f002700c - kj
                         udskrift
                             af
              sø- & handelsrettens dombog
                        ____________
den 18. juni 2003 blev af retten i sagen
f-27-02
handels- og kontorfunktionærernes forbund
i danmark som mandatar for
x
(advokat ulrik jørgensen)
   mod
hts arbejdsgiverforening som mandatar for
iss danmark a/s
(advokat henrik uldal)
afsagt sålydende
                          d o m:
sagen vedrører spørgsmålene, 1. om en lønmodtager, der i
forbindelse med en udlicitering blev overdraget fra en
offentlig til en privat arbejdsgiver, overfor denne pri-
vate arbejdsgiver kan støtte ret på forvaltningslovens §
19 vedrørende partshøring inden opsigelse, og 2. om mu-
lighen for at sanktionere, at der ikke er udstedt nyt an-
                           - 2 -
sættelsesbevis, er omfattet af de begrænsninger, der
fandtes i den inden udliciteringen gældende overenskomst.
påstande
sagsøger, handels- og kontorfunktionærernes forbund i
danmark som mandatar for x, har nedlagt påstand om, at
iss danmark a/s tilpligtes at betale 210.000 kr. med til-
læg af procesrente fra den 27. august 2001.
rentepåkrav er fremsat i skrivelse af 27. juli 2001.
sagsøgte, hts arbejdsgiverforening som mandatar for iss
danmark a/s, har påstået frifindelse, subsidiært betaling
af et mindre beløb.
sagen er anlagt ved københavns byret den 24. april 2002
og henvist til sø- og handelsretten i medfør af retsple-
jelovens § 226, stk. 3, jf. stk. 1, nr. 1 og nr. 2.
sagens faktum
x blev ansat som it-supporter i slots- og ejendomsstyrel-
sen den 1. august 1999. af hans ansættelsesbrev fremgår,
at hans arbejdssted er ses økonomi/it-enheden, og at der
for en række punkter i ansættelsesbrevet, herunder opsi-
gelse, ”henvises i øvrigt til de enhver tid gældende
overenskomster/organisationsafta-ler og love på området”
pr. 1. maj 2000 blev en række arbejdsfunktioner under
slots- og ejendomsstyrelsen udliciteret til iss danmark
a/s. x blev i den forbindelse virksomhedsoverdraget til
iss danmark a/s, hvor han fortsatte som it-supporter, men
fra en anden adresse. der blev ikke udarbejdet nyt ansæt-
telsesbrev, og x anmodede ikke herom. iss danmark a/s
                           - 3 -
meddelte ved skrivelse af 24. maj 2000, at man ikke ind-
trådte i de gældende overenskomster.
ved skrivelse af 27. oktober 2000 blev x opsagt til fra-
træden den 31. juni 2001. der blev ikke foretaget parts-
høring inden opsigelsen.
om overenskomstforholdene før virksomhedsoverdragelse
x var som statsansat omfattet af fællesoverenskomsten
mellem finansministeriet og statsansattes kartel, herun-
der organisationsaftaler indgået mellem finansministeriet
og hk/stat. mellem finansministeriet og bl.a. hk er der
som bilag til stk–fællesoverenskomst 1999 indgået en af-
tale om arbejdsgivernes pligt til at underrette arbejds-
tageren om vilkårene for ansættelsesforholdet. denne af-
tale erstatter ansættelsesbevisloven, nu lov nr. 692 af
20. august 2002, og er indgået med hjemmel i lovens § 1,
stk. 3. af aftalens § 6 følger:
    ”...
    § 6. sag om, hvorvidt arbejdsgiveren har over-
    holdt sin oplysningspligt efter aftalen, kan rej-
    ses efter de sædvanlige fagretlige regler på om-
    rådet, hvis arbejdstageren efter udløbet af de
    fastsatte frister skriftligt har anmodet arbejds-
    giveren om de manglende oplysninger, og arbejds-
    giveren herefter ikke giver oplysninger inden for
    en frist af 15 dage fra modtagelsen af anmodnin-
    gen.
    ...”
under ansættelsen ved slots- og ejendomsstyrelsen var x
omfattet af forvaltningslovens regler om partshøring.
forklaringer
x har forklaret, at han er uddannet i 1988 som edb-
assistent og har 6 moduler under merkonomuddannelsen.
                            - 4 -
i slots- og ejendomsstyrelsen var ansat 7 supportere, der
skulle afhjælpe brugernes problemer. han var den eneste,
der fulgte med ved virksomhedsoverdragelsen. da han blev
ansat i iss, var der allerede 4 it-supportere, og kort
tid efter kom der yderligere 2 fra virksomhedsovertagel-
sen af jysk rengøring a/s.
han var sygemeldt i ca. 4 uger før opsigelsen, men mener,
at han var raskmeldt ved opsigelsen. der fandt ingen per-
sonlig samtale sted før opsigelsen, og han fik ingen be-
grundelse. han bad heller ikke herom. han var den eneste,
der blev opsagt. han har ikke fået nyt arbejde.
jes jørgensen har forklaret, at han blev ansat pr. 1.
marts 1986 hos iss som it-direktør for danmark, og at han
pr. 1. januar 2003 blev udnævnt til it-koncerndirektør.
han er ansvarlig for personalet i it-afdelingerne. ved
overtagelsen af opgaverne fra slots- og ejendomsstyrelsen
med-fulgte kun en it-medarbejder. i sommeren 2000 fik it-
af-delingen 6 it-medarbejdere yderligere ved fusionen med
jysk rengøring a/s. herved blev der i alt 18 medarbejde-
re, som skulle reduceres til 13. 2 tidligere medarbejdere
fra jysk rengøring a/s blev opsagt på samme måde som x,
og 2 blev overflyttet til andre job. det var hans beslut-
ning, hvem der skulle afskediges. ved fusionen var der
lagt kriterier ud for reduktion af it-medarbejdere. da
jysk rengøring a/s’ og slots- og ejendomsstyrelsens sy-
stemer skulle udfases, var kendskab til det system og
set-up, der skulle fortsætte, en væsentlig kvalifikation.
selvstændighed og sans for service var andre kvalifikati-
oner.
x var syg ad flere omgange – også på opsigelsestidspunk-
tet. han havde først efterfølgende en samtale, hvor han
forklarede x om årsagen til opsigelsen.
                            - 5 -
procedure
sagsøger har anført:
1.  ad ansættelsesbevis:
det er ubestridt, at x ikke ved ansættelse hos iss dan-
mark a/s fik et nyt ansættelsesbevis. det gøres derfor
gældende, at han har krav på godtgørelse, hvis størrelse
fastsættes i overensstemmelse med den af højesteret fast-
satte praksis. under ansættelsen i slots- og ejendomssty-
relsen fandt ansættelsesbevislovens § 1, stk. 3, anven-
delse. da x ved ansættelse hos iss danmark a/s ikke læn-
gere var omfattet af stk-overenskomsten, idet iss danmark
a/s ikke ønskede at indtræde i overenskomsten, er det
alene den del af overenskomstgrundlaget, der udgør de in-
dividuelle ansættelsesvilkår, der er gældende. efter ord-
lyden i § 1, stk. 3, finder loven ikke anvendelse, hvis
andet følger af kollektiv overenskomst. da ansættelses-
forholdet ikke længere bygger på kollektiv overenskomst,
og da arbejdsgiver ikke er part i aftalen, der er bilag 1
til stk-overenskomsten må ansættelsesbevisloven finde an-
vendelse. at bilag 1 knytter sig til de fagretlige reg-
ler, følger af, at sag om manglende opfyldelse af oplys-
ningspligten skal føres i det fagretlige system. en fra-
vigelse, som de 15 dages reklamationsfrist er udtryk for,
er til ugunst for lønmodtageren og i strid med loven, når
den alene støttes på individuel aftale.
da tvisten vedrører spørgsmålet om, hvorvidt overenskom-
sten er gældende, og dermed har givet anledning til sa-
gen, må godtgørelsen fastsættes til 10.000 kr.
2.  ad partshøring - § 19:
                           - 6 -
det gøres gældende, at der skulle have været foretaget
partshøring, inden x kunne være opsagt. retten til parts-
høring, som x havde i sin tidligere ansættelse, er fulgt
med ved udliciteringen. det følger af virksomhedsoverdra-
gelseslovens § 2, stk. 2, at ”erhververen indtræder i de
rettigheder, der bestod ... i henhold til bestemmelser om
løn- og arbejdsforhold, der er fastsat .... af offentlig
myndighed”.
denne bestemmelse omfatter også lovgivning. reglerne i
forvaltningsloven om information og høring er en rettig-
hed, der skal sikre lønmodtageren en korrekt afgørelse.
af u 2002.1927 ø følger, at en efter overenskomsten pligt
for arbejdsgiver til at underrette den ansattes organisa-
tion ved opsigelse var en individuel rettighed, som fulg-
te med over ved virksomhedsoverdragelsen. forvaltningslo-
vens § 19 skal sikre samme hensyn som overenskomstbestem-
melsen i den ovennævnte sag – nemlig, at den ansatte får
mulighed for at fremkomme med bemærkninger. en høring
kunne bevirke, at en anden i stedet skulle afskediges. en
manglende høring kan ændre bevisbyrden.
den manglende høring medfører, at opsigelsen er ugyldig,
og der skal derfor betales en godtgørelse. da reglerne om
høring er en garantiforskrift, er den generelt set væ-
sentlig. dette udgangspunkt kan kun fraviges, hvis det er
utvivlsomt, at en høring ikke havde medført andet resul-
tat, jf. u 1995.581 h.
såfremt forvaltningslovens § 19 finder anvendelse, må den
godtgørelse, som x skal tilkendes, være på samme niveau,
som anvendes ved afskedigelse fra en stilling i offentlig
regi.
3.  ad rente:
                           - 7 -
rentepåstanden følger af rentelovens § 3, stk. 2, idet
sagsøger har afsendt rentepåkrav. det forhold, at sag-
søgte eventuelt har befundet sig i en retsvildfarelse,
bør ikke komme sagsøger til skade og kan ikke medføre, at
renter skal beregnes efter rentelovens § 5.
sagsøgte har anført:
1.  ad ansættelsesbevis:
ved en virksomhedsoverdragelse indtræder erhververen i
rettigheder og forpligtelser overfor den ansatte, hvilket
indebærer, at en overenskomstbestemmelse skal følges nø-
je. dette fremgår af u 2002.1927 ø om underretningsplig-
ten til organisationen. da reklamationsfristen følger af
overenskomsten, indtræder iss danmark a/s i denne rettig-
hed.
den aftale, der er indgået i medfør af § 1, stk. 3, er
indgået ved kollektiv overenskomst. denne har været gæl-
dende for x og er ikke ændret ved virksomhedsoverdragel-
sen. x er således ikke blevet ringere stillet ved fortsat
at skulle anmode om et ansættelsesbevis. iss danmark a/s
må derfor frifindes.
såfremt retten finder, at iss danmark a/s havde pligt til
at udarbejde ansættelsesbevis, bør godtgørelsen alene
fastsættes til 5.000 kr., fordi der kun ville være få æn-
dringer i det nye ansættelsesbevis, og fordi tvisten ved-
rører ”særegent” juridisk problem. dernæst har opsigelsen
ingen forbindelse med denne tvist.
2. ad partshøring - § 19:
efter forvaltningslovens § 1 gælder loven for alle dele
af offentlig forvaltning, når der skal træffes en afgø-
                           - 8 -
relse i relation til en borger. loven gælder derimod ikke
for private virksomheder. § 19 indeholder krav til myn-
digheden om at foretage visse handlinger for at sikre et
saglighedskrav. bestemmelsen har i personalesager vist
sig mere at være en procedureorienteret bestemmelse end
en garantibestemmelse.
efter virksomhedsoverdragelseslovens § 2, stk. 1, nr. 2,
skal en erhverver respektere en overtaget medarbejders
rettigheder, der er fastsat af offentlig myndighed. er-
hververen skal således respektere rettigheder ifølge
f.eks. ferieloven og dagpengeloven. disse love gælder bå-
de for offentlige og private arbejdsgivere. det gøres
gældende, at det aldrig har været tanken, at forvalt-
ningsloven skulle gælde for privat virksomhed. i forar-
bejderne til virksomhedsoverdragelsesloven behandles tje-
nestemændenes retstilling, men forvaltningsloven omtales
ikke. af arbejdsmarkedsudvalgets betænkning af 16. maj
2001 over forslag til ændring af virksomhedsoverdragel-
sesloven fremgår, at sf ønskede, at erhververen skulle
”forpligtes til at overholde rettigheder svarende til
dem, der hjemles i forvaltningslovens partshøringsbestem-
melse, såfremt medarbejderne har haft disse rettigheder
før overdragelsen”. dette blev ikke vedtaget.
heller ikke i litteraturen nævnes, at forvaltningslovens
regler indgår i det regelsæt, som en erhverver overtager.
i lovforslaget om privatisering af klasselotteriet omta-
les forvaltningsloven ikke. derimod er i lov om den selv-
stændige offentlige virksomhed dsb og om dsb s-tog a/s §
19 bestemt, i hvilket omfang forvaltningsloven gælder.
udgangspunktet er, at når selskaberne ikke virker som en
del af den offentlige forvaltning, er de ikke omfattet af
forvaltningsloven. selvom der under folketingsbehandlin-
gen blev stillet forslag om, at forvaltningsloven skulle
                           - 9 -
være gældende for de to dsb-virksomheder, blev dette ikke
vedtaget.
såfremt partshøring skulle have fundet sted i denne sag,
gøres det gældende, at den manglende høring ikke har haft
betydning. iss danmark a/s har ved afskedigelsen alene
lagt en saglig vurdering til grund, og en høring ville
ikke have ændret den vurdering.
endvidere kan en afgørelse alene gå ud på at fratage af-
skedigelsen saglighed, hvorimod der ikke er hjemmel til
at pålægge at betale en godtgørelse.
såfremt der findes hjemmel, må et godtgørelsesbeløb være
betydeligt mindre end påstået.
3.  ad renter:
da sagsøgers krav er særegent, må rentelovens § 3, stk.
5, finde anvendelse, subsidiært bør renter alene tilken-
des fra sagens anlæg.
rettens bemærkninger:
ad ansættelsesbevis:
ved overgangen til ansættelse hos iss danmark a/s skete
der bl.a. ændring af arbejdsopgaverne og arbejdsstedet,
hvorfor arbejdsgiver som udgangspunkt skulle udarbejde
nyt ansættelsesbevis, selvom x ikke har rejst krav herom.
efter § 1, stk. 3 finder ansættelsesbevisloven ikke an-
vendelse, hvis andet følger af kollektiv overenskomst.
                           - 10 -
x var under sin ansættelse omfattet af en sådan kollektiv
overenskomst, hvorefter sag om manglende overholdelse kan
rejses efter de sædvanlige fagretlige regler.
i forbindelse med virksomhedsoverdragelsen indtrådte iss
danmark a/s ikke i overenskomsten og er dermed ikke part
i denne. de rettigheder og forpligtelser, der fulgte af
det tidligere ansættelsesforhold, er derfor alene videre-
ført som en individuel aftale.
da bestemmelsen i § 6 om en 15 dages reklamationsfrist må
anses for at være til ugunst for lønmodtageren, og da en
sådan aftale ikke indgås, jf. lovens § 1, stk. 4, findes
x at have haft krav på et nyt ansættelsesbevis. da tvi-
sten i denne sag vedrører de ansættelsesretlige vilkår,
fastsættes godtgørelsen til 10.000 kr.
ad partshøring § 19:
to dommere (mette christensen og jørgen gawinetski):
det er ubestridt, at x under sin ansættelse var omfattet
af forvaltningslovens § 19. ved en virksomhedsoverdragel-
se indtræder erhververen ikke alene i rettigheder og for-
pligtelser i henhold til kollektiv overenskomst, men også
i henhold til bestemmelse om løn- og arbejdsforhold fast-
sat eller godkendt af offentlig myndighed, jf. virksom-
hedsoverdragelseslovens § 2, stk. 1, nr. 2.
af forarbejderne fremgår ikke klart, hvad bestemmelsen
dækker, men u 1996.1346 statuerer, at en erhverver ind-
træder i pligten til at betale dagpenge efter sygedagpen-
gelovens § 3, stk. 1. bestemmelsen må således antages at
omfatte regler, der indenfor overenskomster og aftaler er
gældende generelt for et ansættelsesforhold f.eks. ferie-
loven.
                           - 11 -
efter forvaltningslovens § 1 gælder loven for alle dele
af den offentlige forvaltning. lovens § 19 angiver ”myn-
digheden” som pligtsubjekt. lovens formål er at gennemfø-
re en samlet lovfæstelse af de rettigheder og beføjelser,
der tilkommer den, der er part i en forvaltningssag, samt
at medvirke til at forbedre sagsbehandlingen og øge sik-
kerheden for, at myndighedernes afgørelser bliver lovlige
og rigtige. loven har således til hensigt at opstille
regler for forvaltningens sagsbehandling.
selvom disse regler har været gældende for forvaltningen
som arbejdsgiver for x findes § 19, når henses til det
ovenfor anførte om lovens formål, ikke at kunne anses for
at være omfattet af virksomhedsoverdragelseslovens § 2,
stk. 1, nr. 2, hvorfor sagsøgte frifindes.
en dommer(aase weiler madsen):
x havde i kraft af sin ansættelse i slots- og ejendoms-
styrelsen krav på, at der skulle foretages høring inden
en evt. afskedigelse. efter virksomhedsoverdragelseslo-
vens § 2, stk. 1, nr. 2, indtræder en erhverver også i
overdragerens forpligtelser i henhold til bestemmelser
godkendt af offentlig myndighed. da det ikke af forarbej-
derne fremgår, hvilket regelsæt der henvises til, findes
der ikke at kunne indlægges en restriktiv fortolkning,
når henses til formålet med virksomhedsoverdragelsen. en-
hver rettighed, der bestod før overdragelsen, må derfor -
uanset grundlaget for den - videreføres. da forvaltnings-
lovens § 19 for den enkelte ansatte indebærer en beskyt-
telse mod usaglig opsigelse, findes denne rettighed fort-
sat at måtte bestå som individuel rettighed efter over-
dragelsen. da iss danmark a/s ikke har godtgjort, at en
høring ikke kunne have medført andet resultat, må der i
                                - 12 -
overensstemmelse med praksis tilkendes x en godtgørelse,
der fastsættes til 100.000 kr.
der gives dom efter stemmeflertallet.
ad renter:
da sagsøgeren har afgivet korrekt rentepåkrav, betales
renter fra den 27. august 2001.
                    thi kendes for ret:
sagsøgte, hts arbejdsgiverforening som mandatar for iss
danmark a/s, betaler inden 14 dage til sagsøger, handels-
og kontorfunktionærernes forbund i danmark som mandatar
for x, 10.000 kr. med tillæg af procesrente fra den 27.
august 2001.
hver part bærer egne omkostninger.
                      mette christensen
jørgen gawinetski                                aase weiler madsen
                                (sign.)
                             ___ ___ ___
                  udskriftens rigtighed bekræftes
                  p.j.v. sø- og handelsretten, den
