- cri
                                       udskrift
                                            af
                         sø- & handelsrettens dombog
                                      ____________
                                          dom
afsagt den 26. februar 2010.
p-4-09
selek danmark aps
(advokat jan hellmund jensen)
mod
merlin a/s under konkurs
 (advokat carsten henrik møllekilde)
indledning
sagens spørgsmål er, om det krav, som selek danmark aps (i det følgende: selek) har på
godtgørelse for merlin a/s under konkurs’ manglende tilbagelevering af konsignationsvarer,
skal anerkendes som § 94-krav som følge af, at tilsynet under merlins betalingsstandsning
godkendte, at konsignationsvarerne blev solgt under merlin-butikkernes ”brandudsalg”.
                                                  -2-
påstande
selek har nedlagt påstand om, at konkursboet skal anerkende, at det af selek anmeldte krav
på 155.761,71 kr. skal godkendes i konkursboet i medfør af konkurslovens § 94.
konkursboet har påstået frifindelse.
oplysningerne i sagen
i 2006 indgik selek og merlin en aftale om, at selek skulle levere varer i konsignation til mer-
lin.
       den 29. september 2008 indgik selek og merlin et frivilligt forlig vedrørende betaling
for konsignationsvarer, som endnu ikke var afregnet af merlin. i forliget blev retningslinier-
ne for parternes konsignationsaftale samtidig beskrevet. det fremgår bl.a. heraf, at der lø-
bende blev ført kontrol med konsignationsvarelageret ved bl.a. udarbejdelse af varelagerli-
ster, som blev fremsendt til selek, og at der minimum en gang i kvartalet var fysisk optælling
af varelageret med efterfølgende afrapportering til selek. desuden skulle merlin løbende
udarbejde regnskab over konsignationssalget, som viste, hvor mange konsignationsvarer der
var afhændet, og som derpå skulle afregnes til selek.
       merlin anmeldte betalingsstandsning den 27. oktober 2008, og advokat peter krarup
blev beskikket som tilsyn. der er enighed mellem parterne om, at der på dette tidspunkt be-
stod en gyldig konsignationsaftale mellem selek og merlin.
       der blev umiddelbart efter anmeldelsen af betalingsstandsningen afholdt ”brandud-
salg” i merlins butikker. i en mail af 27. oktober 2008 til merlins vicedirektør, torben grodt
petersen, tiltrådte tilsynet, at konsignationsvarer blev solgt under udsalget på betingelse af,
at salget af disse blev holdt adskilt fra resten og løbende blev afregnet til konsignationsha-
verne.
       selek modtog efter udsalget en lagerliste fra merlin med en oversigt over de af seleks
konsignationsvarer, som fortsat skulle være på lager hos merlin.
       den 3. november 2008 fakturerede selek merlin for de solgte konsignationsvarer. dette
beløb er betalt. selek bad endvidere merlin om at tilbagelevere de resterende konsignations-
                                                   -3-
varer i henhold til lagerlisten. da dette ikke skete, udstedte selek den 15. december 2008 en
faktura på de resterende konsignationsvarer på 155.761,71 kr. beløbet svarer til det i kon-
kursboet anmeldte § 94-krav.
      den 17. december 2008 blev merlin erklæret konkurs, og skifteretten udpegede advo-
kat peter krarup og advokat carsten møllekilde som kuratorer.
      kurator nægtede på et fordringsprøvelsesmøde den 30. april 2009 at anerkende seleks
krav som § 94-krav og henførte det til § 97. denne sag blev anlagt den 26. maj 2009.
forklaringer
erik nielsen har forklaret, at han er direktør og indehaver af selek, som blev stiftet i 1993.
selek har løbende handlet med merlin. for 4-5 år siden indgik han på seleks vegne en kon-
signationsaftale med merlin. det var claus petersson, som førte den daglige kontrol med
konsignationslisterne. når seleks sælgere var på besøg i merlin-butikkerne en gang om må-
neden, kontrollerede de endvidere, om varerne var der i forhold til registreringen i seleks
system, og på grundlag af gennemgangen blev der lavet en status. de har tidligere kun kon-
stateret svind for 4-500 kr. pr. butik, aldrig i den størrelsesorden, som der nu er tale om. hvis
de konstaterede større svind, ville de forlange en fysisk optælling. dette er aldrig sket i for-
hold til merlin. der var orden i sagerne i merlins butikker også i den sidste tid op til beta-
lingsstandsningen. afregningen af konsignationsvarerne skete på ugebasis. forligsaftalen
med merlin beskrev det hidtidige samhandelsforhold. torben grodt petersen gjorde ikke
indsigelse mod denne beskrivelse. da merlin var gået i betalingsstandsning, blev han ringet
op af advokat peter krarup, som spurgte, om merlin måtte sælge ud af seleks varer på et
brandudsalg. han sagde til peter krarup, at de ikke ville yde rabat, men at han i øvrigt var
indforstået med, at merlin satte varerne ned, bare selek fik sine penge. han ville helst ikke
have varerne retur, selvom det var vilkårene. han fik ikke oplysning fra peter krarup om, at
der havde været et større svind i seleks varer. merlin tog ikke efter brandudsalget forbehold
for, om lagerlisten var retvisende.
claus petersson har forklaret, at han er direktør i selek og tager sig af virksomhedens inter-
ne forhold. han modtog hver mandag salgstal fra merlin på den måde, at han fik oplyst,
                                                  -4-
hvad der var tilbage af varer i butikkerne. på baggrund af disse oplysninger blev der udar-
bejdet fakturaer til merlin for solgte konsignationsvarer. det var merlin, som bar risikoen for
svind, forbrug eller skade på de modtagne konsignationsvarer. når han var på kontrolbesøg
i butikkerne, bad han om at se butikkens lagerliste og holdt dem op imod seleks egne vareli-
ster. alt kørte meget straight. han har ikke tidligere oplevet svind i den størrelsesorden hos
merlin heller ikke i den sidste tid op til betalingsstandsningen. den 27. oktober 2008 oriente-
rede erik nielsen ham om henvendelsen fra advokat peter krarup. han kontaktede selv pe-
ter krarup den 28. oktober 2008 for at høre, hvordan merlin håndterede konsignationsvarer-
ne i forbindelse med brandudsalget og sikrede, at selek fik sine penge for varerne. han hav-
de ikke forud haft kontakt med merlin herom. han modtog listen over tilbageværende varer
fra merlin den 3. november 2008. merlin tog intet forbehold for, om alle varer var tilbage i
butikkerne. han henvendte sig efterfølgende til merlin for at få de resterende varer tilbage.
det var hans indtryk, at man hos merlin behandlede hans henvendelse som om, varerne var
hos merlin. der gik 14 dage til 3 uger, før han fik besked om, at merlin ikke var i besiddelse
af varerne. han konstaterede i september 2009, at en tv-stander, som han har designet, var til
salg i expert i ålborg. butikken var tidligere en merlin-butik. selek har ikke leveret varer til
expert. tv-standeren er desuden et udgået produkt, og han er derfor sikker på, at den er
identisk med den stander, som er opført på lagerlisten fra merlin.
torben grodt petersen har forklaret, at han blev ansat i merlin i 2006. i september 2008 var
situationen i merlin kaotisk, og i forbindelse med en omlæggelse af ledelsen blev han vicedi-
rektør. man havde begyndt omstruktureringer i merlin i juni-juli 2008, hvor 80-100 medar-
bejdere blev afskediget, og lejemål blev afviklet. merlin havde en del konsignationsaftaler.
salgstallene for konsignationsvarerne blev opgjort ud fra kasseterminalsystemet. salgstallene
blev rapporteret til leverandørerne på uge- eller månedsbasis afhængig af aftalen, ligesom
det også afhang af aftalen, hvor ofte der blev foretaget vareoptælling. den enkelte butiksle-
der havde ansvaret for statusoptællingerne, som altid blev foretaget sammen med en repræ-
sentant for merlins interne revision. det var hans oplevelse, at konsignationsaftalerne i mer-
lin blev håndteret godt og fornuftigt. baggrunden for forliget med selek var, at merlin på det
tidspunkt generelt var bagud med betaling af leverandørerne. man skrev derfor ud til samt-
lige kreditorer om en afdragsordning. samtidig blev der sat en stopklods i for indkøb, som
                                                    -5-
herefter skulle godkendes fra centralt hold. han havde ingen bemærkninger til indholdet af
forliget med selek, herunder beskrivelsen af konsignationsforholdet. han havde ingen drøf-
telser med konsignationshaverne om udsalget. der blev givet instruks ud til alle merlin-
butikkerne om, at de ved lukningen af butikkerne skulle sørge for, at alle konsignationsvarer
blev holdt adskilt fra resten af varerne og anbragt i baglokale, hvorefter elbodan, som over-
tog merlin-butikkerne, måtte tage stilling til, om man ville købe varerne af konsignationsha-
verne, eller om de skulle gå tilbage. han ved ikke konkret, hvad man har gjort med seleks
varer i de 34 butikker. han har ikke hørt om andre leverandører, som manglede deres varer.
han modtog meldinger fra butikkerne om, at svindet var stort under udsalget. han hørte in-
tet fra selek efter betalingsstandsningen. han vil tro, at det er tilsynet, som har modtaget
henvendelsen fra selek.
advokat peter krarup har forklaret, at han har beskæftiget sig med konkursboer og beta-
lingsstandsninger siden 1992. han blev kontaktet af merlins bestyrelsesformand, advokat
claus abildstrøm, kort før, at merlin anmeldte betalingsstandsning. merlin forhandlede på
det tidspunkt med elbodan om overtagelse af merlins virksomhed. da der var opnået enig-
hed mellem elbodan og merlin, anmeldte merlin betalingsstandsning. i betalingsstands-
ningsperioden skulle han som tilsyn holde virksomheden kørende, indtil kreditorerne havde
fået lejlighed til at tage stilling til overdragelsen, og denne var på plads. hele varelageret hos
merlin var pantsat til en islandsk bank. elbodan købte varelageret for 10 mio. kr., og det blev
aftalt, at elbodan i betalingsstandsningsperioden skulle benytte merlins lokaler og ansatte til
salg af varelageret. som betaling herfor modtog merlin ca. 3,5 mio. kr. der blev holdt udsalg
fra mandag den 27. oktober 2008 til den følgende søndag. han svarede den 27. oktober 2008
torben grodt petersen, at det var i orden at sælge konsignationsvarerne, hvis ejerne var ind-
forståede, og varerne blev holdt adskilt og afregnet særskilt til rettighedshaverne. de disku-
terede ikke specifikt seleks varer. konsignationsvarerne var ikke en del af aftalen mellem el-
bodan og den islandske bank, da disse varer ikke var omfattet af virksomhedspantet. han
skulle ikke som tilsyn føre tilsyn med, at konsignationsvarerne var til stede. han erindrer ik-
ke, at han har haft drøftelser med selek forud for udsalget, men han vil dog ikke udelukke
det. han modtog mindst 100 opkald den 27. oktober, bl.a. fra kreditorer. han er dog rimelig
sikker på, at han ikke selv kontaktede selek om salg af konsignationsvarerne. efter den 3.-4.
                                                 -6-
november 2008 blev han sat ind som direktør i merlin. der var ikke yderligere drift af virk-
somheden på det tidspunkt, men udelukkende tale om afvikling. konkursboet har modtaget
anmeldelser fra to andre konsignationshavere, bl.a. nordisk film, men der har i disse tilfæl-
de ikke været tale om, at alle resterende konsignationsvarer var væk.
per hübschmann har forklaret, at han var afdelingschef for den interne revision i merlin,
som blandt andet havde ansvaret for kontrol af varelager og vareoptælling i butikkerne. den
seneste statusoptælling blev foretaget i marts 2008. desuden blev der løbende på ugebasis
optalt bestemte varegrupper. der var ikke tale om seleks varer. der blev ikke foretaget sta-
tusoptælling efter udsalget. han har ikke tidligere oplevet svind i den størrelsesorden med
hensyn til seleks varer. inden brandudsalget fik butikkerne meddelelse fra indkøbsafdelin-
gen om, at visse varer skulle fjernes fra butikkerne og sættes på lager. seleks varer var ikke
her iblandt. de er formentlig blevet blandet sammen med de øvrige varer i forretningen. han
ved ikke, hvad der efterfølgende skete med de varer, som ikke blev solgt under udsalget.
han var ikke involveret heri, ligesom han ikke var involveret i, hvordan de resterende kon-
signationsvarer blev holdt adskilt fra andre varer efter udsalget. han modtog oplysning om,
at der var kaos under udsalget, og at der blev stjålet fra butikkerne. han husker dog ikke, at
andre leverandører har været udsat for tilsvarende svind i forbindelse med udsalget. lager-
listen, som blev sendt til selek, blev trukket af en af controllerne, thomas bang. en vare kan
godt være blevet solgt, selvom den står på lagerlisten, hvis den er solgt under et forkert va-
renummer. det gik hurtigt under udsalget, og han kan godt forestille sig, at nogle af varerne
er solgt under et standardnummer og dermed ikke ført ud af varelageret. i den situation er
disse varer ikke afregnet over for selek, selvom de burde være det.
parternes synspunkter
selek har gjort gældende, at det anmeldte krav er gæld, som merlin har pådraget sig efter
fristdagen med tilsynets samtykke, idet tilsynet godkendte, at merlin under betalingsstands-
ningen solgte seleks konsignationsvarer. samtykket omfatter tillige de deraf direkte følgende
udgifter samt erstatningsansvar, som pådrages ved handlinger, der står i naturlig forbindelse
                                                   -7-
med salget. tilsynet forpligtede sig ved samtykket på vegne af merlin til at iagttage de al-
mindelige konsignationsretlige regler, herunder at seleks varer blev registreret særskilt, og at
beløbet for solgte varer blev afregnet til selek, ligesom konsignationsvarerne skulle opbeva-
res betryggende, således at resterende konsignationsvarer kunne leveres tilbage til selek ef-
ter udsalget. forpligtelsen omfatter tillige afregning for de konsignationsvarer, som ikke
kunne tilbageleveres uanset årsagen hertil. det påhviler konkursboet at godtgøre, at konsig-
nationsvarerne ikke var til stede i butikkerne den 27. oktober 2008, idet merlin sendte selek
en liste over tilbageværende varer hos merlin den 3. november 2008 uden nogen form for
forbehold. desuden havde selek hver måned besøgt butikkerne og kontrolleret varelageret,
og afregning for solgte konsignationsvarer var sket en gang om ugen.
konkurboet har gjort gældende, at seleks krav ikke udgør gæld stiftet med tilsynets sam-
tykke. tilsynets samtykke til salg af konsignationsvarerne omfatter ikke et eventuelt svind,
som skete efter samtykket. varerne blev solgt i henhold til den eksisterende aftale mellem
merlin og selek, og tilsynets samtykke til fortsættelsen af denne aftale var ikke nødvendig.
selek valgte selv at fortsætte aftaleforholdet med merlin trods betalingsstandsningen. tilsy-
net havde ingen drøftelser med selek om salg af konsignationsvarerne forud for udsalget.
tilsynet har ikke forpligtet sig til at føre tilsyn med konsignationsvarerne. der er endvidere
ikke tale om gæld, som er pådraget merlin efter fristdagen. selek har ikke godtgjort, at de
omhandlede konsignationsvarer er forsvundet i perioden efter betalingsstandsningens ind-
træden. lagerlisten i sig selv dokumenterer ikke, at varerne faktisk befandt sig på merlins
varelager. seleks kontrol med varelageret skete ved at sammenholde merlins lagerlister med
deres egne lister over varer. selek har ikke godtgjort, at der blev foretaget en fysisk optælling
af varerne i butikkerne umiddelbart forud for betalingsstandsningen. sidste optælling blev
efter per hübschmanns forklaring foretaget i marts 2008. det må efter forklaringerne fra
torben grodt petersen og per hübschmann endvidere lægges til grund, at forholdene i mer-
lin var lettere kaotiske op til betalingsstandsningen. det er derfor mere sandsynligt, at varer-
ne er forsvundet op til udsalget end under. såfremt nogle af varerne befinder sig hos expert,
må selek søge disse varer tilbageleveret derfra. manglende tilbagesøgning er en manglende
iagttagelse af seleks tabsbegrænsningspligt.
                                                 -8-
sø- og handelsrettens afgørelse
merlin var på tidspunktet for betalingsstandsningen den 27. oktober 2008 i besiddelse af en
række varer, som var omfattet af konsignationsaftalen med selek. i det indbyrdes forhold
mellem parterne indebar konsignationsaftalen blandt andet, at merlin havde pligt til at tilba-
gelevere usolgte varer på seleks forlangende, og at merlin bar risikoen for varelagerets un-
dergang eller forringelse.
        tilsynet godkendte den fortsatte drift af merlin under betalingsstandsningen, idet
virksomheden skulle holdes kørende, indtil en overdragelsesaftale var endeligt på plads. til-
synet gav i den forbindelse samtykke til, at der blev holdt udsalg i merlin-butikkerne og til,
at også konsignationsvarerne blev solgt, hvis konsignationshaverne var indforstået hermed.
        tilsynets samtykke til salg af konsignationsvarer indebærer efter skifterettens opfattel-
se tillige, at ethvert krav, som udspringer af merlins dispositioner over konsignationsvarerne
i betalingsstandsningsperioden, får status efter konkurslovens § 94, nr. 2.
        det påhviler som udgangspunkt den, som vil gøre et krav gældende, at godtgøre,
hvornår kravet er stiftet. det fremgår imidlertid af claus peterssons forklaring, at han den 3.
november 2008 modtog en liste udarbejdet af merlin over de tilbageværende konsignations-
varer, og at der ikke fra merlins side blev taget noget forbehold for, om varerne på listen var
fysisk til stede i merlins butikker. på den baggrund må det, uanset hvornår der senest er fo-
retaget en fysisk optælling af seleks varer, lægges til grund, at varerne på lagerlisten var i
merlins besiddelse den 3. november 2008, med mindre konkursboet kan godtgøre, at varerne
ikke var til stede ved anmeldelsen af betalingsstandsningen. konkursboet har ikke godtgjort
dette, og da merlin under betalingsstandsning og sidenhen konkursboet ikke har kunnet op-
fylde forpligtelsen til at tilbagelevere de usolgte varer til selek, må seleks krav på godtgørel-
se for de ikke-tilbageleverede varer som følge af det her anførte anses for omfattet af kon-
kurslovens § 94, nr. 2.
        de tilkendte sagsomkostninger dækker retsafgift med 4.040 kr. og udgift til advokatbi-
stand med 25.000 kr.
                                               -9-
                                      thi kendes for ret:
merlin a/s under konkurs skal anerkende, at selek danmark aps har et krav i boet efter
konkurslovens § 94, nr. 2 på 155.761,71 kr.
i sagsomkostninger skal konkursboet inden 14 dage betale selek danmark aps 29.040 kr.
                                      mette skov larsen
                                            (sign.)
                                         ___ ___ ___
                                udskriftens rigtighed bekræftes
                       p.j.v. sø- og handelsretten, den 26. februar 2010
