                             højesterets dom
                       afsagt tirsdag den 13. november 2012
sag 99/2011
(2. afdeling)
nordea bank danmark a/s
(advokat ole borch)
mod
bridema a/s under konkurs
(advokat rune derno)
i tidligere instans er af østre landsrets 3. afdeling afsagt kendelse den 20. januar 2010 og
dom den 22. marts 2011.
i pådømmelsen har deltaget fem dommere: per walsøe, jytte scharling, jens peter
christensen, henrik waaben og lars hjortnæs.
påstande
appellanten, nordea bank danmark a/s, har påstået frifindelse, subsidiært betaling af
2.247.852 kr., mere subsidiært betaling af 8.668.096 kr. og mest subsidiært betaling af
9.270.857 kr.
indstævnte, bridema a/s under konkurs, har påstået stadfæstelse, subsidiært betaling af et
mindre beløb.
anbringender
nordea bank danmark a/s har supplerende anført, at selskabet bridemas årsresultater i de
sidste fem år før 2006 gennemsnitligt havde vist overskud på ca. 5 mio. kr. efter skat. virk-
somheden havde i det væsentlige kun haft lagre af varer, som allerede var solgt. de kassekre-
ditaftaler, der blev indgået i 2004 og 2005, blev udformet i overensstemmelse med bridemas
                                              - 2 -
finansieringsbehov. nordea blev i 2005 og begyndelsen af 2006 løbende underrettet om ud-
viklingen i bridema ved kvartalsrapporter, som ikke gav grund til bekymring eller uro, idet de
alle viste overskud i 2005. bridema besluttede i 2005 at omlægge sit regnskabsår til kalen-
deråret, og den aftalte genforhandling af kreditaftalen blev derfor udsat, så der kunne fore-
ligge en revideret årsrapport for 2005 som grundlag.
bridema tilkendegav på møderne i 2006, at selskabet forventede hurtigt at få vendt den nega-
tive udvikling. nordea havde tillid til bridema, og når nordea i juni 2006 tilkendegav, at ban-
ken nu ønskede at få supplerende sikkerhed i form af virksomhedspant, skyldtes det, at der
var blevet indført lovgivningsmæssig mulighed for det, og at bridema på grund af udviklin-
gen i 2006 nu havde fået et egentligt varelager.
nordeas kredittilsagn i løbet af 2006 opfyldte bridemas ønsker og budgetterede kreditbehov. i
september 2006 havde bridema overskydende trækningsret på 8,5 mio. kr. i forhold til likvi-
ditetsbehovet.
bridema under konkurs har ikke løftet bevisbyrden for, at selskabet var insolvent, da virk-
somhedspantet blev etableret, eller i givet fald at nordea vidste eller burde vide, at bridema
var insolvent. i oktober 2006 var egenkapitalen positiv, og bridema budgetterede med over-
skud i resten af 2006 og uændret status med hensyn til varelager, debitorer og likviditet. nor-
dea havde ikke grund til at tro, at bridema var eller ville blive insolvent, heller ikke selv om
nordea vidste eller burde vide, at momslånet på 19,9 mio. kr. skulle nedbringes i begyndelsen
af 2007. bridema havde således en erfaren ledelse og en mangeårig positiv drift, og ledelsen
havde straks taget skridt til at ændre virksomhedens kurs i lyset af de dårlige tal i begyndelsen
af 2006. bridema havde også allerede fra august 2006 leveret et resultat, som var bedre end
forventet, og i august og september var omsætningen kun 1,7 % mindre end forventet, og det
er ikke omsætningen, men selskabets bundlinje, som er afgørende. i henhold til budgetterne
ville der være en uudnyttet trækningsret på knap 10 mio. kr. ved udgangen af 2006, og det,
der teoretisk set manglede for at kunne betale den del af momslånet, som skulle indfries, ville
kun – som senere beregnet – være ca. 3,8 mio. kr.
bridema under konkurs har ikke løftet bevisbyrden for, at virksomhedspantet blev stiftet på et
tidspunkt, hvor det var altovervejende sandsynligt, at det ville ende med konkurs for bridema.
                                                - 3 -
bevisbyrden er heller ikke løftet for, at stiftelsen af virksomhedspantet ikke var et relevant og
nødvendigt skridt for at videreføre bridema, og etableringen af virksomhedspantet var således
ikke utilbørligt.
nordeas reaktionsmønster efter i juni 2006 at være blevet orienteret om den negative udvik-
ling i første halvdel af 2006 viser, at man ikke betragtede bridema som værende i fare. bri-
dema under konkurs har ikke løftet bevisbyrden for, at nordea var i ond tro om en forestående
konkurs. bridema fik først problemer, da den nye revisor i januar 2007 konstaterede, at der
var behov for en øget hensættelse på 10 mio. kr. til debitortab, og også herefter var der tro på,
at problemerne kunne løses, idet virksomheden var overskudsgivende. det var kun, fordi
skat ikke ville medvirke til en ordning, at det endte med konkurs.
nordea havde i oktober 2006 gyldig sikkerhed i bridemas momstilgodehavende for septem-
ber 2006, idet det afgørende ikke er, hvilken dag parterne har aftalt transporten af tilgode-
havendet med hinanden, men hvilken dag overdragelsen denuntieres over for skattemyndig-
hederne og dermed får bindende virkning over for omverdenen. det fremgår af forarbejderne
til opkrævningslovens § 13, at hensigten med bestemmelsen alene er at beskytte skattemyn-
dighedernes mulighed for at kunne modregne, og i overensstemmelse hermed skal en trans-
port først anses for ”foretaget” – det vil sige gennemført, ikke aftalt – når den er denuntieret
over for debitor. endvidere kan hverken skattemyndighederne eller bridema under konkurs
påberåbe sig ugyldighed nu, efter at skattemyndighederne som dem, bestemmelsen i opkræv-
ningslovens § 13 skal beskytte, har noteret transporten uden forbehold.
med hensyn til nedbringelserne af kassekreditten er det kun perioden fra den 26. januar 2007,
hvor den første nedsættelse af kreditmaksimum blev effektueret, som er relevant for spørgs-
målet om omstødelse. nedbringelsen af saldoen i denne periode frem til dekretdagen var kun
på godt 2 mio. kr. nedsættelserne af kassekredittens maksimum i 2007 skete i henhold til kre-
ditaftalen. under hele perioden frem til konkursen holdt nordea kreditten åben, og nordea har
ikke returneret betalinger. bridema har selv håndteret trækkene på kassekreditten, og bridema
trak ikke konstant kreditten til maksimum. nedbringelserne af trækket på kreditten er derfor
udtryk for bridemas faktiske anvendelse af kreditten. ved konkursdekretets afsigelse var der
en uudnyttet ramme på ca. 4 mio. kr. bridema betalte sine kreditorer til forfaldstid kun med
undtagelse af momsgælden til skat. udviklingen på kreditten var således ordinær og ikke
                                              - 4 -
utilbørlig, idet nedbringelserne alene fulgte cashflowet i virksomheden og skete, uden at der
var en modsvarende stigning i anden gæld. subsidiært er heller ikke nedbringelsen i perioden
fra etableringen af virksomhedspantet utilbørlig eller ikke ordinær.
bridema a/s under konkurs har supplerende anført, at virksomhedspantet blev stiftet for
gammel gæld efter krav fra nordea. banken var kort forinden blevet bekendt med, at bridema
var i krise, idet omsætningen var faldet dramatisk på meget kort tid fra december 2005, og at
dette fald ikke var en følge af en ændret forretningsmæssig strategi, men af udefrakommende
omstændigheder. nordea var endvidere bekendt med, at en del af momslånet på grund af om-
sætningsnedgangen skulle indfries i begyndelsen af 2007, at der ikke var udsigt til en snarlig
bedring af omsætningen, at der, selv hvis bridemas budgetter holdt, ikke ville være likviditet
nok til at betale momslånet, og at der ikke var konkret udsigt til, at selskabet ville få tilført
yderligere likviditet. det fremgår af bankens eget mødereferat fra den 15. august 2006, at kra-
vet om virksomhedspant blev fremsat på baggrund af bridemas negative udvikling i første
halvår af 2006. kravet blev endvidere fremsat samtidig med, at nordea ville indføre vilkår i
kreditaftalen, som indebar, at kreditmaksimum måtte forventes nedsat.
da kassekreditten blev nedbragt i januar-april 2007, var krisen ikke afværget. hverken etable-
ringen af virksomhedspantet eller nedsættelsen af kreditmaksimum og den derved påtvungne
nedbringelse af kreditten skete i bridemas interesse med henblik på at komme igennem kri-
sen, men var alene til fordel for nordea, som fik sin kreditrisiko reduceret, samtidig med at
dispositionerne var til skade for andre kreditorer.
det følger af ordlyden og forarbejderne til opkrævningslovens § 13, at transporten i moms-
tilgodehavendet for september 2006 ikke var gyldig, idet transportaftalen var indgået før af-
regningsperiodens udløb. kreditten var således ikke delvis sikret ved denne transport.
nordea var eller burde være bekendt med, at bridema var eller blev insolvent, da virksom-
hedspantet blev etableret som pant for gammel gæld, og da kassekreditten blev nedbragt.
supplerende sagsfremstilling
den midlertidige kreditaftale af 9. november 2004 mellem nordea og bridema blev indgået
på baggrund af bridemas reviderede årsrapport for 2003-2004, hvoraf det fremgik, at bridema
                                                - 5 -
havde haft overskud i fire af de seneste fem regnskabsår, og at det eneste underskud havde
været på ca. 321.000 kr. det gennemsnitlige resultat efter skat i disse fem år var på ca. 5 mio.
kr. om året. i regnskabsåret 2003-2004 havde bridema et overskud efter skat på 12,9 mio. kr.
og efter udlodning af udbytte en egenkapital pr. 30. juni 2004 på 11,3 mio. kr. bridema havde
da en balance på 107 mio. kr. med anlægsaktiver på ca. 4 mio. kr. og omsætningsaktiver på
103 mio. kr.
nordeas interne referat af mødet med bridema den 15. august 2006 lyder i sin helhed således:
      ”samlet internt mødereferat
                                                                        opfølgningsdato:
      mødedeltagere
      fra selskabet deltog: direktørerne dean nielsen og brian duelund. herudover deltog
      regnskabschef per lundberg.
      rådgivningsbehov/bankforretninger 1
      mødet indledtes med et indlæg af brian duelund der redegjorde for den aktuelle mar-
      kedssituation. som tidligere forudset mærkes allerede nu god aktivitet og det er tydeligt,
      at en del af aktørerne ruster sig til at markedsaktiviteterne for alvor sætter ind i septem-
      ber. med baggrund heri mærkes det, at en del aktører køber til lager nu for at være klar.
      den megen turbulens har dog medført at der er relativt få varer tilgængelige, hvilket har
      været en fordel i bridema’s arbejde med at få reduceret varelageret betydeligt.
      der fremlagdes ny lageropgørelse pr. 31/7-2006, af hvilken fremgår, at den samlede la-
      gerværdi ligger på omkring mdkk 22,0 og hvor den ”røde søjle” nu er opgjort til
      mdkk 4,1. det vurderes at disse varer sælges indenfor 14 dage (fra mødedato at regne)
      det er således særdeles positivt, at det i vid udstrækning er lykkedes for selskabet at re-
      ducere deres lagerrisiko ganske betydeligt. når bortses fra den ”røde søjle” vurderer sel-
      skabet ikke, at der er særlige risici forbundet med den øvrige del af lageret.
      bd oplyste endvidere, at selskabets største problem p.t. er at skaffe varer nok. det er
      primært cpu’er der er mangel på, idet de fleste distributører ikke har haft nerver/styrke
      til at ligge med tilstrækkelige kvantiteter, og et typisk mønster er, at amd og intel vil
      være 5-8 uger om at levere deres backlogs, så der vil være et langt efterslæb. dette ef-
      terslæb lukrerer bridema traditionelt på, idet selskabet har andre kilder hvor varerne kan
      hentes fra.
      der fremlagdes revideret budget for resten af året, hvilket havde basis i de realiserede
      tal pr. 30/6-2006. idet juni 2006 isoleret set genererede et underskud på mdkk 1,7, kan
      det samlede underskud for halvåret opgøres til mdkk 11,5 før skat, og efter skat
      mdkk 8,1. egenkapitalen er i den indleverede balance / budget opgjort til mdkk 9,6
      pr. 30/6-2006.
      det endelige resultat for juli måned 2006 forventes at foreligge i uge 34.
                                           - 6 -
af selskabets balancebudgettering for årets sidste 2 kvartaler fremgår, at behovene ud-
gør mdkk 21,0 og mdkk 15,0 i henholdsvis 3. og 4. kvartal.
med baggrund i visheden om, at behovet fluktuerer en del hen over kvartalerne, søgte
selskabet om at det p.t. gældende maximum på mdkk 30,0 opretholdes, i hvert fald 3.
kvartal ud, idet behovet antages at falde til omkring mdkk 20,0 i 4. kvartal og frem.
totalt set forventes i 2. halvår 2006 et resultat efter skat på tdkk 614.
en sideeffekt af den lavere omsætning, må forudses at være skat’s krav om en reduk-
tion af eksisterende momslån, der p.t. udgør mdkk 19,9. en nedbringelse heraf må
forudses at skulle finde sted primo 2007.
med baggrund i den driftsmæssige udvikling i 1. halvår, har vi, som udgangspunkt kræ-
vet et virksomhedspant på mdkk 30,0 for videreførelse af engagement på det ønskede
niveau. vi har dog tilkendegivet, at vi muligvis kan ”leve” med et pant på mdkk 20,
såfremt trækningsretten nedskrives til mdkk 20,0 fra den 1/10-2006.
vi har i den forbindelse redegjort for den trækningsret der kan opnås med baggrund i en
60% belåning af debitorerne og en 40% belåning af varelageret. selskabet ønskede at
overveje situationen og vender tilbage snarest muligt.
rådgivningsbehov/bankforretninger 2
muligheden for tilførsel af yderligere kapital blev drøftet. på seneste bestyrelsesmøde
den 8. august, blev direktionen pålagt at udarbejde et strategioplæg dette vedrørende
samt en revideret forretningsplan for de næste 3 år, til forelæggelse for bestyrelsen den
9. oktober. det forventes, efter en godkendelse af disse oplæg, at der efter generalfor-
samlingsbeslutning rettes henvendelse til aktører i kapitalmarkedet med potentielle kan-
didater til en aktiepost i db-koncernen. på koncernniveau tilstræbes en styrkelse af ka-
pitalgrundlaget i størrelsesordenen 20 – 25 mdkk.
salgstanker er for nærværende ikke relevante, idet man fra direktionens side er meget
indstillet på selv at arbejde bridema ud af krisen, dels som den personlige tilfredsstillel-
se der naturligt ligger heri, dels for at optimere virksomhedens værdi i forhold til en se-
nere kapitaltilførsel.
selskabets mål, er meget hurtigt, og gerne inden 31/12, at få tilført kapital. vi har på-
peget, at sådanne processer undertiden kan virke noget langsommelige, og at et mål der
hedder 1. halvår 2007 formentlig er mere realistisk.
man er dog meget indstillet på at tingene skal gå hurtigt, dels for at styrke bridema,
men også for at kunne videreføre udviklingen i enavia, hvor august måned 2006 for-
ventes at blive den bedste i selskabets relativt korte levetid. der er fortsat forskellige
ting som man ønsker at videreudvikle i enavia, ting som koster penge, hvorfor der også
set fra denne front er et behov for en yderligere styrkelse af koncernens kapitalgrundlag.
følgende materiale rekvireres yderligere hos kunden:
månedsopdelt balancebudget for 2. halvår 2006.
månedsregnskab for juli 2006.”
                                                - 7 -
retsgrundlag
§ 12, stk. 1, og § 13 i lov om opkrævning af skatter og afgifter m.v. (opkrævningsloven) lyder
således:
       ”§ 12. hvis en virksomheds tilsvar af skatter og afgifter m.v., der opkræves efter regler-
       ne i denne lov, for en afregningsperiode er negativt, udbetales beløbet til virksomheden.
       det samme gælder, når virksomheden ved en fejl har indbetalt for meget, eller når en
       godtgørelse eller lignende, som skal modregnes i virksomhedens tilsvar, overstiger til-
       svaret. beløb under 50 kr. udbetales ikke. er der tale om beløb vedrørende indeholdt a-
       skat og arbejdsmarkedsbidrag, sker der kun udbetaling, hvis disse beløb tilsammen
       overstiger 50 kr.
       § 13. krav på udbetalinger efter § 12 kan ikke overdrages før udløbet af den afreg-
       ningsperiode, kravet vedrører. aftaler om sådanne overdragelser er ugyldige.”
i det pågældende lovforslags bemærkninger til § 13 (folketingstidende 1999-2000, tillæg a,
side 568f.) hedder det:
       ”de statslige told- og skattemyndigheder har i mange år haft en praksis, hvorefter over-
       dragelser (transporter) af negativ moms blev noteret, men således at told- og skattemyn-
       dighedernes krav gik forud for den noterede transport, uanset om kravet var opstået ef-
       ter noteringen af transporten. en ophævelse af momslovens § 63, stk. 2, fjernede util-
       sigtet hjemlen til denne praksis.
        dette betyder, at det på nuværende tidspunkt er muligt at overdrage sine krav på udbe-
       taling af negativ moms for al fremtid. dette afskærer effektivt og for altid myndighe-
       derne fra at modregne restancer, der opstår efter noteringen af transporten, i en eventuel
       udbetaling af negativ moms.
        en overdragelse for al fremtid, der afskærer told skat fra nogensinde at modregne, vil
       ikke være rimelig, set i sammenhæng med, at told skat for så vidt angår moms og an-
       dre skatter/afgifter er tvangskreditor og -debitor og dermed ikke har muligheden for -
       som en privat virksomhed - at regulere, hvorvidt virksomheden har restancer eller penge
       til gode. dette afhænger af forhold, som er helt uden for told skat s kontrol. skønt en
       virksomhed kan have en legitim og handelsmæssig interesse i at kunne overdrage sin
       negative moms til en kreditor, vil en overdragelse ud i al fremtid være af så usikker en
       karakter, at den sjældent er udtryk for et handelsmæssigt mellemværende (i modsætning
       til, hvor virksomheden mod vederlag overdrager en konkret fordring på et konkret be-
       løb).
        bestemmelsen i § 13 betyder, at det gøres umuligt at transportere krav, før den periode,
       som kravet vedrører, er afsluttet. en transport, der er foretaget før periodens afslutning,
       vil efter bestemmelsen være ugyldig.
        en sådan overdragelse kan altså i fremtiden tidligst foretages eksempelvis den 1. fe-
       bruar for moms for januar måned for virksomheder, der afregner moms månedsvis, og
       1. april for januar kvartal for virksomheder, der afregner moms kvartårligt.”
                                               - 8 -
højesterets begrundelse og resultat
opkrævningslovens § 13 må efter sin ordlyd og forarbejder forstås således, at en aftale om
overdragelse af tilbagebetalingskrav mod skattemyndighederne er ugyldig, hvis aftalen er
indgået før afregningsperiodens udløb. det er således uden betydning, hvornår sikringsakten i
form af denunciation gennemføres.
højesteret tiltræder derfor, at bridema a/s’ transport af momstilgodehavendet for september
måned 2006 til nordea bank danmark a/s var ugyldig, idet transporten er underskrevet af
bridema den 12. juli 2006.
af de grunde, der er anført af landsretten, tiltræder højesteret, at stiftelsen af virksomheds-
pantet for gammel gæld og nettonedbringelsen af kassekreditten skete på tidspunkter, hvor
bridema var insolvent, at nordea var eller burde være bekendt hermed og med, at banken
herved blev begunstiget på andre kreditorers bekostning, at der var tale om utilbørlige dispo-
sitioner, og at dispositionerne derfor kan omstødes i medfør af konkurslovens § 74.
højesteret stadfæster herefter dommen.
                                     thi kendes for ret:
landsrettens dom stadfæstes.
i sagsomkostninger for højesteret skal nordea bank danmark a/s betale 500.000 kr. til bri-
dema a/s under konkurs.
de idømte beløb skal betales inden 14 dage efter denne højesteretsdoms afsigelse.
sagsomkostningsbeløbene forrentes efter rentelovens § 8 a.
