                                        udskrift
                                             af
                        sø- & handelsrettens retsbog
                                      ____________
den 14. december 2017 kl. 10:00 blev retten sat af dommerfuldmægtig      anonymiseret
der foretoges:
b-172-17
zelecting aps under konkurs
(advokat bo vadt christensen)
mod
          sagsøgte
(advokat morten bjerregaard nielsen)
ingen var mødt.
der afsagdes sålydende
                                       kendelse:
indledning og parternes påstande
denne sag drejer sig om konkurskarantæne i tilknytning til behandling af konkursboet efter
zelecting aps.
                                                 -2-
kurator, advokat advokat bo vadt christensen, har nedlagt påstand om, at          sagsøgte
               pålægges konkurskarantæne i tre år.
           sagsøgte              har nedlagt påstand om frifindelse, subsidiært at konkurska-
rantæne pålægges i en kortere periode.
oplysninger i sagen
zelecting aps er stiftet den 6. december 2012 af h.c. andersens holding aps med en sel-
skabskapital på 80.000 kr.             sagsøgte             har siden den 6. december 2012 og
frem til den 18. august 2016 været registreret som direktør i selskabet. selskabets formål var
at drive virksomhed med salg og marketing, samt enhver i forbindelse hermed stående virk-
somhed. selskabet havde regnskabsår fra den 1. januar til den 31. december, og første perio-
de løb fra den 6. december 2012 til den 31. december 2013. der er indsendt årsrapporter til og
med den 31. december 2014.
erhvervsstyrelsen traf den 18. august 2016 beslutning om tvangsopløsning af selskabet på
grund af manglende indsendelse af årsrapporten for perioden fra den 1. januar til den 31. de-
cember 2015, og den 18. november 2016 tog retten straks selskabet under konkursbehandling
og udpegede samtidig advokat bo vadt christensen som kurator i konkursboet.
der er i konkursboet ifølge kurator anmeldt krav i medfør af konkurslovens § 97 med
2.049.485,51 kr., hvoraf 1.872.395,46 kr. vedrører krav anmeldt af skat.
skifteretten har den 24. marts 2017 taget kurators indstilling om at indlede konkurskarantæ-
nesag mod              sagsøgte             til følge.
parterne har herefter i processkrifterne oplyst bl.a. følgende vedrørende sagens faktiske for-
hold:
kurators processkrift, der er modtaget den 19. april 2017:
                                                 -3-
”…
  2.2 selskabets aktiver og passiver
      ved konkursdekretet bestod selskabets aktiver alene i 12 ældre computere, som solgtes til en
      samlet salgssum på 12.000 kr. + moms. herud over havde selskabet et bankindestående på
      443,41 kr., der er tilgået boet.
      …
      hovedparten af gælden er stiftet inden for et år forud for selskabets tvangsopløsning. dog
      bestod der allerede et år forud for selskabets tvangsopløsning en gæld på 420.960 kr. til
      skat.
      ved at sammenholde selskabets bankkonto … med gældbogen … , fremgår det, at selskabet i
      vidt omfang har honoreret selskabets løbende forpligtelser til husleje, telefonselskaber, ren-
      gøring, lønmodtagere (nettoløn), forsikringer mv. der er således heller ikke modtaget an-
      meldelser af udestående krav fra nogen af disse kreditorer. i samme periode er der i det væ-
      sentligste imidlertid ikke betalt a-skat eller am-bidrag af udbetalte lønninger, ligesom der
      ikke er betalt moms, hvilket altså har resulteret i skats anmeldte krav i konkursboet.
2.3   grundlag for konkurskarantæne
      …
2.3.2 ad skatte- og afgiftsmæssige forhold:
      som ovenfor nævnt, er det ved gennemgang af oplysninger modtaget fra skat konstateret,
      selskabets gæld til skat er steget fra 420.960 kr. til 1.542.331 kr. ved konkursdekretets af-
      sigelse, svarende til en nettoforøgelse af selskabets gæld på 1.121.371 kr. denne forøgelse af
      forpligtelsen over for skat skete samtidig med, at de fleste øvrige kreditorer blev dækket.
      …
      i de sidste måneder før konkursdekretets afsigelse skete der flere foreløbige fastsættelser af
      moms, a-skat og am-bidrag, fordi der ikke var indgivet anmeldelser fra selskabets side.
2.3.3 ad mangler ved bogføring og regnskab:
      sagsøgte er gentagne gange blevet opfordret til at aflevere bogføring og bogføringsbilag for
      selskabet til kurator. disse bogføringsbilag eller bogføring er imidlertid aldrig fremkommet
      til kurator. det må således lægges til grund, at bogføring eller bogføringsbilag siden seneste
      regnskabsaflæggelse ikke foreligger.
      kurator har således konstateret, at selskabet ikke har foretaget bogføring i overensstemmelse
      med bogføringslovens regler herom, jf. dennes §§ 6-10 og § 12-14. overtrædelse af bogfø-
      ringslovens regler kan i grove tilfælde være strafbart efter straffelovens § 302, stk. 1, nr. 2
      og 3.
                                                       -4-
             selskabets ledelse, og dermed sagsøgte, er ansvarlig for at der bliver indgivet årsrapport, jf.
             årsregnskabslovens §§ 2 og 8. dette er ikke sket og kan i grove tilfælde være strafbart, jf.
             straffelovens § 302, stk. 1, nr. 4.
    2.3.4    ad tidligere deltagelse i konkursramte virksomheder/oplysning om allerede pålagt konkurs-
             karantæne/verserende karantænesager
             sagsøgte har tidligere deltaget i ledelsen af flere selskaber, som efterfølgende er opløst efter
             konkurs/tvangsopløst, jf. udskrift fra cvr-registret …
      …”
svarskrift fra advokat morten bjerregaard nielsen:
      ”…
      angående bogføringsmateriale i øvrigt, så oplyser sagsøgte, at for så vidt angår 2015, så er bilag
      overleveret til kurator med undtagelse af salgsfakturaerne, der nu er fremlagt som bilag a.
      …”
kurators replik:
      ”…
        1.     …
               som bilag 9 fremlægges sidst foreliggende årsrapport for zelecting aps for kalenderåret 2014.
               af rapportens side 9 fremgår det, at der er et tilgodehavende hos virksomhedsdeltager og ledelse
               pr. 31. december 2014 på 26.261 kr.
               som bilag 10 fremlægges email af 24. januar 2017, hvoraf fremgår, at sagsøgte på et møde sam-
               me dato blev anmodet om oplysninger om det i seneste årsregnskab anførte anpartshaver-
               lån,ligesom der ønskedes oplysninger om en redegørelse. anmodningen om redegørelse er ikke
               imødekommet.
               sagsøgte opfordres (1) til at oplyse om karakteren af dette tilgodehavende og om dette stadig be-
               står. såfremt mellemregningen er afviklet, må dette dokumenteres.
      …”
duplik fra advokat morten bjerregaard nielsen:
      ”…
      kurator opfordrer sagsøgte til at oplyse om karakteren af det tilgodehavende på dkk 26.261 hos
      virksomhedsdeltager og ledelse, som fremgår af årsrapport for 2014, samt at oplyse hvorvidt dette
      stadig består.
      det bemærkes, at en mellemregning i niveau dkk 25.000 er sædvanlig og i den helt lave ende.
      selvom der teknisk set herved opstår et kapitalejerlån, så er det en størrelse, hvor enkelte udlæg
      hurtigt giver en saldo i det niveau.
      der henvises også til årsrapporten fra 2014 (bilag 9), side 9, hvor det er oplistet.
                                                          -5-
     kurator skriver i replikken følgende:
               som bilag 10 fremlægges email af 24. januar 2017, hvoraf fremgår, at sag-
               søgte på et møde samme dato blev anmodet om oplysninger om det i sene-
               ste årsregnskab anførte anpartshaverlån,ligesom der ønskedes oplysninger
               om en redegørelse. anmodningen om redegørelse er ikke imødekommet.
     svaret fremlægges som bilag b, som er udskrift fra selskabets kontonummer 1 i jyske bank.
     det fremgår heraf, at der den 4. september 2016 er betalt moms, hvorefter dkk 80.000 er overført
     til selskabets anden konto i jyske bank kontonummer 2 i zelecting aps regi. dette er herved do-
     kumenteret.
     kurator kan således selv konstatere, at pengene er gået ind på driftkontoen for zelecting aps den
     samme eller næstfølgende hverdag. kurator opfordres til at bekræfte dette.
     …”
kurators processkrift 1:
     ”…
     det af sagsøgte med duplikken fremlagte bilag b, der tillige indgår i det tidligere fremlagte bilag 6,
     viser, at der fra zelecting aps’ konto den 4. september 2014, blev betalt moms med 147.917 kr.
     nogle dage efter overførtes 80.000 kr. til selskabets anden konto i jyske bank.
     bilaget viser derimod ikke, hvorledes der er forholdt med det anpartshaverlån, der er omtalt i sel-
     skabets senest aflagte årsregnskab for 2014, bilag 9.
     som bilag 11 fremlægges oplysninger fra skat, hvoraf fremgår, at sagsøgte står anført som ind-
     beretter af moms for selskabet i årene 2014 – 2016.
     sagsøgte har i sit svarskrift tidligere anført: ”angående bogføringsmateriale i øvrigt, så oplyser
     sagsøgte, at for så vidt angår 2015, så er bilag overleveret til kurator med undtagelse af salgsfaktu-
     raerne, der nu er fremlagt som bilag a.”
     kurator kan bekræfte, at sagsøgte i januar 2017 overbragte en plasticpose indeholdende usorterede
     bilag vedrørende 2015 og 2016. bilagene er i et vist omfang adresseret til zelecting aps. endvide-
     re indeholder posen åbnede og ikke åbnede rudekuverter, øjensynligt hidrørende fra offentlige
     myndigheder, samhandelspartnere og kreditorer. fotografi af det afleverede materiale fremlægges
     som bilag 12.
     plastikposen med indhold af bilag, således som de er afleveret til kurator, vil blive medtaget ved sa-
     gens hovedforhandling, da det ikke er muligt at kopiere og fremlægge materialet med dette proces-
     skrift.
     …
     af selskabets senest aflagte årsrapport for regnskabs- og kalenderåret 2014 …, fremgår det af revi-
     sors erklæring, side 3 under ”supplerende oplysninger”, at selskabet havde tabt hele sin egenkapi-
     tal, og at selskabets evne til at fortsætte driften krævede en væsentligt forbedret likviditet og at
     kreditfaciliteter stilledes til rådighed for selskabet. alligevel fortsatte selskabets drift i længere tid
                                                         -6-
       efter såvel regnskabsårets afslutning som efter regnskabets aflæggelse.
       som bilag 13 fremlægges cvr-udskriften for selskabet h.c. andersen & partners aps, cvrnr.
       37650722.selskabets binavn er zelecting & partners aps. selskabet er stiftet og ejet af det af sag-
       søgte ejede selskab. h.c. andersen holding aps, som også var stifter og ejer af zelecting aps, jft
       bilag 2. som det fremgår har h.c. andersen & partners aps – ligesom zelecting aps – til formål
       at drive at virksomhed med salg og marketingaktiviteter.
       som bilag 14 fremlægges print fra zelecting & partners aps hjemmeside på www.zelecting.dk.
       virksomhedens logo er sammenfaldende med skyldnerselskabets logo, som det fremgår af de faktu-
       raer, der er fremlagt af sagsøgte som bilag a, ligesom det kan konstateres at, forbrugerrådet tænk
       på hjemmesiden, anføres som kunde hos zelecting & partners aps. af sagsøgtes bilag a kan det
       ses, at netop denne virksomhed også var én stor kunde i zelecting aps.
       …”
forklaringer
             sagsøgte                 har forklaret bl.a., at han er uddannet jurist. fra 2007 til 2010
havde han et vikar- og rekrutteringsbureau med sin ekspartner. fra 2010 arbejdede han i
eget regi med field marketing, tele marketing og rekruttering. zelecting aps, som han stifte-
de i slutningen af 2012, skulle primært beskæftige sig med field marketing og rekruttering.
han havde kontrakt med en kunde, der drev tele marketing, og han stod selv for field mar-
keting og rekruttering. det er i branchen meget sædvanligt, at der for at sprede risikoen op-
rettes flere forskellige selskaber. det ses fx med konkurrenten salespartners. det er meget
personafhængigt, om det går godt i branchen. kunderne efterspørger stor volumen – fx vil
red barnet gerne have 12.000 nye medlemmer om året. der er oftest tale om ”no cure no
pay” i branchen. det passer bedst med hans temperament at have ngo’ere som kunder, da
der er et mere ”humant” miljø i forhold til kommercielle kunder.
han forholdt sig til zelecting aps’ beskedne egenkapital, som fremgår af årsrapporten for
2014, ved at sørge for lavere personaleomkostninger. zelecting aps havde mistet en kunde,
men han troede på, at de kunne få nye kunder. hvis de havde fået en stor kunde, som fx rø-
de kors, så ville selskabet have været reddet. selskabet har indberettet moms, og inde på sel-
skabets skattekonto forsøgte han at afdrage momsgælden til skat. hans fokus var på at få
gode kunder og ikke så meget på økonomien. forløbet med zelecting aps har været en læ-
                                                -7-
restreg for ham. i de selskaber, han driver i dag, har han derfor en ekstern bogholder, adea,
som står for bogføring og revision, men han ved godt, at det er ham, der har ansvaret.
fra januar 2016 blev fakturaerne vedrørende zelecting aps’ ydelser udstedt til sm sales &
marketing aps, som han er ejer af. dette skete for at risikominimere og for at nedbringe
gælden i zelecting aps. medarbejderne i zelecting aps fik 110 kr. i timen, men sm sales &
marketing aps betalte 180 kr. i timen, som er almindeligt for vikarer, og sørgede på den må-
de for likviditet i zelecting aps.
medarbejderne i zelecting aps var ansat på funktionærvilkår. det var danløn, der beregne-
de medarbejdernes skat og nettoløn, men han stod selv for lønudbetalingen. posteringerne
på selskabets konto, hvor der er angivet personnavne, er nettoløn til medarbejdere. der er i
dag ingen af de pågældende medarbejdere tilbage i hans nuværende selskaber. zelecting
aps har betalt feriepenge til medarbejderne.
med det setup, de har i dag, har de ca. 2000 timer om måneden, og der var derfor potentiale i
zelecting aps. da zelecting aps i juli 2015 fik kontrakt med røde kors var det med en fast
dialogpris på 38 kr., og selskabet kunne overleve, hvis det var lykkedes. han havde ansat en
person fra amnesty til at stå for det, men opgaven blev ikke løst så hurtigt, som røde kors
ønskede det. røde kors ønskede derfor fra oktober/november 2015, at samarbejdet skulle
være på ”no cure no pay-basis”, hvorfor samarbejdet ophørte. zelecting aps havde dog fort-
sat muligheder med tænk og med de kunder, som de har i dag. han kunne have lagt aftalen
med røde kors i et andet selskab, men han troede på zelecting aps.
det var ikke sjovt, da han blev indkaldt til møde i skifteretten vedrørende tvangsopløsnings-
anmodningen. på mødet havde han styr på tallene vedrørende selskabet. han mener ikke, at
han har drevet selskabet videre efter håbløshedstidspunktet, og han synes, at han har gjort,
hvad han kunne, og han troede på selskabet til det sidste.
parternes synspunkter
                                                        -8-
parterne har i det væsentlige procederet i overensstemmelse med de fremlagte påstandsdo-
kumenter.
kurator har i sit påstandsdokument gjort gældende:
      ”…
           at      sagsøgte som tidligere direktør i zelecting aps er ansvarlig for etableringen af et
                   ulovligt lån af kr. 26.261 kr. til sig selv, jf. selskabslovens § 210, stk. 1, samt mang-
                   lende beskatning heraf, jf. ligningslovens § 16e
           at      sagsøgte er ansvarlig for selskabets manglende opfyldelse af bogføringslovens krav
                   om forsvarlig bogføring samt overholdelse af god bogføringsskik, jf. bogføringslovens
                   §§ 6-9
           at      sagsøgte i strid med bogføringslovens § 10 har undladt at sikre selskabets forsvarlige
                   opbevaring af bogføringsbilag og regnskabsmateriale
           at      sikker og forsvarlig opbevaring og bogføring af dette materiale er af afgørende betyd-
                   ning for, at der kan udarbejdes et retvisende regnskab, samt for kurators efterfølgen-
                   de mulighed for at kontrollere og følge transaktionsspor, herunder undersøgelser af
                   aktiver og eventuelle omstødelige dispositioner
           at      ovennævnte overtrædelser af bogføringslovens bestemmelser kan være strafbare, jf.
                   straffelovens § 302, stk. 1, nr. 1 og 2
           at      sagsøgte er ansvarlig for selskabets manglende overholdelse af årsregnskabslovens §
                   8 ved manglende udarbejdelse og indlevering af årsrapport for 2015, hvilket i grove
                   tilfælde kan være strafbart, jf. straffelovens § 302, stk. 1, nr. 4
           at      sagsøgte dermed ikke har opfyldt sine forpligtelser i henhold til selskabslovens §§
                   117, stk. 2, og 118, idet han ikke har sikret en forsvarlig organisation af selskabets
                   virksomhed, eller at selskabets bogføring er sket under iagttagelse af lovgivningens
                   regler herom, og at formueforvaltningen er foregået på en betryggende måde
    2.1    vedr. skatte- og afgiftslovgivningen:
           at      sagsøgte som direktør i selskabet er ansvarlig for selskabets manglende indeholdelse
                   og indbetaling af a-skat og am-bidrag, jf. kildeskattelovens § 46 og arbejdsmar-
                   kedsbidragslovens § 7
           at      zelecting aps i vidt omfang har undladt betaling af momstilsvar, hvilket sagsøgte
                   som selskabets direktør bærer ansvaret for,
           at      sagsøgte står anført som indberetter af selskabets moms og således har ansvar for, at
                   dette er sket korrekt,
                                                         -9-
             at      sagsøgte bærer ansvaret for skats opgjorte tab på 1.872.395,42 kr. i henhold til det
                     af skat i boet anmeldte krav hidrørende fra skyldig opgørelse af momstilsvar og a-
                     skat/am-bidrag.
   2.2       vedr. drift ud over håbløshedstidspunktet:
             at      sagsøgte fortsatte driften af selskabets virksomhed, på et tidspunkt, hvor
                     hele selskabskapitalen var tabt, hvilket er udtryk for et groft misbrug af den begræn-
                     sede selskabshæftelse, idet han burde have indset at en videreførelse af driften ville
                     medføre betydelige tab for kreditorerne, herunder navnlig skat som tvangskredi-
                     tor.
   2.3       vedr. afhændelse af selskabets aktiver og aktiviteter
             at      sagsøgte har overdraget selskabets aktiver og aktiviteter til et af ham indirekte ejet
                     selskab/virksomhed, uden at zelecting aps har modtaget reel betaling herfor.
   2.4       vedr. konkursloven:
             at      sagsøgtes handlinger er udtryk en grov uforsvarlig adfærd, der i høj grad statuerer
                     et misbrug af den begrænsede selskabshæftelse, hvilket har medført et væsentligt tab
                     for selskabets kreditorer, herunder skat, og
             at      sagsøgte derfor på grund af grov uforsvarlig forretningsførelse er uegnet til at delta-
                     ge i ledelsen af en virksomhed, hvorfor han skal pålægges konkurskarantæne i 3 år,
     …”
advokat morten bjerregaard nielsen har i sit påstandsdokument gjort gældende:
     ”…
     generelle anbringender
     konkurslovens § 157, stk. 1, er sålydende:
             ”konkurskarantæne kan efter kurators begæring efter § 161 pålægges den, der senere end 1
             år før fristdagen har deltaget i ledelsen af skyldnerens virksomhed, hvis det må antages, at
             den pågældende på grund af groft uforsvarlig forretningsførelse er uegnet til at deltage i le-
             delsen af en erhvervsvirksomhed. hvis skyldneren var under tvangsopløsning, da konkur-
             sen indtrådte, regnes fristen på 1 år fra dagen for beslutningen om tvangsopløsning”
     til støtte for den nedlagte påstand gør min klient overordnet gældende, at det er kurator som bæ-
     rer bevisbyrden for, at betingelserne for at pålægge ham konkurskarantæne, jf. konkurslovens §
     157 er opfyldt, og den bevisbyrde er ikke løftet.
     selv hvis det konstateres, at en relevant adfærd eller undladelse ligger inden for den relevante pe-
     riode, så påhviler det kurator at løfte bevisbyrden for følgende, jf. konkurslovens § 157:
        1.   for det første at adfærden har fundet sted inden for den omfattede periode.
                                                   - 10 -
   2.    at adfærden kan betegnes som groft uforsvarlig forretningsførelse.
   3.    at dette også fører til, at sagsøgte fremover må findes uegnet til at deltage i ledelsen af en
         virksomhed, jf. det fremtidskriterium som ligger i ordlyden af § 157. dette fremtidskrite-
         rium overses ofte i retspraksis, men er - når det som her bliver gjort gældende - også noget
         som anvendes i retspraksis, jf. for eksempel den frifindende kendelse fra sø- og handelsret-
         ten af 24. maj 2016 i sag b-46-15. her fremgår af præmisserne: “på denne baggrund finder
         retten det ikke godtgjort, at x1 og x2 har udvist en så uforsvarlig forretningsførelse, at de
         fremover skal kendes uegnet til at deltage i ledelsen af en erhvervsvirksomhed, hvorfor be-
         stemmes: x1 og x2 frifindes” (min understregning.) link til dommen er her:
         http://domstol.fe1.tangora.com/media/-300011/files/b0046008.pdf
   4.    at rimelighedsbetingelsen er opfyldt, jf. konkurslovens § 157, stk. 2.
i begyndelsen blev reglerne om konkurskarantæne ofte fortolket sådan, at selv forholdsvis minimale
fejl eller undladelser førte til pålæggelse af konkurskarantæne.
landsretten har ændret den forkerte skifteretspraksis, som nu også er fulgt i senere skifteretsdom-
me fra omkring 2016 og frem. ovennævnte frifindende kendelse fra sø- og handelsretten af 24.
maj 2016 i sag b-46-15 er blot ét af mange eksempler herpå.
med henblik på objektivt at vurdere, om der er tale om groft uforsvarlig forretningsførelse følger
det af torben kuld hansen og lars lindencrone petersen, insolvensprocesret, 3. udgave, 2014,
side 328:
”de handlinger, der skal kunne udløse konkurskarantæne, skal objektivt udgøre enten overtrædel-
ser af straffeloven eller meget grove overtrædelser af speciallovgivningen.”
subjektivt skal handlingen kunne betegnes som grov, ligesom min klient skal findes uegnet til
fremover at kunne drive virksomhed med begrænset ansvar uden at hæfte personligt for selskabets
udækkede gæld ved konkurs.
det gøres sammenfattende gældende, at betingelserne i konkurslovens § 157 ikke er opfyldt.
tidsgrænsen i § 157
i den forbindelse skal det for god ordens skyld bemærkes, at højesterets kendelse af 16. januar 2016
i den såkaldte frisk vikar-sag (sag 155/2015) ikke udvider perioden på 1 år.
det følger af præmisserne, at højesteret lægger vægt på at forretningsførelsen i selskabet i den sag
var groft uforsvarlig i hele perioden med samme person som direktør (også i perioden mindre end
et år før fristdagen), samt at ledelsen inden for 1-årsperioden undlod at rette op på de mangelfulde
forhold og fortsatte med at tilsidesætte de ledelsespligter, der følger af lovgivningen.
højesteret slår altså fast, at der netop var tale om overtrædelser som netop lå inden for 1-
årsfristen.
højesteretsdommen sætter derfor ikke 1-årsfristen ud af kraft, og der skal i hvert enkelt tilfælde ske
en særskilt vurdering af, om aktive handlinger eller undladelser af at opfylde lovgivningens krav
ligger inden for 1-årsperioden.
                                                   - 11 -
det bemærkes, at højesteret i kendelsen på side 8 netop præciserer, at efter lovens forarbejder er
det en forudsætning for konkurskarantæne, at den groft uforsvarlige adfærd skal have fundet sted
senere end et år før fristdagen.
derfor skal der fortsat (som det også direkte følger af lovens ordlyd) i hvert enkelt tilfælde ske en
særskilt vurdering af, om handlinger eller undladelser i perioden på 1 år før fristdagen skal føre til
pålæggelse af konkurskarantæne.
hertil skal det også påpeges, at det er kurator, som har bevisbyrden for, at dispositioner som måtte
kunne begrunde en konkurskarantæne i den relevante periode er udført af sagsøgte.
sagsøgte gør gældende, at den bevisbyrde ikke løftet.
for så vidt angår de dispositioner som falder uden for 1-årsfristen (senere end 1 år regnet fra fri-
sten) er nedennævnte bemærkninger kun medtaget for så vidt angår retten måtte give kurator
medhold i dennes - efter sagsøgtes opfattelse - forkerte udlægning af frisk vikar-dommen.
konkrete anbringender ift. kurators kritikpunkter
sagsøgte var registreret direktør i virksomheden i perioden 6. december 2012 til 18. august 2016.
fristdagen er den 18. august 2016.
konkursdekret blev afsagt den 18. november 2016.
inden gennemgang af kurators kriitkpunkter findes det hensigtsmæssigt, at henlede rettens op-
mærksomhed på, at sagsøgte oplyser, at en model/struktur med forskellige selskaber i denne brance
er sædvanlig for at sprede risikoen.
min klient ønsker at uddybe dette til partsforklaring og ønsker til illustration at henvise til følgen-
de konstruktion, som min klient oplyser er en konkurrent i samme branche, og uden at der i øvrigt
er nogen sammenhæng mellem disse selskaber og min klients selskab:
salespartners group aps
salespartners tm aalborg aps
salespartners tm roskilde aps
salespartners tm københavn aps
salespartners tm odense aps
min klient ønsker at uddybe dette til partsforklaring, og det kan fx være forskellige selskaber til at
varetage telemarketing og et andet til at varetage field marketing for samme kunde.
        1.     skatte- og afgiftsmæssige forhold
kurator kritiserer på side 3, afsnit 3, at selskabets gæld til skat er steget fra dkk 420.960 til
dkk 1.542.331, samtidig med at de fleste af selskabets øvrige kreditorer angiveligt blev dækket.
hertil bemærker sagsøgte, at højesteret i ovenstående kendelse på side 8 netop præciserer, at efter
lovens forarbejder er det en forudsætning for konkurskarantæne, at den groft uforsvarlige adfærd
skal have fundet sted senere end et år før fristdagen.
                                                 - 12 -
kurator fremhæver selv, at der allerede et år forud for selskabets tvangsopløsning bestod en gæld
på dkk 420.960 til skat. da denne gæld ikke er stiftet inden for 1-årsfristen vil denne ikke skul-
le inddrages i vurderingen af hvorvidt sagsøgte skal pålægges konkurskarantæne eller ej.
det bemærkes, at en gæld til skat ikke kan sidestilles med en opretholdelse af et ulovligt ejerlån.
der skal derfor udelukkende fokuseres på perioden fra 19. august 2015 til 18. august 2016 og
gælden på dkk 1.121.371 til skat, som er stiftet inden for denne periode.
det forhold at der opbygges en restance er ikke i sig selv groft uforsvarlig forretningsførelse. selv i
tilfælde hvor det måtte være forretningsmæssig udygtighed, så er det ikke nok til en karantæne.
se f.eks. konkursloven med kommentarer, 12. udgave side 882. der er derfor ikke tale om groft
uforsvarlig forretningsførelse, og gælden til skat vil ikke kunne resultere i en konkurskarantæne
mod sagsøgte.
hertil bemærkes, at det afgørende for en karantænevurdering er de reelle tal.
for så vidt angår momsdelen, så har sagsøgte ud fra salgsfakturaerne opgjort momsen til følgende
for så vidt angår § 157-perioden, og salgsfakturaer er tidligere fremlagt som et samlet bilag a.
det bemærkes, at der herved ikke er taget højde for det fradrag, som der ville være ved købsmoms af
varekøb og andet, og bilag a kan specificeres som følger:
  aug-15        3              20197          147487,50
  aug-15        3              20198          66000,00
  aug-15        3              20199          243000,00
  aug-15        3              20200          133047,50
  aug-15        3              20201          106225,00
  aug-15        3              20202          79162,50
  aug-15        3              20203          34625,00
  2015          4              20204          63150,00
  2015          4              20205          812,50
  2015          4              20206          22875,00
                - 13 -
2015 4 20207 -2500,00
2015 4 20208 26250,00
2015 4 20209 75750,00
2015 4 20210 36312,50
2015 4 20211 60250,00
2015 4 20212 211707,50
2015 4 20213 57375,00
2015 4 20214 -211707,50
2015 4 20215 157932,50
2015 4 20216 -57375,00
2015 4 20217 -157932,50
2015 4 20218 214362,50
2015 4 20219 104760,00
2015 4 20220 -104760,00
2015 4 20221 104385,00
2015 4 20222 32937,50
2015 4 20223 32187,50
2015 4 20224 54562,50
2015 4 20225 31187,50
                                                   - 14 -
  2015            4             20226           31750,00
                                                1593820,00                       318764,00
  2016            1             20227           140000,00
  2016            2             20228           145800,00
  2016            2             20229           145800,00
  2016            2             20230           -145800,00
  2016            2             20231           206317,50
  2016            2             20232           -1682,50
  2016            2             20233           109365,75
                                                599800,75                        119960,15
  total                                         2193620,75                       438724,15
        2.   mangler ved bogføring og regnskab
kurator kritiserer på side 3, afsnit 5, at sagsøgte ikke har overholdt bogføringsloven.
det bemærkes i den forbindelse, at der hverken er rejst sigtelse eller tiltale mod      sagsøgte
                 for overtrædelse af straffeloven eller bogføringsloven.
kurator henviser i sit processkrift (side 3, afsnit 7 og 8) til straffelovens § 302, stk. 1. hertil skal
bemærkes, at straf kun kan pålægges efter straffelovens § 302, stk. 1, hvis den pågældende har haft
forsæt til overtrædelse af bogføringsloven. der findes ingen dokumentation for, at sagsøgte
                 bevidst og forsætligt skulle have overtrådt bogføringsloven.
angående bogføringsmateriale i øvrigt, så oplyser sagsøgte, at for så vidt angår 2015, så er bilag
overleveret til kurator med undtagelse af salgsfakturaerne, der nu er fremlagt som bilag a.
        3.   tidligere deltagelse i ledelsen af flere selskaber, som efterfølgende er opløst efter kon-
             kurs/tvangsopløst.
sagsøgte er enig i, at det følger af betænkning nr. 1525/2011, side 139 og de særlige bemærknin-
ger til § 157, lovforslag nr. 131, at der i konkurskarantænevurderingen kan tages hensyn til, om
den, som pålægget om konkurskarantæne retter sig mod, har deltaget i ledelsen af tidligere kon-
                                                   - 15 -
kursramte og/eller tvangsopløste selskaber. men det bemærkes at dette alene kan være en biom-
stændighed, og at spørgsmålet om konkurskarantæne afgøres i hvert konkursbo for sig ud fra en
individuel bedømmelse.
dertil kommer, at det i sig selv taler imod konkurskarantæne, at en lang række andre forhold, som
ofte giver anledning til kritik ikke af kurator er blevet kritiseret. kurator har for eksempel ikke haft
kritik af følgende:
selskabet har været i drift i mange år, hvilket taler imod konkurskarantæne. der foreligger ikke
misbrugskarakteristika, som gør sig gældende for selskaber der oprettes for i en kort periode at
misbruge fordelene ved at drive virksomhed i kapitalselskabsform.
         4.   mellemregning
kurator opfordrer sagsøgte til at oplyse om karakteren af det tilgodehavende på dkk 26.261 hos
virksomhedsdeltager og ledelse, som fremgår af årsrapport for 2014, samt at oplyse hvorvidt dette
stadig består.
det bemærkes, at en mellemregning i niveau dkk 25.000 er sædvanlig og i den helt lave ende.
selvom der teknisk set herved opstår et kapitalejerlån, så er det en størrelse, hvor enkelte udlæg
hurtigt giver en saldo i det niveau.
der henvises også til årsrapporten fra 2014 (bilag 9), side 9, hvor det er oplistet.
i forhold til mellemregning skriver kurator i replikken følgende:
           som bilag 10 fremlægges email af 24. januar 2017, hvoraf fremgår, at sag-
           søgte på et møde samme dato blev anmodet om oplysninger om det i sene-
           ste årsregnskab anførte anpartshaverlån,ligesom der ønskedes oplysninger
           om en redegørelse. anmodningen om redegørelse er ikke imødekommet.
svaret fremlægges som bilag b, som er udskrift fra selskabets konto kontonummer 1 i jyske bank.
det fremgår heraf, at der den 4. september 2016 er betalt moms, hvorefter dkk 80.000 er overført
til selskabets anden konto i jyske bank 5 kontonummer 2 i zelecting aps regi. dette er herved do-
kumenteret.
kurator kan således selv konstatere, at pengene er gået ind på driftkontoen for zelecting aps den
samme eller næstfølgende hverdag.
         5.   kapitaltabsreglerne
om kurators bemærkning til bilag 9 anfører sagsøgte:
selskabslovens § 118, stk. 2, om at sikre selskabets kapitalberedskab, er ny i forhold til den tidligere
aktieselskabslov.
i de specielle bemærkninger til denne bestemmelse henvises der til bemærkningerne til lovforsla-
gets § 115, nr. 5.
§ 115 vedrører direkte bestyrelsens forpligtelser, men bemærkningerne omfatter som følge af hen-
visningen også direktørens pligter.
                                                     - 16 -
af de specielle bemærkninger til § 115, nr. 5 fremgår bl.a.:
         ”der er med den ændrede formulering af bestemmelsen i forhold til de gældende regler ikke
         tilsigtet en skærpelse af den eksisterende retstilstand for så vidt angår ledelsens ansvar over
         for kreditorerne i tilfælde af selskabets konkurs. der er tale om en præcisering af, hvad det
         indebærer, når ledelsen skal påse, at kapitalberedskabet til enhver tid er forsvarligt.”
bestemmelsen tager altså ikke stilling til, hvilken handlepligt der gælder, når der konstateres æn-
dringer i kapitalselskabets økonomiske forhold, og den foreslåede bestemmelse kan ikke antages at
føre til et generelt skærpet ansvar for kapitalselskabets kapitalisering.
pointen er altså, at reglen ikke foreskriver nogen bestemt handlemåde.
ledelsen har således ret til at videreføre et selskab i finansiel krise og forsøge at overvinde denne,
men ledelsen må ikke pådrage selskabet yderligere forpligtelser, som det realistisk set ikke kan dæk-
ke. ledelsens ansvar for selskabets forsvarlige kapitalberedskab indebærer også et ansvar for driften
og dermed en pligt til at standse dets virksomhed, når en forsvarlig videreførelse ikke længere er
mulig.
disse forhold udgør derfor heller ikke groft uforsvarlig forretningsførelse, jf. konkurslovens § 157,
stk. 1.
         6.    forhold der ikke kritiseres
herudover foreligger ingen kritik i forhold til:
        -     ulovlige ejerlån
        -     overførsler til ejeren i strid med kreditorernes interesser
        -     fiktive ansættelseskontrakter med henblik på misbrug af lg-ordningen
rimelighedsbetingelsen
det gøres også gældende, at rimelighedsbetingelsen i § 157, stk. 2 ikke er opfyldt.
§ 157, stk. 2 er sålydende:
         ”ved afgørelsen skal der lægges vægt på, om det under hensyn til den pågældendes
         handlemåde og omstændighederne i øvrigt er rimeligt at pålægge konkurskarantæne.”
min klient gør gældende, at disse betingelser ikke er opfyldt.
længde
det fremgår af konkurslovens § 158, stk. 1, at konkurskarantæne pålægges for 3 år. hvis særlige
grunde taler for det, kan konkurskarantæne pålægges for en kortere periode end 3 år.
det følger af forarbejderne og senere slået fast i landsretspraksis, at særlige grunde er en periode på
mere end 1 år fra afsigelse af dekret til kendelsen afsiges.
for eksempel u.2016.2702. heraf fremgår:
                                                         - 17 -
              “sagsbehandlingstiden overstiger væsentligt 1 år regnet fra konkursdekretets afsigelse og
              kan ikke anses for begrundet i hverken konkursboets størrelse eller kompleksitet eller a's
              forhold. de forhold, der begrunder konkurskarantænen, bestod også, inden a blev fuldtids-
              sygemeldt. henset hertil og til sagens øvrige omstændigheder finder landsretten, at a bør
              pålægges konkurskarantæne i 2 år, jf. konkurslovens § 158, stk. 1, sidste pkt.”
      som andre eksempler på at konkurskarantæne kun blev pålagt for 2 år ved længere sagsbehand-
      lingstid end 1 år mellem konkursdekret og afgørelsen af karantænesagen kan nævnes:
      sø- og handelsrettens kendelse af 13. december 2016 i b-55-16. link til afgørelsen er her:
      http://domstol.fe1.tangora.com/media/-300011/files/b0055006.pdf
      sø- og handelsrettens kendelse af 27. oktober 2016 i b-457-15. her anføres helt enkelt i præmis-
      serne:
              "karantæneperioden fastsættes til 2 år under henvisning til, at der er forløbet mere end 1
              år fra konkursdekretets afsigelse, jf. konkurslovens § 158, stk. 1. "
      link til afgørelsen er her: http://domstol.fe1.tangora.com/media/-300011/files/b0457006.pdf
      i nærværende sag vil afgørelsen ved sædvanlig tid mellem hovedforhandling og afsigelsestidspunkt
      for kendelsen først foreligger efter udløbet af denne 1-års-frist.
      derfor gøres det gældende, at karantæneperioden maksimalt kan være 2 år.
      …”
sø- og handelsrettens begrundelse og resultat:
zelecting aps blev den 18. november 2016 taget under konkursbehandling med fristdag den
18. august 2016, og fristen i konkurslovens § 157, stk. 1, løber således fra den 18. august 2015.
            sagsøgte                   var fra stiftelsen af selskabet den 6. december 2012 og frem til
den 18. august 2016 registreret som selskabets direktør.
på baggrund af de foreliggende oplysninger om, at kurator har fået udleveret en plasticpose
med usorterede bogføringsbilag samt åbnede og uåbnede rudekuverter vedrørende 2015 og
2016, lægger retten til grund, at selskabet ikke efter aflæggelsen af årsregnskabet for 2014 har
overholdt bogføringslovens og årsregnskabslovens regler om bl.a. tilrettelæggelse af bogfø-
ring med registrering af alle transaktioner samt opbevaring af regnskabsmateriale og udar-
bejdelse af årsregnskab mv.
                                                  - 18 -
retten lægger dernæst til grund selskabet i vidt omfang har indberettet a-skat og moms,
men har undladt at foretage afregning heraf, hvorved selskabets gæld til skat blev forøget
med ca. 1,1 mio. kr. i det seneste år inden konkursdekretet afsigelse. der er således systema-
tisk oparbejdet gæld til skat som tvangskreditor, mens der er betalt til andre kreditorer.
retten lægger derudover som ubestridt til grund, at der fra selskabet er ydet et ulovligt an-
partshaverlån på 26.261 kr. til             sagsøgte             .
             sagsøgte               har fortsat driften af selskabets virksomhed efter det tids-
punkt, hvor det bl.a. på baggrund af revisors erklæring i årsrapporten for 2014 burde have
stået klart, at en videreførelse af driften ville medføre betydelige tab for kreditorerne.
            sagsøgte              har således tilsidesat de pligter, der påhviler ledelsen i medfør
af lovgivningen, og der er påført selskabets kreditorer, herunder navnlig skat, et betydeligt
tab.
på denne baggrund finder retten, at                 sagsøgte             har udvist groft uforsvar-
lig forretningsførelse, og derfor fremover er uegnet til at deltage i ledelsen af en erhvervs-
virksomhed.
herefter, og under hensyn til den udviste handlemåde og omstændighederne i øvrigt, finder
retten, at det er rimeligt at pålægge                   sagsøgte            konkurskarantæne, jf.
konkurslovens § 157, stk. 1 og 2.
da der er forløbet mere end et år fra konkursdekretets afsigelse, fastsættes karantæneperio-
den til to år, jf. konkurslovens § 158, stk. 1, 2. pkt.
omkostningerne er fastsat under hensyn til sagens karakter og omfang og det hermed for-
bundne arbejde.
                                                - 19 -
efter resultatet skal            sagsøgte               erstatte statskassens udgifter som neden-
for bestemt, jf. konkurslovens § 165, stk. 1 og stk. 2.
                                        derfor bestemmes:
           sagsøgte              pålægges konkurskarantæne i to år.
der tillægges kurator, advokat bo vadt christensen, et vederlag på 28.000 kr. med tillæg af
moms i alt 35.000 kr., og der tillægges               sagsøgtes               beskikkede advokat,
advokat morten bjerregaard nielsen, et salær på 24.000 kr. med tillæg af moms i alt 30.000
kr.
           sagsøgte               skal inden 14 dage erstatte statskassens udgifter med sagens
førelse med i alt 65.000 kr. inklusiv moms.
sagen sluttet.
retten hævet.
                                             dommer
                                              (sign.)
                                           ___ ___ ___
                                  udskriftens rigtighed bekræftes
                                     sø- og handelsretten, den
