- mah
                                          udskrift
                                               af
                          sø- & handelsrettens dombog
                                         ____________
                                        kendelse
afsagt den 20. februar 2018
t-16-15
                                    epdpp aps
                                    (advokat peter nørgaard)
                                    mod
                                    samatech aps
                                    (advokat anders valentin)
sagens baggrund og parternes påstande
denne kendelse er en delafgørelse, der vedrører et spørgsmål om sagsøgeren, epdpp aps’
partsevne. spørgsmålet, der blev rejst af samatech aps i et processkrift af 16. august 2017, og
som blev imødegået af epdpp aps i et processkrift af 29. september 2017, har været udskilt
til særskilt mundtlig forhandling efter retsplejelovens § 253, stk. 1.
hovedspørgsmålet i retssagen, som epdpp aps (herefter epdpp) anlagde mod samatech
aps (herefter samatech) den 18. december 2015, vedrører, om nogle elektroniske parkerings-
                                                 -2-
skive-produkter, som sælges og markedsføres af samatech, krænker epdpp’s rettigheder, jf.
patentlovens § 3, til patenterne dk/ep 2 384 495 og dk/ep 1 639 556. epdpp. sagen udsprin-
ger af, at skat aalborg med hjemmel i toldforordningen havde besluttet at tilbageholde et
antal parkeringsskiveprodukter. epdpp har nedlagt en række påstande, herunder en på-
stand om betaling af erstatning/vederlag på 1.000.000 kr. det fremgår, at denne betalingspå-
stand er foreløbigt opgjort.
under delforhandlingen har samatech nedlagt påstand om afvisning. samatech har som sin
endelige subsidiære påstand taget bekræftende til genmæle i forhold til epdpps subsidiære
påstand om sagens fremme mod sikkerhedsstillelse, men med et beløb på 300.000 kr.
epdpp har nedlagt påstand om frifindelse med hensyn til samatechs afvisningspåstand, og
som endelig subsidiær påstand at sagen fremmes mod en sikkerhedsstillelse på under
300.000 kr.
oplysninger i sagen
epdpps stiftelse og formål
epdpp blev stiftet pr. 1. januar 2015 af needit aps (needit) og bent neubauer holding aps
(bnh), som også i dag er de to ejere af epdpp. af en udskrift fra erhvervsstyrelsen af 18.
december 2015 fremgår følgende om selskabets formål:
      "selskabets formål er forvaltning af patentrettigheder samt en efter ledelsens skøn her-
      med beslægtet virksomhed."
det samme formål er gengivet i ledelsesberetningerne i epdpps årsrapporter for 2015 og
2016.
licensaftaler
epdpp har, ligeledes den 1. januar 2015, indgået licensaftaler med henholdsvis needit og
bnh. aftalerne er fremlagt i ekstraherede udgaver. følgende fremgår blandt andet af aftalen
                                                    -3-
mellem needit og epdpp (i aftalen benævnt ”selskabet”), der vedrører needits patent
dk/ep2384495 (”patentet”):
      ”…
      2. licens fra needit til selskabet
      2.1 med denne aftale overdrager needit til selskabet en eksklusiv brugsret til patentet i
      danmark samt en ret for selskabet til at forfølge 3. mands krænkelse af patentet.
      2.2 licensen er uoverdragelig i sin helhed, men selskabets bestyrelse er ved en enstem-
      mig beslutning herom berettiget til at licensere en brugsret til patentet til 3. mand.
      …
      5. needits modydelse
      5.1 needit forpligter sig til at betale % i royalty af fakturaprisen (engrosprisen) af det
      totalt realiserede fakturerede salg ex moms på samtlige de af needit solgte eksisterende
      såvel som fremtidigt udviklede parkeringsskiver i danmark.
      …
      6. rapportering, betalingsbetingelser og modregningsadgang
      senest 20 kalenderdage efter udløb af et kvartal skal needit fremsende en opgørelse af
      den skyldige royalty med tilhørende bilag til selskabet og til bnh så opgørelsen kan
      danne grundlag for selskabets royaltyfakturering, der så vidt muligt skal finde sted i
      tidsrummet 45 til 55 dage efter kvartalets udløb med betalingsbetingelserne 8 dage netto
      kontant."
aftalen mellem bnh og epdpp vedrører patent dk/ep1639556. aftalen har tilsvarende vil-
kår som aftalen mellem needit og epdpp. derudover er der i den fremlagte, ekstraherede af-
tale yderligere medtaget følgende bestemmelse:
      ”6.4 efter udgangen af et regnskabsår og senest samtidig med aflæggelse af bnhs års-
      rapport, skal bnh til selskabet præstere en revisorattesteret godkendelse af den i løbet af
      regnskabsåret stedfundne royaltyopgørelse.”
epdpps årsrapporter
epdpp havde i henhold til årsrapporten for 2015, godkendt på ordinær generalforsamling den
10. juni 2016, et negativt resultat for året på 1.552.424 kr. det ses ikke af regnskabet, om, og i
givet fald i hvilket omfang, der er modtaget royaltybetalinger. af årsrapporten fremgår end-
videre blandt andet:
      ”…
      den uafhængige revisors erklæringer
      supplerende oplysninger vedrørende forhold i regnskabet
                                                       -4-
        uden at det har påvirket vores konklusion henleder vi opmærksomheden på regnskabets note
        1, hvoraf det fremgår, at selskabet evt. kan være ude af stand til at indfri sine forpligtelser, hvor-
        for der er væsentlig usikkerhed, der kan rejse betydelig tvivl om selskabets mulighed for at fort-
        sætte driften.
        …
        ledelsesberetning
        …
        kapitalberedskabet
        selskabet har efter regnskabsårets udløb fået bevilliget et overtræk på dkk 500.000. derudover
        er der givet lån på dkk 760.000 fra kapitalejere som ansvarlig lånekapital.
        …
        noter til årsregnskabet
        …
        ledelsen har aflagt årsregnskabet under forudsætning om fortsat drift baseret på, at selskabets
        kreditorer ikke kræver sig indfriet, før selskabet har genereret yderligere indtjening og dermed
        likviditet gennem royalties og i takt med, at selskabet vinder anlagte retssager uden at der dog
        er sikkerhed herfor. disse forhold indikerer, at der er væsentlig usikkerhed, der kan rejse bety-
        delig tvivl om selskabets evne til at fortsætte driften.
        resultatopgørelsen
        ...
        med henvisning til årsregnskabslovens § 32 er nettoomsætningen ikke oplyst i årsrapporten.
        …”
epdpp havde i henhold til årsrapporten for 2016, godkendt på ordinær generalforsamling den
2. juli 2017, et negativt resultat for året på 3.331.023 kr. af årsrapporten fremgår derudover
blandt andet følgende:
        ”…
        den uafhængige revisors revisionspåtegning
       til kapitalejerne i epdpp aps
        afkræftende konklusion
        det er vores opfattelse, at årsregnskabet som følge af betydeligheden af de forhold, der er
        beskrevet i afsnittet "grundlag for afkræftende konklusion", ikke giver et retvisende bil-
        lede af selskabets aktiver, passiver og finansielle stilling pr. 31. december 2016 samt af re-
        sultatet af selskabets aktiviteter for regnskabsåret 1. januar - 31. december 2016 i overens-
        stemmelse med årsregnskabsloven.
        vi har revideret årsregnskabet for epdpp aps for regnskabsåret 1. januar - 31. december
        2016, der omfatter resultatopgørelse, balance og noter, herunder anvendt regnskabsprak-
        sis ("regnskabet").
        det er vores opfattelse, at generalforsamlingen ikke bør godkende årsregnskabet.
        grundlag for afkræftende konklusion
                                                 -5-
ledelsen har aflagt årsregnskabet under forudsætning af fortsat drift. af note 1 i årsregn-
skabet om going concern fremgår det, at ledelsen har aflagt årsregnskabet under forud-
sætning om fortsat drift baseret på, at selskabets kreditorer ikke kræver sig indfriet, før
selskabet har genereret yderligere indtjening og dermed likviditet gennem royalties og i
takt med, at selskabet vinder anlagte retssager uden at der dog er sikkerhed herfor.
der er ikke p.t. konkrete forhandlinger med andre parter om tilførsel af tilstrækkelig li-
kviditet til at sikre den fortsatte drift. der foreligger heller ikke andre oplysninger eller
forhold, der understøtter aflæggelse af regnskabet under forudsætning om fortsat drift.
henset til selskabets aktuelle finansielle stilling anser vi det ikke for realistisk, at der vil
blive indgået aftaler, som kan sikre et tilstrækkeligt kapitalberedskab til at fortsætte drif-
ten. som følge heraf anser vi det ikke for passende at aflægge årsregnskabet under forud-
sætning om fortsat drift.
…
udtalelse om ledelsesberetningen
…
vores ansvar er derudover at overveje, om ledelsesberetningen indeholder krævede op-
lysninger i henhold til årsregnskabsloven.
i forbindelse med gennemlæsningen har vi imidlertid konstateret, at ledelsesberetningen
ikke på fyldestgørende måde omtaler usikkerhederne i forbindelse med den manglende
finansiering og den manglende forudsætning for fortsat drift. ledelsesberetningen inde-
holder derfor efter vores opfattelse ikke en retvisende redegørelse for udviklingen i virk-
somhedens aktiviteter og økonomiske forhold, årets resultat og virksomhedens finansiel-
le stilling.
…
ledelsesberetning
…
udvikling i året
selskabets resultatopgørelse for 2016 udviser et underskud på dkk 3.331.023, og selska-
bets balance pr. 31. december 2016 udviser en negativ egenkapital på dkk 4.694.117.
kapitalberedskabet
selskabet har et bevilliget overtræk på dkk 500.000. derudover er der fortsat givet et lån
på dkk 760.000 fra kapitalejere som ansvarlig lånekapital.
…
noter til årsregnskabet
...
5. eventualposter og øvrige økonomiske forpligtelser
eventualaktiver
selskabet er part i et antal anlagte retssager mod andre parter, hvor selskabets ledelse
mener, at modparten har brudt patentrettigheder. det er uvist, hvornår sagerne afsluttes.
selskabet er berettiget til at modtage royaltyindtægter fra kapitalejernes salg af patente-
rede produkter. selskabet har ikke modtaget tilstrækkelige registreringer til at kunne må-
le royaltyindtægterne pålideligt, hvorfor der ikke er foretaget indregning. beløbet forven-
tes at være uvæsentligt.”
                                                     -6-
bnh og needits årsregnskaber
bnh havde i henhold til årsregnskabet for 2015/16 (1/10 2015 – 30/9 2016) et positivt resultat
for regnskabsåret på 259.526 kr. (for året før var resultatet -798.247 kr.).
needit havde i henhold til årsregnskabet for 2016 (kalenderåret) et positivt resultat for regn-
skabsåret på 6.065.468 kr. for året før var resultatet 5.637.604 kr.).
tidligere sager om epdpps partsevne
der er i tre tidligere sager (nedenfor: 1) – 3))truffet afgørelser om epdpps partsevne. det er
ubestridt, at afgørelserne ikke har retskraft i nærværende sag.
1) vestre landsret afsagde den 12. maj 2016 kendelse i bevissikringssagerne v.l. b-1340-15,
v.l. b-1341-15 og v.l. b-1342-15 mellem epdpp og henholdsvis lonosoft aps, gopark aps
og norgo aps. følgende fremgår blandt andet af de afgivne forklaringer under sagen:
      ”peter vikkelsø skou har forklaret, at han har været ansat i needit siden den l. august
      2012. han er ikke ansat i epdpp.
      …
      epdpp blev stiftet i januar 2015 som led i et strategisk samarbejde om at håndhæve pa-
      tentrettigheder. neubauer og needit havde deres kampe, og needit forsøgte i efteråret
      2014 at få ophævet neubauers patent. epdpp har indtægter fra royalties og har derud-
      over lånefaciliteter til rådighed. neubauer og needit hæfter solidarisk for lånekapacite-
      ten. needit sælger mest, men begge selskaber indbetaler royalties. epdpp er et driftssel-
      skab, der har til formål at administrere patentrettigheder. de foretagne ændringer i sel-
      skabets ledelse skete særligt af hensyn til bent neubauers personlige forhold.
      …
      peder borchert har forklaret, at han har været direktør i epdpp, siden selskabet blev stif-
      tet i januar 2015. han kan tilslutte sig peter vikkelsø skous forklaring om baggrunden for
      selskabets stiftelse, kapitalforholdene og de ledelsesmæssige ændringer, der har ført til, at
      han nu er enedirektør i selskabet. epdpp modtager royalties på almindelige markedsvil-
      kår. selskabet har interne regnskaber og budgetter. udgifterne forbundet med de verse-
      rende sager er finansieret, selvom de bliver dyrere, end de havde regnet med. epdpp
      forvalter andre patentrettigheder end neubauer og needit.”
fra den i landsrettens kendelse gengivne procedure citeres:
      ”de kærende har til støtte for den principale påstand om afvisning anført, at det ikke ud
      fra de fremlagte uddrag af licensaftalerne er muligt at konstatere noget nærmere om ep-
      dpps søgsmålsret. det er ikke dokumenteret, at epdpp er et selskab i almindelig drift, og
                                                      -7-
       det er uklart, om selskabet vil være i stand til at honorere tredjemands pengekrav. ep-
       dpps anlæg af bevissikringssagen er en omgåelse af retsplejelovens regler om processuel
       partsevne, og epdpp er derfor ikke rette rekvirent.”
om spørgsmålet om partsevne udtalte vestre landsret:
       "afvisningspåstanden
       efter oplysningerne om epdpp er der ikke grundlag for fastslå, at selskabet er stiftet med
       det formål at omgå retsplejelovens regler om sagsomkostninger. landsretten finder her-
       efter ikke grundlag for at afvise sagen. det, der i øvrigt er anført af de kærende, kan hel-
       ler ikke føre til, at sagen afvises."
2) sø- og handelsretten afsagde den 31. maj 2016 kendelse i forbudssagerne a-29-15, a-31-15,
epdpp mod samatech og nordtronic a/s.
fra den i kendelsen gengivne procedure citeres:
       ”sagsøgte har sandsynliggjort, at epdpp er oprettet som et ”tomt” selskab med det ene-
       ste formål at føre sager mod needit aps’ og bent neubauer holding aps’ konkurrenter,
       uden at needit aps og bent neubauer holding aps kan ifaldes økonomisk ansvar her-
       for.
       sagsøgte har derfor opfordret epdpp til at dokumentere følgende:
            •   de præcise ejerforhold for epdpp (processuel opfordring 1);
            •   hvilken indtægtsgivende virksomhed, om nogen, der udføres af epdpp – herun-
                der ved fakturaer, referater af bestyrelsesmøder mv. (processuel opfordring 2);
                og
            •   dokumentere selskabets egenkapitalforhold, eftersom selskabet endnu ikke har
                aflagt sit første årsregnskab (processuel opfordring 3).
       epdpp aps har valgt ikke at opfylde disse opfordringer. …”
om spørgsmålet om partsevne udtalte sø- og handelsretten:
       ” om selskabet epdpp aps har søgsmålskompetence (partsevne)
       efter oplysningerne i sagen kan det lægges til grund, at selskabet epdpp aps er stiftet af
       de to selvstændige selskaber, der hver især indehaver de to forskellige patenter, der dan-
       ner grundlag for denne sag, og med henblik på at administrere disse rettigheder og rets-
       forfølge eventuelle krænkelser heraf i fællesskab. sammenholdt med oplysningerne om
       selskabets kontraktgrundlag, drift og økonomiske forhold er der ikke forhold i denne sel-
                                                       -8-
       skabsretlige konstruktion, der giver grundlag for at antage, at selskabet skulle være stiftet
       alene med det formål at omgå retsplejelovens regler om sagsomkostninger.
       der er derfor ikke grundlag for at tilsidesætte epdpp aps’ søgsmålskompetence (parts-
       evne) i denne sag, og epdpp aps frifindes følgelig for de sagsøgtes påstand om afvisning
       af sagen.”
3) sø- og handelsretten afsagde den 25. oktober 2016 kendelse i forbudssagerne a-28-15, a-30-
15 og a-32-15 mellem epdpp og henholdsvis norgo aps, gopark aps og lonosoft aps. pe-
der borchert, direktør i epdpp, forklarede blandt andet om sin tidligere forklaring, afgivet i
vestre landsret (se ovenfor), og forklarede yderligere blandt andet:
       ”epdpp’s regnskabsmæssige underskud skyldes afholdelsen af udgifter til førelse af rets-
       sager i forbindelse med håndhævelsen af de patenter, som selskabet administrerer. sel-
       skabets indtjening stammer fra royalty-indtægter, primært relateret til needit-patentet,
       og fra indgåelsen af et forlig i en af retssagerne. selskabets indtjening har til dato udgjort i
       alt ca. 1 mio. kr. banken, som har bevilget overtræk til epdpp, har som sikkerhed herfor
       modtaget kautionserklæringer fra needit aps og neubauer aps. han blev enetegnings-
       berettiget i epdpp, og bestyrelsen fratrådte, da dette var en mere ”agil” løsning.”
fra den i kendelsen gengivne procedure citeres:
       ”det fremgår af 2015 regnskabet, at selskabet [epdpp]har haft et bruttotab på mere end 1,55
       mio. kr. og at revisor rejser betydelig tvivl om selskabet evne til at fortsætte driften, jf. bilag ak
       … den eneste aktivitet der er konstaterbar i selskabet udgøres af de anonymiserede licensafta-
       ler, bilag 19 … og bilag 47 … det er ikke muligt herudfra, at konstatere på hvilke betingelser
       epdpp har søgsmålsret, endsige om den tildelte licens sker på markedsmæssige vilkår, der in-
       debærer, at der er en reel drift og aktivitet i selskabet.
       epdpp har trods opfordring hertil og uden skellig grund valgt ikke at fremlægge licensaftaler-
       ne i sin helhed. det gøres gældende, at dette må have processuel skadevirkning, og at der kan
       sås tvivl om såvel epdpp’s søgsmålskompetence og partsevne som selskabets evne til at kunne
       honorere eventuelle erstatningskrav som det måtte blive pålagt i fremtiden.
       …
       anlæg af midlertidig forbudssag af administrationsselskabet epdpp indebærer en omgåelse af
       retsplejelovens regler om processuel partsevne, og det gøres derfor gældende, at epdpp ikke er
       rette rekvirent. der henvises i denne forbindelse til u2000.1575h, der vedrører en lignende pro-
       blemstilling …”.
om spørgsmålet om partsevne udtalte sø- og handelsretten:
                                                      -9-
        ”epdpp’s søgsmålskompetance (partsevne)
        indledningsvis bemærkes, at vestre landsrets kendelse i bevissikringssagen om, at der
        ikke skulle ske afvisning af sagen, ikke har retskraft under denne sag.
        efter oplysningerne om epdpp, herunder oplysningerne om selskabets drift og aktivitet,
        der blandt andet er kommet til udtryk ved indgåelsen af licensaftaler med de to stiftende
        selskaber vedrørende brugen og håndhævelsen af rettighederne til neubauer- og needit-
        patentet, for hvilket epdpp modtager royalty, er der ikke grundlag for at fastslå, at ep-
        dpp er stiftet med det formål at omgå retsplejelovens regler om sagsomkostninger. sø-
        og handelsretten finder herefter ikke grundlag for at afvise sagen.”
parternes synspunkter
for epdpp er der i det væsentlige procederet i overensstemmelse med påstandsdokument af
8. januar 2018, hvoraf fremgår blandt andet:
”3. tidligere afgørelse om afvisning på grund af manglende partsevne
der har verseret en række sager ved de danske domstole om krænkelse af epdpp's patentrettigheder.
i nogle af disse sager har en part uden held forsøgt at få sagerne afvist med samme begrundelse, som
samatech anvender i denne sag.
…
epdpp gør gældende, at der ikke er grundlag for, at sø- og handelsretten skal komme til en anden
afgørelse i nærværende sag.
den eneste dokumentation i nærværende sag, som vedrører epdpp's forhold, og som ikke har været
fremme tidligere, er epdpp's 2016-årsrapport. denne vil blive kommenteret nedenfor i afsnit 0 og kan
ikke føre til andet resultat, allerede fordi det relevante tidspunkt for bedømmelsen af spørgsmålet er
sagens anlæg den 18. december 2015, og da 2016-årsrapporten kun siger noget om selskabets forhold i
2016.
4. domstolenes adgang til at afvise sager eller kræve sikkerhedsstillelse
de danske domstole har ingen almindelig adgang til at afvise sager, fordi der er risiko for, at en part
ikke vil kunne betale sine sagsomkostninger. dette har domstolene allerede taget stilling til i flere sa-
ger, jf. u 1999.1195 hk…, der vedrørte en sag anlagt af et konkursbo uden midler, hvor skat var
eneste kreditor. højesteret udtalte følgende:
        "den omstændighed, at det indkærede konkursbo er uden midler, kan ikke medføre, at
        boet frakendes evne til at optræde som sagsøger i retssager. højesteret stadfæster derfor
        landsrettens kendelse."
sagen vedrørte et konkursbo, men højesterets præmis er helt generel. det tilsvarende resultat blev se-
nere fastslået i en sag, hvor et selskab var insolvent, men ikke under konkursbehandling, jf. u
2005.1199 h…:
        "den omstændighed, at brancor securities a/s er insolvent, kan ikke medføre, at selska-
        bet frakendes evne til at optræde som sagsøger i retssager. herefter, og idet der ikke fore-
                                                     - 10 -
        ligger omgåelse af retsplejelovens regler om sagsomkostninger, tiltræder højesteret, at
        suez lyonnaise des eaux s.a.'s påstand om afvisning ikke er taget til følge"
i betænkning nr. 1436/2004, reform af den civile retspleje iii, konkluderede retsplejerådet således om
retsstillingen…:
        "efter gældende ret kan parter med hjemting i danmark ikke afkræves sikkerhedsstillelse
        for sagsomkostninger, og dette gælder, selvom parten med sikkerhed ikke vil kunne be-
        tale sagsomkostninger, hvis sagen tabes, jf. u 1999.1195 h om et konkursbo uden midler.
        hvis sagsøgeren er en juridisk person, der er dannet med det hovedformål at fritage for-
        enings- eller selskabsdeltagere for de sagsomkostninger, som de ellers enkeltvis eller i
        fællesskab kunne blive pålagt efter retsplejelovens regler, vil sagen dog blive afvist, jf. u
        2000.1575 h."
…
det må på den baggrund konkluderes, at retsstillingen er således, at det kun er i absolutte undtagel-
sestilfælde, at en sag kan afvises, hvis ikke der foreligger en af de gængse afvisningsgrunde …
det må ligeledes konkluderes, at en sag ikke kan afvises eller fremmes under betingelse af sikkerheds-
stillelse, blot fordi en part er uden midler, og der derfor er en risiko for, at vedkommende ikke kan be-
tale sagsomkostninger, der måtte blive tilkendt modparten.
at lovgiver ikke i almindelighed anser det for problematisk, at en part må finde sig i at blive sagsøgt
af en sagsøger, hvor sagsomkostninger måske i sidste ende ikke vil blive betalt, uden at der af den
grund kan ske afvisning eller stilles krav om sikkerhedsstillelse, understøttes også af, at dette i meget
vidt omfang accepteres i forhold til udenlandske sagsøgere, jf. retsplejelovens § 321, stk. 2, jf. haager-
civilproceskonventionens artikel 17...
det er derfor det meget klare udgangspunkt, at en sag ikke kan afvises eller kræves fremmet på betin-
gelse af sikkerhedsstillelse, fordi en sagsøger måtte være uden midler.
kun i helt særlige situationer har domstolene tilladt, at dette kan ske, jf. nærmere herom i det næste
afsnit.
5. særligt om domstolenes mulighed for at afvise sager på grund af
hensynet til sagsomkostninger
5.1 retspraksis om afvisning/fremme af en sag under betingelse af sikkerhedsstillelse
retspraksis har i nogle helt særlige tilfælde accepteret, at en sag kan afvises/fremmes mod sikkerheds-
stillelse, nemlig hvis sagsøgeren er etableret med henblik på at undgå reglerne om sagsomkostninger.
dette var tilfældet i sagerne u 2000.1575 h og u 2017.2439 hk.
i begge sager var der dog tale om meget specielle omstændigheder. i u 2000.1575 h udtalte højesteret
således…:
        "spørgsmålet om foreningernes partsevne må også under ankesagen afgøres på grundlag
        af foreningsvedtægternes indhold, som de forelå, da sagerne blev anlagt ved sø- og han-
        delsretten.
        foreningerne blev dannet alene med henblik på gennemførelse af disse retssager. som
        anført i stævningerne havde foreningerne ikke midler til at udrede eventuelle sagsom-
        kostninger til de indstævnte. efter vedtægternes § 3 hæftede alene foreningernes formue
        for foreningernes forpligtelser. herved tilsigtedes at fritage medlemmerne for de sags-
        omkostninger, som de ellers enkeltvis eller i fællesskab kunne blive pålagt efter retspleje-
        lovens bestemmelser. højesteret finder, at foreningerne, hvis hovedformål således må an-
                                                     - 11 -
       tages at være en omgåelse af retsplejelovens regler om sagsomkostninger, ikke kan aner-
       kendes som sagsøgere i de foreliggende sager. med denne begrundelse stadfæster høje-
       steret dommen."
…
i den senere u 2017.2439 hk anvendte højesteret en tilsvarende begrundelse i relation til et anparts-
selskab…:
       "partsevne ved sagens anlæg
       …
       højesteret lægger til grund, at niels thagaard stiftede nt 2014 aps alene med henblik
       på at gennemføre retssagen mod region syddanmark. selskabet har ikke selv økonomi-
       ske midler til at betale sagsomkostninger til regionen, hvis selskabet taber sagen, og hø-
       jesteret finder det ikke godtgjort, at ole t. krogsgaard, hans selskab eller andre har påta-
       get sig at indestå for betaling af sagsomkostninger til regionen. herefter og efter bevisfø-
       relsen i øvrigt, herunder niels thagaards forklaring, finder højesteret det ubetænkeligt
       at lægge til grund, at hensigten var at beskytte niels thagaard mod risikoen for at blive
       pålagt sagsomkostninger, hvis han selv førte sagen, jf. retsplejelovens § 312.
       på den anførte baggrund tiltræder højesteret, at formålet med at lade selskabet føre sa-
       gen mod regionen var at omgå retsplejelovens regler om sagsomkostninger. selskabet var
       derfor uden partsevne som sagsøger, da sagen blev anlagt."
højesteret tillod herefter, at sagen kunne fremmes mod sikkerhedsstillelse.
…
også i denne sag var det således mere eller mindre indrømmet, at formålet med konstruktionen var
omgåelse af sagsomkostninger.
i begge sager blev dette støttet af, at der gik kort tid mellem stiftelsen af henholdsvis foreningen og
selskabet og sagsanlægget. i u 2017.2436 hk fremhævede højesteret ligeledes, at der gik meget kort
tid mellem tilbud om købet af den relevante fordring, stiftelsen af det sagsøgende selskab og sagsan-
lægget, henholdsvis 27. maj, 2. juli og 10. juli).
i en senere højesteretsafgørelse af 16. november 2017 bekræftede højesteret, at en part som udgangs-
punkt ikke er beskyttet mod at blive sagsøgt af en part uden midler…:
       "en part er ikke beskyttet mod at blive sagsøgt af en fysisk eller juridisk person, som måt-
       te være insolvent, jf. bl.a. højesterets dom af 14. januar 2005 (ufr 2005.1199).
       …
       højesteret tiltræder, at poul holmgårds indeståelse må anses for også at omfatte den
       genanlagte sag, og kautionsforpligtelsen kan ikke anses for ophørt ved poul holmgårds
       konkurs. appellanterne er således ikke blevet stillet ringere i sagsomkostningsmæssig
       henseende ved, at sagen føres af processelskabet og ikke af poul holmgård selv, jf. her-
       ved højesterets kendelse af 2. maj 2017 (ufr 2017.2439).
       højesteret tiltræder herefter, at sagen ikke er afvist på grund af manglende partsevne hos
       processelskabet."
…
mens det er klart af afgørelsen, at en sag ikke kan afvises, hvis der er stillet sikkerhed/kaution, og det
derfor er sikkert, at sagsøgeren ikke bliver stillet ringere, kan afgørelsen omvendt ikke udlægges såle-
des, at en sagsøgt har krav på ikke at blive stillet ringere, sådan som samatech synes at udlægge afgø-
relsen og retsstillingen ... en sådan udlægning ville stride imod den indledende passus i præmisserne
om, at en part ikke er beskyttet mod at blive sagsøgt af en part uden midler.
                                                      - 12 -
samatech har herudover henvist til afgørelsen u 2014.100 vk... denne afgørelse siger ikke noget, som
ikke allerede fremgår af de tre tidligere nævnte højesteretsafgørelser. i sagen fremgik det mere eller
mindre direkte af den sagsøgende forenings vedtægter, at dens formål var at anlægge retssager.
samatech udlægger landsrettens udtalelse om, "at sagen ikke er anlagt som gruppesøgsmål" … såle-
des, at reglerne om gruppesøgsmål, hvor der udtrykkeligt er lovhjemmel til at stille krav om sikker-
hed (retsplejelovens § 254 e, stk. 7…), er udtryk for et princip om, at en sagsøgt ikke må stilles ringere,
jf. samatechs processkrift af 3. november 2017...
landsrettens afgørelse kan ikke udlægges således: for det første har højesteret allerede taget afstand
fra en sådan udlægning i kendelsen af 16. november 2017, jf. ovenfor. for det andet kan dette ikke ud-
ledes af domstolenes mulighed for at betinge deltagelse i et gruppesøgsmål af sikkerhedsstillelse, da
denne type søgsmål er forbundet med særlige betænkeligheder, jf. retsplejerådets udtalelser herom i
forbindelse med indførelsen af reglerne...
5.2 momenter af betydning ved vurderingen af, om der foreligger omgåelseshensyn
ud fra gennemgangen i afsnit 5.1 kan det konstateres, at retspraksis har lagt vægt på følgende forhold
ved vurderingen af, om en juridisk person er etableret med henblik på omgåelse:
5.2.1 tidspunktet for sagens anlæg
det fremgår af u 2000.1575 h, at partsevne må afgøres på grundlag af forholdene på tidspunktet for
sagens anlæg. det ville også være mærkeligt, hvis partsevnen kunne mistes senere, ud over måske i
tilfælde hvor en part dør, eller en juridisk person opløses efter de foreskrevne regler. parterne er enige
om dette.
5.2.2 oplysninger om selskabets formål i selskabsdokumenter
det fremgår ligeledes af u 2000.1575 h samt af u 2014.100 vk, at oplysninger i selskabsdokumenter
og lignende er centrale. epdpp's formål per datoen for sagens anlæg den 18. december 2015 fremgår
af et udskrift fra erhvervsstyrelsen…:
       "selskabets formål er forvaltning af patentrettigheder samt en efter ledelsens skøn her-
       med beslægtet virksomhed."
dette gentages i epdpp's årsrapport for 2015... tilsvarende vedrørende epdpp's årsrapport for 2016...
sidstnævnte angår dog forhold, der ligger efter sagens anlæg og er derfor allerede af den grund ikke
relevant.
dette understøttes af peder r. borcherts og peter vikkelsø skous forklaringer for henholdsvis vestre
landsret og sø- og handelsretten i norgo-sagen, hvor det blev fremhævet, at epdpp's formål var
administration af patentrettigheder, herunder håndhævelse, som led i et strategisk samarbejde mellem
de to patenthavere...
endelig bekræftes dette også af licensaftalerne…, hvorefter epdpp får overdraget brugsret til de to
patenter, og hvorefter patenthaverne skal betale royalty til epdpp. der er ikke noget odiøst i, at uaf-
hængige parter indgår et samarbejde i selskabsform med henblik på at administrere sine rettigheder.
det er derfor heller ikke korrekt, når samatech fremhæver, at epdpp ikke har nogen reel drift …: sel-
skabet driver virksomhed med administration af patentrettigheder m.v.
det kan derfor heller ikke tillægges betydning, om sagen kunne have været ført af patenthaverne selv-
stændigt. dette ville i øvrigt være tilfældet i de fleste sager, hvor en licenstager er involveret som sag-
søger.
                                                       - 13 -
5.2.3 tidsrummet mellem selskabets stiftelse og forfølgelsen af kravet
dette hensyn blev tillagt vægt i u 2017.2439 hk, hvor der var tale om et tidsrum på godt 2 måneder,
jf. gennemgang i afsnit 5.1. i u 2000.1575 h nævnes dette hensyn ikke, men i sagen var der tale om et
tidsrum på godt tre måneder fra foreningens stiftelse den 4. marts 1997 og sagens anlæg den 1. juni
1997. i u 2014.100 vk var der tale om et tidsrum på godt en måned fra foreningens stiftelse den 28. ju-
ni 2011, til sagen blev indledt ved fremsættelsen af krav på erstatning i et brev af 29. juli 2011 til de
sagsøgte. foreningen blev først registreret den 14. september 2011. egentlig retssag blev først indledt i
2012.
i nærværende sag er der omvendt gået næsten et år fra selskabets registrering den 1. januar 2015, til
forfølgning blev indledt ved indlevering af stævning den 18. december 2015.
norgo-sagerne blev indledt i maj og juni 2015…, hvilket ikke fik hverken vestre landsret eller sø- og
handelsretten til at afvise sagerne... den midlertidige forbudssag mod samatech blev indledt i maj
2015. heller ikke her blev sagen afvist ….
5.2.4 epdpp's økonomiske forhold
u 2017.2439 hk tillægger det vægt, at selskabet i sagen ikke selv havde midler til at udrede eventuelle
sagsomkostninger. de økonomiske forhold har selvsagt betydning, men i lyset af højesterets senere
afgørelse af 16. november 2017 må dette forstås således, at de økonomiske hensyn har betydning i den
forstand, at et selskab med tilstrækkelige midler kan føre retssag uden at skulle risikere at få en sag
afvist eller blive mødt med krav om sikkerhedsstillelse. hvis selskabet har tilstrækkelige midler, er
der med andre ord ikke noget, der "omgås".
derimod kan der ikke sluttes modsætningsvist. det klare udgangspunkt er stadig, at økonomiske for-
hold ikke i sig selv kan tillægges betydning, hvilket højesteret understreger i indledningen til præ-
misserne af 16. november 2017. man kan altså ikke slutte fra dårlige økonomiske forhold til, at der fo-
religger omgåelse af reglerne om sagsomkostninger.
det forhold, at revisorerne udtrykker tvivl om selskabets evne til at fortsætte driften, kan ikke tillæg-
ges betydning, allerede fordi, at selv et insolvent selskab fortsat ville have partsevne, jf. gennemgan-
gen i afsnit 5.1 om u 1999.1195 hk og u 2005.1199 h.
hertil kommer, at tidspunktet for vurderingen af tidspunktet for epdpp's partsevne senest kan være
tidspunktet for sagens anlæg, jf. afsnit 5.2.1. samatechs væsentligste dokumentation for sine påstande
er 2016-årsrapporten…, der foreligger efter tidspunktet for sagens anlæg, og som angår et tidsrum ef-
ter sagens anlæg. rapporterne udtaler sig kun om 2016 og er ikke dokumentation for, hvordan situa-
tion så ud på tidspunktet for sagens anlæg.
særligt vedrørende udtalelserne i 2016-årsrapporten … vedrørende revisorernes udtalelser om selska-
bets evne til at fortsætte driften og muligheden for at opnå aftaler med selskabets kreditorer, kan ep-
dpp bemærke, at det - som tidligere oplyst - faktisk er lykkedes epdpp at få en ordning med sine
kreditorer.
tilsvarende forholder det sig med bemærkningerne vedrørende royalty samme sted i 2016-
årsrapporten. der har været udestående med hensyn til royalties, men de skyldige royalties er efter-
følgende blevet betalt.
6. særligt om samatechs opfordringer
samatechs opfordringer (d, e og f) vil ikke blive besvaret. opfordringerne vedrører alle fortrolige, in-
terne oplysninger, der efter fast retspraksis kun kan kræves fremlagt under særlige omstændigheder
                                                     - 14 -
…. for så vidt angår opfordring f, er der endvidere tale om korrespondance mellem en advokat og en
klient udvekslet som led i retssagsbehandling.
opfordringerne søger at dokumentere, at epdpp har en dårlig økonomi, hvilket ikke er et hensyn, der
kan tillægges vægt ved vurderingen af, om en sag bør afvises/fremmes mod sikkerhedsstillelse, jf. af-
snit 5.2.4. de for sagen relevante forhold vedrørende epdpp's økonomi må i øvrigt antages at fremgå
af de fremlagte årsrapporter, og også af den grund angår opfordringerne bevisførelse, der er uden be-
tydning for sagen, jf. retsplejelovens § 341.
7. størrelsen af en eventuel sikkerhed
… epdpp [gør] gældende, at sikkerheden må fastsættes til et lavere beløb end de dkk 300.000, som
samatech kræver.
sikkerheden må fastsættes under hensyntagen til sagsomkostningerne, der igen fastsættes under hen-
syntagen til sagens værdi, jf. landsretspræsidenternes vejledende retningslinjer om sagsomkostninger.
sagens værdi må på nuværende tidspunkt fastsættes med udgangspunkt i, at epdpp har nedlagt en
betalingspåstand på dkk 1.000.000, jf. replikken af 21. december 2016...”
for samatech er der i det væsentlige procederet i overensstemmelse med påstandsdokument
af 8. januar 2018, hvoraf fremgår blandt andet:
”…
ad spørgsmål 1
…
ad underskudsgivende og insolvente juridiske og fysiske personers partsevne
epdpp har gjort gældende, at det ville fratage underskudsgivende eller insolvente juridiske og fysiske
personer deres partsevne, hvis samatech får medhold.
dette er imidlertid ikke sagens kerne. det drejer sig således ikke om, hvorvidt insolvente eller under-
skudsgivende juridiske eller fysiske personer som udgangspunkt har partsevne, men derimod om,
hvorvidt personer, der søger at omgå retsplejelovens regler om hæftelse for sagsomkostninger, har
den fornødne partsevne til at anlægge retssager, og om en juridisk person eventuelt kan miste sin
partsevne undervejs.
det følger af u.2000.1575h, u.2014.100v og u.2017.2439h, at en juridisk persons evne til at betale
sagsomkostninger i sagens natur skal tillægges betydning ved vurderingen af, om den juridiske per-
son har processuel partsevne (ud fra omgåelsesbetragtninger).
sagsøger har videre gjort gældende, at "[d]er ikke er grundlag for at give epdpp dårligere retsstilling end
et insolvent selskab uden midler".
dette bestrides, idet der netop er et sådan grundlag i kraft af epdpp og kapitalejernes/indehavernes
forsøg på omgåelse af reglerne om hæftelse for sagsomkostninger.
det gøres i denne forbindelse også gældende, at der i henhold til almindelige retsprincipper ikke er
noget beskyttelseshensyn at tage over for personer i ond tro, idet retsstridig opførsel ikke skal beløn-
nes …
                                                      - 15 -
i denne forbindelse må selskaber, der søger at omgå reglerne for hæftelse for sagsomkostninger, her-
under epdpp, nødvendigvis anses for at være i ond tro, hvilket ud fra almindelige retsgrundsætnin-
ger indebærer, at de mister de rettigheder, der har til formål at varetage de beskyttelseshensyn, der så
at sige negeres i kraft af denne onde tro.
…
ad retternes tidligere stillingtagen til epdpp aps' partsevne
…
bevæggrunden for, at det også i andre sager er blevet gjort gældende, at epdpp aps skulle mangle
partsevne ud fra omgåelsesbetragtninger, er i sagens natur en berettiget frygt for, at de sagsøgte parter
ikke ville kunne få dækket eventuelle sagsomkostninger.
der er desuden intet til hinder for, at selskabets reelle såvel som formelle formål kan ændres over tid,
og det må på nuværende tidspunkt fremstå som utvivlsomt, at netop epdpp fører retssagen med
henblik på at friholde needit aps og bent neubauer holding aps for hæftelsen for sagsomkostnin-
ger.
hertil bemærkes i øvrigt, at de pågældende kendelser ikke har retskraft i nærværende sag, og at der i
disse sager ikke var nedlagt subsidiær påstand om sikkerhedsstillelse for sagsomkostninger.
ad sikkerhedsstillelse
epdpp har gjort gældende, at der ikke er hjemmel i dansk ret til at kræve sikkerhedsstillelse for sags-
omkostninger.
…
epdpps anbringende er … ikke relevant for nærværende sag, og et andet resultat ville være uforene-
ligt med højesterets kendelse i u.2017.2439h, hvor det sagsøgende selskab kunne afværge sagens af-
visning som følge af manglende partsevne ved at stille sikkerhed for sagens omkostninger, idet rets-
plejeloven ikke var til hinder herfor.
hertil bemærkes, at sikkerhedsstillelse i konteksten kan betragtes enten som en afkræftelse af en for-
modning om, at sagsøger søger at omgå reglerne om hæftelse for sagsomkostninger, eller afhjælpning
af den processuelle retsmangel, der foreligger ved at sagsøger ikke kan betale sagsomkostninger.
det gøres videre gældende, at hensynet til sagsøgte i forhold til hæftelsen for sagsomkostninger gene-
relt overstiger hensynet til sagsøger, hvilket også direkte er anerkendt ved indførelsen af særlige reg-
ler for sikkerhedsstillelse for sagsomkostninger i gruppesøgsmål.
dette må i endnu højere grad gøre sig gældende i tilfælde, hvor der er en risiko for, at sagsøger forsø-
ger at omgå reglerne om hæftelse for sagsomkostninger.
det er således åbenbart urimeligt at lægge risikoen for, at en sagsøger ikke kan betale sagsomkostnin-
ger over på sagsøgte, hvis der er en risiko for, at sagsøger har spekuleret heri. sagsøger er således
langt nærmere til at bære denne risiko end en uvillig part, der ikke har nogen reel indflydelse på sa-
gens anlæg.
standpunktsrisikoen ved at anlægge en retssag vil desuden blive overført til sagsøgte, hvis en sagsø-
ger (med fuldt overlæg) anlægger en retssag, som sagsøger ikke kan betale omkostningerne for. dette
er i sagens natur uholdbart og i strid med grundlæggende obligationsretlige principper. hertil be-
mærkes, at det af retsøkonomiske årsager ikke skal være risikofrit at anlægge retssager, jf. betænkning
nr. 1436-2004, s. 249.
                                                          - 16 -
der er endvidere i denne forbindelse et meget vægtigt hensyn at tage til den frifundne sagsøgte, jf. be-
tænkning nr. 1436-2004, s. 249. retsplejerådet har i samme betænkning i øvrigt udtalt, at "krav om sik-
kerhedsstillelse tjener et legitimt formål, nemlig sikring af sagsøgtes interesse i effektiv betaling af tilkendte sags-
omkostninger", jf. s. 308.
når der i sidste ende ikke blev indsat en generel adgang til at kræve sikkerhedsstillelse for sagsom-
kostninger i retsplejeloven, skyldes dette, at det ikke blev fundet proportionalt generelt at kunne stille
krav om sikkerhedsstillelse for sagsomkostninger.
retsplejerådet lagde i denne forbindelse vægt på, at retskrav ikke skulle blive opgivet alene som følge
af manglende evne til at stille sikkerhed for sagsomkostninger, jf. side 308. i denne sag kunne indeha-
verne af stridspatenterne imidlertid ligeledes have anlagt sagen, hvorfor der ikke forelå nogen risiko
for, at kravet ikke ville kunne blive indtalt.
hensynet til samatech bør således i dette tilfælde utvivlsomt overstige hensynet til epdpp, idet
samatech netop ikke har udsigt til at få dækket eventuelle tilkendte sagsomkostninger på grund af
epdpps økonomiske forhold, og da samatech i sagens natur er blevet inddraget i sagen mod sin vilje.
samatech gør derfor gældende, at det i denne sag er proportionalt at pålægge epdpp at stille sikker-
hed for sagens omkostninger for at undgå, at sagen afvises.
…
ad epdpps fortolkning af højesterets kendelse af 16. november 2017 i sag 291/2016
samatech er for så vidt enig i, at en sag ikke kan afvises alene ud fra reglerne om omgåelse af hæftelse
for sagsomkostninger, hvis der er stillet sikkerhed for sagsomkostninger, da omgåelsesbetragtninger-
ne i så fald ikke vil slå igennem.
…
det bestrides derfor heller ikke, at situationen i sag 291/2016 er sammenlignelig med en situation,
hvori der er blevet stillet sikkerhed. sikkerhedsstillelse for sagsomkostninger tjener således samme
funktion som selvskyldnerkautionen i førnævnte sag, hvilket er at eliminere retsvirkningerne af om-
gåelsesforsøget.
samatech har følgelig også nedlagt subsidiær påstand om, at nærværende sag kan fremmes mod, at
epdpp stiller sikkerhed for sagens omkostninger.
…
ad spørgsmål 2
det er tilsyneladende epdpps opfattelse, at de afgørende kriterier ved vurderingen af, om et selskab
mangler partsevne, er, om selskabet alene er stiftet med det formål at omgå reglerne om hæftelse for
sagsomkostninger. dette er imidlertid ikke en korrekt fortolkning af retspraksis på området.
ad "alene"
der henvises i denne forbindelse først og fremmest til u.2014.100v, hvor en forening ikke blev anset
for at have den fornødne partsevne, idet den i al væsentlighed var stiftet med henblik på at føre en rets-
sag som mandatar for 4 af dens medlemmer, hvorved medlemmerne ville undgå at hæfte for sagsom-
kostninger. i u.2000.1575h fandt højesteret ligeledes, at de sagsøgende foreninger ikke havde parts-
evne, idet det blev lagt til grund, at deres hovedformål var omgåelse af reglerne om hæftelse for sags-
omkostninger.
                                                       - 17 -
det er således ikke et krav, at selskabet skal være stiftet alene med det formål at omgå reglerne om
hæftelse for sagsomkostninger. det må i stedet bero på en vurdering af forholdene i det enkelte tilfæl-
de, hvilket også stemmer overens med den nødvendige fleksibilitet, en vurdering ud fra omgåelsesbe-
tragtninger kræver. i modsat fald ville reglerne kunne omgås ved, at et selskab har anden drift i selv et
ubetydeligt omfang.
ad "stiftet"
en fortolkning, hvorefter det alene er formålet på stiftelsestidspunktet, der er afgørende, vil således
(også) åbne op for misbrug, idet der i så fald kunne spekuleres i at tømme selskaber eller henlægge
driften for derefter alene at lade dem føre retssager uden at risikere at skulle hæfte for sagsomkost-
ninger. en sådan retstilstand vil i sagens natur være uacceptabel, og ses heller ikke at være hjemlet.
hertil bemærkes endvidere, at byretten i u.2014.100v havde lagt til grund, at foreningens oprindelige
formål var at optræde som repræsentant for medlemmerne i et gruppesøgsmål, hvilket ikke ville have
indebåret, at reglerne om hæftelse for sagsomkostninger ville have blevet anset for forsøgt omgået.
retten tillagde imidlertid ikke formålet ved foreningens stiftelse afgørende betydning, idet sagen i
sidste ende ikke blev anlagt som et gruppesøgsmål, men i stedet med foreningen som mandatar for
medlemmerne. retten konkluderede derfor, at det forhold, at alene foreningen hæftede for sagens
omkostninger, medførte, at foreningen ikke havde partsevne.
i u.2017.2439h foretog højesteret således også vurderingen af manglende partsevne med udgangs-
punkt i tidspunktet for sagens anlæg.
det må endvidere forudsættes, at et selskabs reelle formål – ligesom det formelle – kan ændres over
tid. det afgørende element må følgelig være uafhængigt af et så arbitrært tidspunkt som selskabets
stiftelse, da det i sidste ende alene skal vurderes, om reglerne om hæftelse for sagsomkostninger for-
søges omgået.
ad "formål"
epdpp har videre gjort gældende, at epdpps formål er "forvaltning af patentrettigheder og hermed
beslægtet virksomhed". til støtte herfor henviser epdpp til selskabets årsrapporter for 2015 … og 2016
… samt til uddragene af licensaftalerne mellem epdpp og needit aps, henholdsvis bent neubauer
holding aps... hertil bemærkes først og fremmest, at ledelsens officielle udlægning "ikke giver et retvi-
sende billede" af selskabets forhold, jf. revisors bemærkninger til årsrapporten 2016...
der må i denne forbindelse desuden klart sondres mellem et selskabs rent selskabsretlige formål, der
alene danner rammen for selskabets obligationsretlige dispositioner, og dets reelle virke. dette princip
er bl.a. fast antaget i skatteretten, hvor det er de faktiske forhold, der skal lægges til grund ved vurde-
ringen ud fra pro forma og omgåelsesbetragtninger, jf. pedersen, j., et al., "skatteretten 1", 6. udg.,
2013, s. 142ff.
idet der ikke er ført bevis for, at epdpp har (eller har haft) anden aktivitet end at optræde som epdpp
i forhold til påståede krænkelser af stridspatenterne, og idet epdpp ikke har opfyldt samatechs pro-
cessuelle opfordringer d og e, må det lægges til grund, at epdpps reelle formål er at føre retssager
med henblik på at fritage indehaverne af stridspatenterne for hæftelse for sagsomkostninger
overordnet konklusion
                                                       - 18 -
det er således at hæfte sig ved den forkerte del af retternes præmisser, hvis det alene er formålet ved
stiftelsen, der skal lægges til grund for vurderingen.
en teleologisk fortolkning af retternes præmisser i den påberåbte praksis vil således også rettere pege i
retning af, at det afgørende er, hvorvidt årsagen til, at netop det pågældende selskab fører retssagen,
er, at reglerne om hæftelse for sagsomkostninger forsøges omgået, jf. herved også u.2017.2439h.
det gøres således gældende, at selskabets formål ved stiftelsen ikke alene eller i sig selv er af afgøren-
de betydning i forhold til vurderingen af, om et selskab alene eller i al væsentlighed har til formål at
føre retssager med henblik på at omgå reglerne om hæftelse for sagsomkostninger, idet det springen-
de punkt er, hvorvidt formålet med at lade selskabet føre sagen er at omgå retsplejelovens regler om
sagsomkostninger, jf. u.2017.2439h.
subsidiært gøres det gældende, at tidspunktet for godkendelsen af selskabers årsrapporter på selska-
bets generalforsamlinger reelt er at sidestille med selskabets dannelse, idet der på dette tidspunkt ta-
ges stilling til selskabets fortsatte drift, herunder om årsrapporten ikke skal godkendes, og selskabet
følgelig opløses.
der er derfor fra epdpps side tale om en unødigt og uholdbart snæver fortolkning af præmisserne i
den påberåbte praksis. sådanne ufleksible kriterier for at statuere manglende partsevne ud fra omgå-
elsesbetragtninger vil i øvrigt åbne døren for (videre) omgåelse og i realiteten gøre doktrinen om sel-
skabers manglende partsevne ud fra omgåelsesbetragtninger ganske ineffektiv, idet sådanne kriterier i
sig selv nemt kan omgås.
ad spørgsmål 3
…
ud fra et omgåelsessynspunkt er der … ikke grund til at sondre mellem i) oprindelig manglende
partsevne, ii) efterfølgende mangel på partsevne og iii) nuværende mangel på partsevne eller i øvrigt
tillægge formålet, hvormed et selskab er stiftet, afgørende betydning. dette skyldes, at beskyttelses-
hensynet til sagsøgte i forhold til muligheden for at kunne få dækket tilkendte sagsomkostninger, ek-
sisterer uafhængigt af, hvornår sagsøgeren skulle mangle partsevne.
epdpp har endvidere gjort gældende, at forhold efter selskabets stiftelse eller efter sagens anlæg ikke
skulle kunne vise, at selskabet havde til formål at omgå retsplejelovens regler om sagsomkostninger.
dette bestrides. sådanne senere indtrufne omstændigheder kan således åbenlyst indgå i vurderingen,
da de kan sandsynliggøre og/eller bevise selskabets reelle formål.
det gøres således gældende, at følgende kriterier bør tillægges vægt ved vurderingen af, om et sagsø-
gende selskab forsøger at omgå reglerne om hæftelse for sagsomkostninger:
1.          sagsøger kan ikke betale sagsomkostninger
det er fortsat udokumenteret (og dermed reelt ubestridt), at epdpp ikke vil kunne betale de sagsom-
kostninger, der måtte blive tilkendt samatech.
samatech bestrider videre, at epdpps økonomiske situation skulle være irrelevant ved den bedøm-
melse, der skal foretages i nærværende sag.
det er således (i sagens natur) en forudsætning for, at der kan statueres forsøg på omgåelse, at sagsø-
ger ikke (fuldt ud) kan betale eventuelle tilkendte sagsomkostninger, da der i modsat fald ikke ville
(kunne) foreligge omgåelse.
                                                             - 19 -
epdpp befandt sig allerede på tidspunktet for sagens anlæg i en uholdbar økonomisk situation og
havde således heller ikke nogen likvide midler på dette tidspunkt. der var på trods af ledelsens … og
revisors bemærkninger tilsyneladende ikke efterfølgende sikret yderligere kapitalberedskab siden
2015, hvilket i øvrigt forekommer at være i strid med selskabslovens § 115, nr. 5. hertil kommer, at re-
visor mente, at generalforsamlingen ikke burde godkende årsregnskabet for 2016…, hvoraf man kan
udlede, at epdpp efter revisors opfattelse formentlig burde tvangsopløses i medfør af selskabslovens
§ 225, stk. 1, nr. 1.
epdpp har endvidere anlagt flere retssager, hvori der potentielt skal afholdes sagsomkostninger til de
respektive sagsøgte, jf. regnskabets note 1 i årsrapporten 2015...
det kan således konstateres, at epdpp ikke har – og aldrig har haft – midler til at udrede eventuelle
sagsomkostninger til sagsøgte, og at epdpp heller ikke har udsigt til at fremskaffe sådanne midler.
2.           at der er andre påtaleberettigede end sagsøger, jf. herved u.2014.100v
det er ubestridt, at kapitalejerne/indehaverne af stridspatenterne, dvs. bent neubauer holding aps
og needit aps, ligeledes er påtaleberettigede i forhold til stridspatenterne.
det skal i denne forbindelse endvidere understreges, at bent neubauer holding aps og needit aps
har den kontrollerende indflydelse i epdpp ...
heraf følger i sagens natur, at der ligger et bevidst valg bag at lade netop epdpp føre sagen i stedet
for bent neubauer holding aps og/eller needit aps.
hele denne problemstilling kunne således have været undgået, hvis kapitalejerne selv havde valgt at
anlægge retssagen. der er derfor ikke noget hensyn at tage til hverken epdpp eller kapitalejer-
ne/indehaverne af stridspatenterne.
henset til, at der tilsyneladende verserer (eller har verseret) flere lignende sager, samt at anlæg af sa-
ger om krænkelser af immaterielle rettigheder har stor principiel og forebyggende betydning i forbin-
delse med håndhævelsen af immaterielle rettigheder, uanset om rettighedshaveren har udsigt til at
vinde sagen, må epdpps selskabskonstruktion anses for at være yderst mistænkelig. hertil kommer,
at sager som den foreliggende er forbundet med en ikke ubetydelig grad af usikkerhed om sagens ud-
fald samt betragtelige omkostninger til bl.a. sagens oplysning, hvorfor det i særlig høj grad er attrak-
tivt at forsøge at omgå reglerne om sagsomkostninger i nærværende og lignende sager.
det må derfor lægges til grund, at den særlige selskabskonstruktion enten oprindeligt eller i kraft af
epdpp og kapitalejernes efterfølgende dispositioner allerede på tidspunktet for denne sags anlæg d.
18.12.2015 udgjorde et forsøg på omgåelse af reglerne om hæftelse for sagsomkostninger.
afslutningsvis bemærkes, at sagens omkostninger må antages at udgøre et betragteligt beløb, når hen-
ses til sagens genstand, kompleksitet og omfang i øvrigt, herunder at sø- og handelsretten skal tage
stilling til sagsomkostninger i forbudssagen, kæremålet, bevissikringssagen og denne sag.
3.           at sagsøgte bliver stillet dårligere ved, at netop den pågældende juridiske person fører sagen (og at de
      øvrige påtaleberettige bliver stillet bedre), jf. herved u.2014.100v
som anført ovenfor er epdpp ikke i stand til at betale sagsomkostninger. det fremgår imidlertid af
årsregnskaberne for bent neubauer holding aps fra 2015/2016 … og needit aps fra 2016…, at kapi-
                                                           - 20 -
talejerne/indehaverne af stridspatenterne (de øvrige påtaleberettigede) hver især har en ikke ubetyde-
ligt bedre økonomi end epdpp.
det samme gjorde sig i princippet gældende i u.2014.100v, hvor landsretten bemærkede, at sagen i
stedet i øvrigt kunne have været anlagt som gruppesøgsmål, hvorved medlemmerne kunne have ble-
vet pålagt hæftelse for sagens omkostninger. der er desuden udtrykkelig hjemmel i retsplejelovens §
257e, stk. 7 til at kræve sikkerhedsstillelse for sagsomkostninger ved gruppesøgsmål. dette skyldes, at
det ville være urimeligt, hvis den sagsøgte ville blive dårligere stillet i et gruppesøgsmål end ved et
almindeligt søgsmål, jf. betænkning nr. 1468/2005, s. 259ff.
det samme hensyn til sagsøgte gør sig gældende i nærværende sag, idet sagsøgte er dårligere stillet
ved, at epdpp aps fører sagen i stedet for needit aps og bent neubauer holding aps grundet ep-
dpp aps manglende evne til at betale sagsomkostninger til sagsøgte.
4.         at sagsøger har anlagt sagen velvidende, at sagsomkostninger ikke ville kunne afholdes
det gøres gældende, at det på tidspunktet for sagens anlæg d. 18. december 2015 må have stået klart
for epdpp, at epdpp ikke ville være i stand til at betale sagsomkostninger i nærværende sag, hvorfor
anlæg af sagen var mere eller mindre risikofrit.
der var således allerede i epdpps første regnskabsår væsentlig usikkerhed om epdpps evne til at
fortsætte driften og til at indfri sine forpligtelser, jf. [årsrapporten for 2015].
epdpps økonomi er desuden efterfølgende blevet drastisk forværret, uden at epdpp eller kapitalejer-
ne har afhjulpet dette, jf. jf. [årsrapporten for 2016], hvilket ligeledes indikerer, at epdpps reelle for-
mål er at omgå reglerne om hæftelse for sagsomkostninger.
epdpp har således aldrig demonstreret et regnskabsår med positivt udkomme.
5.         at sagen er anlagt relativt kort tid efter sagsøgers stiftelse, jf. herved u.2014.100v
den tidsmæssige sammenhæng mellem selskabets stiftelse og fremsættelsen af kravet kan indikere, at
selskabets formål rettelig var at anlægge retssagen, jf. u.2014.100v, hvor en forening stiftet d. 14. sep-
tember 2011 … ikke havde partsevne og derfor ikke kunne optræde som mandatar ud fra omgåelses-
betragtninger i en sag anlagt d. 11. oktober 2012.
epdpp er stiftet d. 01.01.2015…, og denne sag blev anlagt ved indgivelse af stævning d. 18. december
2015, hvorfor der altså uomtvisteligt også i denne sag er en tidsmæssig sammenhæng mellem epdpps
stiftelse og sagens anlæg, idet denne sag blev anlagt under et år efter sagsøgtes stiftelse.
epdpp hævder endvidere på stævningens side 4…, at epdpp først blev opmærksom på sagsøgtes på-
ståede krænkelse af epdpps rettigheder i begyndelsen af 2015. sagsøgte har ikke desto mindre mar-
kedsført park solar fs20 og park-n-go eco fs20 parkeringsskiverne siden medio 2014.
timingen for epdpps påståede konstatering af den påståede krænkelse (som allerede er blevet afvist
af sø- og handelsretten) må derfor siges at være særdeles belejlig. epdpp påstår således, at epdpp
først opdagede den påståede krænkelse samtidigt med eller straks efter epdpps stiftelse, hvilket ikke
desto mindre var adskillelige måneder efter, at markedsføringen af park solar fs20 og park-n-go eco
fs20 var påbegyndt.
6.         at sagsøger i) ikke har haft, ii) ikke har eller iii) ikke har udsigt til at have nogen reel drift
                                                         - 21 -
det forhold, at epdpp i) ikke oppebærer, ii) aldrig har oppebåret, og iii) ikke har udsigt til at oppebæ-
re royaltyindtægter er endvidere (i forening såvel som hver for sig) tydelig indikation på, at epdpp
ikke har og aldrig har haft til formål at forestå reel drift, og at epdpps reelle formål er at føre retssager
med henblik på at fritage kapitalejerne for hæftelse for sagsomkostninger. det fastholdes, at revisors
bemærkninger til årsrapporterne af 2015 og 2016 understøtter dette...
det er fortsat udokumenteret, at epdpp skulle have eller have haft nogen reel drift ud over førelsen af
retssager. hertil bemærkes, at epdpp ikke har opfyldt sagsøgtes processuelle opfordring e vedrøren-
de epdpps personaleomkostninger, hvilket skal tillægges selvstændig processuel skadevirkning. det
må derfor lægges til grund, at epdpp ikke har og aldrig har haft noget ansat personale.
7.          at sagsøger ikke har nogen reel indtægtskilde, herunder i særdeleshed at der ikke er blevet afregnet
     royalties under licensaftalerne
det fremgår af retternes præmisser i de sager, hvori der tidligere er blevet truffet afgørelse om epdpp
aps' processuelle partsevne, at retterne lagde vægt på, at der blev afregnet royalties under licensafta-
lerne…, og fejlagtigt lagt til grund, at der blev dette, jf. [årsrapporterne for 2015 og 2016].
epdpp har således end ikke registreret de royaltyindtægter, man har ret til i medfør af pkt. 5 i de af
epdpp s… fremlagte licensaftaler mellem epdpp og needit aps henholdsvis bent neubauer holding
aps, jf. side 11 i årsrapporten 2016...
det er således også til stadighed udokumenteret, at epdpp skulle have oppebåret royaltyindtægter i
noget (nævneværdigt) omfang, og at der i det hele er afregnet royalties under licensaftalerne.
disse driftsøkonomiske realiteter står i skarp kontrast til, at epdpp bygger sin påstand om, at epdpp
ikke skulle være oprettet med det formål at optræde som sagsøger på vegne af needit aps og bent
neubauer holding aps, på, at epdpp oppebærer førnævnte indtægter.
på baggrund af revisors bemærkninger i årsrapporten 2015 … og årsrapporten 2016 … må det kon-
kluderes, at det er usandt, når epdpp påstår, at den indtægtsgivende virksomhed ligger hos epdpp,
og at needit aps og bent neubauer holding aps betaler et kvartalsvist royaltybeløb til epdpp for
salg af parkeringsskiver.
til støtte for epdpps manglende troværdighed i forhold til epdpps økonomiske forhold gøres endvi-
dere opmærksom på revisors udtalelse om, at ledelsesberetningen ikke indeholdt "en retvisende redegø-
relse for udviklingen i virksomhedens aktiviteter og økonomiske forhold", jf. s. 3 i årsrapporten 2016...
hertil bemærkes, at epdpp ikke har opfyldt sagsøgtes processuelle opfordring d vedrørende royalty-
indtægter, hvilket skal tillægges selvstændig processuel skadevirkning. det må derfor lægges til
grund, at der ikke er blevet afregnet royalties under licensaftalerne med bent neubauer holding aps
henholdsvis needit aps...
8.          at sagsøgers løbende udgifter til bl.a. advokat afholdes af kapitalejerne/indehaverne af stridspatenter-
     ne
epdpp har afvist at efterkomme sagsøgtes processuelle opfordring f vedrørende afholdelsen af ad-
vokatudgifter i forbindelse med førelsen af retssager, hvilket skal tillægges selvstændig processuel
skadevirkning. det må derfor lægges til grund, at epdpps udgifter til advokater reelt er blevet afholdt
af bent neubauer holding aps og needit aps.
                                                    - 22 -
det må herved ligeledes lægges til grund, at der er sket en sammenblanding af epdpps og kapital-
ejernes økonomi.
afsluttende bemærkninger
det skal understreges, at ovenstående betingelser ikke er kumulative, idet det dog samtidig gøres
gældende, at de alle er opfyldt i denne sag.
principalt gøres det gældende, at det subjektive element i omgåelsesvurderingen kan udledes af oven-
stående forhold, subsidiært at det i kraft af ovenstående forhold må have formodningen imod sig, at
epdpp ikke skulle føre sagen med henblik på omgåelse af reglerne om hæftelse for sagsomkostninger.
…”
sø- og handelsrettens begrundelse og resultat
indledningsvis bemærkes, at de tre omtalte tidligere retssager, hvor spørgsmålet om ep-
dpp’s partsevne er blevet behandlet, alle var indbragt for retten i 2015 inden nærværende
sags anlæg den 18. december 2015. i sagerne blev der truffet afgørelser ved kendelser af hen-
holdsvis 12. maj 2016 af vestre landsret og 31. maj 2016 og 25. oktober 2016 af sø- og han-
delsretten. i de tre sager konkluderede retten, at epdpp havde partsevne, hvilket havde til
følge, at epdpp’s modparters påstande om afvisning ikke blev taget til følge.
med hensyn til epdpp’s regnskabsoplysninger bemærkes, at selskabets første regnskab, års-
regnskabet for året 2015, først forelå efter de to første af de tre nævnte retsafgørelser, mens
regnskabet indgik i grundlaget for den tredje afgørelse, sø- og handelsrettens kendelse af 25.
oktober 2016. selskabets årsrapport for 2016 indgik ikke i grundlaget for nogen af de tre af-
gørelser.
der er enighed mellem parterne om, at afgørelserne ikke har retskraft for spørgsmålet om
epdpp’s partsevne i nærværende sag.
retten bemærker herefter, at der efter det oplyste om selskabets formål – administration af
patenter og retsforfølgning af eventuelle krænkelser – samt de samtidig med selskabets stif-
telse den 1. januar 2015 etablerede aftalemæssige forhold med hensyn til rettigheder og ind-
tægter for epdpp, ikke findes at foreligge grundlag for at fastslå, at formålet med, at epdpp
fører sagen, der blev anlagt ca. 1 år efter selskabets stiftelse, skulle være at omgå retsplejelo-
                                                - 23 -
vens regler om sagsomkostninger. der er derfor ikke grundlag for at tilsidesætte epdpp’s
partsevne. det bemærkes, at de foreliggende regnskabsmæssige oplysninger for 2015 og
2016, jf. årsrapporterne for disse år, uanset de negative driftsresultater og bemærkningerne
fra den uafhængige revisor ikke på nogen afgørende måde findes at kunne ændre vurderin-
gen eller i sig selv at udgøre et grundlag for at afvise sagen.
epdpp’s frifindelsespåstand under denne delforhandling tages herefter til følge, således at
sagens behandling fortsætter.
                                         thi bestemmes:
epdpp aps frifindes for den af samatech aps nedlagte afvisningspåstand.
                                       claus forum petersen
                                              (sign.)
                                           ___ ___ ___
                                udskriftens rigtighed bekræftes
                                    sø- og handelsretten, den
