f000400n - msl
                                      udskrift
                                           af
                      sø- & handelsrettens dombog
                                     ____________
den 11. juni 2003 blev af retten i sagen
f-4-02
forbundet af offentligt ansatte som mandatar for
en række buschauffører
(advokat tine vuust)
  mod
hts arbejdsgiverforeningen som mandatar for
connex danmark a/s
 (advokat henrik uldal)
afsagt sålydende
                                         d o m:
sagen vedrører nogle buschauffører, som under deres ansættelse i bus danmark a/s
var omfattet af en overenskomst, som bl.a. indeholdt en bestemmelse om ret til fratræ-
delsesgodtgørelse efter funktionærlovens § 2 a. efter virksomhedsoverdragelse til con-
nex danmark a/s blev chaufførerne pr. 1. april 2001 omfattet af en sid-overenskomst,
som ikke indeholdt samme rettighed. sagens spørgsmål er, om bortfaldet af fratrædel-
sesgodtgørelsen er en væsentlig vilkårsændring, som skal sidestilles med en opsigelse af
                                              - 2 -
ansættelsesforholdet med tilbud om genansættelse, og om chaufførerne i givet fald har
krav på udbetaling af fratrædelsesgodtgørelse, selvom de fortsatte deres ansættelsesfor-
hold hos connex.
påstande
forbundet af offentlige ansatte (foa) har som mandatar for en række buschauffører
(sagsøgerne) nedlagt påstand om, at connex danmark a/s skal tilpligtes at anerkende at
være forpligtet til til sagsøgerne oplistet i bilag 1 at betale fratrædelsesgodtgørelse i hen-
hold til funktionærlovens § 2 a i forhold til disses ansættelsesanciennitet pr. 31. marts
2001 og at forrente denne med den til enhver tid gældende procesrente fra 1. april 2001,
subsidiært fra sagens anlæg den 21. september 2001.
hts arbejdsgiverforeningen som mandatar for connex har nedlagt påstand om frifin-
delse.
sagen blev anlagt ved retten i gladsaxe og er i medfør af retsplejelovens § 226, stk. 3, jf.
stk. 1, nr. 1 og nr. 2 henvist til sø- og handelsretten.
sagens omstændigheder
sagsøgerne havde i en årrække været ansat som buschauffører i bus danmark a/s, da de
pr. 30. maj 1999 overgik til ansættelse hos connex (da linjebus a/s), som i forbindelse
med en licitationsrunde overtog tre buslinier fra bus danmark. parterne er enige om, at
overdragelsen er omfattet af lov om lønmodtageres retsstilling ved virksomhedsoverdra-
gelse.
under deres ansættelse i bus danmark var chaufførerne omfattet af overenskomst af
1997 mellem foa og amtsrådsforeningen i danmark om løn- og ansættelsesvilkår for
chauffører ansat i bus danmarks driftsområder i københavn. af overenskomsten frem-
går bl.a. følgende:
       ”§ 16. opsigelse
       stk. 1. de gensidige opsigelsesvarsler følger reglerne i funktionærloven, herunder
       også bestemmelserne om fratrædelsesgodtgørelse (§ 2a).
       …
                                             - 3 -
       § 48. gyldighedsperiode
       stk. 1 overenskomsten gælder – hvor intet andet er anført – fra 1. april 1997 og
       kan skriftligt opsiges med 3 måneders varsel til en 1. april, dog tidligst til den 1.
       april 2001.
       …”
på tidspunktet for virksomhedsoverdragelsen var connex som følge af sit medlemskab
af rutebilejernes arbejdsgiverforening omfattet af landsoverenskomst for rutebilkørsel
1998-2000 mellem rutebilejernes arbejdsgiverforening og specialarbejderforbundet i
danmark (sid). overenskomsten blev senere fornyet for perioden 1.3.2000 til 1.3.2004.
connex ønskede derfor ikke at indtræde i overenskomsten med foa.
af tillægsoverenskomst (ht-området) til den nævnte landsoverenskomst fremgår bl.a.:
       ”§ 10. opsigelsesvarsel
       stk. 1
       for arbejdsforholdets ophør gælder for ugelønnede chauffører en opsigelsesfrist til
       en lønningsuges udgang:
       fra arbejdsgiverside: fra lønmodtagerside:
       indtil 1 års anc. 1 uge                  indtil 1 års anc. 1 uge
       over 1 års anc. 2 uger                   over 1 års anc. 2 uger
       over 3 års anc. 3 uger
       over 5 års anc. 2 måneder
       med virkning fra 1. marts 2001:
       over 5 års anc. 3 måneder.
       …”
desuden var der i bestemmelsen indført en aftrapningsordning for ansatte som på tids-
punktet for overenskomstens ikrafttræden var berettiget til et opsigelsesvarsel på mere
end tre måneder. overenskomsten indeholder ingen bestemmelse om fratrædelsesgodt-
gørelse.
der er enighed mellem parterne om, at retten ikke skal tage stilling til, hvilken af de to
overenskomster der som helhed stillede de ansatte bedst.
det fremgår af flere eksempler på kollektive overenskomster, at der i overenskomsterne
ofte aftales adgang til at aftale ansættelse på funktionærlignende vilkår. sådanne aftaler
                                            - 4 -
kan opsiges med den enkelte ansattes individuelle opsigelsesvarsel, hvorefter den ansatte
alene er omfattet af overenskomsten.
ved brev af 5. marts 1999 forespurgte connex’ trafikleder rie nielsen alle buschauffø-
rer, som skulle overgå fra ansættelse i bus danmark til connex, om de ønskede at køre
efter trafikfunktionærernes arbejdstidsregler de næste to år, eller om de ville overflyttes
til sids arbejdstidsregler.
efter overgangen til ansættelse hos connex modtog de overdragne chauffører et ansæt-
telsesbevis, hvoraf bl.a. fremgår:
       ”…
       jobkategori: chauffør i henhold til overenskomst mellem ra/sid - overens-
       komst for rutebilkørsel og tillægsoverenskomst i ht-området. de individuelle ret-
       tigheder gælder til og med overenskomst udløb år 2001.
       tiltrædelsesdato: 30. maj 1999
       virksomhedsoverdraget fra b.d. i.f.m. 8. udbud.
       …
       for ansættelsesforholdet gælder i øvrigt den mellem overenskomstparterne indgå-
       ede overenskomst, hvor der bl.a. er fastlagt regler for opsigelsesvarsler, arbejds-
       markeds-pensioner samt arbejdsvilkår. ferieafvikling og ferieoptjening foregår i
       henhold til ferielovens bestemmelser.
       …”
i et udateret brev orienterede connex’ trafikchef keld madsen chaufførerne om, hvad
der kom til at ske, når de overgik til sid overenskomst, herunder ændring i lønudbeta-
ling, turnus og afspadsering.
den 30. marts 2001 rettede foa på vegne af sagsøgerne henvendelse til connex om evt.
krav på fratrædelsesgodtgørelse som følge af ændring i de virksomhedsoverdragne
chaufførers forhold. arbejdsgiverforeningen for handel, transport og service bestred på
vegne af connex, at et sådant krav eksisterede.
forklaringer
marianne heide har forklaret, at hun er ansat som konsulent i foa. hun blev kontaktet
af trafikfunktionærerne omkring den 1. marts 2001 om konsekvenserne af, at deres indi-
                                            - 5 -
viduelle rettigheder udløb. dette var ikke noget, som tidligere var blevet drøftet med
connex. der havde ikke været ført nogen tilpasningsforhandlinger, og det var efter hen-
des opfattelse heller ikke blevet drøftet med connex at frafalde rettighederne efter funk-
tionærlovens § 2 a. der havde verseret en arbejdsretssag mellem foa og connex, men
denne vedrørte alene spørgsmålet om overgang fra foa-overenskomst til sid-overens-
komst. efter hendes opfattelse var der ingen tvivl om, at chaufførerne hellere ville være
omfattet af foa’s overenskomst med amtsrådsforeningen end af sid-overenskomsten.
det er vanskeligt at sige, hvad f.eks. et vilkår om § 2a-godtgørelse ”koster” i overens-
komstforhandlingerne, men der er ingen tvivl om, at der sker en værdifastsættelse af et
sådant vilkår.
rie nielsen har forklaret, at hun har været ansat i connex siden 1994. hun var tidligere
trafikleder og er i dag planlægger på connex’ hovedkontor.
som trafikleder havde hun ansvaret for den daglige drift i relation til buschaufførerne og
sørgede for planlægning af vagter, herunder afløsning ved ferie og sygdom. der var an-
sat 350 chauffører ved connex’ busanlæg i gladsaxe, hvoraf 220 kom fra bus danmark.
hun skulle varetage interesserne for de chauffører, som kom fra bus danmark. på et
møde blev chaufførerne orienteret om connex og om arbejdstilrettelæggelsen. chauffø-
rerne rejste mange spørgsmål, der vedrørte ændringer i dagligdagen, såsom arbejdstider,
bussernes indretning og uniformen. der var ingen, som spurgte til fratrædelsesgodtgørel-
sen. chaufførerne var blevet forberedt på, at deres individuelle rettigheder ville ophøre
pr. 31. marts 2001. hun havde ikke noget med dette at gøre og ved ikke, hvordan det
skete.
hun sendte brevet af 5. marts 1999 for at lette planlægningen af chaufførernes kørsler.
det lå i brevet, at chaufførerne kunne vælge at flytte overenskomst allerede fra begyn-
delsen af ansættelsen hos connex. det var således ikke kun et spørgsmål om at skifte
arbejdstidsregler. 15-20 chauffører svarede, at de ønskede at flytte over på sids arbejds-
tidsregler. de gik derved også fra at være månedslønnet til at være 14 dages lønnet.
keld madsen har forklaret, at han er driftschef og har været ansat i connex siden 1990.
connex ejes af det franske selskab vivendi environment og har i dag ansat 2500 chauf-
fører. connex har været med i udbuddet af buslinier siden 1990. hovedstadens udvik-
lingsråd sender to gange årligt et antal buslinier i udbud. buslinierne kommer på ny i
udbud efter 3-6 år. det var første gang, at de tre buslinier, linie 3, 5 og 350 s, var i ud-
                                            - 6 -
bud, da connex overtog dem fra bus danmark. ved næste udbud risikerer connex at
miste linierne igen til arriva danmark, og chaufførerne går derved tilbage på foa-over-
enskomsten.
i januar 2001 blev han ansat som trafikchef ved anlægget i gladsaxe. hans udaterede
brev blev sendt ud til alle chauffører, der var omfattet af foa-overenskomsten, i begyn-
delsen af marts 2001. han fik ingen henvendelser fra chaufførerne om udbetaling af fra-
trædelsesgodtgørelse. det var et spørgsmål, som blev drøftet mellem foa og connex
centralt.
parternes anbringender
foa har anført, at bortfaldet af sagsøgernes ret til fratrædelsesgodtgørelse pr. 1. april
2001 udgør en væsentlig ændring af sagsøgernes individuelle ansættelsesvilkår. en så-
dan ændring skal i overensstemmelse med de individuelle ansættelsesretlige kontraktba-
serede principper betragtes som en opsigelse med tilbud om genansættelse på ændrede
vilkår med den af opsigelsen følgende retsvirkning, at sagsøgerne har krav på fratrædel-
sesgodtgørelse.
det følger af praksis om virksomhedsoverdragelseslovens § 2, at denne skal fortolkes i
overensstemmelse med ef-direktivets art. 3, stk. 2, hvorefter det ikke er de kollektive
rettigheder som sådan, der er beskyttet ved en virksomhedsoverdragelse, men alene de
enkelte lønmodtageres af overenskomsten afledte individuelle rettigheder. dette taler for
at behandle disse individuelle rettigheder efter almindelige ansættelsesretlige principper.
synspunktet har støtte i arbejdsrettens afgørelse af 20. december 2001, hvor en ændring
i opsigelsesvarslet i forbindelse med en virksomhedsoverdragelse skulle varsles med den
ansattes individuelle opsigelsesvarsel, og tilsvarende en afgørelse af 7. september 1992 i
faglig voldgift, hvor en ændring af retten til betalt frokostpause ligeledes skulle varsles
med den enkeltes opsigelsesvarsel.
det er ikke korrekt som af sagsøgte anført, at en retsstilling, som den her skitserede,
åbner op for, at en lønmodtager kan tage det bedste fra flere overenskomster. der er in-
gen konkurrerende overenskomster, men kun én overenskomst, nemlig sid-overens-
komsten og en række individuelle rettigheder, som består ved siden af overenskomsten.
situationen kan sammenlignes med den situation, hvor en arbejdsgiver indgår en indivi-
                                            - 7 -
duel arbejdsaftale med en medarbejder, som stiller den pågældende bedre end den på
området gældende overenskomst.
i henhold til principperne for den kollektive arbejdsret kan en organisation gyldigt for-
handle vilkårsændringer også til skade for medlemmerne, idet sådanne ændringer beror
på gensidige forhandlinger mellem arbejdsgiver- og arbejdstagerorganisationerne. dette
kollektive udgangspunkt kan imidlertid ikke overføres på situationen i denne sag. der er
tale om en ensidig ændring på baggrund af arbejdsgiverens beslutning om, at chauffø-
rerne skulle overgå til en anden overenskomst.
bortfaldet af retten til § 2 a-godtgørelsen er en væsentlig vilkårsændring uanset, om man
sammenligner vilkår for vilkår eller foretager en helhedsbedømmelse af de to overens-
komster. sagsøgte har ikke godtgjort, at forringelserne er blevet opvejet af andre goder.
dette må komme sagsøgte til skade.
det har ingen betydning for sagsøgernes ret til fratrædelsesgodtgørelse, at de de facto
fortsatte deres ansættelse hos connex. det forhold, at de pr. 1. april 2001 ikke længere
havde krav på fratrædelsesgodtgørelse, er i overensstemmelse med praksis tilstrækkeligt
til, at kravet på fratrædelsesgodtgørelse udløses.
sagsøgerne har ikke fortabt retten til fratrædelsesgodtgørelse ved passivitet. ved virk-
somhedsoverdragelsen blev spørgsmålet om fratrædelsesgodtgørelse ikke nævnt. sagsø-
gerne har ikke stiltiende accepteret at give afkald på kravet. der har heller ikke været
ført forhandlinger om kravet. kravet opstår først den 1. april 2001, da de individuelle
rettigheder bortfalder. foa reagerede på vegne af sagsøgerne, inden bortfaldet blev en
realitet.
vedrørende rentepåstanden gøres det gældende, at kravet på godtgørelse forfaldt på tids-
punktet for den gamle overenskomsts udløb. forfaldstidspunktet er derfor fastsat forud,
og sagsøgerne har krav på forrentning fra dette tidspunkt, jf. rentelovens § 3, stk. 1.
hts har anført, at retten til § 2 a-godtgørelse alene udspringer af den overenskomst,
som var gældende for sagsøgernes ansættelsesforhold inden virksomhedsoverdragelsen.
der er ikke tale om individuelt aftalte rettigheder, og kravet skal ikke som antaget af
sagsøgerne behandles som sådan.
                                            - 8 -
inden gennemførelsen af virksomhedsoverdragelsesloven kunne en arbejdsgiver, som
overtog en række medarbejdere fra en anden virksomhed, frit bestemme, om man øn-
skede at indtræde i den eksisterende overenskomst og frit afskedige overtagne medarbej-
dere.
det følger nu af den praksis, som har udviklet sig efter afgørelsen i prosa-sagen, at virk-
somhedsoverdragelseslovens § 2 skal forstås i overensstemmelse med det bagvedlig-
gende direktivs art. 3, stk. 2. erhververen af virksomheden har således ikke pligt til at
indtræde i den eksisterende overenskomst, men de overdragne lønmodtagere har krav på
uændrede ansættelsesvilkår indtil udløbet af den overenskomst, som var gældende før
virksomhedsoverdragelsen. connex skal altså respektere de individuelle rettigheder i den
resterende del af overenskomstperioden hverken mere eller mindre. der er ikke etableret
individuelle rettigheder ved aftale i forbindelse med virksomhedsoverdragelsen.
det vil være i strid med princippet om overenskomstens udelelighed, hvis lønmodta-
gerne kunne ”gå på jagt” i de to overenskomster og ”plukke” det bedste fra hver. det har
ikke været hensigten med virksomhedsoverdragelsesloven, at lønmodtagerne skulle
kunne hive fordele fra den gamle overenskomst med over i den nye overenskomst.
det er ikke et spørgsmål i sagen, hvilken af de to overenskomster der er den bedste. hvis
dette skulle vurderes, ligger bevisbyrden for, at ansættelsesvilkårene ved overgangen til
sid-overenskomsten er blevet væsentligt ringere i det hele, hos sagsøgerne.
virksomhedsoverdragelseslovens § 3, stk. 2, regulerer den situation, hvor der sker væ-
sentlige ændringer af arbejdsvilkårerne til skade for arbejdstageren. arbejdstageren står
altså ikke fuldstændig retsløs, men kan reagere med opsigelse, såfremt man mener, at der
foreligger væsentlige vilkårsændringer.
desuden er der ved den lovændring, som trådte i kraft den 1. juli 2001, indføjet en be-
stemmelse om, at de af en virksomhedsoverdragelse berørte lønmodtagere har krav på en
forhandling af løn- og ansættelsesvilkår gennem deres forbund, når erhververen af virk-
somheden ikke tiltræder den hidtil gældende overenskomst. denne lovændring, som dog
ikke er gældende på denne sag, støtter tillige sagsøgtes synspunkt.
ved aftalt funktionærstatus kan der ikke gøres krav på fratrædelsesgodtgørelse i den
situation, hvor man fortsætter i ansættelsesforholdet til trods for væsentlige ændringer i
ansættelsesvilkårene som følge af, at aftalen om funktionærlignende ansættelsesvilkår er
                                              - 9 -
blevet opsagt. når man ved aftale har bragt sig ind i funktionærlovens område, kan man
også ved aftale bringe sig ud heraf igen. dette er kernen i den almindelige aftaleret. i de
to højesteretsafgørelser ufr 1984.172 og ufr 1995.26 vedrørende spørgsmålet om krav
på fratrædelsesgodtgørelse trods fortsat ansættelse var de ansatte begge omfattet af
funktionærloven ex lege. i begge afgørelser var der dissens, og disse har også af den
grund ikke den store præjudikatsværdi.
sagsøgerne har ikke i forbindelse med virksomhedsoverdragelsen gjort gældende, at
overgangen til sid-overenskomsten indebar så væsentlige ændringer i ansættelsesvilkå-
rene, at der var tale om en misligholdelse af ansættelsesaftalen. sagsøgerne har derfor
ved passivitet fortabt retten til at gøre kravet på § 2 a-godtgørelse gældende.
såfremt sagsøgerne måtte have krav på fratrædelsesgodtgørelse, skal forrentning af kra-
vet først ske fra sagens anlæg. der er tale om et meget kompliceret spørgsmål. det er
derfor misvisende at sige, at forfaldsdagen er fastsat på forhånd.
rettens begrundelse og resultat
det er ubestridt, at sagsøgerne ikke var funktionærer under deres ansættelse hos bus
danmark. sagsøgernes krav på fratrædelsesgodtgørelse efter funktionærlovens regler
fulgte derimod af den overenskomst mellem foa og bus danmark, som sagsøgerne var
omfattet af indtil virksomhedsoverdragelsen. overenskomsten blev ikke videreført af
connex efter virksomhedsoverdragelsen, men sagsøgerne videreførte i overensstemmel-
se med virksomhedsoverdragelseslovens § 2 deres rettigheder ifølge overenskomsten
som individuelle rettigheder. virksomhedsoverdragelseslovens § 2 skal som fastslået i
praksis fortolkes i overensstemmelse med det bagvedliggende ef-direktivs art. 3. af art.
3, stk. 2, fremgår, at erhververen skal opretholde samme løn- og arbejdsvilkår, som
gjaldt for overdrageren ifølge en kollektiv overenskomst, indtil denne overenskomst
opsiges eller udløber.
retten til fratrædelsesgodtgørelse udsprang ikke af en individuel aftale og skal ikke
sidestilles med individuelt aftalte vilkår. retten relaterede sig derimod til den gamle
overenskomst, der udløb den 1. april 2002, og bevaredes i overensstemmelse med art. 3,
stk. 2, kun frem til overenskomstperiodens udløb. da connex havde tilkendegivet, at
man ikke ville indtræde i overenskomsten, men i stedet ønskede ansættelsesforholdet
reguleret af sid-overenskomsten, må det sidestilles med varsling af vilkårsændringer.
                                           - 10 -
efter virksomhedsoverdragelseslovens § 3, stk. 2, kan en lønmodtager ophæve arbejds-
aftalen, såfremt overdragelsen medfører væsentlig ændring af arbejdsvilkårene til skade
for lønmodtagerne. dette er ikke sket. efter ordlyden og formålet med § 2a må bestem-
melsen forstås således, at fratrædelsesgodtgørelsen kun kan gøres gældende, såfremt den
ansatte vælger at fratræde. af retspraksis fremgår, at der i helt særlige tilfælde kan til-
lægges en ansat § 2a-godtgørelse, hvor der ikke sker fratræden. da bortfald af retten til §
2a-godtgørelse ikke i sig selv findes at udgøre en sådan særlig situation, frifindes sag-
søgte.
                                    thi kendes for ret:
sagsøgte, connex danmark a/s frifindes.
hver part bærer sine omkostninger.
hans havsager                                                             aage jacob jensen
                                mette christensen
niels-jørgen hilstrøm                                                              kaj schou
                                           (sign.)
                                        ___ ___ ___
                             udskriftens rigtighed bekræftes
                             p.j.v. sø- og handelsretten, den
