivitet. der er afgørende hensyn til
parallelimportøren.
       elanco har udvist passivitet i forhold til europharma med den følge, at eli
lilly intet økonomisk krav har, jf. varemærkelovens § 9 og højesterets praksis.
europharma har rettet for sig efter at have fået henvendelse fra elanco, uden at
europharma hermed har erkendt, at der foreligger en krænkelse.
       i relation til det af eli lilly opgjorte erstatningskrav gøres det gældende, at
europharma ophørte med salg af ommærket tailan kort tid, efter at elanco i oktober
2005 gjorde indsigelse. der foreligger ej heller dokumentation for efterfølgende
krænkelser. europharma har derfor bevist, at salget af ommærket tailan ophørte i
oktober 2005. handling er altid bedre end ord.
       omsætningen på 3,5 – 4 mio. kr. i 2006 og 2007 ved salg af tylan skal derfor
ikke indgå i erstatningsopgørelsen. sø‐ & handelsretten pålagde i sin kendelse
europharma at fremlægge tal, der er uden betydning for beregningen. endvidere
var pålægget formuleret forkert, og det skal ikke komme europharma til skade, at
                                          - 15 -
der blev givet mere nyttige oplysninger end de, der blev bedt om. europharma skal
derfor ikke pålægges processuel skadevirkning. i relation til det af eli lilly opgjorte
erstatningskrav gøres det gældende, at europharma ikke skal betale erstatning af en
forventet omsætning. det af eli lilly opgjorte dækningsbidrag er ikke korrekt
fastsat. såfremt retten måtte finde, at eli lilly er berettiget til erstatning, gøres det
gældende, at europharma hverken har udvist forsæt eller har handlet uagtsomt. det
forhold, at der ikke er foretaget notifikation vedrørende tailan, kan ikke berettige til
en erstatning som opgjort af eli lilly.
       yderligere gøres det gældende, at sagsøgte har et modkrav, som langt
overstiger elancos eventuelle krav.
rettens begrundelse og resultat:
elanco har i danmark registreret varemærket tylan, og i spanien varemærket
tailan for det samme produkt.
       europharma fik af lægemiddelstyrelsen tilladelse til at markedsføre
henholdsvis det belgiske produkt tylan og det spanske produkt tailan i danmark.
som det fremgår af lægemiddelstyrelsens brev af 2. juli 2004 har
lægemiddelstyrelsen ikke taget stilling de varemærkeretlige spørgsmål, som
markedsføringen måtte give anledning til, og der ligger således ikke et påbud i
skrivelsen om, at det spanske produkt skal sælges under navnet tylan.
       europharma notificerede ikke over for elanco, da man fik
lægemiddelstyrelsens markedsføringstilladelse i juli 2004 relaterende sig til
parallelimporten af tailan fra spanien, hvilket er i strid med ef‐domstolens dom af
11. juli 1996 i c ‐ 427/93. dette fremgår tillige af kommissionens meddelelse af 30.
december 2003.
       europharma har ikke godtgjort, at ommærkning var objektivt nødvendigt for
at kunne markedsføre det parallelimporterede tailan i danmark. udskiftningen af
det originale varemærke skyldtes udelukkende, at europharma søgte at opnå en
kommerciel fordel ved at markedsføre det fra spanien parallelimporterede produkt
under varemærket tylan. eli lillys brug af to varemærker for samme produkt
skyldes alene varemærkeretlige hindringer i spanien og ikke ønsket om at foretage
en kunstig opdeling af markedet, ligesom det efter bevisførelsen ikke findes
                                         - 16 -
godtgjort, at elanco har foretaget en kunstig opdeling af markedet, selvom euro‐
pharma i visse perioder ikke måtte have kunnet købe tilstrækkelige mængder tylan
i belgien.
       efter ef‐domstolens praksis, jf. navnlig dom af 11. juli 1996 i de forende sager
c‐427/93, c429/93 og c436/93, bristol‐myers squibb m.fl. og dom af 12. oktober 1999
i sag c‐379/, pharmacia & upjohn s.a. kan hensynet til de frie varebevægelser, jf.
ef‐traktatens artikler 28 og 30 under disse omstændigheder ikke føre til nogen
begrænsning i varemærkeindehaverens ret, hvorfor europharmas ommærkning af
produktet tailan til tylan har været uberettiget.
       europarma har ligeledes anvendt navnet tylan på prislister og
markedsføringsmateriale for det parallelimporterede produkt tailan, hvilket også
findes at være i strid med eli lillys varemærkerettigheder.
       efter bevisførelsen finder retten, at den trapezlignende figur er indarbejdet
som et varemærke, idet denne har været anvendt konsekvent på emballage,
markedsføringsmateriale og brevpapir over en lang periode. uanset at der kun er
sket en delvis overklæbning af den røde trapezlignende figur på emballagen, er
dette i strid med eli lillys varemærkerettigheder.
       efter forklaringerne må det anses for godtgjort, at elanco i september 2005
først blev bekendt med, at europharma solgte ommærket tailan under varemærket
tylan. elanco rejste herefter den 27. september 2005 indsigelse over for
europharma. herefter og da varemærkelovens § 9 ikke omhandler et tilfælde som
det foreliggende, findes elanco ikke ved passivitet at have mistet retten til at gøre
indsigelse mod ommærkningen af tailan til tylan. elanco fik i forbindelse med
notifikationen fremsendt en pakning, påsat en informationsetiket, der delvist
overdækkede den trapezlignende figur, men rejste da ikke indsigelse. elanco påtalte
derimod dette forhold i forbindelse med europharmas salg af premix vet 25 kg,
hvorefter europarma ændrede pakninger. i hvert fald under disse omstændigheder
findes elanco ikke at have mistet retten til at gøre indsigelse over for
overklæbningen. herefter tages elancos påstande 1‐3 til følge.
       efter bevisførelsen finder retten det ikke godtgjort, at europharma ophørte
med at sælge det ommærkede tailan kort tid efter brevet af 7. oktober 2005 fra
elanco. dette lægges herved vægt på kurt lynggard nielsens forklaring om mødet
den 28. november 2005, ligesom kun tylan og ikke tailan fremgår af europharmas
                                          - 17 -
prisliste for 2006. det er under sagen først ved hjemmesiden fra 27. august 2007
dokumenteret, at europharma anvender navnet tailan.
       europharmas ommærkning findes at have haft en skadelig effekt på elancos
produktidentitet, idet den svækker tilknytningen mellem varemærket og elanco.
       elanco har derfor lidt et tab ved europharmas markedsføring og salg af
produktet og har efter varemærkelovens § 43 krav på erstatning og godtgørelse.
       europharma opfyldte ikke sø‐ & handelsrettens kendelse af 20. august 2007
om udlevering af oplysninger om det samlede antal parallelimporterede og
videresolgt ommærket tylan, men har derimod egenhændigt vurderet, hvilket
oplysninger der måtte være relevante at udlevere. dette må komme europharma
processuelt til skade, således at det af eli lilly opgjorte erstatningkrav i det hele
lægges til grund, jf. retsplejelovens § 306, jf. § 344. eli lillys erstatningskrav findes
for så vidt de opgjorte 5 % af den anslåede omsætning for produktet i
overensstemmelse med den praksis, som højesteret har fastlagt i disse sager.
       eli lillys påstand 4 tages herefter til følge.
       europharma betaler i sagsomkostninger til eli lilly. disse fastsættes under
hensyntagen til sagens omfang til 50.000 kr. i salær og 24.300 kr. til dækning af
retsafgift.
                            thi kendes for ret
europharma.dk aps og europharma.vet.dk aps forbydes at anbringe elancos re‐
gistrerede varemærke tylan på emballagen for et veterinært lægemiddel, der bærer
eli lillys varemærke tailan, og som er parallelimporteret fra et andet eu/eøs land.
det forbydes europharma.dk aps og europharma.vet.dk aps i prislister og andet
markedsføringsmateriale at benytte eli lillys registrerede varemærke tylan for et
veterinært lægemiddel, der er ommærket fra tailan til tylan, og som er
parallelimporteret fra et andet eu/eøs‐land.
                                          - 18 -
det forbydes europharma.dk aps og europharma.vet.dk aps at påsætte
informationsetiketter på emballagen for et veterinært lægemiddel, der i forbindelse
med parallelimport fra et andet eu/eøs‐land er ommærket fra tailan til tylan på
en sådan måde, at det på emballagen værende trapezlignende røde figurmærke
delvist overklæbes.
europharma.dk aps og europharma.vet.dk aps skal in solidum til eli lilly and
company, a corporation of the state of indiana betale 883.663 kr. med tillæg af
procesrente, hvoraf 20.000 kr. forrentes fra den 12. juni 2006 og 863.663 kr. forrentes
fra den 9. oktober 2007 samt i sagsomkostninger 74.300 kr. sagsomkostninger
forrentes efter rentelovens § 8 a.
uffe thustrup                     mette christensen             allan suhrke
                                          (sign.)
                                       ___ ___ ___
                            udskriftens rigtighed bekræftes
                            p.j.v. sø- og handelsretten, den
