dom
afsagt den 24. maj 2013 i sag nr. bs 10-1650/2011:
a
mod
ankestyrelsen
amaliegade 25
1022 københavn k
sagens baggrund og parternes påstande
sagen vedrører prøvelse af ankestyrelsens afgørelse af 11. januar 2013 og drejer sig om,
hvorvidt ankestyrelsen med rette har foretaget fradrag i as samlede méngodtgørelse, eller
hvorvidt ankestyrelsen allerede af den grund, at as lungekræft er anerkendt som en
erhvervssygdom i medfør af arbejdsskadelovens § 7, stk. 1, nr. 1, er afskåret fra at gøre
fradrag i méngodtgørelsen for følger af lungekræften. sagen drejer sig endvidere om, hvor
stort et fradrag der i givet fald skal ske i méngodtgørelsen.
sagsøgeren, a, har principalt nedlagt påstand om, at sagsøgte tilpligtes at anerkende, at
sagsøgerens méngrad som følge af den anerkendte arbejdsskade i form af planocellulært
carcinom udgør 15%, jf. arbejdsskadesikringslovens § 18, subsidiært at sagsøgte tilpligtes at
anerkende, at sagsøgerens méngrad som følge af den anerkendte arbejdsskade i form af
planocellulært carcinom udgør en efter rettens skøn fastsat méngrad mindre end 15% dog
mindst 5%, jf. arbejdsskadesikringslovens § 18.
sagsøgte, ankestyrelsen, har nedlagt påstand om frifindelse.
det er i sagen ubestridt, at a opfylder betingelserne efter fortegnelsen over
erhvervssygdomme punkt k.4.1.d. for at få lungekræften anerkendt som en erhvervsskade, og
at det ikke er anset for overvejende sandsynligt, at sygdommen skyldes andre forhold end de
erhvervsmæssige, jf. arbejdsskadesikringslovens § 8, stk. 1.
det er endvidere enighed om, at as påviste varige mén som følge af lungekræften udgør 15%,
og at det i sagen kan lægges til grund, at a har haft et tobaksforbrug på 20 pakkeår.
sagen er anlagt den 5. juli 2011.
sagen er i medfør af retsplejelovens § 12, stk. 3, behandlet af tre dommere.
a har fri proces. der er ikke retshjælpsdækning.
oplysningerne i sagen
a fik i sommeren 2009 konstateret lungekræft i form af planocellulært carcinom, som han
efterfølgende blev opereret for.
den 4. august 2009 traf arbejdsskadestyrelsen afgørelse om at anerkende as sygdom som en
arbejdsskade efter punkt k.4.1.d i fortegnelsen over erhvervssygdomme.
arbejdsskadestyrelsen fastsatte samtidig as varige mén til 5%.
a klagede over afgørelsen til ankestyrelsen, der den 8. oktober 2009 ændrede
arbejdsskadestyrelsens afgørelse, idet ankestyrelsen traf afgørelse om, at man ikke kunne
anerkende as sygdom som erhvervssygdom.
                                              - 2 -
den 24. maj 2011 afslog ankestyrelsen at genoptage sagen, hvorefter nærværende sag blev
anlagt.
den 4. august 2011 afgav ankestyrelsens lægekonsulent, professor, overlæge dr. med. ulrik
becker en lægefaglig udtalelse med følgende konklusion:
      "konklusion
      a har udviklet lungecancer af typen planocellulært carcinom. a har været udsat for
      asbest i et omfang som øger risikoen for lungecancer med en faktor 2-2 1/2.
      har derudover haft et meget betydeligt tobaksforbrug. uanset om man lægger et forbrug
      på 20 eller 40-60 pakkeår til grund så er risikoen for udvikling af lungecancer alene som
      følge af rygningen øget med mindst 10 gange.
      risikoen som følge af tobaksrygningen overstiger derfor langt risikoen ved den
      arbejdsmæssige eksposition og lungecancer-sygdommen skyldes derfor med
      overvejende sandsynlighed andet end den arbejdsmæssige påvirkning."
retslægerådet har den 1. februar 2012 afgivet erklæring i sagen. parternes spørgsmål og
retslægerådets besvarelse af disse er sålydende:
      ”spørgsmål 1:
      retslægerådet bedes oplyse, hvilken lungelidelse der er
      konstateret hos sagsøger.
      sagsøger lider af lungecancer (planocellulært carcinom). der er
      foretaget bronkoskopi med biopsi to gange omkring 1. juni
      2009, men beskrivelse heraf samt kopi af biopsisvar er kun
      omtalt indirekte i journalen fra thoraxkirurgisk afdeling ålborg
      (bilag 3), hvor sagsøger blev opereret med fjernelse af venstre
      lunges overlap den 26. juni 2009. undersøgelse af præparet fra
      operationen viste kun mikroskopiske rester af lungecancer.
      spørgsmål 2:
      retslægerådet bedes oplyse, om sagsøgers tobaksforbrug har
      medført en øget risiko for udviklingen af den under spørgsmål 1
      beskrevne lidelse.
      i bekræftende fald bedes retslægerådet beskrive, hvilken
      risikoforøgelse tobaksforbruget har haft isoleret set.
      såfremt det har betydning for retslægerådets besvarelse af
      spørgsmålet, om det lægges til grund, at sagsøger har haft et
      tobaksforbrug på ca. 20 pakkeår eller ca. 40 til 60 pakkeår,
      anmodes retslægerådet om at besvare spørgsmålet alternativt.
      ifølge gennemgang fra arbejdsmedicinsk klinik ålborg har
      sagsøger haft et stort tobaksforbrug og har været storryger siden
      teenageår, samlet forbrug estimeret til 45 pakkeår.
      forholdene vedrørende tobaksrygning og lungecancer er
      gennemgået i bilag a. ved et forbrug på 20 cigaretter om dagen
      er risikoen for lungecancer øget 10-15 gange eller højere. et
                                         - 3 -
forbrug på 20 pakkeår vurderes at give en risikoøgning på 10
gange eller mere, ved højere pakkeår op til 25 gange
risikoøgning.
spørgsmål 3:
retslægerådet bedes oplyse, om sagsøgers udsættelse for asbest
har medført en risikoforøgelse i forhold til udviklingen af den
under spørgsmål 1 beskrevne lidelse.
såfremt spørgsmålet besvares bekræftende, anmodes
retslægerådet om at beskrive, hvilken risikoforøgelse
asbestudsættelsen isoleret har medført.
det vurderes, at sagsøger i seks år har haft en signifikant
asbestudsættelse svarende til 10-15 fibre/ml i 10 år, hvilket
vurderes at øge risikoen for lungecancer med en faktor 2-2,5.
der er tale om 23 års latenstid i forhold til asbestudsættelse
således, at asbestpåvirkningen har haft tilstrækkelig tid til at
virke med hensyn til den kræftfremkaldende virkning.
spørgsmål 4:
retslægerådet bedes oplyse, om kombinationen af
tobaksforbruget og asbestudsættelsen har medført en
risikoforøgelse for udviklingen af den under spørgsmål 1
beskrevne lidelse.
såfremt spørgsmålet besvares bekræftende, anmodes
retslægerådet om at beskrive den samlede risikoforøgelse under
hensyntagen til udsættelsen for såvel rygning som asbest.
såfremt det har betydning for retslægerådets besvarelse, om det
lægges til grund, at sagsøger har haft et tobaksforbrug svarende
til ca. 20 pakkeår eller svarende til ca. 40 til 60 pakkeår,
anmodes retslægerådet om at besvare spørgsmålet alternativt.
tobaksrygning og asbestudsættelse har en synergistisk virkning
(multiplikativ) med hensyn til udvikling af lungecancer.
tobaksrygning med 45 pakkeår vil fremkalde en 20 dobling af
risiko og asbestudsættelse en 2,0-2,5 dobling således, at den
samlede risioko er 40-50 gange øget. da risiko for lungecancer
hos aldrig rygere er 0,5-1,0 procent, er livstidsrisiko for
lungecancer således 20-40% i absolutte tal.
spørgsmål 5:
retslægerådet bedes oplyse, om det er muligt at vurdere, om
sagsøger ville have udviklet den under spørgsmål 1 beskrevne
lungelidelse alene som følge af det beskrevne tobaksforbrug.
                                            - 4 -
     i det omfang der er tvivl om besvarelsen, bedes retslægerådet
     angive med hvilken grad af sandsynlighed, sagsøger ville have
     udviklet den under spørgsmål 1 beskrevne lidelse alene på
     grund af tobaksforbruget.
     såfremt det har betydning for retslægerådets besvarelse og
     lægges til grund, at sagsøger har haft et tobaksforbrug på ca. 20
     pakkeår eller 40 til 60 pakkeår, anmodes retslægerådet om at
     besvare spørgsmålet alternativt.
     sagsøger ville med det angivne tobaksforbrug på 20-45 pakkeår
     have en risiko på 10-20% for at udvikle lungecancer. med
     asbestudsættelse fordobles denne risiko til 20-40%. andelen af
     lungecancertilfælde, der skyldes asbestudsættelse, er således
     omkring 50 % for både ikke-rygende og rygende
     asbestarbejdere. hos en ikke-rygende asbestarbejder ville
     risikoen fordobles fra 1% til 2% igennem livet.
     spørgsmål 6:
     giver sagen i øvrigt retslægerådet anledning til bemærkninger.
     nej.”
retslægerådet har den 28. juni 2012 afgivet en supplerende erklæring i sagen. parternes
spørgsmål og retslægerådets besvarelse heraf er sålydende:
     ”spørgsmål 7:
     retslægerådet bedes i forlængelse af spørgsmål a oplyse, om
     besvarelsen af spørgsmål 5 skal forstås således, at det efter
     retslægerådets vurdering er lige sandsynligt, at den
     konstaterede lungecancer (planocellulært carcinom) er
     forårsaget af:
     1.      den påvirkning, sagsøgeren har været udsat for som
     følge af sit tobaksforbrug eller
     2.      den påvirkning, sagsøgeren har været udsat for som
     følge af asbestudsættelsen.
     hvis det har betydning for retslægerådets besvarelse, om det
     lægges til grund, at sagsøgeren har haft et tobaksforbrug
     svarende til ca. 20 pakker eller svarende til ca. 40 – 60 pakker
     anmodes retslægerådet om at besvare spørgsmålet alternativt.
     se besvarelse af spørgsmål a.
     spørgsmål 8:
     giver retslægerådets besvarelse af de supplerende spørgsmål
                                               - 5 -
      anledning til at ændre rådets besvarelse af 1. februar 2012.
      nej.
      spørgsmål a:
      hvilke af to nedennævnte årsager er efter retslægerådets
      vurdering den mest sandsynlige årsag til, at sagsøgeren lider af
      lungecancer (planocellulært carcinom)
      a)      den påvirkning, sagsøgeren har været udsat for som følge
      af sit tobaksforbrug, eller
      b) den påvirkning, sagsøgeren har været udsat for som følge af
      asbestudsættelsen?
      såfremt det har betydning for retslægerådets besvarelse, om det
      lægges til grund, at sagsøgeren har haft et tobaksforbrug
      svarende til ca. 20 pakke år eller svarende til ca. 40 - 60
      pakkeår, anmodes retslægerådet om at besvare spørgsmålet
      alternativt.
      den såkaldte ætiologiske fraktion (æf) angiver, hvor stor en del
      af sygeligheden, der kan elimineres, hvis en eksponering fjernes.
      i tilfældet med 20 pakkeår, som betyder en 10 gange øget risiko
      for lungecancer, er æf 90 % for tobak, og ved en 2 gange øget
      risiko for lungecancer på grund af asbest er æf for asbest 50 %.
      det vil sige 90 % af tilfælde elimineres ved at eliminere tobak,
      og 50 % elimineres ved at fjerne asbest. den ætiologiske
      fraktion summer ikke til 100 %, idet der er tale om en
      synergistisk effekt af tobak og asbest. af dette fremgår også, at
      den mest sandsynlige årsag er tobaksrygning, men uanset
      tobaksrygningens størrelse vil asbestudsættelsen fordoble
      risikoen for lungecancer.
      spørgsmål b:
      giver sagen i øvrigt retslægerådet anledning til bemærkninger?
      nej.”
ankestyrelsen genoptog herefter sagen og traf den 11. januar 2013 afgørelse om, at anerkende
as lungekræft (planocellulært carcinom) som erhvervssygdom. der blev samtidig truffet
afgørelse om, at a ikke havde ret til godtgørelse for varigt mén. i afgørelsen hedder det blandt
andet:
      ”…
      i vores tidligere afgørelser er der en væsentlig
      sagsbehandlingsfejl. vi har ikke lagt vægt på, at dækningen efter
      arbejdsskadelovgivningen omfatter en personskade, som er
      forvoldt af arbejdsskaden, selv om den er beskeden i forhold til
                                         - 6 -
skadelidtes samlede helbredstilstand.
ved vores tidligere afgørelse af 8. oktober 2009 gav vi afslag på
anerkendelse af din lungekræft (planocellulært carcinom) som
erhvervssygdom.
vi begrundede vores afgørelse med, at du havde været udsat for
en relevant erhvervsmæssig påvirkning efter
erhvervssygdomsfortegnelsen, men at det var overvejende
sandsynligt, at din lungekræft skyldes andre forhold end de
erhvervsmæssige.
idet vi afviste at anerkende din sygdom som erhvervssygdom,
ophævede vi også arbejdsskadestyrelsens afgørelser om mén og
tab af erhvervsevne, da der ikke længere var hjemmel til at
træffe afgørelse om disse spørgsmål.
vi har modtaget retslægerådets svar af 1. februar 2012 og 28.
juni 2012. det fremgår heraf, at den mest sandsynlige årsag til
udviklingen af lungecanser er dit private tobaksforbrug, men
uanset omfanget heraf, vil asbestudsættelsen fordoble risikoen.
vi vurderer, at principperne, som direkte fremgik af den før
2004 gældende arbejdsskadelov (1993-loven), om, at dækningen
efter arbejdsskadelovgivningen omfatter en personskade, som er
forvoldt af arbejdsskaden, selv om den er beskeden i forhold til
skadelidtes samlede helbredstilstand, fortsat kan anvendes.
ved denne vurdering har vi lagt vægt på, at den tidligere § 12
skulle ses i sammenhæng med daværende § 26. både indførelsen
af § 12 og indførelse af § 26 i 1993-loven skete, efter at
ombudsmanden havde rejst tvivl om lovmedholdeligheden af
arbejdsskadestyrelsens forudgående praksis. efter praksis
anerkendte arbejdsskadestyrelsen skadetilfælde, hvor
skadelidtes helbredsmæssige situation ikke udelukkende var en
følge af arbejdsskaden, men var en kombination af følger af
arbejdsskaden og konkurrerende forhold og kun de følger der
kunne tilskrives arbejdsskaden blev kompenseret. indførelsen af
de to bestemmelser skulle give hjemmel til at opretholde den
hidtidige praksis.
det fremgår af lovforslagets specielle bemærkninger, at § 12,
skt. 1 skulle give lovhjemmel til at anerkende skadestilfælde i
overensstemmelse med hidtidig praksis og at § 26 skulle give
lovhjemmel til at nedsætte eller efter omstændighederne lade
erstatningen helt bortfalde, således at skadelidte alene opnåede
kompensation for arbejdsskadens følger og ikke for
forudbestående eller konkurrerende lidelser.
ved arbejdsskadereformen af 2004 bortfaldt den hidtidige
                                           - 7 -
selvstændige afgørelse om anerkendelse af arbejdsskader og
blev erstattet af regler om samlede afgørelser. i konsekvens af at
den selvstændige afgørelse om anerkendelse af arbejdsskader
bortfaldt, bortfaldt også grundlaget for at tidligere § 12 skulle
opretholdes.
vi har ligeledes lagt vægt på, at der ikke i forarbejderne til 2004-
loven er nævnt nogen bemærkninger særligt til ophævelsen af §
12, og at den tidligere § 26 fra 1993-loven er videreført i den
gældende § 12, stk. 1.
…
begrundelsen for afgørelsen om anerkendelse
vi anerkender din lungekræft efter fortegnelsen over
erhvervssygdomme punkt k.4.1.d.
vi har lagt vægt på, at du lider af lungekræft af typen
planocellulært cacinom, der er optaget på
erhvervssygdomsfortegnelsen.
vi har ligeledes lagt vægt på, at du i dit arbejde har været
tilstrækkeligt udsat for asbest til, at fortegnelsens betingelser for
udsættelse er opfyldt.
vi har overvejet, hvorvidt din lungekræft med overvejende
sandsynlighed alene er en følge af andre forhold end de
erhvervsmæssige. vi vurderer, at dette ikke er tilfældet.
vi har lagt vægt på, at retslægerådet har udtalt, at den mest
sandsynlige årsag til udviklingen af din lungekræft er
udsættelsen for tobaksrygning, men uanset tobaksrygningens
omfang ville den mængde asbest, som du har været udsat for,
fordoble risikoen for udviklingen af lungekræft.
vi anerkender din sygdom selvom den aktuelle helbredsmæssige
situation ikke udelukkende er en følge af arbejdsskaden, men er
en kombination af følger af den erhvervsmæssige udsættelse og
konkurrerende forhold.
fortegnelsen over erhvervssygdomme er en liste over
sygdomme, som kan opstå efter bestemte arbejdsmæssige
påvirkninger. der skal ske anerkendelse af en erhvervssygdom,
når sygdommen er optaget på erhvervssygdomsfortegnelsen og
den erhvervsmæssige udsættelse i sig selv er tilstrækkeligt til at
fortegnelsens betingelser er opfyldt. sygdommen kan
anerkendes, selvom den aktuelle helbredsmæssige situation ikke
udelukkende er en følge af arbejdsskaden, men er en
kombination af følger af den erhvervsmæssige udsættelse og
                                          - 8 -
konkurrerende forhold. sygdommen skal ikke anerkendes, hvis
det er overvejende sandsynligt, at hele sygdommen skyldes
andre forhold end de erhvervsmæssige.
vores vurdering efter fortegnelsen over erhvervssygdomme
vi har lagt til grund, at du har lungekræft af typen planocellulært
carcinom.
vi har lagt vægt på, at du i din lærlingeperiode fra 1976 til 1979
har været udsat for asbest i mindre omfang. fra 1979 til 1986
har du været ansat på dansk eternit i aalborg. her blev der
anvendt asbest frem til 1988.
i denne periode havde du 3 daglige, gennemgående
arbejdsfunktioner.
du påfyldte asbest til produktionsanlæg/bånd, hvor du påsatte
plastikemballeret asbestpaller. plasticen blev maskinelt fjernet
og asbesten løsnet mekanisk. arbejdet foregik i lukket hal med
asbeststøv fra produktionen.
du servicerede ved asbestsiloen, hvor produktet gennem siloen
blev anbragt i kar og blev omrørt med vand. her skulle du
manuelt sørge for, at fastsiddende asbest blev løsnet for at undgå
driftsstop.
endelig var en daglig arbejdsfunktion adskillelsen af de
færdigproducerede eternitplader. disse plader var anbragt i lag
af 3 og skulle manuelt skilles med skraber.
udover de daglige funktioner foretog du den rutinemæssige
rengøring én gang pr. uge og i øvrigt ad hoc ved behov.
rengøringen tog nogle timer. her lavede du rengøring af
rørsystemer med asbest. dette skete ofte manuelt med skraber
eller med fastsiddende asbestpropper med lufthammer.
vi har lagt til grund, at det af arbejdsmedicinsk journal fra
aalborg sygehus af 24. juni 2009 fremgår, at du har været udsat
for 100 til 150 fiberår.
vi har desuden lagt til grund, at du også har haft et betydeligt
tobaksforbrug.
vi har lagt vægt på, at det af journal fra hjerte-lungekirurgisk
afdeling på aalborg sygehus af 25. juni 2009 fremgår, at du har
røget cirka 40 år, 20 til 30 cigaretter dagligt.
vi har ligeledes lagt vægt på, at din advokat ved brev af 1. april
2011 har oplyst, at angivelserne af dit cigaretforbrug over tid
                                          - 9 -
ikke er retvisende. der må være sket en misforståelse mellem
dig og lægerne på aalborg sygehus. du havde fået opfattelsen
af, at du blev spurgt om dit cigaretforbrug på tidspunktet for
undersøgelsen. hertil bekræftede du, at du har røget igennem 40
år, men perioden har været afbrudt af flere forsøg på rygestop og
forbruget har været af vekslende intensitet. du skønner nu, at dit
forbrug har været cirka 10 cigaretter dagligt, svarende til knapt
20 pakkeår.
vi finder det overvejende sandsynligt, at der over den 40-årige
periode har været et vekslende forbrug af tobak. vi vurderer
derfor, at du har haft et tobaksforbrug på minimum 20 pakkeår.
vi vurderer derfor, at din lungekræft ikke alene skyldes
arbejdsskaden.
vi anerkender din sygdom selvom den aktuelle helbredsmæssige
situation ikke udelukkende er en følge af arbejdsskaden, men er
en kombination af følger af den erhvervsmæssige udsættelse og
konkurrerende forhold.
vi har lagt vægt på, at din sygdom er optaget på
erhvervssygdomsfortegnelsen, og at din erhvervsmæssige
udsættelse i sig selv er tilstrækkeligt til, at fortegnelsens
betingelser er opfyldt.
i afgørelsen om varigt mén og tab af erhvervsevne skal der
foretages fradrag i erstatningen som følge af dit private
tobaksforbrug, hvis dette har medført, at den aktuelle lægelige
eller sociale situation ikke udelukkende kan henføres til
arbejdsskaden.
oplysningerne fremgår særligt af journal fra arbejdsmedicinsk
klinik, aalborg af 24. juni 2009 og retslægerådets udtalelser af
1. februar 2012 og 28. juni 2012.
begrundelsen for afgørelsen om varigt mén
dit samlede varige mén var på tidspunktet for vores afgørelse
den 8. oktober 2009 15 procentpoint. dit varige mén som følge
af arbejdsskaden udgør imidlertid kun 10 procent heraf, altså
under 5 procent.
vi vurderer, at din samlede méngrad skønsmæssigt svarer til 15
procent. vi har sammenlignet med méntabellens afsnit i.2.,
hvorefter kræftsygdom, radikalt opereret/behandlet, men med
stor eller meget stor risiko for tilbagefald svarer til et varigt mén,
der er mindre end eller lig med 15 procent.
udover den erhvervsmæssige udsættelse for asbest svarende til
                                         - 10 -
100 til 150 fiberår, har du haft et privat tobaksforbrug svarende
til minimum 20 pakkeår.
vi vurderer, at din aktuelle helbredsmæssige situation derfor
ikke udelukkende kan henføres til arbejdsskaden, der derfor kun
skønsmæssigt har medført 10 procent af de 15 procentpoint.
vi har lagt vægt på, at du har udviklet lungekræft af typen
planocellulært carcinom og er radikalt opereret herfor i juli
2009, hvor en del af den ene lunge blev fjernet.
vi har også lagt vægt på, at lægefaglig erfaring viser, at
udsættelsen for asbest i et omfang svarende til det, du har været
udsat for på 10 til 15 fiber/ml i 10 år, medfører en øget risiko for
lungecancer med en faktor 2-2½.
ligeledes viser lægefaglig erfaring, at risikoen for at udvikle
lungecancer alene som følge af rygning svarende til dit forbrug
på minimum 20 pakkeår øges med mindst 10 gange.
endelig viser lægefaglig erfaring, at der ved kombineret asbest-
og tobaksudsættelse er tale om en multiplikativrisiko, hvor de to
risici skal ganges med hinanden. dette indebærer, at risikoen for
dig for udvikling af lungecancer er 20-25 gange øget som følge
af udsættelsen for både asbest og tobak.
vi vurderer, at denne konkrete risiko for udviklingen af
lungekræft skal sammenlignes med risikoen såfremt du var ikke-
ryger. derfor udgør rygningen 90 procent af den samlede risiko
og arbejdsskaden udgør omvendt 10 procent.
vi bemærker, at det varige mén er et udtryk for den medicinske
bedømmelse af de daglige ulemper i den personlige livsførelse
som en skade har medført. hvis en arbejdsskade rammer et
område, der med overvejende sandsynlighed ville være blevet
varigt skadet selv om arbejdsskaden ikke var sket, skal der
foretages fradrag i ménvurderingen. det varige mén som følge af
arbejdsskaden vil herefter blive fastsat efter et skøn. dette skøn
vil bygge på en lægefaglig vurdering. i sager om lungelidelser
fastsættes méngraden alene på baggrund af den del af lidelsen,
som skønnes at måtte være arbejdsbetinget. der sker i disse
sager en afvejning af på den ene side asbestekspositionen og
dennes sværhedsgrad, og på den anden side tobaksforbruget og
dettes størrelse, sammenholdt med lidelsens art, udvikling og
latenstid.
vi fastsætter derfor dit varige mén som følge af arbejdsskaden
efter et skøn. vi vurderer, at 90 procent af det samlede mén med
overvejende sandsynlighed skyldes andre forhold end
arbejdsskaden. dit varige mén som følge af arbejdsskaden udgør
                                              - 11 -
       derfor under 5 procent.
       ….”
forklaringer
a har forklaret, at han i perioden fra engang i 1976 til februar 1979 arbejdede som
automekanikerlærling. i forbindelse med at han foretog eftersyn af biler, havde han kontakt
med asbest, som var i bilernes bremser og koblinger. asbeststøvet blev blæst af med en
luftpistol, og støvet var derfor i hele værkstedet. der var eftersyn af biler dagligt. der blev
ikke brugt beskyttelsesværn.
i perioden marts 1979 til efteråret 1986 var han ansat i produktionen på eternitfabrikken. alle
arbejdsfunktionerne indebar kontakt med asbest. de skulle blandt andet skille asbestplader
manuelt med en skraber. der var rigtig meget støv. på fabrikken blev der arbejdet med alle tre
former for asbest, men han ved ikke nærmere om fordelingen af disse. der blev ikke brugt
beskyttelsesværn.
han arbejdede herefter en periode ved lyng byg, hvor han også havde kontakt med asbest i
forbindelse med vedligeholdelse af varmekedler, idet rørene, som skulle tages af i forbindelse
med vedligeholdelsesarbejdet, var isoleret med meget porøst asbestmateriale.
i 1989 kom han tilbage til eternitfabrikken. produktionen var på det tidspunkt asbestfri.
asbesten var skiftet ud med cellulosefibre/flyveaske, som var et spildprodukt fra
varmeværket. der blev generelt ikke brugt beskyttelsesværn, men han kan huske at engang,
hvor de var 15 personer, der skulle gøre et anlæg rent, kom chefen med tre
beskyttelsesmasker, som de skulle deles om.
parternes synspunkter
a har procederet i overensstemmelse med påstandsdokument af 4. marts 2013, der er
sålydende:
"til støtte for den principale påstand gøres det gældende
at       beviskravene i arbejdsskadesikringslovens §§ 8 og 12, stk. 2 er sammenfaldende,
at        sagsøgte således både for så vidt angår anerkendelsen af erhvervssygdommen på
          erhvervssygdomsfortegnelsen, som ved udmålingen af méngraden, skal løfte
          bevisbyrden for, at overvejende sandsynlighed taler imod, at lidelsen henholdsvis det
          påviste varige mén skyldes arbejdet (den anerkendte arbejdsskade),
at        bevisbyrden herfor påhviler sagsøgte,
at        sagsøgte ved bilag b har erkendt ikke at kunne løfte denne bevisbyrde i henhold til
          beviskravene i arbejdsskadesikringslovens § 8, stk. 1,
at        sagsøgte allerede af den grund ikke kan løfte bevisbyrden for, at det påviste varige
          mén skyldes andre forhold end den anerkendte arbejdsskade,
at        det således følger af retslægerådets besvarelse, at den erhvervsmæssige eksponering
          med 50% sandsynlighed er årsag til den hos sagsøger konstaterede cancerlidelse,
at        det således følger af retslægerådets besvarelse af spørgsmål 5, at sagsøger som følge
          af tobaksforbruget havde en livstidsrisiko for at udvikle lungecancer på 10% – 20%,
                                              - 12 -
at        det således ikke er overvejende sandsynligt, at sagsøger alene som følge af
          tobaksforbruget ville have udviklet lungecancer, da risikoen herfor er mindre end
          50%,
at        der ikke er påvist andre årsager til det konstaterede varige mén end
          lungecancerlidelsen,
at        sagsøgte ikke har løftet bevisbyrden for, at overvejende sandsynlighed taler for, at
          det konstaterede varige mén skyldes andet end den anerkendte arbejdsskade,
at        det samlede varige mén ubestridt udgør 15%, og
at        sagsøgers varige mén som følge af den anerkendte arbejdsskade
          derfor udgør 15%.
til støtte for den subsidiære påstand gøres det nærmere gældende,
at        den erhvervsmæssige eksponering har forøget risikoen for udvikling af
          cancerlidelsen med faktor 2 til 2,5,
at        den erhvervsmæssige eksponering således har forøget risikoen fra faktor 10 til faktor
          20 – 25 i overrisiko for udvikling af canceren, og
at        den erhvervsmæssige eksponering således har medført mere end halvdelen af det
          konstaterede varige mén."
ankestyrelsen har procederet i overensstemmelse med påstandsdokument af 5. marts 2013,
der er sålydende:
"anbringender
ad anerkendelsen
det er i denne sag uomtvistet, at a opfylder de opstillede betingelser i
erhvervssygdomsfortegnelsen punkt k.4.1.d., idet han har fået stillet diagnosen lungekræft
(planocellulært carcinom) samt i sit arbejde er blevet udsat for asbest i et omfang, der
opfylder fortegnelsens krav.
det er ligeledes uomtvistet, at en af arbejdet uafhængig faktor (as tobaksforbrug) kan have
forårsaget lungekræften.
det er ankestyrelsens og retslægerådets vurdering (svar på spørgsmål a), at den mest
sandsynlige årsag til lungekræften er as tobaksforbrug.
det kan imidlertid ikke udelukkes, at asbestpåvirkningen i sig selv kan have forårsaget
lungekræft.
det er derfor i denne sag ankestyrelsens vurdering, at lungekræften kan have flere årsager,
hvoraf påvirkningen som følge af as arbejde er den ene.
                                               - 13 -
derfor er lungekræften anerkendt som en erhvervssygdom i medfør af asl § 7, stk. 1, nr. 1,
dog således, at a alene er berettiget til erstatning og godtgørelse inden for rammerne af lovens
§ 12, stk. 1.
ad udmålingen
det retlige grundlag
det følger udtrykkeligt af asl § 12, stk. 1, at méngodtgørelsen fastsættes på grundlag af
arbejdsskadens følger, samt at godtgørelsen kan nedsættes i det omfang, as lægelige situation
ikke udelukkende kan henføres til arbejdsskaden.
herudover følger det af lovens § 12, stk. 2, at et påvist varigt mén anses for at være en følge
af arbejdsskaden, medmindre overvejende sandsynlighed taler herimod.
af højesteretspraksis kan det udledes, at en forudsætning for at foretage et fradrag i det
samlede varige mén er, at ankestyrelsen kan godtgøre, at skadelidtes forudbestående forhold
frembød nærliggende risiko for, at de ville påvirke skadelidtes helbredstilstand (uanset
arbejdspåvirkningen) indenfor en nærmere fremtid, jf. u1998.1627h og u2010.168h.
bevisbyrdefordelingen
der er enighed mellem parterne om, at as påviste varige mén som følge af lungelidelsen
udgør 15 procent. det er herefter ankestyrelsens bevisbyrde, at der er grundlag for at foretage
fradrag i godtgørelsen i medfør af lovens § 12, stk. 2.
det er med andre ord ankestyrelsen, der skal bevise, at der er holdepunkter for at antage, at
as helbredstilstand som følge af as tobaksforbrug ville have været påvirket - uanset
asbestpåvirkningen, og at tobaksforbruget dermed giver anledning til at foretage et fradrag
efter loven.
når ankestyrelsen har bevist dette, tilkommer det a at bevise, at der er grundlag for at
tilsidesætte ankestyrelsens skønsmæssige fordeling af as méngrad på henholdsvis
arbejdspåvirkning og påvirkningen efter tobaksforbruget.
den konkrete sag
det gøres gældende, at ankestyrelsen ved retslægerådets erklæringer samt ved
ankestyrelsens lægefaglige vurdering har godtgjort, at a ud fra et prognosesynspunkt ville
have udviklet lungekræft som følge af tobaksforbruget - også uanset udsættelsen for asbest.
i den forbindelse henvises til, at det af sagens oplysninger fremgår, at a har haft et betydeligt
tobaksforbrug. det kan efter oplysningerne lægges til grund, at a har haft et tobaksforbrug på
minimum 20 pakkeår.
af retslægerådets erklæring af 1. februar 2012 fremgår det bl.a., at et tobaksforbrug svarende
til as (20 pakkeår) giver en risikoforøgelse for udvikling af lungekræft med 10 gange eller
mere (svar 2), mens det af svaret på spørgsmål 3 fremgår, at asbest alene giver en
risikoforøgelse med en faktor 2 til 2,5 for udvikling af lungekræft.
det gøres dermed også gældende, at ankestyrelsen har løftet bevisbyrden efter lovens § 12,
stk. 2, og at der således er grundlag for at foretage fradrag for lungekræften, idet der er
væsentlige holdepunker for at antage, at lungekræften ville have udviklet sig uanset
asbestpåvirkningen.
                                              - 14 -
i 1993 kodificeredes en fast praksis ved en lovændring, hvorefter der også sker anerkendelse
af erhvervssygdomme i tilfælde, hvor arbejdsbelastningen alene har været medvirkende årsag
til sygdommen, men hvor det samtidig blev lovfæstet, at det alene er den del af følgerne, der
kan henføres til arbejdsbelastningen, der berettiger til erstatning efter loven.
a er i medfør af denne praksis blevet kompenseret for en del af følgerne af sin lungekræft,
idet han har været udsat for asbest i et omfang, der i sig selv kunne medføre lungekræft.
a er således i medfør af lovens § 12 berettiget til godtgørelse for varigt mén svarende til den
del af det varige mén, der ud fra en risikofordeling på henholdsvis arbejdspåvirkningen og
tobakspåvirkning kan henføres til arbejdspåvirkningen.
ankestyrelsen har vurderet, at den konkrete risiko for udviklingen af lungekræft skal
sammenlignes med risikoen, såfremt a var ikke-ryger. på den baggrund har ankestyrelsen
vurderet, at rygningen udgør 90 procent af den samlede risiko, og arbejdsskaden udgør
omvendt 10 procent.
der er ikke tilvejebragt grundlag for at tilsidesætte denne vurdering. derimod understøtter
retslægerådets udtalelser i det hele vurderingen.
det gøres i den forbindelse gældende, at der ikke er grundlag for at tilsidesætte
ankestyrelsens skønsmæssige vurdering, hvorefter as varige mén som følge af den
arbejdsmæssige påvirkning kun udgør 10 procent af det samlede varige mén på 15
procentpoint, altså 1,5 procent og dermed under 5 procent.
a er derfor ikke berettiget til en godtgørelse for varigt mén, jf. asl § 18, stk. 1.
ankestyrelsen har ved vurderingen lagt vægt på, at lægefaglig erfaring viser, at udsættelsen
for asbest svarende til as medfører en øget risiko for lungekræft med 2 - 2½ gange. denne
vurdering understøttes af retslægerådets udtalelse af 1. februar 2012 (svar 3).
ankestyrelsen har ligeledes lagt vægt på, at risikoen for at udvikle lungekræft alene som følge
af et tobaksforbrug som as forøges med mindst 10 gange. dette understøttes tillige af
retslægerådets erklæring af 1. februar 2012 (svar 2).
ankestyrelsen har endvidere lagt vægt på, at kombineret tobaks- og asbestudsættelse
medfører, at as risiko for at udvikle lungekræft har været forøget med 20 - 25 gange."
rettens begrundelse og afgørelse
der er enighed mellem parterne om, at a opfylder betingelserne for at få lungekræften
(planocellulært carcinom) anerkendt som en erhvervssygdom i medfør af arbejdsskadelovens
§ 7, stk. 1, nr. 1.
der er endvidere enighed om, at a har haft et tobaksforbrug på 20 pakkeår, og at
tobaksrygningen i sig selv kan have medført lungekræften.
forholdet mellem arbejdsskadesikringslovens § 8, stk. 1, og § 12, stk. 2
af forarbejderne til ændring af lov om forsikring mod følger af arbejdsskade i 1993 (lff
1991-1992.1.168) fremgår, at man med lovændringen ønskede at lovfæste
                                             - 15 -
arbejdsskadestyrelsens hidtidige praksis, hvorefter kun de følger, der kunne tilskrives en
arbejdsskade blev anerkendt og kompenseret.
i den forbindelse blev der i den dagældende lovs § 12, stk. 1, indsat hjemmel til i
overensstemmelse med den hidtidige praksis at anerkende skadestilfælde, hvor skadelidtes
aktuelle situation ikke udelukkende var en følge af arbejdsskaden men en kombination af
følger af en arbejdsskade og konkurrerende forhold og skadestilfælde som forværring af
forudbestående lidelser. endvidere blev der i sammenhæng hermed i § 26 indsat hjemmel for
arbejdsskadestyrelsen til at nedsætte eller efter omstændighederne lade erstatningen helt
bortfalde, således at den skadelidte alene opnåede kompensation for arbejdsskadens følger.
uanset at loven ved arbejdsskadereformen fra 2004 blev ændret, således at blandt andet den
dagældende § 12, blev ophævet, er der ikke på baggrund af forarbejderne hertil grundlag for
at antage, at det var hensigten hermed at ændre de eksisterende principper i loven.
at ankestyrelsen anerkendte as lungelidelse, selvom der var konstateret flere årsager til
sygdommen, idet overvejende sandsynlighed ikke talte for, at hele sygdommen skyldtes andre
forhold end de erhvervsmæssige, jf. arbejdsskadesikringslovens § 8, stk. 1, jf. § 7, stk. 1,
medfører derfor ikke, at ankestyrelsen ikke kan foretage fradrag i erstatningen efter
arbejdsskadesikringslovens § 12, stk. 2, hvis overvejende sandsynlighed taler imod, at det
varige mén anses for at være en følge af arbejdsskaden.
ankestyrelsen har derfor været berettiget til at foretage en vurdering af, hvorvidt der var
grundlag for at nedsætte as godtgørelse, således at a alene får kompensation for
arbejdsskadens følger.
det varige mén
retslægerådet har i sagen udtalt blandt andet, at ved et forbrug på 20 cigaretter om dagen (20
pakkeår) er risikoen for lungecancer forhøjet 10-15 gange eller højere, og at
asbestpåvirkningen vurderes at øge risikoen for lungecancer med en faktor 2-2,5. endvidere
har retslægerådet udtalt, at den mest sandsynlige årsag til lungecanceren er tobaksrygning,
men uanset tobaksrygningens størrelse vil asbestudsættelsen fordoble risikoen for
lungecancer.
herefter finder retten, at ankestyrelsen har løftet bevisbyrden for, at overvejende
sandsynlighed taler imod, at det påviste varige mén skal anses for at være en følge af
arbejdsskaden, jf. arbejdsskadesikringslovens § 12, stk. 2, og at der således skal ske fradrag
for den del af det varige mén, der ikke skyldes asbestpåvirkningen, men derimod
tobaksrygningen.
retten har på baggrund af sagsøgerens bevisførelse ikke fundet grundlag for at tilsidesætte
ankestyrelsens skønsmæssige vurdering af, at rygningen udgør 90% af den samlede risiko for
udviklingen af lungekræft, og arbejdsbejdsskaden udgør 10%.
retten tager derfor ankestyrelsens påstand om frifindelse til følge.
uanset at ankestyrelsen i sagens skal anses som den vindende part, finder retten, da der er
tale om en sag mellem en borger og en offentlig myndighed, og da sagen af ankestyrelsens er
anset som principiel, hvilket har medført øgede omkostninger i sagen, at særlige grunde taler
for, at a kun skal betale delvise sagsomkostninger til ankestyrelsen, jf. retsplejelovens § 312,
stk. 2.
a har fri proces, hvor statskassen herefter skal betale sagsomkostninger til ankestyrelsen
med 25.000 kr. beløbet dækker udgift inklusiv moms til advokatbistand. retten har herved
lagt vægt sagens omfang, herunder at parterne i to omgange har stillet spørgsmål til
retslægerådet, og at sagens økonomiske værdi er anslået til 106.062 kr.
                                          - 16 -
thi kendes for ret
ankestyrelsen frifindes.
statskassen skal betale sagens omkostninger med 25.000 kr. til ankestyrelsen.
