- maj
                                        udskrift
                                             af
                          sø- & handelsrettens dombog
                                       ____________
                                          dom
afsagt den 22. juni 2018 kl. 10:00
p-7-17
                                   nicholas holst
                                   (advokat bjørn wittrup)
                                   mod
                                   ab hostrups have under konkurs
                                   (advokat andreas hach-laulund)
indledning og parternes påstande
denne sag, der er en fordringsprøvelsessag i medfør af konkurslovens § 133, drejer sig om,
hvorvidt en sælger af en andelslejlighed har separatistret til en købesum, subsidiært om kø-
besummen skal medtages i ejendommens panthaverregnskab efter § 87.
sagsøgeren, nicolas holst, har nedlagt påstand om, at sagsøgte, ab hostrup have under
konkurs, principalt skal anerkende 78.552,80 kr. med separatiststatus i boet med procesrenter
fra den 22. januar 2017 subsidiært anerkende, at beløbet med de angivne renter medtages i
ejendommens panthaverregnskab.
                                                -2-
konkursboet har påstået frifindelse.
ab hostrup have er efter en konkursbegæring modtaget i skifteretten den 8. december 2016
fra nykredit bank a/s og nykredit realkredit a/s taget under konkursbehandling den 9.
december 2016, hvor advokat søren aamann jensen blev udpeget som kurator.
konkursboet ejede og administrerede bl.a. ejendommen matr.nr. 57b, 58bo og 57 bq frede-
riksberg, der er beliggende hostrup have 1-33 og 2-62, falkoner allé 80, rolighedsvej 6-10,
og skt. nikolai vej 11-15, alle på frederiksberg. nicholas holst, der var andelshaver i bolig-
foreningen, havde solgt sin andel, før der blev afsagt konkursdekret, men har ikke fået udbe-
talt købesummen, der var indbetalt til boligforeningen.
i forbindelse med konkursboets behandling blev hans fordring på købesummen prøvet hos
kurator den 8. maj 2017, hvor denne blev afvist i henhold til konkurslovens § 82, men aner-
kendt i henhold til § 97. sagen er herefter indbragt for skifteretten den 2. juni 2017.
sagen er under forberedelsen behandlet i forening med en tilsvarende sag anlagt af thomas
vagner nielsen, men denne sag er inden hovedforhandlingen hævet.
der er udbetalt aconto dividende fra konkursboet til de simple kreditorer med 66 %, herun-
der til nicholas holst, hvorefter hans krav p.t. kan opgøres således:
købesum                             78.552,80 kr.
acontoudbetaling                    51.844,85 kr.
til rest                            26.707,95 kr.
der er ikke strid om beløbsopgørelsen, og parterne er enige om, at i det omfang nicolas
holst allerede har modtaget og efterfølgende eventuelt vil modtage yderligere aconto divi-
dende, skal dette modregnes i det anerkendte beløb.
sagens nærmere omstændigheder
i vedtægterne for a/b hostrup have, der er revideret i overensstemmelse med en beslutning
på en ekstraordinære generalforsamling den 22. oktober 2015, hedder det angående prisen
ved salg af en andel bl.a.:
                                                     -3-
      ”… (14.1) prisen for andel og bolig skal godkendes af bestyrelse … bestyrelsen kan kun
      godkende en rimelig pris og højest et beløb opgjort efter nedenstående retningslinier: …”
det hedder endvidere om fremgangsmåden ved salg i § 15 bl.a.:
      ”… (15.3) overdragelsessummen skal senest 2 uger før overtagelsesdagen indbetales kon-
      tant til foreningen, som … afregner provenuet først til eventuelle rettighedshavere, her-
      under pant- og udlægshavere, og dernæst til den fraflyttende andelshaver …
      (15.6) overdragelsessummen med eventuelle fradrag … skal afregnes senest 3 uger efter
      overtagelsesdagen, forudsat at beløbet er modtaget fra erhververen. …”
den 23. august 2016 sendte mette hamurkesen fra cej ejendomsadministration, der var
administrator for boligforeningen, en e-mail til foreningens bestyrelse, hvori det hedder bl.a.:
      ”… i tilbudsfasen talte i om, at i ville oprette en konto i merkur bank til alle overdragel-
      ser/salg i foreningen. således at disse stod på en særskilt konto.
      vi kan ikke se denne er oprettet, så vil bare høre om det er noget i fortsat arbejder på eller
      om det er droppet? …”
andelsboligforeningen havde i en længere periode forhandlet med nykredit om refinansie-
ring, og i september 2016 var der fremsat et refinansieringstilbud til boligforeningen. dette
blev forkastet på en ekstraordinær generalforsamling den 4. oktober 2016. samtidig vedtog
foreningen en nedsættelse af boligafgiften. det hedder i et referat, der er underskrevet den
31. oktober 2016, fra generalforsamlingen bl.a.:
      ”… bestyrelsen redegjorde endvidere for andelsboligforeningens aktuelle økonomi. likvi-
      ditetsprognosen viser, at andelsboligforeningen med den aktuelle drift i form af indtægter
      og budgetteret udgifter og hensættelser til vedligehold vil misligholde sine forpligtelser
      over for nykredit ultimo december 2016.
      bestyrelsens indstilling om ikke at acceptere nykredits refinansieringstilbud bygger især
      på tre forhold. refinansieringstilbuddet fjerner ikke de uhensigtsmæssigheder, der var
      baggrunden for andelsboligforeningens stævning af nykredit i swap-sagen. ydermere
      er der ikke klarhed omkring indholdet og konsekvenserne af det af nykredit fremsatte til-
      bud. endelig giver tilbuddet ikke rimelig sikkerhed for en langsigtet økonomisk løsning
      for andelsboligforeningen.
      …
                                                -4-
bestyrelsen redegjorde endvidere for det scenarium, at generalforsamlingen ikke vedtager
nykredits refinansieringstilbud. det vil under alle omstændigheder betyde, at andelsbo-
ligforeningen kommer til at misligholde sine forpligtelser over for nykredit. hvorvidt
nykredit herefter vil udøve misligholdelsesbeføjelser og indgive konkursbegæring, begære
tvangsauktion eller indgive begæring om rekonstruktion, er ikke muligt at forudse. der er
dog en nærliggende risiko herfor.
trods misligholdelse af forpligtelser overfor nykredit vil andelsboligforeningen om mu-
ligt blive drevet videre med de vedtagne budgetter. den verserende retssag mellem ny-
kredit og andelsboligforeningen vil fortsætte, indtil der foreligger en afklaring af denne.
nykredit kan dog forhindre en domsafsigelse ved eksempelvis at indlevere konkursbegæ-
ring, når andelsboligforeningen misligholder sine forpligtelser.
…
advokat finn lynge jepsen … sikrede at alle andelshaver igen blev gjort opmærksom på
de risici som var forbundet med ikke at acceptere nykredits seneste finansieringstilbud.
finn jepsen fremhævede navnlig to hovedbudskaber ... nykredit påpeger over for besty-
relsen og foreningens rådgivere, at nykredit er bekymret for, hvorvidt andelsboligfor-
eningen og andelshaverne bliver tilstrækkeligt informeret om foreningens situation. ad-
vokat finn lynge jepsen oplyste, at foreningens rådgivere har bestræbt sig på at informe-
re og rådgive andelshaverne bedst muligt, og dermed også om de konsekvenser det kan
have for andelshaverne hvis foreningen bryder sammen og de overgår til lejestatus — som
retsstillingen er lige nu efter salget at ejendommen til tredjemand.
…
advokat finn jepsen redegjorde for andelshavernes retsstilling under en eventuel kon-
kursbehandling, herunder spørgsmål om hvornår der opnås lejestatus, og forskellige om-
tvistede lejespørgsmål om lejens størrelse, depositumbetalinger, forbedringsforhøjelser
mv.
…
nykredits refinansieringstilbud blev herefter sat til skriftlig afstemning.
for forslaget stemte 20 andelshavere. imod forslaget stemte 359 andelshavere.
advokat torben winnerskjold oplyste, at forslaget herefter var forkastet.
…
en andelshaver forespurgte, om det vil være en unødig provokation over for nykredit, så-
fremt boligafgiften nedsættes. advokat finn lynge jepsen redegjorde for, at nykredit ef-
                                                    -5-
      ter hans opfattelse vil anse det som stærkt generende, hvorfor nykredit formentlig vil
      overveje, om en beslutning om nedsættelse af boligafgiften skal forfølges juridisk.
      …
      herefter blev forslag bragt til afstemning.
      for forslaget stemte 334 andelshavere. imod forslaget stemte 21 andelshavere. blankt
      stemte 2 andelshavere.
      advokat torben winnerskjold oplyste, at forslaget var vedtaget.
      …
      advokat finn lynge jepsen oplyste, at andelsboligforeningen nu befinder sig i en situati-
      on, hvor der ikke foreligger et accepteret refinansieringstilbud med nykredit. i tilfælde af
      misligholdelse kan nykredit indlevere konkursbegæring eller indlevere begæring om
      tvangsauktion. det er ikke til at vide, hvordan nykredit vil reagere. …”
den 8. november 2016 solgte nicholas holst sin andel i boligforeningen, der var beliggende
hostrup have 3, 3. tv. det fremgår af overdragelsesaftalen, at sælgerne var nicholas holst
og lone holst, og at køberen var natascha tøsse avnsborg. købesummen androg 78.552,80
kr., der skulle berigtiges kontant ved indbetaling af hele købesummen til andelsboligfor-
eningens konto hos administrator, cej ejendomsadministration a/s. andelsboligen skulle
overtages den 1. januar 2017. det hedder endvidere i overdragelsesaftalen under særlige be-
stemmelser og anført med fed skrift bl.a.:
      ”… parallelt med retssagen mod nykredit har foreningen i et par år forhandlet
      om en aftale om rekonstruktion af økonomien. desværre har det ikke været mu-
      ligt at indgå en sådan aftale og nykredits endelig forslag til en aftale om rekon-
      struktion blev forkastet på ekstraordinær generalforsamling den 4 oktober 2016.
      det er på nuværende tidspunkt uvist om den misligholdelse af betalingsforplig-
      telserne overfor nykredit som dette vil resultere i fører til en afvikling af for-
      eningen. dette må dog anses for det mest sandsynlige udfald. …”
ifølge et opkrævningsbilag skulle køberen udover købesummen betale en række omkostnin-
ger, hvorefter den samlede betaling blev opgjort til 99.113,82 kr. til betaling senest den 18.
december 2016. køberen af andelen indbetalte købesummen den 11. november 2016, og den-
                                                 -6-
ne blev herefter den 14. november 2016 posteret på andelsboligforeningens erhvervskonto i
merkur andelskasse. af en posteringsoversigt herfra fremgår bl.a.:
       ”… 14.11.2016 fi – indb. samlet …            99.113,82           8.529.199,27
       …
       07.12.2016                                                      13.582.916,00  …”
det fremgår endvidere af oversigten, at der såvel før som efter og mellem de anførte poste-
ringer er foretaget en række ind- og udbetalinger, idet indestående dog ikke har været min-
dre end 8.244.397,32 kr.
efter at andelsboligforeningen var taget under konkursbehandling sendte nicholas holst en
e-mail den 14. december 2016 til kurator, og hvori han redegjorde for sin situation. denne
blev fuldt op af en e-mail fra den 10. januar 2017 fra hans daværende advokat arne gotlieb,
der anmodede om udbetaling af købesummen, hvilket senere blev afvist på fordringsprøvel-
sesmødet.
ejendommene i hostrup have er den 21. juni 2017 solgt af konkursboet for 1.690.000.000 kr.,
og ved salget fremkom der en friværdi til konkursboet på 778.137.794 kr. ifølge en redegørel-
se fra kurator fra den 12. april 2018 er der i december 2017 foretaget a conto udlodning til bo-
ets simple kreditorer med 66 %, og der forventes en yderligere dividende på ca. 10 %.
forklaringer
nicholas holst har forklaret bl.a., at han har været ejer af og har solgt den i sagen omhand-
lede ejerandel. den tilhørte oprindelig hans mormor, men blev arveudlagt til hans moder,
lone holst, samt dennes søster. i 2010 købte han mosterens andel, og efterfølgende fik han
overdraget moderens andel. han har ikke været medlem af andelsboligforeningens bestyrel-
se.
han er ansat i f.l. schmidt som ingeniør.
i forbindelse med salget af andelsboligen, købte han en ny andel i den samme andelsbolig-
forening. han har ikke haft bistand af en advokat. han var helt opmærksom på andelsbolig-
foreningens økonomiske situation og havde bl.a. medvirket på den ekstraordinære general-
forsamling den 4. oktober 2016. han var således klar over, at man anså en konkurs som en
                                                    -7-
meget nærliggende risiko, og han var således også opmærksom på, at andelen i så fald ville
være værdiløs. da han solgte sin andel forud for konkursen, regnede han dog med, at han
kunne få udbetalt købesummen. han har ikke haft nogen indflydelse på købsaftalen eller
valget af køber, idet dette blev bestemt af boligforeningen. han har heller ikke forsøgt at få
indflydelse på aftalen, og han gjorde sig ingen overvejelser om, hvorvidt købesummen skulle
indsættes på en særskilt konto. i december 2016 rettede han henvendelse til administrator,
der oplyste, at pengene formentlig var tabt. dette blev efterfølgende bekræftet af advokat
camilla krebs fra kurators kontor. han kontaktede herefter en advokat. han har efterføl-
gende modtaget a conto dividende ned ca. 66 %.
parternes synspunkter
parterne har i det væsentlige procederet i overensstemmelse med de fremlagte påstandsdo-
kumenter.
advokat bjørn wittrup har heri gjort gældende, bl.a.:
      ”... principalt gøres det gældende, at sagsøgeren er separatist i konkursboet og derfor er
      berettiget til at få købesummen udbetalt af konkursboet som massekrav med kr. 78.552,80
      med tillæg af procesrente fra sagens anlæg til betaling sker.
      til støtte for den principale påstand gøres det gældende,
      at købesummen er i behold i konkursboet, og kan identificeres på bankkontoen i mercur
      … og derfor skal udbetales til sagsøger som er den ubestridt materielt berettigede, se til-
      svarende u 1991.467 vld,
      at det således fremgår af kontoudtoget … at købesummen den 14.11.2016 indgik på an-
      delsforeningens konto, hvor saldoen androg kr. 8.529.199,27 … saldoen 3 måneder1 sene-
      re på dekrettidspunktet den 07.12.2016 udgjorde kr. 13.582.916 … det bemærkes, at der
      er tale om en sædvanlig konto, hvor indbetalingen klart kan identificeres, og at kontoen
      igennem hele perioden har haft et positivt indestående, og indeståendet har ikke på noget
      tidspunkt været mindre end på dagen for indsættelsen af købesummen, den 14.11.2016
      at den konkursramte andelsboligforening som depositar alene har besiddet købesummen
      på sælgers vegne og derfor er pligtig til at afregne denne til sælger, som ubestridt er den
      materielt berettigede til beløbet,
1
  formentlig rettelig 3 uger.
                                                 -8-
at modregning i beløbet kan efter almindelige obligationsretlige regler ikke ske, idet belø-
bet kendeligt for andelsboligforeningen var øremærket til en bestemt anvendelse, nemlig
indbetalt og bestemt til udbetaling til sagsøger som sælger af den andelslejlighed, som
indbetalingen var købesummen for, og modregning er derfor udelukket grundet fordrin-
gernes beskaffenhed, se tilsvarende 2006.349 vld,
at konkursboet pr. dekretet de facto må anses for indtrådt i aftalen mellem andelsbolig-
foreningen og andelshaverne, herunder sagsøger som andelshaver, på tilsvarende måde
som en ejerforening, hvor et konkursramt medlem af en ejerforening anses for indtrådt i
ejerforeningen ved medlemmets konkurs, se u 1999.85 h. det indebærer, at andelsbolig-
foreningens konkursbo, uanset om det nærmest må sidestilles med en almindelig udlejer
eller med en ejerforening, overfor andelshaverne indtræder i de samme forpligtelser, som
andelsboligforeningen havde overfor sine medlemmer før dekretet, herunder pligten til at
afregne købesummen for salg andelslejligheden, som køber ifølge andelsboliglovens § 6
stk. 10, er forpligtet til at indbetale til andelsboligforeningen.
endvidere gør sagsøger gældende,
at de domme som konkursboet har påberåbt sig ikke er relevante, allerede fordi de vedrø-
rer almindelige kreditorer overfor en almindelig medkontrahent, og ikke som her har den
karakter af medlemsstatus til en boligret til en fast ejendom og den udtrykkelige lovregu-
lering om pligtmæssig indbetaling til andelsboligforeningen, som er kendetegnende for
denne sag.
at de beskyttelseshensyn der gælder for en lejer tilsvarende må gælde en andelshaver,
hvilket synspunkt desto mere må gælde i tilfælde, hvor andelshaverens købesum er indbe-
talt til andelsboligforeningens konto, som andelsboliglovens § 6 udtrykkeligt foreskriver
og er i behold på konkursdekretets afsigelse.
at det i øvrigt bemærkes, at konkursen ikke er kommet som en tyv om natten, men har
været undervejs i årevis. andelsboligforeningen har dermed haft masser af tid til at sikre,
at den sammenblanding af midler, der nu er sket mellem købesummen og andelsboligfor-
eningens øvrige formue ikke skete.
sagsøger har derimod som andelshaver ikke har haft noget valg, men ifølge andelsboliglo-
ven § 6 stk. 10 har han været forpligtet til at acceptere den i lovgivningen foreskrevne
procedure med, at køber skulle indbetale købesummen direkte til andelsboligforeningen.
også henset hertil gøres det gældende, at konkursboet er forpligtet til at tilbagebetale kø-
besummen til sagsøger som separatistkrav.
                                                         -9-
        til støtte for den subsidiære påstand gøres det gældende,
        at konkursboet er pligtig til at medtage købesummen i det panthaverregnskab, der skal
        udarbejdes efter konkurslovens § 87 ved salget af ejendommen.
        det bemærkes, at konkursboet har solgt ejendommen.
        at princippet i lejelovens § 7 og/eller lejelovens § 7 analogt må finde tilsvarende anven-
        delse, hvorved bemærkes at lejelovens § 7 indebærer, at konkursboet har en forpligtelse til
        at afregne f.eks. depositum og forudbetalt leje til lejeren på linje med den konkursramte
        udlejer, uagtet at konkursboet ikke har modtaget beløbet, alternativt medtage det på pant-
        haverregnskabet efter kl § 87. konkursboet indtræder i den konkursramte forenings for-
        pligtelser ifølge lejelovens § 7 eller dens analogi.
        endvidere gør sagsøger til støtte for den subsidiære påstand de samme anbringender gæl-
        dende med hensyn til særlige lejeretlige beskyttelses- og medlemshensyn som anført over-
        for til støtte for den principale påstand. ...”
kurator har i sit påstandsdokument, der oprindelig også angik thomas wagner nielsen,2
gjort gældende bl.a.:
        ”... sagsøgernes krav på udbetaling af købesummerne er ikke separatistkrav jf.
        konkurslovens § 82
        købesummerne kan ikke individualiseres pga. sammenblanding
        et separatistkrav er et krav mod et aktiv i et konkursbos besiddelse fra tredjemand, som
        mener at have ret over aktivet. konkurslovens § 82 bestemmer herom, at hvis aktivet til-
        hører tredjemand, skal aktivet udleveres til denne. retsvirkningen af et separatistkrav er
        dermed, at de pågældende aktiver ikke inddrages i konkursmassen.
        derimod omfatter konkursmassen, dvs. konkursboets aktiver, samtlige aktiver, der tilhør-
        te konkursboet ved afsigelsen af konkursdekretet, og hvad der under konkursen tilfalder
        konkursboet, jf. konkurslovens § 32. dette inkluderer fordringer, herunder indeståender
        på bankkonti.
        relevant retspraksis
        [der kan henvises til] østre landsret … dom af 3. november 2014 …
        der kan henvises til sø- & handelsrettens sh2007.p-28-06 …
2
  jf. herved den af kurator benyttede flertalsform i forhold til sagsøger.
                                             - 10 -
der kan også henvises til sø- & handelsrettens kp 3/1985 …
praksis kan sammenfattes til, at der gælder en særlig streng bevisbyrde for eksistensen af
et separatistkrav til et pengebeløb indbetalt til en bankkonto. bevisbyrdekravet medfører,
at et separatistkrav i et pengebeløb kun kan anerkendes, hvis fordringsretten, dvs. ejen-
domsretten til pengebeløbet, dokumenteres, og hvis der inden konkursen er sket en indivi-
dualisering af aktiverne.
det er en forudsætning for individualisering af pengebeløb, at beløbet er indsat på en se-
parat konto, hvor der ikke sker sammenblanding med øvrige midler, og at det ved angivel-
se af navn, sagsnummer eller tilsvarende fremgår, hvem beløbet på kontoen tilhører.
sagsøgerne har gjort gældende, at ovennævnte domme ikke er relevante, fordi nærværen-
de sag også vedrører forhold om en boligret til en fast ejendom, samt en pligtmæssig ind-
betaling i henhold til andelsboligsforeningslovens § 6. dette synspunkt må i det hele afvi-
ses, idet det ikke har nogen relevans, at sagsøgerne i ab hostrups have tillige havde en
boligret. fsva. pligten til indbetaling henvises til nedenfor, og synspunktet skal afvises.
faktum i nærværende sag
det er ubestridt, at købesummerne for andelsboligerne er indbetalt til bankkontoen inden
konkursens indtræden. det er også ubestridt, at sagsøgerne har en fordringsret på belø-
bene, hvilket således har medført at kravene er godkendte som simple krav.
det er ligeledes ubestridt og fremgår tydeligt … [af bankkontoudskriften fra mercur an-
delskasse] at der på bankkontoen allerede inden de respektive omtvistede indbetalinger
henstod betydelige beløb, samt at der i øvrigt i perioden mellem de respektive betalinger
og konkursen indgik yderligere beløb og i samme periode blev foretaget betalinger.
separatistkravene skal nægtes
beløbene kunne efter indbetalingerne på bankkontoen ikke identificeres som tilhørende
sagsøgerne specifikt, da der allerede på tidspunkterne for indbetalingerne henstod beløb
på bankkontoen. ved indbetalingerne skete der således en sammenblanding af midlerne.
herefter udgjorde købesummerne en uspecificeret del af den til enhver tid værende saldo
på kontoen.
der er derfor ikke sket den nødvendige præcise individualisering, som anerkendelse af se-
paratistkrav forudsætter.
der er ikke sket modregning med købesummerne
sagsøgerne har gjort gældende, at der skulle være sket modregning med købesummerne,
selvom disse var øremærket.
                                              - 11 -
det afvises i det hele, at der er sket modregning på noget tidspunkt, hvilket anbringende i
sig selv er meningsløst, idet de anmeldte simple krav er godkendte, og fordringens eksi-
stens dermed anerkendes. hvis der var modregnet, ville fordringerne ophøre med at eksi-
stere, jf. almindelige obligationsretlige grundsætninger, og der var således intet grundlag
for at anerkende fordringerne.
sagsøgerne er ikke indtrådt udtrykkeligt, stiltiende eller "de facto" i forpligtelser
over for sine medlemmer
såfremt en skyldner har indgået en gensidigt bebyrdende aftale med tredjemand, som ikke
på tidspunktet for konkursens indtræden var opfyldt, kan konkursboet vælge at indtræde i
aftalen, jf. konkurslovens kapitel 7. indtræden kan ske udtrykkeligt og stiltiende.
såfremt konkursboet indtræder, hæfter konkursboet på aftalens vilkår, men hvis konkurs-
boet ikke indtræder, må medkontrahenten anmelde et krav i konkursboet.
faktum i nærværende sag
det er ubestridt, at sagsøgte ikke har meddelt indtræden i en "depositar-aftalen", jf. kon-
kurslovens § 55, og at sagsøgte dermed ikke er bundet af en sådan aftale.
der er heller ikke på anden måde afgivet oplysninger eller foretaget dispositioner eller
undladelser, som kan medføre indtræden.
analyse af sagsøgernes synspunkt om "de facto-indtræden"
sagsøgerne gør i sagen gældende af sagsøgte "de facto" er indtrådt i en aftale mellem ab
hostrups have og dennes medlemmer uden at meddele indtræden udtrykkeligt eller stil-
tiende.
dette er ikke korrekt, hvilket illustreres tydeligt ved konsekvensen af en "de facto"- ind-
træden, som jf. reglerne i konkurslovens kapital 7 nødvendigvis må være, at sagsøgte
hæfter for samtlige aftalens forpligtelse som massekrav, ligesom ab hostrups have gjor-
de det inden konkursen, jf. konkurslovens kapitel 7, med krav om f.eks. betaling af de eksi-
sterende forpligtelser uden hensyntagen til konkursloven.
en sådan retsstilling ville medføre en helt uoverskuelig retsstilling, hvor sagsøgte (dvs.
ab hostrups haves konkursbo) kunne være ude af stand til at opfylde sine forpligtelser
over for konkursboets medkontrahenter, dvs. § 93-kravene, allerede pga. konkursboets ka-
rakter, som afledende sin retsstilling af en andelsboligforening.
reelt ville en sådan "de facto"-indtræden løfte samtlige andelshaveres krav fra en status
som simple krav op til massekravsstatus, dvs. i strid med konkursordnen. dette ikke blot
krav som er sammenlignelige med sagsøgernes krav, men samtlige krav som andelsha-
                                             - 12 -
verne måtte have krav på efter aftale mellem ab hostrups have og andelshaverne, her-
under vedtægterne …
det afvises specielt, at dommen trykt som u1999.85.h … støtter sagsøgernes synspunk-
ter om sagsøgtes "de facto-indtræden".
…
sagsøgerne har ikke et separatistkrav begrundet i synspunkter om et depositar-
forhold
selv hvis det antages, at ab hostrups have agerede som depositar for de indbetalte købe-
summer, har sagsøgerne ikke et separatistkrav mod sagsøgte, fordi købesummerne ikke
var individualiseret.
såfremt et deponeret beløb ikke kan individualiseres hos tredjemand, ligger risikoen for
depositarens konkurs hos deponenten og beneficianten af deponeringen. fsva. individuali-
seringskrav henvises til praksis og anbringender refereret ovenfor, idet de også gælder i
depositarforhold.
relevant retspraksis
ovenstående er fastslået af vestre landsret i u.1995.691v … og har støtte i
u.1991b.389 ... hvor det skrives, at såfremt en deponeret købesum skal beskyttes mod en
ejendomsmæglers kreditorer, skal beløbet indsættes på en særskilt konto lydende på sæl-
gers eller købers navn.
risikoen for depositarens manglende betalingsevne påhviler dermed købsaftalens parter,
og parterne må sikre sit ret på anden vis.
relevant omtale i betænkning nr. 1421/2002
det bemærkes, at problemstillingen vedr. risikoen for hhv. en andelsboligforenings tilba-
gebetalingsevne til køber (hvis en handels betingelser ikke opfyldes) er udtrykkeligt berørt
i betænkning nr. 1421 af 2002 om "pant og udlæg i andelslejligheder" s. 80 … hvor der
skrives:
       "risikoen for, at bestyrelsen begår fejl i forbindelse med ekspeditionerne, vil i
       praksis være tilstrækkeligt afdækket gennem andelsboligforeningens erstat-
       ningsansvar. såfremt købesummen er indbetalt til foreningen på betingelser
       som anført, og betingelserne ikke opfyldes, skal købesummen tilbagebetales.
       køber/långiver har da en risiko for, at foreningen ikke kan eller vil
       tilbagebetale. arbejdsgruppen har derfor overvejet, om køber/långiver skal
       kunne deponere købesummen i et pengeinstitut – f.eks. foreningens – i stedet
       for at indbetale til foreningen, men i øvrigt på samme betingelser. arbejds-
       gruppen bedømmer imidlertid risikoen som værende meget lille. ordningen
                                               - 13 -
        med indbetaling af købesummen til foreningen har bestået i mange år og har
        – så vidt det er arbejdsgruppen bekendt – ikke givet anledning til problemer i
        forbindelse med tilbagebetaling i tilfælde, hvor handlen brød sammen." [min
        fremhævning]
det skrives således, at såfremt købesummen ikke kan tilbagebetales til en køber i tilfælde
af, at handlen ikke gennemføres, påhviler risikoen køber (/långiver). det samme må anta-
ges at gælde for sælger, hvis handlen gennemføres, men købesummen ikke kan betales fra
foreningen.
faktum i nærværende sag
det er ubestridt, at de omstridte pengebeløb ikke har været indbetalt til en særskilt konto,
jf. ovenfor.
det er ligeledes ubestridt, at sagsøgerne (og disse rådgivere) trods den i købsaftalernes
udtrykkelige og med fed skrift fremhævede benævnte overhængende afviklingsrisiko pga.
ab hostrups haves likviditetsproblemer … ikke søgte at beskytte sig mod denne risiko,
f.eks. ved krav om, at de respektive købesummer blev indbetalt til en separat konto tilhø-
rende i ab hostrups have, hvilket andelsboligforeningsloven § 6 ikke forhindrer.
det bemærkes, at det i købsaftalerne udtrykkeligt blev skrevet, at det "mest sandsynlige
udfald" af ab hostrups haves økonomiske vanskeligheder var en "afvikling af forenin-
gen".
konklusion om krav mod sagsøgte i anledning af en "depositar-aftale"
de omstridte købesummer har ikke været individualiseret, og uanset et depositarforhold
kan det ikke medføre separatistrettigheder over købesummerne, som påstået af sagsøgerne.
risikoen for ab hostrups haves manglende betalingsevne påhvilede derfor købsaftalernes
parter, som måtte beskytte sig bedst muligt. sagsøgerne har ikke beskyttet sig trods oven-
nævnte praksis samt omtale i forarbejderne, som sagsøgernes professionelle rådgivere
burde have været bekendt med, specielt idet ab hostrups haves alvorlige situation ud-
trykkeligt omtales og fremhæves i købsaftalerne.
det må derfor mellem parterne i købsaftalerne afgøres, hvem der skal bære risikoen for ab
hostrups have og sagsøgtes manglende evne til at tilbagebetale købesummerne, idet det
under ingen omstændigheder kan være sagsøgtes kreditorer, der må lide herunder.
parternes manglende beskyttelse af købesummerne medfører ikke et separatist-
krav
                                              - 14 -
som det fremgår ovenfor, er det fast antaget i retspraksis, at risikoen for en depositars
manglende betalingsevne påhviler henholdsvis køber og sælger, som må beskytte sig på
anden vis. tilsvarende er udtrykkeligt omtalt i ovennævnte betænkning.
faktum i nærværende sag
sagsøgerne og deres respektive købere var udtrykkeligt opmærksomme på, at ab ho-
strups have var i alvorlige likviditetsvanskeligheder. det burde på den baggrund have
stået sagsøgerne (og dennes rådgivere) klart, at der var en nærliggende risiko for, at de
indbetalte købesummer ikke ville kunne betales til sagsøgerne, når handlerne var endelige
og kunne udbetales i henhold til andelsboligforeningsloven § 6, stk. 10.
den i sagen mulige beskyttelse
det fremgår af andelsboligforeningsloven § 6, stk. 10, at en købesum for en andelslejlig-
hed skal indbetales til foreningen, dvs. ab hostrups have. det fremgår imidlertid ikke af
bestemmelsen, at købesummerne nødvendigvis skal indbetales på foreningens driftskonto.
sagsøgernes rådgivere burde derfor have været opmærksomme på, hvilke risici deres kli-
enter påtog sig i lyset af den åbenlyse og erkendte konkurstrussel. disse risici kan ikke
væltes over på konkursboet som et separatistkrav (eller på panthaver, jf. nedenfor).
det stod sagsøgerne (og specielt disses professionelle rådgivere) og ab hostrups haves
bestyrelse og/eller administrator frit for at beslutte, den truende konkurs taget i betragt-
ning, at oprette særskilte konti til de forestående andelslejlighedshandler, hvilket ville ha-
ve være egnet til at sikre separatistrettighed over de indbetalte købesummer,
hvorvidt ovenstående er ansvarspådragende for rådgivere, bestyrelse eller administrator
er ikke til pådømmelse i denne sag, men det kan konstateres, at der i hvert fald i den ene af
de sager, som er til pådømmelse er indgået et forlig mellem flere i denne kreds og en af
sagsøgerne.
det faktum, at der ikke af sagsøgerne, ab hostrups have eller administrator blev truffet
de forholdsregler, som var mulige for at sikre sagsøgernes rettigheder, nemlig etablering
af deponerings- eller særskilte konti, således at købesummerne ikke blev sammenblandet
med ab hostrups haves øvrige midler, kan ikke føre til anerkendelse af separatistkrav i
konkursboet til skade for konkursboets øvrige kreditorer.
sagsøgernes krav skal ikke medtages på panthaverregnskabet over sagsøgtes
ejendom, jf. konkurslovens § 87
et panthaverregnskab anvendes ved pantsatte aktiver, hvorefter indtægter og udgifter i
konkursperioden af det pantsatte aktiv skal tilregnes panthaver, jf. konkurslovens § 87. et
                                              - 15 -
panthaverregnskab omfatter de løbende udgifter og indtægter knyttet til f.eks. en pantsat
ejendom for perioden efter konkursdekretets afsigelse og frem til f.eks. et salg.
hertil kommer, at købesummer for andelslejligheder tilhørende tredjemand slet ikke er en
omkostning, der efter sin karakter er relevant for et panthaverregnskab for den pantsatte
ejendom. relevante omkostninger for panthaverregnskabet er f.eks. udgifter vedrørende
ejendommen til forsyning, forsikring, ejendomsmægler mm.
krav på købesummer for overdragne andele af andelsboligforeninger er ikke relevante for
et panthaverregnskab, medmindre andelene var pantsat til sikkerhed for den relevante
panthavers mellemværende med andelsboligforeningen.
faktum i nærværende sag
de i sagen omstridte beløb er indbetalt på bankkontoen forud for konkursens indtræden.
købsaftalerne er selvsagt også indgået før dette tidspunkt.
allerede derfor er beløbene ikke omfattet af konkurslovens § 87 og kan ikke medtages som
en udgift over panthaverregnskabet.
det forhold at de respektive andelslejligheder først skulle overtages efter dekretdagen og
købesummerne angiveligt først forfaldt efter dette tidspunkt, ændrer ikke på dette.
konklusion om medtagelse af købesummerne som udgifter på panthaverregnskab
sagsøgernes andele af ab hostrups have eller købesummerne herfor ikke var pantsat til
sikkerhed for nykredits mellemværende med ab hostrups have, og dermed kan konkurs-
lovens § 87 om panthaverregnskaber ikke anvendes.
sagsøgernes anbringende om, at sagsøgernes krav på købesummerne skal medtages på
panthaverregnskabet, er udtryk for forkert anvendelse af et instrument, som anvendes i
andre tilfælde til andre formål.
der er heller ikke hjemmel til at lægge risikoen for ab hostrups haves manglende beta-
lingsevne over for sagsøgerne over på panthaveren, nykredit.
lejelovens § 7 (eller en analogi heraf) kan ikke medføre at købesummerne skal
medtages på panthaverregnskabet
sagsøgerne har særligt gjort gældende, at konkursboet har pligt til at medtage købesum-
merne som udgifter i panthaverregnskabet med hjemmel i lejelovens § 7 eller en analogi
heraf.
baggrunden for, at en købesum for en andel i en andelsboligforening efter andelsboligfor-
eningsloven § 6, stk. 10 skal indbetales til en andelsboligforening er, at lovens § 5 fastsæt-
ter et "loft" over købesummen for andele, og at dette "loft" ikke ville kunne håndhæves,
                                               - 16 -
hvis ikke lovgiver havde sikret, at købesummen skulle indbetales til andelsboligforenin-
gen. derudover sikrer § 6, stk. 10 andelsboligforeningens modregningsret med krav mod
den sælgende andelshaver samt øvrige rettighedshaveres krav, dvs. krav mod den sælgen-
de andelshaver for tidligere mellemværender.
andelsboligforeningslovens § 6, stk. 10 har reelt delvis samme funktion som en alminde-
lig deponering (typisk ved en ejendomsmægler) i forbindelse med en ejendomshandel,
hvor en række specificerede udgifter skal afholdes af deponeringen. der henvises til oven-
for om risikoen for depositarens manglende betalingsevne, som fsva. ejendomsmæglere
skal afdækkes via en af mægleren tegnet forsikring.
princippet i lejelovens § 7 er, at lejer har krav "mod ejendommen", dvs. at visse krav kan
gøres gældende uden tinglysning mod enhver eksisterende og fremtidig rettighedshaver i
ejendommen, hvad enten det drejer sig om kreditorer eller omsætningserhververe.
det afvises, at princippet i lejelovens § 7 kan finde anvendelse på situationerne i nærvæ-
rende sager efter en analogislutning eller på anden vis.
sagsøgernes anbringende herom synes at basere sig på en sammenligning af på den ene
side et depositum/forudbetalt leje, som altså indbetales til en ejer af ejendom i sin egen-
skab af udlejer til sikkerhed for lejerens betaling af fremtidige forpligtelser til udlejer, og
på den anden side en købesum som udveksles mellem hhv. en køber og en sælger i anled-
ning af et salg af en andel i en andelsboligforening.
ved overdragelse af en andelsbolig er der dog ikke tale om overdragelse af fast ejendom,
men alene overdragelse af en andel, hvor der er tilknyttet en brugsret til en del af andels-
boligforeningens ejendom.
hensynene mellem lejelovens § 7 og andelsboligforeningslovens § 6, stk. 10 er væsensfor-
skellige og anvendelsesområdet for lejelovens § 7 kan ikke udvides som hævdet af sagsø-
gerne. princippet er af ovenstående grunde uanvendeligt på overdragelser af en andel af
en andelsboligforening.
rente
forfaldstidspunktet for købersummerne er sagsøgte uvedkommende, idet sagsøgte hver-
ken er part i købsaftalen eller i ''depositar-aftalen''.
sagsøgte gør derfor gældende, at hvis retten, mod forventning, skulle komme frem til, at
sagsøgerne har en separatistret jf. konkurslovens § 82, skal rente tidligst beregnes fra sa-
gens anlæg og indtil betaling sker. ...”
                                              - 17 -
sø- og handelsrettens skifteret skal udtale:
retten lægger til grund, at købesummen for andelsboligen er indsat på foreningens er-
hvervskonto i mercur andelskasse, hvor der i forvejen henstod midler, og hvorfra der også
efterfølgende er foretaget transaktioner. kontoen har således været benyttet som en egentlig
driftskonto for boligforeningen, og indestående på denne har efter indbetalingen af købe-
summen og frem til konkurstidspunktet været svingende og både været lavere og højere end
på indbetalingstidspunktet.
retten finder, at der herved er sket en sammenblanding af midler, og at købesummen derfor
ikke har været tilstrækkelig individualiseret, uagtet at dette havde været muligt ved indsæt-
telse på en særskilt konto. dette var tilmed meget nærliggende, når henses til boligforenin-
gens økonomiske situation, som nicolas holst var vidende om.
da konkursboet endvidere ikke er indtrådt i salgsaftalen, og da der heller ikke ud fra mod-
regningshensyn, regler om deponering eller andre hensyn – herunder at der er tale om salg
af en boligret med en pligtmæssig indbetaling til en forening – er grundlag for at tillægge
kravet status som separatistkrav, finder retten ikke grundlag for at tage sagsøgerens princi-
pale påstand til følge.
da købesummen for andelsboligen endvidere må anses for uvedkommende i forhold til an-
delsboligforeningens panthaverregnskab, og da lejelovens § 7 eller princippet heri heller ikke
finder anvendelse, finder retten ikke grundlag for, at medtage beløbet i dette regnskab.
herefter frifindes konkursboet.
                                      thi kendes for ret:
ab hostrup have under konkurs frifindes.
nicholas holst skal inden 14 dage fra dato til ab hostrup have under konkurs betaler sa-
gens omkostninger med 20.000 kr.
det idømte forrentes efter rentelovens 8 a.
                                     torben kuld hansen
              - 18 -
            (sign.)
         ___ ___ ___
udskriftens rigtighed bekræftes
  sø- og handelsretten, den
