v005500g - abj
                          udskrift
                              af
               sø- & handelsrettens dombog
                         ____________
den 17. maj 2004 blev af retten i sagen
v-55-03
restaurant piaf v/
marc noel og martin bøgh
(advokat arne jensen)
   mod
piaf´s vinhandel i/s
v/ interessenterne
jesper danielsen holdning aps
og
peter rystok holdning aps
(advokat henrik lyhne)
afsagt sålydende
                           d o m:
under denne sag, der er anlagt den 8. maj 2003, har sag-
søgeren, restaurant piaf v/marc noel og martin bøgh (i
det følgende: restaurant piaf), overfor sagsøgte, piaf
vinhandel i/s v/interessenterne jesper danielsen holding
aps og peter rystok holding aps (i de følgende: piaf vin-
handel) nedlagte følgende påstande:
                            - 2 -
   1. piaf vinhandel tilpligtes at ophøre med brug af
      navnet piaf vinhandel og piaf deli i forbindelse
      med restaurationsvirksomhed, herunder salg og mar-
      kedsføring af mad ud af huset, herunder som vist i
      sagens bilag 2, i brochurer og på piaf vinhandels
      hjemmeside www.piaf-vinhandel.dk.
   2. piaf vinhandel dømmes til at betale restaurant piaf
      kr. 50.000,00 med tillæg af procesrente fra sagens
      anlæg, subsidiært et af retten fastsat mindre be-
      løb.
piaf vinhandel har med hensyn til påstand 1 taget bekræf-
tende til genmæle for så vidt angår navnet piaf deli og
har i øvrigt påstået frifindelse. med hensyn til påstand
2 har piaf vinhandel påstået frifindelse, subsidiært fri-
findelse mod betaling af et beløb mindre end det på-
stævnte.
sagens omstændigheder
med overtagelsesdag den 1. maj 1999 købte bl.a. marc noel
og martin bøgh restaurant piaf af anni danielsen, som er
mor til piaf vinhandels stifter, jesper danielsen.
af købekontraktens § 2 fremgår:
    ”forretningen er hidtil drevet under navnet ”kafe og
    restaurant piaf”...
    køber accepterer, at sælgers søn driver vinhandel,
    ligeledes under forretningsnavnet piaf.”
af købekontraktens § 7 fremgår, at købesummen var 600.000
kr., fordelt med 200.000 kr. for inventar og 400.000 kr.
for goodwill.
                           - 3 -
købekontraktens § 12 indeholder en 5 års konkurrenceklau-
sul for sælger, der ”... ikke er til hinder for, at sæl-
ger udfører arbejdsopgaver for piafs vinhandel”.
i november/december 2000 markedsførte piaf vinhandel un-
der anvendelse af navnene piaf’s deli (som overskrift) og
piaf’s vinhandel i en brochure/menukort en 5-retters nyt-
årsmenu samt forskellige nytårsretter til salg ud af hu-
set, og i februar 2001 blev ligeledes i en brochure under
navnet piaf’s deli markedsført ”dagens sandwich med vari-
erende fyld til kun 19,75” og endvidere couvertretter ”ud
af huset” med bl.a. følgende tekst:
    ”som noget nyt tilbyder piaf’s deli nu også mad ud af
    huset til store og små lejligheder.”
der er endvidere fremlagt en brochure vedrørende piaf
vinhandels markedsføring i 2001 af ”det danske julebord”
til en couvertpris af 179 kr., ”den store franske jule-
buffet” til en couvertpris af 229 kr. og ”piaf nytårs-
menu”. i brochuren gjordes brug af såvel navnet piaf vin-
handel som piaf deli. det er oplyst, at piaf vinhandel
også havde markedsført en julemenu i 2000.
i den lokale ugeavis ”ekstra posten” den 6. marts 2002
havde restaurant piaf indrykket en annonce med ”ugens
menu”. efter præsentationen af menuens 6 retter fremgik
det af annoncen:
    ”2 retter 238,-. 3 retter 288,-. 4 retter 338,-. 5
    retter 388,-. 6 retter 438,-. vi leverer også mad ud
    af huset til selskaber, buffeter m.v. ring og hør
    nærmere. på gensyn.”
i samme avis havde piaf vinhandel indrykket en annonce
med angivelse af forskellige delikatesser og dagens ret
(bilag 2). øverst i annoncen fremgik navnet ”piaf vinhan-
del” med logo mellem de to ord, og nederst navnet ”piaf
                           - 4 -
deli”. umiddelbart ovenover piaf deli fremgik teksten
”mad ud af huset – små som store selskaber”.
annoncerne fremtrådte stilistisk med væsentlige ligheds-
punkter og havde begge benyttet kursivskrift til teksten,
til dels med samme eller tilnærmelsesvis samme typestør-
relser.
i en skrivelse af 16. april 2002 rettede restaurant piaf
under henvisning til annoncen ”i ekstra posten den 6.
marts 2002 og senere” henvendelse til piaf vinhandel med
anmodning om straks at ophøre med markedsføring af mad ud
af huset under anvendelse af navnene piaf deli og piaf
vinhandel. i skrivelsen var der bl.a. henvist til, at re-
staurant piaf ”... dagligt [må] afvise kunder, som retter
telefonisk henvendelse angående piaf deli’s annoncering”.
i en skrivelse af 21. maj 2002 afviste piaf vinhandel an-
modningen fra restaurant piaf bl.a. under henvisning til
restaurant piaf’s ”længerevarende passivitet”. det var
oplyst, at piaf vinhandel ”siden 1992 har solgt mad ud af
huset og siden 1. november 2000 under navnet piaf deli”,
hvilket restaurant piaf ”ikke har kunnet være uvidende
om”.
i en skrivelse af 31. maj 2002 oplyste restaurant piaf,
at man først i forbindelse med piaf vinhandels annonce-
ring i marts 2002 fik kendskab til, at piaf vinhandel
”fremstillede og solgte middagsmenuer til udbringning”.
i ”ekstra posten” 2. oktober 2002 havde begge parter på
ny indrykket annoncer. restaurant piaf markedsførte bl.a.
en ”piafmenu” med priser fra 238 kr. (2 retter) til 438
kr. (6 retter) mens piaf vinhandel havde en couvertpris
på 229 kr. for ”den store franske julebuffet” bestående
af 9 retter. det fremgik af annonceteksten bl.a., at ”ma-
                            - 5 -
den anrettes præsentabelt på flotte fade, klar til serve-
ring”.
restaurant piaf’s annonce fremtrådte i det væsentlige som
annoncen i ”ekstra posten” den 6. marts 2002, mens piaf
vinhandels annonce navnlig var ændret ved, at menuteksten
ikke var skrevet i kursiv.
af en udskrift af piaf vinhandels hjemmeside, piaf-vin-
handel.dk, fra 7. oktober 2002 fremgår, at piaf vinhandel
under navnet piaf deli markedsførte ”mad ud af huset til
selskabet, receptionen eller bare en god middag. vi til-
byder forskellige færdigløsninger”. herefter er angivet
eksempler på ”buffet”, ”osteborde”, ”pølseborde” som
kolde anretninger og ”husets menu”, ”luksus menu” samt
”gourmet menu” som varme anretninger til priser fra 165
kr. for 2 retter til 255 kr. for 4 retter.
af præsentationen på hjemmesiden fremgik bl.a.:
    ”piaf vinhandel i silkeborg er stiftet i 1992. inde-
    haverne jesper danielsen og peter rystok havde deres
    baggrund i restaurant piaf, som henholdsvis køkken-
    chef og sommelier. dette gastronomiske forum dannede
    baggrunden for detailbutikken på nygade 33, der er
    indrettet med ørneapotekets originale inventar fra
    1930’rne. piaf vinhandel står i dag som en af landets
    største og mest spændende specialbutikker indenfor
    vin, spiritus og delikatesseområdet.”
restaurant piaf og piaf vinhandel har adresse henholdsvis
nygade 31 a og nygade 33 i silkeborg. i mellem disse to
adresser ligger ”john bull pub”.
forklaringer
martin bøgh har forklaret, at han er uddannet kok. han
arbejdede i en kort periode som afløser i restaurant piaf
i 1996. konkurrenceklausulen i købekontrakten blev ind-
                           - 6 -
sat, fordi de som købere af restauranten ikke ønskede, at
sælger startede konkurrerende virksomhed, mens de ikke
havde noget imod, at hun hjalp sin søn i vinforretningen.
restaurant piaf er en gourmetrestaurant, der laver små,
fine retter af høj kvalitet med de bedste råvarer. re-
stauranten ligger i toppen i silkeborg og har et godt ry.
restauranten leverede i en periode friskbagt brød til
piaf vinhandel, der ikke selv havde køkkenfaciliteter.
disse leverancer ophørte engang i 2000, da jesper daniel-
sen oplyste, at piaf vinhandel nu ville opbygge en deli-
katesseafdeling og selv bage deres flutes, som skulle
bruges til salg af sandwich. denne form for salg af mad
havde restauranten intet imod. restauranten solgte ikke
selv sandwich, og der var derfor ikke noget konkurrence-
element. da der fortsat var efterspørgsel på restauran-
tens brød, begyndte restauranten selv at sælge brød ud af
huset, så parterne blev konkurrenter på brødområdet.
piaf vinhandel har haft et arrangement i restaurant piaf
med præsentation af vine, hvor restauranten stod for ma-
den. der har ikke været noget tilsvarende arrangement i
piaf vinhandel.
i marts 2002 blev han opmærksom på piaf vinhandels an-
nonce i ekstra posten. annoncen lignede til forveksling
restaurant piafs, men prisniveauet var væsentlig lavere.
han var ikke blevet underrettet på forhånd om, at piaf
vinhandel ville påbegynde salg af mad ud af huset, og han
havde ikke tidligere set annoncer eller reklamer herom.
restaurant piaf blev herefter kontaktet af utroligt mange
kunder, der ville købe de billigere menuer, som piaf vin-
handel markedsførte. restauranten blev også kontaktet om
vin, og restauranten henviste her folk til vinhandelen. i
                           - 7 -
december 2002 ankom et selskab, som angiveligt havde be-
stilt bord til en julefrokost. det viste sig imidlertid,
at de var gået forkert, idet de skulle til piaf vinhan-
del. da de havde festtøj på, regnede han med, at de ikke
blot skulle afhente maden, men spise i piaf vinhandel.
han undersøgte ikke dette nærmere.
restaurant piaf har også været ude for dårlig omtale pga.
forvekslinger. alle deltagerne i et selskab var blevet
syge af en madleverance fra piaf vinhandel. der blev
imidlertid reklameret til restauranten, og den person, en
lokal sognepræst, der havde bestilt maden, klagede til
fødevaredirektoratet over ”piaf”. restauranten måtte så
overbevise direktoratet om, at maden ikke var kommet fra
restauranten.
restaurant piaf har bestemt lidt et tab som følge af vin-
handelens restaurationsvirksomhed. det er svært at sætte
tal på, men der er i dag færre kunder, da salget af mad
ud af huset er stagneret. når menuerne ud af huset ”står
overfor hinanden”, vælger folk den billigste. der er også
sket et tab i relation til restaurantens goodwill. re-
staurantens samlede omsætning er ikke faldet, hvilket
bl.a. skyldes prisstigninger og et større antal menuer.
jesper danielsen har forklaret, at hans mor købte restau-
ranten i 1978, hvor den hed boomerang. hun drev den under
det navn frem til 1982, hvor den blev ombygget og omdøbt
til piaf, under hvilket navn den blev drevet, frem til
hun solgte den i 1999.
han er selv uddannet kok og arbejdede som sådan i køben-
havn frem til slutningen af 1990, hvor han blev daglig
leder af restaurant piaf. han startede i 1992 vinhandelen
sammen med peter rystock, der var ansat i restaurant
piaf. vinhandelen havde dengang et areal på ca. 100 kva-
                           - 8 -
dratmeter. de valgte navnet piaf vinhandel, fordi de
fandt kombinationen af mad og vin interessant. de var
ikke interesseret i et ”tips-lotto-vin koncept” men i en
vinhandel, der tillige solgte delikatesser, køkkengrej,
kogebøger m.v. dette havde hele tiden ligget i luften. de
kørte med vinsmagninger, allerede i starten af 90’erne,
hvor de var et relativt nyt begreb, og hvor interessen
var stor. vinsmagningsarrangementerne blev holdt både i
restauranten og i vinhandlen. hvis et arrangement fandt
sted i vinhandlen, leverede restaurant piaf maden. kun-
derne entrerede med piaf vinhandel og vidste derfor ikke
nødvendigvis, at maden kom fra restauranten. dette fik de
dog sædvanligvis at vide i løbet af aftenen. vinhandlen
afholdt også vinsmagninger hos forskellige virksomheder,
hvor maden fra restauranten blev medbragt.
restauranten har i et enkelt tilfælde, i juni 2000, lånt
vinhandelens kælder til et arrangement for restaurantens
egne kunder.
samarbejdet mellem vinhandelen og restauranten pågik fra
1992 - november 2000. vinhandelen var i september 2000
blevet udvidet med godt og vel 200 kvadratmeter. i novem-
ber blev der ansat 2 kokke på fuldtid, og vinhandelen be-
gyndte at sælge delikatesser. der var tale om viderefør-
sel af en udvikling, der allerede var i gang. for at ud-
nytte kapaciteten optimalt var det, som det er tilfældet
med de fleste delikatesseforretninger, nødvendigt også at
have salg af færdigretter ud af huset. piaf vinhandel
havde en lidt blød opstart af et sådant salg i perioden
november 2000 til april 2001. det nyetablerede køkken var
åbent og indrettet som en del af forretningslokalet. i
marts 2001 postomdeltes til samtlige virksomheder og bu-
tikker en brochure for piaf vinhandel, der bl.a. omtaler
virksomheden med mad ud af huset.
                           - 9 -
under henvisning til martin bøghs forklaring om selska-
bet, der mødte frem til en julefrokost, forklarede han,
at der ikke været afholdt egentlige julefrokoster i piaf
vinhandel. vinsmagningen har stået i centrum. gæsterne
til disse arrangementer har næsten altid pænt tøj på.
det er korrekt, at det er den almindelige opfattelse i
silkeborg, at de to forretninger har noget med hinanden
at gøre. der har været forvekslinger siden vinhandlens
start i 1992.
procedure
restaurant piaf har gjort gældende, at det efter de af-
givne forklaringer er ubestrideligt, at der består en
forvekslingsrisiko mellem de to piaf-forretninger. de
henvender sig til samme kundekreds i samme lokalområde,
og forretningerne er hinandens naboer. eksemplerne på
faktiske forvekslinger er mange.
restaurant piaf har hverken udtrykkeligt eller ved sin
adfærd stiltiende accepteret, at piaf vinhandel kunne op-
starte restaurationsvirksomhed. piaf vinhandels restaura-
tionsvirksomhed herunder med mad ud af huset under anven-
delse af navnet piaf er stridende mod markedsføringslo-
vens § 1 og § 5. piaf vinhandels anvendelse af navnet i
denne relation er en snyltning på den goodwill, som re-
staurant piaf har oparbejdet med sin restaurationsvirk-
somhed. det bemærkes, at der i forbindelse med købet af
restauranten i 1999 blev betalt 400.000 kr. for goodwill.
det er ikke udtryk for en naturlig udvikling at sælge
færdigretter ud af huset under anvendelse af navnet på en
vinhandel. man må rette navnet ind efter virksomhedens
driftskoncept. at piaf vinhandel insisterer på at drive
                           - 10 -
restaurationsvirksomhed under dette navn, kan alene skyl-
des ønsket om at lukrere på restaurant piafs goodwill.
restaurant piaf har ikke udvist retsfortabende passivi-
tet. restaurant piaf reagerede straks efter at være ble-
vet opmærksom på piaf vinhandels restaurationskoncept i
ekstra posten den 6. marts 2002, hvori piaf vinhandels
første annonce var indrykket. restaurant piaf har ikke på
noget tidligere tidspunkt været bekendt med, at piaf vin-
handel solgte færdigretter i form af menuer ud af huset.
piaf vinhandel kan ikke støtte ret på den mellem anni da-
nielsen og køberne af restaurant piaf indgåede købekon-
trakt, da piaf vinhandel ikke er part i kontrakten. kon-
trakten giver under alle omstændigheder kun ret til at
drive vinhandel og ikke restaurationsvirksomhed.
det ikke er muligt for restaurant piaf at dokumentere et
direkte tab, men det er på den anden side oplagt, at piaf
vinhandels restaurationsvirksomhed har medført et omsæt-
ningstab for restaurant piaf, der tillige må være beret-
tiget til erstatning for markedsforstyrrelse.
piaf vinhandel har gjort gældende, at køberne af restau-
rant piaf i forbindelse med købet accepterede piaf vin-
handels eksistens. de var klar over, at der igennem en
årrække havde været et samarbejde mellem de to virksomhe-
der, hvor restauranten havde leveret maden til piaf vin-
handels vinsmagninger. man har således accepteret for-
vekslingsrisikoen. at piaf vinhandel selv overtog produk-
tionen af mad i forbindelse med lokaleudvidelsen i 2000,
er udtryk for en naturlig udvikling for en vin- og deli-
katesseforretning. piaf vinhandel har accepteret, at nav-
net piaf deli, der først blev benyttet fra et sent tids-
punkt, ikke må anvendes, men virksomheden har hele tiden
                           - 11 -
været drevet under navnet piaf vinhandel, og den udvidede
drift må kunne finde sted under anvendelse af dette navn.
det forekommer ikke troværdigt, at restaurant piaf først
i marts 2002 skulle være blevet bekendt med, at piaf vin-
handel solgte mad ud af huset. piaf vinhandel annoncerede
allerede i november 2000 med mad ud af huset. en brochure
blev postomdelt i marts 2001, der har løbende været op-
stillet en gadestander, og virksomheden har en hjemme-
side. restaurant piaf forholdt sig passiv i 1½ år og har,
selvom kravene hertil er strenge, dermed udvist retsfor-
tabende passivitet. restaurant piaf har som nabo haft en
særlig forpligtelse til at reagere snarest muligt.
restaurant piaf har ikke dokumenteret noget tab.
rettens afgørelse
den restaurationsvirksomhed, som piaf vinhandel så småt
opstartede ultimo 2000, og som blev udbygget i 2001 og
2002, bestod efter det foreliggende i alt væsentligt i
produktion og salg ud af huset af kolde og varme færdig-
retter til dels i form af flerretters menuer samt buffet-
arrangementer af forskellig slags til såvel private som
firmaer. ved etableringen af denne virksomhed, der var
baseret på piaf vinhandels lokaleudvidelse i 2000 med ny-
installation af køkkenfaciliteter i forretningslokalet og
ansættelse af uddannede kokke, kom piaf vinhandel for
første gang i et direkte konkurrenceforhold til restau-
rant piaf. der er ikke holdepunkter for, at restaurant
piaf – hverken direkte eller stiltiende – har accepteret
etableringen af denne virksomhed, og der er ikke grundlag
for at antage, at en sådan virksomhed er udtryk for en
sædvanlig udvikling af en vinhandels forretningskoncept,
som restaurant piaf måtte regne med, at piaf vinhandel
potentielt ville etablere.
                           - 12 -
under disse omstændigheder findes piaf vinhandel ikke at
have været berettiget til at markedsføre den nyetablerede
restaurationsvirksomhed under anvendelse af betegnelsen
”piaf” som sket, jf. markedsføringslovens § 1, jf. § 5.
da endvidere restaurant piaf, der efter martin bøghs for-
klaring må antages at være blevet klar over karakteren af
piaf vinhandels restaurationskoncept i forbindelse med
annoncen i ”ekstra posten” den 6. marts 2002, ikke som
følge af passivitet har fortabt retten til at påtale piaf
vinhandels overtrædelse af markedsføringsloven, tages re-
staurant piaf’s påstand 1 til følge.
da det efter sagens oplysninger må antages, at piaf vin-
handels restaurationsvirksomhed har medført nogen mar-
kedsforstyrrelse samt et afsætningstab for restaurant
piaf, har restaurant piaf krav på erstatning, der i man-
gel af dokumentation fastsættes skønsmæssigt til 25.000
kr.
            t h i  k e n d e s   f o r r e t:
sagsøgte, piaf vinhandel i/s v/interessenterne jesper da-
nielsen holding aps og peter rystok holding aps tilplig-
tes at ophøre med brug af navnet piaf vinhandel og piaf
deli i forbindelse med restaurationsvirksomhed, herunder
salg og markedsføring af mad ud af huset, herunder som
vist i sagens bilag 2, i brochurer og på sagsøgtes hjem-
meside www.piaf-vinhandel.dk
sagsøgte betaler inden 14 dage 25.000 kr. til sagsøgeren,
restaurant piaf v/marc noel og martin bøgh, med tillæg af
procesrente fra den 8. maj 2003 samt sagens omkostninger
med kr. 14.000.
                            - 13 -
               claus forum petersen
uffe thustrup                                  bjarne egedal
                            (sign.)
                         ___ ___ ___
              udskriftens rigtighed bekræftes
              p.j.v. sø- og handelsretten, den
