                             højesterets dom
                         afsagt onsdag den 17. oktober 2012
sag 149/2012
(1. afdeling)
diba bank a/s
(advokat georg lett)
mod
a
(advokat henrik emil rasmussen, beskikket)
biintervenient til støtte for a:
forbrugerombudsmanden
(kammeradvokaten ved advokat thorbjørn sofsrud)
i tidligere instans er afsagt dom af østre landsrets 7. afdeling den 23. marts 2012.
i pådømmelsen har deltaget fem dommere: per walsøe, niels grubbe, jon stokholm, hanne
schmidt og jan schans christensen.
påstande
appellanten, diba bank a/s, har nedlagt påstand om, at indstævnte, a, skal betale 88.866,50
kr. til diba bank a/s. a skal yderligere betale i alt 227.341,33 kr. til diba bank a/s mod
samtidig overdragelse af obligationerne i depot nr. 6060-182901 samt saldo på bankkonto nr.
6060-9330216 med fradrag af de beløb, der udgør renter af obligationerne i depot nr. 6060-
182901, som er tilskrevet konto nr. 6060-9330216 i perioden fra 4. april 2012 til overdragel-
sesdagen. de beløb, a skal betale, kræves ikke forrentet. herudover påstås frifindelse.
                                              - 2 -
a har nedlagt påstand om, at diba bank a/s skal betale yderligere 97.826,08 kr. herudover
nedlægges påstand om, at beløbet 414.033,91 kr. skal forrentes med procesrenter fra den 19.
november 2008 til betaling sker, jf. rentelovens § 3, stk. 4. over for diba bank a/s’ påstand
om betaling af 88.866,50 kr. samt yderligere 227.341,33 kr. mod samtidig overdragelse af
obligationerne i depot nr. 182901 samt indeståendet på bankkonto nr. 9290915 med fradrag af
de beløb, der udgør renter af obligationerne i depot nr. 182901, som er tilskrevet konto nr.
9290915 i perioden fra 4. april 2012 til overdragelsesdagen, nedlægges principalt påstand om
frifindelse, subsidiært frifindelse mod betaling af et mindre beløb efter rettens skøn.
diba bank a/s har opfyldt første del af landsrettens dom ved betaling til a af 88.866,50 kr.
banken har endvidere delvis opfyldt anden del af dommen om yderligere betalinger mod as
overdragelse af de i dommen anførte obligationer, idet bankens tilbagekøb af scandinotes ii
senior-obligationerne kun er sket for så vidt angår nominelt 68.144,96 kr. til en kursværdi af
65.589,52 kr., og ikke som bestemt i dommen nominelt 169.782,45 kr. til en kursværdi af
163.415,60 kr. dette skyldes, at der efter dommens afsigelse er sket en delvis nedskrivning af
denne obligationspost. banken har således tilbagekøbt nominelt 101.637,49 kr. obligationer
mindre og betalt 97.826,08 kr. mindre end det af landsretten idømte.
anbringender
forbrugerombudsmanden har supplerende anført, at diba bank uretmæssigt har gennemført
køb af de omhandlede værdipapirer til a og hævet betalingen på hendes konto. for at berig-
tige forholdet skal banken tilbageføre de foretagne dispositioner.
diba bank a/s bestrider, at banken har anvendt as midler uretmæssigt.
supplerende sagsfremstilling
diba bank har foretaget en beregning som viser, at as afkast i den periode, hvor banken for-
valtede hendes værdipapirer, har udgjort 29,3 %, og at afkastet pr. år gennemsnitligt har været
på 2,6 %.
højesterets begrundelse og resultat
a indgik tre formueplejeaftaler med diba bank a/s henholdsvis den 24. juni 1998, den 12.
maj 2005 og den 9. januar 2008. de tre aftaler afløste hinanden, idet diba bank efter det op-
                                                - 3 -
lyste ønskede at tage udgangspunkt i bankens standardaftale, der blev ændret i forvaltnings-
perioden. aftalerne gav banken fuldmagt til at investere as midler i overensstemmelse med
bestemmelserne i de nævnte aftaler. efter aftalen af 24. juni 1998 skulle der bl.a. være ”størst
mulig sikkerhed i investeringerne”, mens der efter aftalen af 12. maj 2005 bl.a. var krav om
”lav risiko”. efter aftalen af 9. januar 2008 ønskede a ”så risikofrie investeringer som muligt,
også selv om afkastet af den grund bliver minimalt.” i forbindelse med indgåelsen af denne
aftale valgte a risikotallet 2 i kategorien ”lav risiko”, som var den laveste af de tre risikokate-
gorier, og hvor der kunne vælges et risikotal i intervallet 1-3. investeringerne var efter alle tre
aftaler begrænset til obligationer. i de to sidstnævnte aftaler var investeringer i aktier udtryk-
keligt fravalgt.
som nærmere anført i landsrettens dom har diba bank i medfør af formueplejeaftalerne i
perioden november 2004 til januar 2008 foretaget investering i bl.a. scandinotes ii senior
2012-obligationer, scandinotes iv mezzanine 2014-obligationer, scandinotes iii mezzanine
2015-obligationer og 2% kalvebod plc 2005/2013-obligationer. beholdningen af de nævnte
obligationer har i 2005, 2007 og 2008 udgjort i alt henholdsvis 27 %, 52 % og 68 % af as
samlede værdipapirbeholdning. der er tale om virksomhedsobligationer, som er udstedt af
udenlandske selskaber med sikkerhed i ansvarlige lån ydet til en række mindre og mellem-
store danske banker, og de var optaget til handel på københavns fondsbørs.
spørgsmålet er, om diba bank som formueforvalter har handlet ansvarspådragende ved at
investere i disse virksomhedsobligationer.
henvisningen i de indgåede aftaler til ”obligationer” må efter en sædvanlig forståelse antages
at omfatte virksomhedsobligationer. i overensstemmelse hermed omfatter definitionen af
”obligationsbaserede investeringer” i aftalen af 12. maj 2005 bl.a. virksomhedsobligationer.
herefter tiltræder højesteret, at diba bank ikke generelt har været afskåret fra på as vegne at
investere i virksomhedsobligationer, for så vidt dette var foreneligt med den risikoprofil, som
var fastlagt i aftalerne med hende.
højesteret finder, at diba bank ved at investere i de omhandlede virksomhedsobligationer i
meget betydeligt omfang som sket har udsat a for en risiko for tab, som ikke er forenelig med
den risikoprofil, som hun havde aftalt med banken. højesteret lægger herved bl.a. vægt på, at
                                               - 4 -
obligationerne var udstedt med sikkerhed i ansvarlige lån ydet til mindre og mellemstore dan-
ske banker.
højesteret finder af de af landsretten anførte grunde, at a ikke er afskåret fra at rejse krav
mod diba bank på grund af manglende reklamation eller passivitet. hendes krav er heller
ikke afskåret ved de af banken anvendte ansvarsfraskrivelsesklausuler.
i det omfang diba bank har foretaget køb af obligationer i en mængde ud over det, der er
foreneligt med risikoprofilen, finder højesteret, at a har krav enten på erstatning af det tab,
som de uretmæssige køb har påført hende, eller på at de uretmæssige køb og følgerne af dem
tilbageføres, herunder ved at de i behold værende obligationer overdrages til banken mod be-
taling af hendes anskaffelsespris. i begge tilfælde skal der ved opgørelsen af mellemværendet
tages hensyn til indtægter, herunder kursgevinster og renter, af de uretmæssigt købte obliga-
tioner. opgørelsen skal endvidere foretages pr. 8. oktober 2008, hvor formueplejeaftalerne
mellem a og diba bank ophørte, og hvor hun overførte depotet til et andet pengeinstitut.
penge- og pensionspanelets rapport fra maj 2010 om ”pengeinstitutters anbefalinger af inve-
steringsbeviser og anvendelse af åop” indeholder oplysninger om fordelingen af investerin-
ger ved valg af lav risiko, men indeholder ikke tilstrækkelige oplysninger til at fastslå, hvad
der i en situation, som den foreliggende må anses for sædvanligt og forsvarligt inden for for-
muepleje. dette er ikke belyst i pengeinstitutankenævnets afgørelse eller gennem dets øvrige
praksis og heller ikke ved en sagkyndig udtalelse eller syn og skøn. på det foreliggende
grundlag er det derfor ikke muligt nøjere at fastslå, hvilken andel af porteføljen, der må anses
for uretmæssigt købte obligationer.
der savnes endvidere tilstrækkelige oplysninger om indtægter og kurser pr. 8. oktober 2008
til, at der kan foretages en fuldstændig opgørelse af mellemværendet mellem diba bank og
a.
højesteret finder imidlertid, at mellemværendet kan opgøres skønsmæssigt på baggrund af de
foreliggende oplysninger.
                                                 - 5 -
efter pengeinstitutankenævnets afgørelse og landsrettens dom er de i sagen omhandlede be-
holdninger af tilbageværende obligationer blevet overført til diba bank. diba bank har ikke
opfyldt landsrettens dom, for så vidt angår betaling af 97.826,08 kr. ud fra en samlet skøns-
mæssig vurdering bestemmer højesteret herefter, at ingen af parterne har yderligere krav mod
hinanden, hverken på betaling eller på udlevering af obligationer. der er ikke holdepunkter
for at tilkende a renter fra det tidspunkt, hvor hun klagede til pengeinstitutankenævnet.
diba bank deltog som låntager med 75 mio. kr. i emissionen af scandinotes iv-obligatio-
nerne og modtog dermed en del af provenuet fra det oprindelige salg af disse obligationer.
selv om investeringerne i disse obligationer på as vegne blev foretaget i op til et halvt år efter
emissionen, finder højesteret, at der påhvilede banken en pligt til inden investeringerne at
gøre hende opmærksom på en mulig interessekonflikt, jf. § 19, stk. 2, sammenholdt med prin-
cippet i § 9, stk. 1, i bekendtgørelse nr. 1046 af 27. oktober 2004, senere afløst af bekendt-
gørelse nr. 1261 af 8. december 2006. på baggrund af det ovenfor anførte resultat er der ikke
for højesteret anledning til at tage stilling til den eventuelle følge af, at banken tilsidesatte sin
forpligtelse.
begge parter frifindes herefter for den anden parts påstande.
efter sagens udfald skal diba bank i sagsomkostninger for højesteret til statskassen betale
50.000 kr.
                                      thi kendes for ret:
begge parter frifindes for den anden parts påstande.
landsrettens afgørelse om sagsomkostninger stadfæstes.
i sagsomkostninger for højesteret skal diba bank a/s til statskassen betale 50.000 kr.
de idømte sagsomkostningsbeløb skal betales inden 14 dage efter denne højesteretsdoms af-
sigelse og forrentes efter rentelovens § 8 a.
