- mc
                                          udskrift
                                              af
                          sø- & handelsrettens dombog
                                         ____________
den 10. juli 2008 blev af retten i sagen
f‐40‐06
hk/danmark
som mandatar for
a
(advokat mette skou østergård)
mod
1) b i/s
(advokat sven gert hougaard)
2) c
(advokat sven gert hougaard)
3) d
(advokat sven gert hougaard)
afsagt sålydende
                                            d o m:
                                                    2
indledning og påstande
sagen drejer sig om, hvorvidt a er blevet opsagt i strid med lov om forbud mod
forskelsbehandling på arbejdsmarkedet, for så vidt angår forbud mod at diskriminere på
grund af alder, eller om opsigelsen er i strid med funktionærlovens § 2b. endvidere er der
spørgsmål om godtgørelse i henhold til ansættelsesbevisloven.
hk som mandatar for a har nedlagt påstand om, at b i/s, c og d til a skal betale principalt
in solidum, subsidiært hver for sig, 307.000,00 kr. med procesrente af 109.000,00 kr. fra den
17. marts 2006 og af 198.000,00 kr. fra den 21. maj 2006.
b i/s, c og d har nedlagt påstand om frifindelse, subsidiært betaling af et mindre beløb.
sagens faktum
a, der er født den 6. december 1947, blev ansat som kontorassistent på deltid hos b (i det
følgende: b) den 15. maj 1984, hvor der blev indgået en skriftlig ansættelsesaftale. bs direktør
er as bror, c, som nu ejer virksomheden sammen med as og cs mor, d. b blev startet af as
og cs far, som gik konkurs med virksomheden i 1984, og aktiverne blev i den forbindelse
overtaget af et nyoprettet aktieselskab, b a/s, hvori aktionærerne var c, d og e, som er gift
med a. dette aktieselskab gik konkurs i 1992, hvorefter aktiverne pr. 1. januar 1993 blev
overdraget til det nuværende interessentskab.
       i løbet af 1990’erne blev bs produktion ændret fra x til y. endvidere startede c et
projekt op med ansættelse af unge med kriminel baggrund, kaldet f, og senere kom et
projekt, g, med unge volontører fra eu‐landene til, ligesom c oprettede et rejseselskab
specialiseret i rejser til h, kaldet i. derudover drev cs hustru en j‐forretning.
       i år 2000 fik a udleveret et nyt ansættelsesbevis, som hvoraf blandt andet fremgår:
       ”…
       den personlige timeløn udgør pr. dags dato: kr. 9000,00 pr. måned – deltid.
       …
       tiltrædelsesdato: dag: 1. måned: 1. år: 1993
       …”
a og hendes faglige organisation, hk/danmark, mener, at ansættelsesbeviset er fejlagtigt i
forhold til ansættelsesdatoen, ligesom der påpeges manglende angivelse af titel/stilling,
                                                      3
rettigheder med hensyn til ferie, regler om opsigelsesvarsler og den normale daglige eller
ugentlige arbejdstid.
       i juni 2004‐2005 var bs økonomi anstrengt. c fandt i juni 2005 en investor, k, som købte
bs bygning, ligesom c solgte sin ejerlejlighed i københavn for at skaffe likviditet til firmaets
fortsatte drift. yderligere indtrådte l som investor. k og l indtrådte herefter i direktionen
sammen med c.
       a blev opsagt den 11. august 2005. af opsigelsen fremgår følgende:
       ”grundet negative budgetafvigelser er virksomheden nødt til at reducere det
       administrative personale.
       det betyder at a afskediges pr. 30‐8‐2005.
       a oppebærer løn i seks mdr. + at der udbetales et vederlag på 3 mdr. løn efter seks mdr.
       lønnen er aftalt til 16.500 kr. pr. måned beregnet med 30 timer pr. uge. ”
a blev suspenderet i forbindelse med opsigelsen og var ikke på arbejde i opsigelsesperioden,
der udløb med udgangen af februar måned 2006.
       samtidig med opsigelsen fik a en lønforhøjelse til 16.500 kr. i juni måned 2005 var hun
gået fra 25 timer om ugen til 30 timer om ugen.
       as faglige organisation, hk/danmark, protesterede i februar 2006 mod opsigelsen,
som de fandt usaglig og rejste krav om godtgørelse efter funktionærlovens § 2 b og
ansættelsesbevisloven. i april 2006 rejstes krav om en godtgørelse efter
forskelsbehandlingslovens på 18 måneders løn samt en godtgørelse på 10.000 kr. for
mangelfuldt ansættelsesbevis, hvilke beløb samlet udgør påstanden i sagen.
       de første 12 år af sin ansættelse var a den eneste administrative medarbejder på bs
kontor, og hun varetog alle administrative opgaver. parterne er uenige om, i hvilket omfang
a anvendte fremmedsprog i forbindelse med sit arbejde, herunder hendes kendskab til
fremmedsprog, ligesom parterne er uenige om niveauet for as it‐kundskaber.
       på opsigelsestidspunktet var der udover a ansat fire andre på bs kontor, der alle var i
slutningen af 20’erne eller begyndelsen af 30’erne. m blev ansat den 1. oktober 2004 til at tage
sig af de unge volontører i projektet g. al korrespondance vedrørende projektet foregår på
engelsk, tysk eller fransk. n, der tidligere havde været i jobtilbud i virksomheden, blev ansat
den 1. februar 2004 i i. han havde primært it‐opgaver. han overtog as opgaver, da hun blev
afskediget. o, der arbejdede i virksomheden i omkring seks år, inden hun blev afskediget
den 1. september 2006, havde primært kontoropgaver for både b og f, ligesom hun stod for
js bogholderi. p (kaldet p), der var rumæner, blev ansat i i i 2003.
                                                      4
       også as ægtefælle, e, og søn, q, har været ansat i virksomheden, men de blev opsagt i
henholdsvis november 2005 og december 2005.
       i forbindelse med sagen har bs revisor, statsautoriseret revisor r, der blev
virksomhedens revisor i foråret 2005, udarbejdet følgende ”bruttoliste”, som bestrides af a:
       ”…
    1.   kreditorbilag, terminsopkrævninger og rykkere m.v. blev gemt i diverse skuffer og
         skabe. langt ind i 2005 dukkede der bilag på, der vedrørte 2004. disse bilag skulle
         rettelig have været bogført (som skyldige omkostninger) i 2004. konsekvens:
         økonomistyring vanskeliggøres. moms‐ og skatteregnskaber var ikke korrekte.
    2. der var ikke foretaget lageropgørelser (lageroptælling) pr. den 31. december 2004.
    3. der blev ydet omfattende revisorhjælp til ”etablering af bogholderi” pr. 1. januar 2005.
         dette bestod bl.a. i bogføring af åbningsbalance pr. 1. januar 2005 baseret på gammel
         revisors efterposteringer til årsregnskaberne for 2004.
    4. for 2004 og tidligere regnskabsår var der ikke etableret særskilte bogholderier for g/f.
         bogføring af disse virksomheder skete som en ensidig mellemregningskonto i
         bogholderiet for b i/s. konsekvens: daglig økonomistyring og udarbejdelse af
         årsregnskab vanskeliggjordes og blev fordyret derved.
    5. omfattende revisorhjælp i foråret 2005 til assistance med bogføring af diverse
         låneomlægninger (indfrielse af danske bank og middelfart sparekasse samt optagelse
         af nye lån i sydbank).
    6. der var vel en generel uvilje mod at tage en ekstra tørn i den periode, hvor økonomien
         var rigtig kritisk, og hvor det var nødvendigt med et opdateret overblik over den
         økonomiske situation ?
    7. manglende vilje til at påtage sig opgaven med at yde bogholderiassistance til j‐
         forretningen.”
       parterne er enige om, at følgende hovedtal (i tusinde kroner) vedrørende
virksomhedens forskellige dele i årene 2004‐2006 kan lægges til grund
                                2004                        2005                        2006
                    løn    omsætn.     resultat løn    omsætn.     resultat løn    omsætn.    resultat
j                    404        2747       ‐642  636        3566        249   834        3958     971
f                   2548        4036        513 2457        3552       ‐179 3069         4573       19
g                      0           0          0  761        1047         37   663        1046       ‐1
b                   1065        6247        203 1852        6006         29   719        5391     851
i                    220        2721      ‐1189   39        5216       ‐537    61        5843     476
i alt               4237       15751      ‐1289 5745       19387       ‐227 5346       20811     2316
forklaringer
a har forklaret, at hun er uddannet kontorassistent hos s i vejle, hvor hun arbejdede i 10 år.
derefter fik hun arbejde hos t, og den 15. maj 1984 begyndte hun hos b.
                                                  5
       da hun blev ansat, var der ikke andre familiemedlemmer ansat, og der var kun x‐
fabrikation. da x‐produktionen ”gik ned ad bakke”, kom der andre aktiviteter til, herunder
fremstilling af y i træ. b begyndte at tage medarbejdere med løntilskud ind, hvilket greb om
sig, således at der senere kom større projekter, herunder f, hvor der blev ansat medarbejdere
med kriminel baggrund. g er et eu‐projekt, hvor unge kan komme til danmark i fire uger.
projektet må ikke give et økonomisk afkast. endvidere er der udvidet med i, der er et
rejseselskab, idet c havde købt ejendomme i h, som blev lejet ud. projekterne var adskilt
økonomisk fra hinanden og b.
       hendes arbejdsopgaver bestod i at tage telefonen, tage imod ordrer, fakturere og at
lave eksportpapirer til blandt andet usa. der var kun hende og til dels c på kontoret
dengang. hun havde i begyndelsen 20 timer om ugen fordelt på tre dage, senere fik hun 25
timer om ugen, ligeledes fordelt på tre dage.
       o blev ansat i forbindelse med arbejdsprøvning i 1999 eller 2000. o sad med
korrespondance, herunder i forhold til projekterne, men hun kunne også udføre almindeligt
kontorarbejde, ligesom o havde opgaver i relation til lønningerne. o blev ansat for at aflaste
hende. først blev o aflønnet af b, men hun blev senere lønmæssigt ført over til f, idet der
også skulle registreres lønudgifter på projektet. o udførte arbejdsopgaver for både f og b. n,
der ikke har nogen uddannelse, var blevet sendt i arbejde af kommunen og arbejdede hos b i
et par perioder over nogle måneder, hvorefter han kom tilbage i februar 2004. p havde
opgaver i relation til rejseselskabet, men hun lavede også nogle papirer vedrørende de unge i
projekterne. n hjalp p med blandt andet bookingopgaver. n havde som udgangspunkt ikke
arbejdsopgaver for b, men han kunne hjælpe til, hvis o ikke var på arbejde. n og p blev
aflønnet af b. m, der var droppet ud af en uddannelse, men havde en uddannelse fra
forsvaret, var ansat i en periode i 2003 og blev igen ansat i 2004. der var ikke nogen særlig
stor arbejdsbelastning, da m blev ansat. både p og n sagde til c, at de godt kunne klare
opgaverne uden m. c svarede, at de måtte se, hvordan det gik, og at det var m, der skulle ud
først, hvis der viste sig at være for få arbejdsopgaver. hendes mand, e, der arbejdede på bs
lager, blev sygemeldt i forbindelse med opstart af de nye projekter og opsagt efter 120 dages
sygdom, vist i november 2005. u overtog jobbet på lageret.
       på grund af økonomiske problemer købte cs bekendt, k, virksomhedens ejendom,
således at der kunne indfries et pantebrev. 14 dage senere blev l ansat for at få styr på
                                                  6
økonomien. l spurgte hende, hvordan hendes indstilling var til at fortsætte i virksomheden.
hun svarede, at hun altid havde bakket 120 % op om virksomheden og gjorde det fortsat.
hun havde arbejdet i b i 22 år uden en eneste sygedag og arbejdede oftest i flere end det
aftalte antal timer, også i weekends, ligesom hun i 1984 havde lånt virksomheden 100.000 kr.,
da den var i økonomiske vanskeligheder. hun og de øvrige medarbejdere havde fået at vide
af l, at der ikke skulle ske afskedigelser. selvom hun havde fri om fredagen, mødte hun op
til personalemøder hver fredag. l ønskede, at hun skulle gå op i tid. hendes fagforening
sagde, at hun som deltidsforsikret kunne gå op til 30 timer, hvilket hun derefter gjorde.
       hendes samarbejde med l var udmærket, men hun var lidt bange for ham. hun
drøftede ikke muligheder for opgradering indenfor it med ham. inden hun gik på
sommerferie i 2005, lavede hun i juli måned virksomhedens årsregnskab. hun havde bedt
om, at fredagsmøderne blev flyttet til om torsdagen, hvilket l havde sagt var i orden.
       da hun havde arbejdet i halvanden uge efter sin ferie, havde l aftalt et møde med
hende den 11. august 2005. aftenen før mødet blev hun opsøgt hjemme af c, der gav hende
et forvarsel om, at hun dagen efter ville blive opsagt. hun og c drøftede det ikke nærmere
end, at det var, fordi virksomheden ikke gik godt. c fortalte, at han havde haft et møde med
l og k, og at de var blevet enige om, at virksomheden skulle fortsætte uden hende.
       den 11. august 2005 kom l ind til hende med et stykke papir, som han skrev
opsigelsen på, mens hun så på det. hun havde fået 11.500 kr. om måneden uden pension,
hvilket i forbindelse med opsigelsen blev forhøjet til 16.500 kr. l havde tidligere sagt til
hende, at hvis der var nogen, der skulle have lønstigning, var det hende, idet hun udførte et
stort stykke arbejde. l rejste sig, gav hende hånden og sagde tak for hendes store indsats.
hendes kolleger på kontoret havde fået omkring 18.000 kr. og fik lønforhøjelse på 3000 kr.
om måneden, mens de ansatte i produktionen fik en lønforhøjelse på 15 kr. i timen. der var
normalt ikke lønforhandlinger i virksomheden.
       efter hendes opfattelse kan det ikke økonomisk lade sig gøre, at b kunne dække
lønomkostningerne til alle bs medarbejdere. det var c, der bestemte, i hvilket selskab de
enkelte lønudgifter skulle føres. ingen af de ansatte beskæftigede sig kun med f. alle ansatte
havde en arbejdsmæssig tilknytning til b.
       hun var blevet lært op i it af blandt andet o, revisoren og banken. hun har aldrig fået
tilbudt kurser inden for it, som hun ellers ville have sagt ja til. hun havde tilstrækkelige it
                                                    7
kundskaber til at udføre sine arbejdsopgaver. hun havde aldrig hjælp til
bogføringsopgaverne. når hun havde behov for hjælp til it, var det o eller n, der hjalp. de
havde også enkelte gange ekstern it‐assistance. hendes computer blev også anvendt af de
unge mennesker i projekterne, og derfor kom der af og til uhensigtsmæssige ting på hendes
computer. hvis hun havde skullet udføre arbejdsopgaver med etiketter og logoer, skulle hun
have haft et kursus. hun kender en smule til c5 programmet og er sikker på, at hun kunne
lære det, hvis hun blev sat ind i det. hun stillede ikke mange spørgsmål til n, og hun har
aldrig spurgt ham i relation til sine egne bogføringsopgaver, udskrifter eller lignende.
        det var o, der udarbejdede ansættelsesbeviser. hun, a, underskrev alene
ansættelsesbeviserne, hvis c ikke var til stede. hun har aldrig modtaget klager over
ansættelsesbeviserne.
        de første mange år, hun arbejdede i b, handlede de meget med det amerikanske
marked og efterfølgende også det tyske marked. hun kunne kommunikere mundtlig og
skriftligt med kunderne på engelsk og tysk og skrive individuelle breve. hun mener, at
hendes sprogkundskaber var tilstrækkelige. på et tidspunkt blev der udbudt et tyskkursus,
som foregik på arbejdspladsen efter arbejdstid. hun var den eneste af de kontoransatte, der
deltog i kurset. hun har fået ros for sit tyske sprog af samarbejdspartnerne. det var ikke
hendes indtryk, at det var nødvendigt at have store sprogkundskaber for at varetage ms
stilling. i forbindelse med ms barselsorlov blev der opslået en stilling, hvor der kun blev
stillet krav om kendskab til engelsk. hun kunne sagtens tale med de unge østeuropæere på
engelsk. blandt andet talte hun med dem om lommepenge. hun kunne godt have varetaget
ms undervisning og de øvrige af ms opgaver.
        hun har aldrig fået kritik for ikke at være fleksibel nok, tværtimod. hun er kørt hjem
fra sit sommerhus for at arbejde i weekends, ligesom hun har arbejdet aftener, nætter og på
dage, hvor hun ikke havde fast arbejdsdag.
        o lavede regnskabet for svigerindens j‐forretning. hun havde en aftale med c om, at
hun skulle fritages for det arbejde. hun ville selvfølgelig have lavet regnskabet, hvis
alternativet havde været, at hun blev opsagt, men det var aldrig på tale.
        r blev revisor for selskabet i april 2005, da virksomheden skulle finde et nyt
pengeinstitut. hendes første kontakt med r var i maj måned. i forhold til bebrejdelserne
under pkt. 1 i rs e‐mail af 27. november 2006 forklarede hun, at hun ikke havde flyttet
                                                  8
bilagene, og at terminsopkrævningerne skal følge regnskabsåret. hun havde plastikcharteks
liggende i sin skuffe med forskellige bilag, som ikke skulle bogføres med det samme. c fandt
af og til forskellige glemte ting på sit skrivebord. hun har ingen grund haft til at gemme eller
fjerne bilag. det var k, der skulle lave opgørelserne nævnt i pkt. 2. det var ikke noget, hun
ikke selv havde gjort, da der havde været en revisorassistent ude for at lave den nye
bogføring nævnt i pkt. 3. pkt. 4 havde hun ikke kunnet gøre noget med, fordi der ikke var
oprettet konti hertil i banken, hvilket c skulle sørge herfor. i forhold til pkt. 5 vidste hun
ikke, hvordan posterne skulle bogføres, og revisoren var også i tvivl om det i relation til
beskatning. revisoren har været ude hos hende i 1½ dag for at opstarte nye regnskaber. hun
er ganske uforstående over for pkt. 6, idet revisoren tværtimod roste hende. i forhold til pkt.
7 havde hun kun drøftet det med l, men spørgsmålet kan måske have været vendt på et
fredagsmøde, hvor revisoren deltog. det var dog ikke noget, der blev problematiseret. told
& skat har været på besøg hos hende i virksomheden, og der har aldrig været noget at
påtale. den tidligere revisor har heller ikke påtalt noget overfor hende. ligeledes har c rost
hende. c holdt blandt andet en tale til hendes 20 års jubilæum, hvori han takkede for hendes
store opbakning og indsats og sagde, at hun var meget kompetent.
       hun ville gerne have påtaget andre arbejdsopgaver, hvis der havde været tid til det.
hun kunne tage opgaver fra både m og o. hun kunne ikke overtage ps funktioner, da hun
ikke talte rumænsk. ms tyskkundskaber var dårlige i forhold til hendes. hun kender ikke
meget til ms engelskkundskaber. det var ikke nødvendigt at kunne fransk for at varetage ms
job.
       hun har søgt 75‐80 stillinger siden sin opsigelse uden held. hun har ikke engang været
til samtale. hun har lagt sit cv i en database og kan se, at der har været omkring 35
arbejdsgivere inde for at se det, men hun er aldrig blevet kontaktet. hun er nu gået på
efterløn.
       c har forklaret, at han er medejer af b. virksomheden har udviklet sig fra at være en
møbelproducerende virksomhed til også at påtage sig et socialt engagement. i løbet af
1990’erne begyndte de med produktion af y. hans aktiviteter udvidedes med eu‐projektet
g, j og flere andre, som alle drives i personligt regi.
                                                   9
        i 2004 meddelte pengeinstitutterne, at de ikke længere ønskede at være
bankforbindelse, men de gav på grund af det sociale engagement en samlet dekort på 3 mio.
kr. han fik en frist til at finde et andet pengeinstitut. han kontaktede et nyt revisionsfirma,
der foreslog, at der kom nye investorer ind samt en professionel ledelse, samt at han skiftede
pengeinstitut. han henvendte sig til sin gode ven, k, der er svineproducent. k foreslog, at en
af hans venner, l, der er landmand, også blev investor. for at sikre virksomhedens eksistens
blev der stillet krav om salg af en ejerlejlighed og pantsætning af aktiver i h og af samtlige
boliger til sikkerhed for et lån. fabriksbygningen og maskinerne blev solgt til k. han fik en
frist til udgangen af 2005 til at gøre det rentabelt. der afholdtes bestyrelsesmøder hver
mandag og fredag. det var ikke meningen, at der skulle ske afskedigelser, men de kunne se,
at der stadig ikke var sket nok. hans søster a var den første, der blev afskediget. dette måtte
han acceptere. da blod er tykkere end vand, havde han været en fortaler for at beholde så
meget af familien som medarbejdere, men han lyttede til sine partnere med henblik på deres
vurdering af de ansattes kvalifikationer. o var gået på barselsorlov og kunne derfor ikke
afskediges, men til gengæld blev der ikke ansat vikar for hende under orloven. da o kom
tilbage, var der ikke plads til hende, og de lavede et forlig med hk i forbindelse med
afskedigelsen. n havde en studentereksamen og havde i mange år været på kontanthjælp.
han var dygtig til it, som der var stort behov for i virksomheden, herunder til udarbejdelse
af logoer, installering af software m.v. desuden havde han overtaget bogholderiet i j under
os orlov og kunne både engelsk og tysk. i afvejningen mellem n og a var n den bedste,
særligt på grund af sine tekniske kompetencer. n lavede ikke selv bookingsystemet, men
han fandt på dele af et statistikmodul til bogholderiet. i øvrigt købte de it‐systemerne ude i
byen. n fik overdraget funktioner fra andre, herunder bogholderiet. endvidere har n
arbejdsopgaver vedrørende logoer, som de får tilsendt af kunderne elektronisk, og som skal
påføres y, ligesom n udfører opgaver i relation til virksomhedens hjemmeside. m havde
været i virksomheden tidligere, men kom tilbage i forbindelse med, at de startede g op. hun
havde tidligere været ansat i v og på w. m underviste på engelsk og var betydeligt bedre til
engelsk end a. undervisningen fandt sted fast to gange om ugen á fire timer i dansk,
engelsk, historie og kultur, ligesom hun tog de unge med på ekskursioner rundt i danmark. i
perioden 2005‐2007 var 68 unge mennesker gennem forløbet. m korresponderede endvidere
med andre myndigheder, herunder ved individuelle tekster, på engelsk. a kunne ganske vist
                                                 10
godt håndtere engelske fakturaer m.v., men det ville være fuldstændigt umuligt for hende at
undervise på engelsk. endvidere var m omkostningsneutral, idet eu‐projektet betalte
hendes løn. z blev ansat som barselsvikar for m, og de to arbejdede således ikke i
virksomheden samtidigt. m er nu tilbage i virksomheden. p var alene tilknyttet i, og det var
et krav at hun kunne tale h og dansk. der blev skåret fra seks til tre medarbejdere i
administrationen, og virksomheden valgte at beholde de medarbejdere, som var bedst til de
funktioner, virksomheden havde brug for. det er korrekt, at han har sagt, at m skulle forlade
virksomheden, hvis eu‐projektet blev lukket, men det var ikke tilfældet.
       a har stået ham usandsynligt nært i de 23 år, hun var i virksomheden. både a og
hendes mand, e, arbejdede i weekender, og de tre stod 100 % sammen om virksomhedens
overlevelse. problemerne kom først i forbindelse med rationalisering af virksomheden.
afskedigelsen af a var nødvendig for, at han og deres mor ikke skulle gå fra hus og hjem.
       a ønskede ikke nødvendigvis at gå op i tid, men hun blev pålagt det af l. det var ikke
as mangel på vilje, men mangel på evner, som gjorde at hun ikke kunne fortsætte i
virksomheden. det lå ikke lige for med sprogkurser, idet a ikke umiddelbart kunne
opgradere sit engelske til at kunne forestå undervisning på engelsk, ligesom det ikke ville
være ligetil at skulle oplære a i bagvedliggende it‐kundskaber. det var endvidere ikke
ledelsens vurdering efter de løbende samtaler, at a ville være den første til at ønske at
komme på kurser. a blev dog tilbudt konkrete kurser, herunder it‐kurser, men han kan ikke
huske præcist hvornår. han havde accepteret i første omgang, at a ikke ønskede at sidde
med js bogholderi, selvom det havde været nærliggende. i ledelsen var de enige om, at det
var nødvendigt at afskedige a.
       han kørte op til a aftenen, inden hun blev afskediget, idet han skulle rejse til h den
næste dag. l sørgede for de administrative opgaver omkring afskedigelsen. da han kom op
til a, sagde hun til ham, at hun godt vidste, hvad han var kommet for. de græd begge to, og
det var svært for ham. han forklarede a om virksomhedens problemer, herunder at han
havde været nødt til at sælge ud af nogle af sine egne ejendele. han har efterfølgende fået at
vide, at a har sagt, at retssagen ikke ville være rejst, hvis blot han var kommet til hende efter
afskedigelsen, hvilket han beklager ikke at have gjort. deres mor har det også dårligt med
sagen, og der er en kunstig stemning ved familiesammenkomsterne.
                                                  11
       alle medarbejderne fik en lønforhøjelse i forbindelse med afskedigelsesrunden, hvor
de gik fra 19 til 12 medarbejdere, som en symbolsk handling fra virksomhedens side. de
administrative medarbejdere fik således 3.000 kr. yderligere om måneden, mens de ansatte i
produktionen fik 15 kr. mere i timen. lønforhøjelserne betød ikke noget økonomisk set i
forhold til besparelserne på lønudgifterne.
       af 2006‐regnskabet fremgår det, at de lavede en god beslutning om turn‐around.
forud for deres turn‐around var han ofte i fogedretten, men nu går det økonomisk godt med
den samlede koncern. de ændrede på regnskabspraksis i 2005 og 2006 for at gøre det mere
klart, hvor indtægter og udgifter henhørte. for så vidt angår f og g skal udgifterne svare til
indtægterne, idet projekterne ikke må give overskud. når der tages flere unge ind på
projekterne, ansættes der også flere medarbejdere, hvorfor det er naturligt med større
lønomkostninger. hver ung har en ansat tilknyttet. koncernen har fordelt sine medarbejdere,
så summen forbliver uændret. det er ikke muligt at opdele bs og fs ansatte. de har derfor
ændret principper således, at alle er ansat hos b, som derefter viderefakturerer til koncernens
øvrige selskaber. metoden er godkendt af rigsrevisionen og deres egen revisor. j er begyndt
at drive et postkontor. å blev ansat som sælger i virksomheden. virksomheden blev nødt til
at opgradere på salgssiden, idet as søn, q, startede konkurrerende virksomhed. i februar
2007 var der alene ansat fire medarbejdere i administrationen.
q har forklaret, at han er søn af a.
       han blev ansat hos b i foråret 2001 og var der indtil slutningen af 2005.
ansættelsesforholdet sluttede som følge af de foregående otte måneders ændringer i
virksomheden, hvor nye folk var kommet til. han syntes ikke, at det længere var rart at
arbejde i virksomheden, og han bad derfor c om en opsigelse.
       han arbejdede med salg af bs produkter. han blev først aflønnet fra b og senere fra f.
han havde dog ikke noget at gøre med de unge i f. også værkføreren i produktionen blev
aflønnet af f, ligesom han mener, at hans far blev aflønnet af f.
       de havde fået at vide, at der ikke ville ske afskedigelser i forbindelse med den nye
struktur. der blev ikke afskediget andre end hans mor og efterfølgende også hans far.
                                                12
      n, der tidligere beskæftigede sig med i, overtog hans mors opgaver. o stod for
modtagelse af ordrer, indkøb m.v., mens m primært beskæftigede sig med
volontørordningen, og p var udelukkende tilknyttet i.
      på et internt møde, hvor også c og k deltog, sagde l, at de ville have ansat en anden i
stedet for hans mor, men at de havde fundet ud af, at det ikke ville være nogen god idé
henset til begrundelsen i hans mors opsigelse.
      han har ikke hørt nogen kritisere hans mor, heller ikke at hun burde opkvalificere sig
inden for sprog eller it.
o har forklaret, at hun er 30 år og uddannet informatikassistent. hun blev ansat i b i
forbindelse med arbejdsprøvning i 2000. hun blev efterfølgende fastansat og senere
afskediget i september 2006.
      hendes arbejdsopgaver bestod i fakturering, ordremodtagelse, telefonbetjening, og
senere fik hun ansvaret for js bogholderi. hun havde endvidere faktureringsopgaver og ad
hoc opgaver vedrørende f. på et tidspunkt fik hun en reprimande, fordi der ikke var
udarbejdet ansættelsesbeviser til alle ansatte, hvorfor hun satte sig ned og udfærdigede
ansættelsesbeviserne. a kunne sagtens have varetaget de opgaver, som hun overtog fra a.
      m varetog de administrative opgaver omkring volontørerne i g. m skulle blandt andet
lave skemaer i forbindelse med eu‐projektet ud over sin ugentlige undervisning. n var ansat
under i. han hjalp af og til hende. både hun og n kunne lave logoer til y, dog kunne hun
ikke arbejde i alle programmerne. p var ligeledes ansat under i og varetog opgaverne
forbundet med rejseselskabet.
      da der lige før sommerferien 2005, kom en ny ledelse til, blev de kaldt sammen af c,
der fortalte, at to bønder var kommet med i ledelsen, og at de ville være bedre til at køre
virksomhedens økonomi.
      hun fik ikke besked om as afskedigelse. hun var på det tidspunkt sygemeldt før sin
barsel. hun kom tilbage til virksomheden omkring 1. december 2006. på det tidspunkt havde
n overtaget as arbejdsopgaver. opgaverne omkring j lå og ventede på, at hun kom tilbage
fra barsel.
      hun har aldrig hørt, at nogen skulle have været utilfreds med a.
                                                 13
      hun har været på et to gange fire ugers kursus i excel og databaser. a blev ikke tilbudt
at deltage i kurser, idet a ikke kunne undværes i virksomheden til udførelse af bogførings‐
og lønopgaver m.v.
æ har forklaret, at han var revisor for b i perioden 1995‐2005.
      han samarbejdede med blandt andet a. han har ikke oplevet, at bs bilag ikke kom
frem i rette tid, men nok at de øvrige koncernselskabers bilag kunne være forsinkede. han
havde ikke indtryk af, at dette skyldtes a. bs bogholderi var ganske fint afstemt. han havde
et godt samarbejde med a og mødte ingen uvilje fra hendes side. a gav ham altid det
materiale, som han havde brug for.
      der var drøftelser omkring g ved flere lejligheder. han deltog blandt andet sammen
med sin chef i et møde sammen med c og a omkring adskillelse af g fra den øvrige del af
koncernen. blandt andet skulle der oprettes særskilte bankkonti for g. han ved ikke, hvorfor
det trods revisorernes rykkere ikke skete.
n har forklaret, at han havde været i jobtilbud midt i 90’erne og vendte tilbage den 1. februar
2004, hvor han blev ansat i i, der var ved at starte op. han stod blandt andet for
hjemmesiden, bookingsystemer m.v. han har hele tiden haft med it at gøre.
      han kendte ikke meget til virksomhedens økonomi forud for opsigelsen af a. han
overtog bogholderiet og lønningsregnskabet fra a sideløbende med sine egne opgaver. nu
er han ansvarlig for både bogholderi og it for hele koncernen. han har i 2006 startet det nye
bogføringsprogram, c5 økonomistyringssystem, op. der var en it‐konsulent ude at hjælpe
med tilpasningen, da c5 tilpasses den enkelte virksomhed. i forbindelse med det nye
bogholderiprogram var en revisor ude for at gennemgå opgaverne. han har ingen anden
uddannelse end studentereksamen. han har let ved it og har haft let ved at forstå
programmer, herunder bogholderiprogrammet.
      det er hans opfattelse, at han var bedre til it end a. a tændte kun computeren, når hun
skulle bogføre og lave bankoverførsler. han havde installeret word på as computer. a har
ofte spurgt ham om hjælp til forskellige ting vedr. it, herunder bogholderi‐ og
bankprogrammet, som var de eneste programmer, hun anvendte. as problemer var ofte af it‐
                                                 14
teknisk karakter, herunder programmer, der ”sad fast”, brugerfunktioner m.v. han har ikke
indtryk af, at andre end a anvendte hendes computer.
      p, der er fuldtidsansat, har overtaget alle opgaver i i. han har beholdt opgaverne med
logoer på y, hvilket han har brugt ca. 10 timer på om ugen. resten af tiden anvendtes på
bogholderi m.v. hans arbejde med logoerne består ‐ efter modtagelsen fra kunder af de
elektronisk fremsendte logoer ‐ i forarbejdning og grafisk billedbehandling ved hjælp af
særlige programmer, som der laves kliché ud fra.
      ø, der blev ansat den 1. oktober 2007, har nu overtaget opgaverne med logoer. han
skal bruge de 10 timer på at fordybe sig yderligere i regnskaberne. z var barselsvikar for m,
og de to var der derfor ikke samtidigt.
l har forklaret, at han er uddannet landmand. han er investor i b. han har tidligere deltaget
i redningsaktioner både for landbrugs‐ og erhvervsvirksomheder. en bekendt, k, fik ham
med på b‐opgaven i 2005.
      han fik indgået afdragsordninger med en række kreditorer. virksomhedens
bankforbindelser stillede som betingelse for dekort, at der blev fundet en anden
bankforbindelse. hvis der ikke var kommet erfarne investorer ind, kunne virksomheden
ikke have fortsat.
de tre i ledelsen drøftede udgifterne i virksomheden, alle steder var det nødvendigt med
væsentlige ændringer og at finde besparelser. der blev afskediget i administrationen, på
fabrikken og i h, efter at han havde opstillet krav til den fremtidige organisation. ud fra
disse krav indledtes en afskedigelsesrunde. blandt de administrative medarbejdere var der
behov for at have en medarbejder, der kunne rumænsk, en medarbejder, der var god til
sprog på grund af samhandel med europa samt undervisningsopgaver på engelsk, og
endelig en medarbejder, der var god til it og tysk, som n kunne klare. n kunne endvidere
bogholderi. på baggrund heraf var de nødsaget til at tage afsked med a. hvis de ikke havde
gennemført afskedigelser, havde virksomheden ikke overlevet.
      det er svært at udtale sig om as fleksibilitet i en presset situation. det udløser irritation
for en type som ham, hvis man står fast på at holde fri i situationer, hvor der har været fuldt
brug for alle, og det er nødvendigt med en stor indsats fra alle.
                                                 15
r har forklaret, at han har været revisor for b fra foråret 2005 til marts 2008. han kom ind i
virksomheden efter en henvendelse fra c, der havde behov for hjælp, herunder til at finde en
ny bank.
       der var fire virksomheder i koncernen. han ændrede regnskabsopdelingen for at få
overblik over, hvor man tabte og tjente penge og for at skabe klarhed over de enkelte
virksomheder. han var meget i virksomheden på grund af den dårlige økonomi. han hørte
derfor også meget.
     hans mail af 15. marts 2007 til l er skrevet, fordi l bad ham om at skrive
bemærkningerne som en slags mødereferat af deres drøftelser. pkt. 1: han fandt bilag i
forbindelse med 2005 regnskabet, som skulle have været bogført tidligere, men det var ikke
nødvendigvis as skyld. pkt. 2: det er nødvendigt for at lave et retvisende regnskab, at man
laver lageroptælling. pkt. 3 og 4: særskilte bogholderier er nødvendig for at lave nye
regnskaber for f og g. pkt. 5: der er tale om ikke‐rutine transaktioner, som skulle udføres i
forbindelse med bankskifte. pkt. 6: udsagnet er en gengivelse af noget, han har fået refereret,
og som formentlig kommer fra c eller l. det samme gør sig gældende for pkt. 7.
     konklusionen er, at der var rod i bogholderiet og dårlig økonomi. han kan ikke sige, at
det er as skyld. det beror på den aftale, som var mellem arbejdsgiver og arbejdstager.
parternes argumenter
hk/danmark har anført, at afskedigelsen af a er usaglig, dels fordi den må antages at
skyldes hendes alder, dels fordi den ikke kan anses for at være begrundet i hverken hendes
eller virksomhedens forhold.
       a var markant den ældste medarbejder, og hun havde været ansat på virksomheden i
mere end 20 år. hun har aldrig modtaget påtaler af nogen art. hun var den eneste
administrative medarbejder, der blev opsagt på dette tidspunkt, og hun er den eneste
medarbejder, der blev opsagt med en begrundelse om negativt budget. de medarbejdere,
der blev i virksomheden, var mellem 20 og 30 år og havde under 2 års anciennitet. o blev
først opsagt i 2006, og q, der fratrådte årsskiftet 2005/06, blev erstattet af en ny medarbejder
den 1. februar 2007.
       b, c og d har bevisbyrden for, at opsigelsen skyldtes økonomiske årsager. at dette
skulle være tilfældet stemmer ikke med, at der samtidig med opsigelsen gives lønforhøjelse.
                                                 16
regnskaberne efterlader desuden det indtryk, at det er op til b, c og d at beslutte, hvilke
dele af virksomheden der skal belastes med lønudgifter. selvom der ikke var en øget
aktivitet i f, belastes denne del af virksomheden med flere lønudgifter, så der ikke
fremkommer overskud. c havde svært ved at forklare, hvilke medarbejdere der var knyttet
til f. ligeledes er det uklart, hvorledes der er forholdt med lønudgifterne i i og g. r
forklarede intet om ændrede regnskabsprincipper, kun om opsplitning på de enkelte
aktiviteter. det er således ikke dokumenteret en besparelse på 1,7 mio. kr. as løn på 163.000
kr. udgjorde maksimalt en besparelse på 3 %, hvilket ikke kan begrunde en opsigelse. da der
er så meget tvivl om begrundelse, kan den eneste årsag kun være hendes alder.
        når en arbejdsgiver vælger at opsige en medarbejder med den højeste alder, samtidig
med, at det er den medarbejder med størst anciennitet, og som ingen påtaler har modtaget,
taler alt for, at opsigelsen skyldes hendes alder. under disse omstændigheder har
arbejdsgiveren bevisbyrden for, at alder ikke har haft betydning for opsigelsen.
        a har aldrig fået påtaler om manglende kendskab til sprog eller it eller om
regnskabsfejl og manglende fleksibilitet. det er ikke godtgjort ved ns forklaring, at a ikke
havde det fornødne it‐kendskab. hun er heller ikke blevet tilbudt opkvalificering. a har
korresponderet på engelsk og tysk, og hvis der var noget at bebrejde hende, kunne hun være
tilbudt et kursus. det er meget uvist, hvad der ligger i, at hun ikke skulle have udvist
fleksibilitet. hun mødte faktisk på fredage. rs referat kan ikke tillægges vægt, og den
tidligere revisor havde åbenbart ingen klager over a.
        såfremt det var nødvendigt at foretage opsigelse, kunne b, c og d have valgt en
anden. de medarbejdere, der fortsatte, var uden uddannelse. n skulle oplæres i bogholderi,
og der er ingen dokumentation for ns sprogkundskaber. a kunne i stedet være oplært i det
nye bogholderisystem og arbejdsopgaverne med logo. da m blev ansat, mente man, at hun
var overflødig. a kunne have udført ms arbejde, og såfremt b, c og d fandt det nødvendigt,
kunne a have fået et engelskkursus. dernæst har b, c og d ikke forespurgt a, om hun ville
gå op i tid.
         ved udmåling af godtgørelse på grund af aldersdiskrimination kan der tages
udgangspunkt i den praksis, der er vedrørende afskedigelse på grund af graviditet. der må
dernæst tages i betragtning, at det er vanskeligere for en ældre medarbejder at få nyt arbejde.
                                                  17
ved udmåling af en godtgørelse efter funktionærlovens § 2 b skal as langvarige anciennitet
indgå med betydelig vægt.
      a skal desuden tilkendes en godtgørelse efter ansættelsesbevisloven, da hendes
ansættelsesbevis lider af en række mangler. selvom dette ikke er årsag til tvisten, ville der
være betydelig risiko for en tvist, hvorfor godtgørelsen må være 5.000 – 10.000 kr.
b, c og d har anført, at hk/danmark ikke har godtgjort, at der foreligger faktiske
omstændigheder, der giver formodning for, at opsigelsen skyldes as alder. hk gjorde heller
ikke dette synspunkt gældende, da de første gang rejste krav om godtgørelse. efter cs og ls
forklaring må det lægges til grund, at opsigelsen alene skyldtes virksomhedens dårlige
økonomi.
      i 2004 udviste regnskabet en betydelig gæld, og virksomheden måtte kæmpe for sit liv.
investorerne krævede en omstrukturering, som indebar en reduktion af lønudgifterne
gennem afskedigelser. a var den første af mange. c var tvunget hertil. de ansatte arbejdede
på kryds og tværs i organisationen. oversigten over ansatte viser, at der fra 2005 til 2006
skete en nedgang fra 19 til 12 ansatte, hvilket svarer til en reduktion af omkostningerne på
1,7 mio. kr. lønningernes fordeling mellem virksomhederne er godkendt såvel af revisor
som det offentlige, og regnskaberne er ikke uoverskuelige. regnskabstallene viser, at en
afskedigelse begrundet i de økonomiske forhold var saglig, og det forhold, at der blev givet
en mindre lønforhøjelse til medarbejderne, kan ikke kritiseres.
      afskedigelsesnævnets praksis om en 25 års anciennitet er ikke gældende i en sag ved
domstolene. virksomheden har foretaget et sagligt valg ved at opsige a. der var ingen
besparelse ved at afskedige o, da hun var på barsel. p kunne ikke erstattes, da hun var den
eneste, der talte h. m var ansat til at styre et eu‐projekt, der var lønneutralt. hun havde
gode sprogkundskaber i engelsk, tysk, fransk og russisk og underviste i engelsk, på engelsk i
dansk kultur og historie. c var bekendt med sin søsters sprogkundskaber. n var dygtig til it
og deltog i implementeringen af c5 systemet. a kunne heller ikke overtage hans arbejde. det
var således ikke muligt at give a anden beskæftigelse.
      såfremt der skal tilkendes a en godtgørelse, kan den maksimalt udgøre 4 måneders
løn.
                                                 18
        vedrørende ansættelsesbevisloven anføres det, at a blev ansat den 5. december 1984
og fik da en ansættelsesaftale. der er kun krav om ansættelsesbevis, såfremt medarbejderen
anmoder herom, hvilket a ikke har gjort. a kendte sine arbejdsvilkår, hvorfor der ikke har
været risiko for tvist.
sø‐ og handelsrettens afgørelse
efter såvel regnskaberne for 2004 for b i/s og de tilknyttede aktiviteter som efter de afgivne
forklaringer må det anses for godtgjort, at der var særdeles alvorlige økonomiske problemer
i virksomheden, således at en rekonstruktion var nødvendig. det var derfor påkrævet for
ledelsen at vurdere såvel behovet for kapitaltilførsel som reduktion af omkostningerne.
virksomheden reducerede fra august 2005 til marts 2006 den samlede medarbejderstab fra 19
til 12, herunder blev antallet af medarbejdere i administrationen reduceret fra 6 til 3. a, der
var den ældste af medarbejderne, var den første, der blev opsagt. efter bevisførelsen finder
retten, at l har foretaget en individuel vurdering af de ansatte i administrationen
sammenholdt med den enkeltes kvalifikationer i forhold til de opgaver, der skulle løses.
        under disse omstændigheder findes b, c og d at have påvist sådanne faktiske forhold,
at bevisbyrden for, at alder indgik som et moment ved afskedigelsen, påhviler hk. da denne
bevisbyrde ikke er løftet, frifindes b, c og d for påstand om betaling af godtgørelse efter
lovbekendtgørelse nr. 31 af 12. januar 2005 om forbud mod forskelsbehandling på
arbejdsmarkedet m.v.
        b, c og d havde mulighed for at foretage et valg ved afskedigelsen af a. o gik på
barselsorlov i august 2005, hvorfor virksomheden valgte ikke at afskedige hende. p havde
den særlige kvalifikation, at hun som den eneste talte h, hvilket var afgørende for, at hun
kunne bestride sit arbejde. herefter stod valget mellem m og n. efter de oplysninger, der er
forelagt om ms sproglige baggrund og det arbejde, hun skulle udføre i forbindelse med de
udenlandske kursister, finder retten ikke at kunne kritisere ledelsens valg. n havde bortset
fra en gymnasial uddannelse ingen uddannelse. han havde en selvlært viden om it, men
ingen indsigt i bogholderi og andre kontorfunktioner. n skulle således gennemgå en
oplæring i bogholderi og øvrigt kontorarbejde for at bestride det job, som han fik. a havde
en kontoruddannelse og havde i forbindelsen med sine bogholderimæssige og øvrige
                                                 19
administrative opgaver arbejdet med it, men fik ikke inden afskedigelsen tilbudt en
opgradering af sine kundskaber inden for it.
       under disse omstændigheder finder retten, at opsigelsen, når henset til as anciennitet,
må anses for usaglig, jf. funktionærlovens § 2 b.
       godtgørelsen fastsættes til 4 måneders løn svarende til 66.000 kr.
       a blev ansat den 15. maj 1984, hvor der blev udfærdiget et ansættelsesbevis. b valgte at
udfærdige et nyt ansættelsesbevis den 14. september 2000, og det er ubestridt, at dette ikke
opfylder kravene i ansættelsesbevisloven. da det nye ansættelsesbevis er udfærdiget efter
lovens ikrafttræden, er a omfattet af loven. manglerne i ansættelsesbeviset har ikke givet
anledning til tvist, hvorfor godtgørelsen fastsættes til 5.000 kr.
       efter sagens udfald skal b, c og d til hk/danmark betale i salær 20.000 kr. inkl. moms
og 2.020 kr. til dækning af retsafgift samt 30.482,32 kr. til dækning af afholdte omkostninger.
                                        thi kendes for ret
b i/s v/ c og d betaler inden 14 dage til hk/danmark som mandatar for a 71.000 kr. med
procesrente fra den 17. marts 2006 samt i salær 20.000 kr. inkl. moms samt 32.502,32 kr. til
dækning af omkostninger. sagsomkostningsbeløbet forrentes efter rentelovens § 8a.
peter funch                             mette christensen                   thorkild juul jensen
                                              (sign.)
                                           ___ ___ ___
                                udskriftens rigtighed bekræftes
                                p.j.v. sø- og handelsretten, den
