- cri
                                          udskrift
                                              af
                          sø- & handelsrettens dombog
                                        ____________
                                             dom
afsagt den 29. april 2010
f-13-09
                                    at
                                    (advokat albert juul digens)
                                    mod
                                    x kommune
                                    (advokat elsebeth aaes-jørgensen)
indledning og påstande
denne dom afgør, om x kommune i forbindelse med opsigelsen af at overtrådte forvalt-
ningslovens §§ 19 og 24, og i den anledning ifalder erstatningsansvar, om x kommune i
medfør af erstatningsansvarslovens § 26, skal betale tortgodtgørelse til at for bl.a. uretmæs-
sig politianmeldelse, og endelig om at skal tilkendes godtgørelse for manglen-
de/mangelfuldt ansættelsesbevis.
at, der er meddelt fri proces, har nedlagt påstand om, at x kommune tilpligtes at betale
115.000 kr. med tillæg af procesrente fra sagens anlæg den 14. september 2009.
                                                 -2-
x kommune har nedlagt påstand om frifindelse, subsidiært mod betaling af et mindre beløb
end påstået.
sagsfremstilling
ansættelsesforholdet
at blev i april 2007 ansat i x kommunes service- og rengøringskorps som hjemmehjælper-
vikar. pr. 1. juni 2007 blev han fastansat med en arbejdstid på 31 timer ugentligt.
       der er mellem parterne uenighed om, hvorvidt at modtog et ansættelsesbrev i forbin-
delse med fastansættelsen. x kommune har fremlagt ansættelsesbrev, dateret 6. juni 2007,
hvoraf fremgår, at at var ansat efter overenskomsten for sosu-personale indgået imellem
kommunernes landsforening og foa – fag og arbejde. endvidere fremgår det af ansættel-
sesbrevet, at det skulle returneres i underskrevet stand til x kommune inden 8 dage. det er
ubestridt, at x kommune ikke modtog ansættelsesbrevet retur fra at. ansættelsesbrevet af
6. juni 2007 blev i kopi udleveret til at på et møde den 12. marts 2008.
       i september 2007 blev at overført til en stilling som vikar i x kommunes børnekorps
angiveligt pga. klager over hans arbejde som hjemmehjælper. der blev ikke i den anledning
udfærdiget nyt ansættelsesbevis.
       der er fremlagt ugesedler for ats arbejde i børnekorpset, der viser, at at fra septem-
ber 2007 til februar 2008 arbejdede i flere forskellige institutioner, bl.a. institution a, institu-
tion b, og institution c. hans ugentlige timetal varierede fra 7,5 til 37 timer.
opsigelsen
at fungerede som vikar i børneinstitutionen institution a den 28. og 29. januar 2008. på
baggrund af en episode, der foregik under hans arbejde i institution a, har leder af børne-
korpset, l, udarbejdet et referat dateret 28. januar 2008. referatet er underskrevet af institu-
tionsleder a, der er leder af institutionen, og pædagog a, pædagog i institution a. indholdet
af referatet er:
                                                    -3-
      ”at leger gemmeleg med ungerne. en pige kommer ind og fortæller, at en anden pige
      viser numse til at. pædagogen spørger pigen, som siger nej, men kan ligesom se på hen-
      des ansigt, at hun måske ikke siger det rigtige. man spørger også at, som siger nej.
              en anden pædagog snakker med denne pige. pigen fortæller, at de var i pude-
      rummet. de har leget, at at var død, og de havde kildet ham. pigen fortalte, at hende og
      de andre børn ville se at´s numse og de fik hans bukser af. hun fortalte, at de så hans
      underbukser, men han holdt for sin tissemand. hun gør meget ud af at fortælle, at at jo
      ikke kan gøre for det, da han jo er ”død”. 3 andre piger fortæller, at pigen var gået hen
      over at med bar numse.”
at var desuden vikar i børneinstitutionen institution c den 18. - 20. februar 2008. l har i den
forbindelse udarbejdet referat af 20. februar 2008 vedrørende en episode, der fandt sted un-
der ats arbejde i institution c. referatet er underskrevet af pædagog c, pædagog i instituti-
on c. indholdet er referatet er:
      ”at kører børnene op i stedet for at få ro på.
              tirsdag var der en pige, der hang meget på at. pigen går, men at prøver at opsø-
      ge denne pige igen.
              dagen efter kommer at ind i samme rum som pigen. at prikker meget til hende
      (opsøger hende).
              på legepladsen er at meget vild. de andre pædagoger må hele tiden fortælle ham,
      hvad han skal. at gynger pigen og spørger: ”nå, viste du så bar numse for din mor og
      far i går?”. dette overhører en pædagog. at vender sig om, men samtalen fortsætter, dog
      kan pædagogen ikke høre mere.”
x kommune indkaldte herefter at til et møde, der blev afholdt den 28. februar 2008. af mø-
dereferatet, der er underskrevet af at, personalechef pc og leder af service- og rengørings-
korpset, lsr, fremgår:
              ”at blev orienteret om de to episoder fra henholdsvis institution a og institution
      c. at erindrer ikke situationerne bortset fra, at pigerne i institution a i kådhed har for-
      søgt at trække hans bukser ned, hvilket han forhindrede.
                                                      -4-
              situationen i institution c erindrer at på den måde, at det godt kan være, at han
       har kommenteret ”må du godt det derhjemme”.
              at har haft mulighed for at udtale sig, jf. forvaltningslovens regler, idet han siger,
       at der er manglende respekt fra børnenes side, når han kommer i en ny institution.
              på baggrund af det passerede er det kommunens opfattelse, at ansættelsesforhol-
       det ikke kan fortsætte. opsigelse vil ske med overenskomstmæssigt varsel på 3 mdr. i op-
       sigelsesperioden vil at blive fritaget for tjeneste indtil videre.
              kommunen oplyste, at man efter reglerne skal vil anmelde sagen til politiet, hvil-
       ket vil ske.”
at blev herefter ved brev af s.d. opsagt med den begrundelse, at han ”ikke lever op til de for-
ventninger, som der stilles til arbejdet som pædagogmedhjælper i x kommune”.
x kommune indgav samtidig politianmeldelse mod at. årsagen til politianmeldelsen angi-
ves til at være, ”at der er indberettet grænseoverskridende/krænkende opførsel i forhold til daginstitu-
tionsbørn i alderen 3-6 år i 2 institutioner i x kommune.” politiet opgav påtalen mod at den 9.
april 2010.
       at protesterede mod opsigelsen, og der blev afholdt forhandlingsmøde den 12. marts
2008 med deltagelse af ats advokat, hvor denne gjorde gældende, at x kommune havde
overtrådt ansættelsesbevisloven, forvaltningslovens §§ 19, 22 og 24, og at opsigelsen ikke var
sagligt begrundet. foa har som forhandlingsberettiget organisation ikke ønsket at forfølge
den konkrete afskedigelse.
overenskomsterne
der er enighed om, at det af ats udførte arbejde fra april 2007 til september 2007 var
omfattet af overenskomst for social- og sundhedspersonale, og at det fra september
2007 til februar 2008 udførte arbejde var omfattet af overenskomst for pædagogmed-
hjælpere. for begge overenskomster gælder aftale om arbejdsgiverens pligt til at un-
derrette arbejdstageren om vilkårene for ansættelsesforholdet (i det følgende: aftalen
om ansættelsesbreve). efter aftalens § 5, stk. 1, skal
       ”ansættelsesbrevet være den ansatte i hænde ved stillingens tiltrædelse.
       …
                                                       -5-
       stk. 2: såfremt ansættelsesmyndigheden ikke har udfærdiget et ansættelsesbrev
       inden for den frist, der er nævnt i stk. 1, fremsætter medarbejderen eller dennes re-
       præsentant skriftligt ønske herom over for ansættelsesmyndigheden…
       stk. 3: svarer (amts)kommunen ikke indenfor en frist af 15 dage fra modtagelsen af
       ovennævnte meddelelse, kan sag rejses…
       stk. 4: tilkendelse af eventuel godtgørelse sker på grundlag af § 5 i bekendtgørelse
       2004-09-16 nr. 941 om arbejdsmarkedets ankenævn mv.
       bemærkning: tilkendelse af eventuel godtgørelse i henhold til bekendtgørelsen
       finder anvendelse på sager, hvor det påståede brud på aftalen har fundet sted den
       1. april 2005 eller senere.”
denne aftale om ansættelsesbreve blev afløst af en tilsvarende aftale med ikrafttræden 1.
april 2008. den nye aftales § 5 er enslydende med den gamle aftales § 5, bortset fra at § 5, stk.
4 er ændret, således at ordlyden nu er:
       ”hvis kommunen ikke har overholdt sin oplysningspligt, kan lønmodtageren tilkendes
       en godtgørelse. godtgørelsen, der kan tilkendes efter denne aftale, svarer til den enhver
       tid gældende godtgørelse efter lov om arbejdsgiverens pligt til at underrette lønmodtage-
       ren om vilkårene for ansættelsesforholdet.”
det fremgår af overgangsreglernes § 6, stk. 3, at ”krav på godtgørelse, der er rejst før den 1. april
2008 sker på grundlag af § 5 i bekendtgørelse… om arbejdsmarkedets ankenævn m.v.” der er mel-
lem parterne enighed om, at kravet om ansættelsesbevis første gang blev rejst på mødet den
12. marts 2008.
at er bevilget fri proces til en påstand om, at x kommune til at skal betale kompen-
sation på 40.000 kr. for overtrædelse af forvaltningslovens regler, tortgodtgørelse på
30.000 kr. samt godtgørelse på 45.000 kr. i henhold til ansættelsesbevisloven.
forklaringer
at har forklaret, at han gennem sin daværende kæreste, der arbejdede som hjemmehjælper,
fik job i service- og rengøringskorpset. han startede som hjemmehjælper i april 2007, hvor
han hjalp de ældre borgere med bl.a. bad, mad og påklædning.
                                                   -6-
       efter et stykke tid blev han kontaktet af c, der tilbød ham fastansættelse 31 timer om
ugen. han fik ikke at vide, hvad han fik i løn og fik heller ikke en skriftlig ansættelseskon-
trakt.
       arbejdet som hjemmehjælper var nyt for ham, så det var svært. nogle borgere var gla-
de for ham, mens andre ikke syntes om, at han var en mand.
       han talte løbende med sin leder om, hvordan det gik, men de holdt ikke egentlige sam-
taler om de klager, han havde fået. han har aldrig set de skriftlige klager. i en periode gjorde
han også rent hos borgerne. det gik fint, og han fik ingen klager.
       indtil september 2007 arbejdede han som hjemmehjælper. herefter blev han af kom-
munen flyttet til børnekorpset, fordi det ikke gik så godt som hjemmehjælper, og folk klage-
de.
       efter at være startet i børnekorpset arbejdede han i forskellige institutioner, men fik ef-
ter et stykke tid et fast vikariat på institution b. vikariatet ophørte efter nogle uger. han fik
ikke besked om hvorfor, men blev blot ringet op af lederen for børnekorpset og bedt om at
tage hen til en anden institution.
       arbejdet med børnene var nyt for ham, og det var hårdt i starten.
       på institution b fik han lov til at være alene med børnene fra kl. 14 – 17, og det gik fint.
der var ingen, der sagde, at de var utilfredse. de snakkede sammen, når han var i tvivl om,
hvordan han skulle gøre tingene.
       arbejdet i børnekorpset forløb fint indtil primo 2008.
       episoden i institution a foregik i puderummet, hvor han legede sammen med nogle
børn. børnene begravede ham i puder og prøvede at hive i hans bukser. han sagde, at de
skulle stoppe, og de fik ikke hevet hans bukser ned. da han kom ud af rummet, tog en pæ-
dagog fat i ham og spurgte til episoden. han forklarede, hvad der var sket og hørte derefter
ikke mere til det.
       episoden i institution c foregik på legepladsen, hvor han skubbede to piger, der sad
på en gynge. den ene piges bukser var røget lidt ned, så man kunne se numsekanten. han
sagde til hende, at hun skulle hive bukserne op, men hun grinede bare. han spurgte hende,
om hun også gjorde sådan hjemme hos hendes mor og far. derefter stoppede hun gyngen,
hev bukserne op og løb videre.
                                                 -7-
       dagen efter skulle han gøre rent i en lejlighed på et plejehjem sammen med l. senere
samme dag blev han indkaldt til et møde på kommunen den følgende dag, den 28. februar.
en time før mødet fik han at oplyst, at han kunne tage en bisidder med. han regnede med, at
de skulle tale om hans videre ansættelse, men vidste ikke, hvad mødet drejede sig om. han
tog sin daværende kæreste k med.
       han blev meget chokeret og ked af det, da han blev foreholdt episoderne, som de blev
forklaret af de ansatte i notaterne. notaterne blev ikke udleveret til ham på mødet. han kun-
ne aldrig drømme om at opføre sig sådan over for børnene. han blev meddelt, at han pga.
episoderne var opsagt og skulle gå hjem, og at han ville blive anmeldt til politiet. de sagde
også, at forældrene ville få besked. han ved ikke, om det kun var de berørte forældre eller al-
le forældrene i institutionen, der ville få besked.
       han var ikke bekendt med overenskomsterne og vidste ikke, at han havde arbejdet
under to forskellige overenskomster. hans daværende kæreste var også i hjemmeplejen. han
ved ikke, om hun havde et ansættelsesbevis.
       episoden har ødelagt ham psykisk. han har en lille datter, og han var bange for, hvad
folk ville tænke om ham. i dag er han 27 år og uden arbejde.
pc har forklaret, at han i 13 år var personalechef i x kommune. pr. 1. januar 2010 overgik
han til en stilling som seniorkonsulent.
       service- og rengøringskorpset blev oprettet for at have et antal interne vikarer til brug
i hjemmeplejen i kommunen. korpset blev senere udvidet med børnekorpset. primo 2008 var
der over 200 medarbejdere i service- og rengøringskorpset. han var ikke selv involveret i
det daglige arbejde i korpset.
       som ansat i service- og rengøringskorpset skulle man være meget fleksibel, idet man
kunne blive bedt om at arbejde flere forskellig steder inden for kort tid. vikarerne fik fast
løn.
       knap en uge før den 28. februar 2008 fik han oplysning om, at der havde været en epi-
sode i institution c. han vurderede, at der kunne være tale om et mindre tilfælde af pædofi-
li, og bad om, at der blev udarbejdet et notat om episoden, og at de skulle spørge de øvrige
institutioner, som vedkommende havde arbejdet i, om der havde været andre episoder. vid-
net og s talte telefonisk med lederne i institutionerne. herunder kom det frem, at der også
                                                 -8-
havde været en episode i institution a. lederne på institutionerne er ofte konfliktsky og øn-
sker ikke at puste sager op, som måske ikke er noget. derfor undrede det ham ikke, at han
først fik besked om episoden i institution a, da han spurgte til den. han opfattede episoden i
institution a, som en bekræftelse af episoden i institution c. det var episoden i institution c,
der gjorde, at de reagerede over for at.
       efter at have modtaget alle oplysningerne var der efter hans bedømmelse formentlig
tale om, at at skulle bortvises.
       normalt foretager man en skriftlig høring af medarbejderen, men ikke når der kan bli-
ve tale om bortvisning.
       han bad børnekorpset om at indkalde at til en tjenstlig samtale og sagde, at de skulle
oplyse at om, at han kunne tage en bisidder med. at blev indkaldt til mødet dagen før og
fik oplyst, at de skulle tale om hans ansættelsesforhold. notaterne, skrevet af institutionsle-
derne for hhv. institution c og institution a, blev ikke udleveret til at før mødet.
       på mødet deltog at, hans samlever, lsr og vidnet. at blev konfronteret med episo-
derne og fik udleveret notaterne, så han kunne læse og kommentere dem. han huskede ikke,
om at fik en kopi af notaterne med hjem.
       mødet varede ca. 1 time, og de holdt ingen pauser undervejs. han synes ikke, at at
under mødet blev ”mast op i et hjørne”. han mener, at mødereferatet blev skrevet af s, der
muligvis også var med på mødet. ats bemærkninger fremgår af referatet. det var primært
vidnet og ats samlever, der talte under mødet. at var ikke i tvivl om, hvad sagen drejede
sig om.
       på baggrund af ats forklaring vurderede han, at der ikke var grundlag for en bortvis-
ning. han vurderede, at adfærden ikke var sket med forsæt fra ats side, og at at ikke var
gået over stregen for pædofili. imidlertid havde at ikke opført sig, som det kan forventes af
en pædagogmedhjælper, hvorfor det var nødvendigt at afskedige ham. som pædagogmed-
hjælper skal man optræde som voksen i relation til børnene. beslutningen om opsigelse blev
truffet på selve mødet og meddelt at sidst på mødet. hans vurdering for opsigelsen var an-
sættelsesretlig, men deri lå ikke en vurdering af, om der forelå noget strafferetligt. opsigel-
sen blev bekræftet ved brev samme dato.
       han kunne ikke vurdere, om episoderne var strafbare, og derfor blev de anmeldt til
politiet. var politiet kommet frem til, at der var tale om pædofili, ville opsigelsen være blevet
                                                -9-
ændret til en bortvisning. kommunen er en offentlig myndighed og har generel handlepligt,
hvis de har mistanke om, at der er sket noget strafbart, og deri ligger også, at de skal politi-
anmelde. de har ikke særlige regler for politianmeldelse på børneområdet.
       kommunen overvejede ikke, om der var mulighed for at anvende at andre steder i
service- og rengøringskorpset. han var bekendt med, at at tidligere havde været ansat i
hjemmeplejen, og at det ikke gik så godt.
       der blev efterfølgende afholdt en samtale med de konkret involverede børns forældre.
       den 12. marts 2008 fik han meddelelse om, at at ikke havde modtaget et ansættelses-
brev. de kunne i edb-systemet se, at ansættelsesbrevet var sendt til ham den 8. juli 2007 i to
eksemplarer, men at det ikke var returneret i underskrevet stand. de tog derfor en kopi af
ansættelsesbrevet og udleverede det til at under mødet med advokaten. kommunen kon-
trollerer normalt ikke, om ansættelsesbrevet bliver returneret med underskrift.
       på afskedigelsestidspunktet var at omfattet af overenskomsten for pædagogmedhjæl-
pere. han har aldrig oplevet, at de har ansat medarbejdere som at på individuel kontrakt.
ansættelsen sker altid iht. overenskomst. når en medarbejder overgår til en ny overens-
komst, fremsender kommunen ikke et nyt ansættelsesbrev, men alene en skrivelse til medar-
bejderen om, at han overgår til en ny overenskomst. det er dog ikke sket i forhold til at.
l har forklaret, at hun siden maj 2002 har været teamleder i børnekorpset, men i øjeblikket er
på orlov. hendes ansvar var at sende pædagogmedhjælperne ud til børnehaverne, når bør-
nehaverne bestilte vikarer. hun refererede til lsr.
       at kom fra c, der er teamleder for hjemmeplejen. han fungerede ikke så godt i c´s
team, hvorfor han skulle prøves af i børnekorpset. det gjorde de tit med medarbejdere. hvis
en medarbejder ikke var god i et område, kunne vedkommende godt være velfungerende i
et andet område. det var sjældent, at skiftet ikke fungerede. hun vidste, at hjemmeplejen ik-
ke var tilfreds med at, men ikke konkret hvorfor.
       når en institutionsleder ringede og bad om en vikar, udvalgte hun en medarbejder fra
sit team, som hun ringede op og bad tage ud til institutionen. det skete, at institutionerne
frabad sig en konkret person, og det skete også med at. hun fik af institutionerne oplyst, at
han var uengageret og ”kørte børnene op”, uden at kunne ”køre dem ned igen”. han egnede
sig ikke som pædagogmedhjælper og var ikke moden nok.
                                                 - 10 -
        ved ansættelsen af nye medarbejdere kom de i praktik et par dage, og det gjorde at
også.
        til sidst var der ikke så mange, der ville have at, hvorfor hun havde svært ved at be-
sætte hans 31 timer.
        hun huskede ikke, hvorfor institution b havde behov for en vikar i længere tid. hun
mener, at ats vikariat stoppede, fordi institutionen ikke længere havde brug for en vikar.
        hun har aldrig hørt, at nye vikarer får lov til at være alene med børnene i længere tid.
det sædvanlige er, at nye vikarer er sammen med en fast medarbejder. vikarer har ikke nøg-
ler til institutionen.
        hun hørte om episoden i institution a en uges tid efter, at den var foregået. instituti-
onsleder a, der er leder af institutionen, ringede og fortalte kort om episoden, hvorefter vid-
net kørte derud og holdt et møde med institutionsleder a og to af hendes medarbejdere, der
fortalte mere detaljeret om episoden. det var vidnet, der skrev notatet. hun huskede ikke
præcis, hvornår det blev skrevet. mødet den 28. februar blev afholdt et par dage efter, at epi-
soden i institution a var foregået.
        efter hendes opfattelse bør man ikke opføre sig, som at gjorde, når man er i en børne-
have. hun fik forklaret episoden således, at at havde været i puderummet med nogle børn
og herunder fået sine bukser hevet ned. på et sådant tidspunkt burde han have været voksen
nok til at sige stop. de medarbejdere, hun talte med, havde ikke overværet episoden, men
havde talt med børnene om, hvad der skete.
        efter at have hørt om episoden i institution a fik hun oplyst, at der også havde været
en episode i institution c. hun huskede ikke, om hun selv ringede til lederen fra institution
c, eller om lederen ringede til hende. vidnet tog ud til institution c og talte med en medar-
bejder ved navn pædagog c , der havde overhørt samtalen mellem at og barnet. de snak-
kede om, hvad hun havde overhørt, og vidnet skrev referat. derefter rettede hun henvendel-
se til sin chef, lsr, der havde kontakten til personaleafdelingen.
        hun var med til mødet med at den 28. februar 2008. hun ringede til at - formentlig
dagen før mødet - og bad ham komme til mødet. hun huskede ikke, hvad hun sagde til ham
om samtalens formål. forud for telefonsamtalen med at talte hun med pc om, hvad hun
skulle sige til at, og hun har formentlig sagt, hvad hun fik besked på. hun sagde, at han
skulle tage en bisidder med.
                                                 - 11 -
       på mødet fik at lov til at se de notater, som lederne af institutionerne havde skrevet,
og han fik lov til at komme med sin udlægning af sagen. at sagde ikke så meget, men han
havde mulighed for at komme til orde. hun huskede ikke, om det på mødet blev meddelt
at, at han blev opsagt. hun havde ikke noget med politianmeldelsen at gøre og huskede ik-
ke, om det blev nævnt under mødet.
       lederne af børnehaverne oplyste forældrene til de børn, der havde været involveret i
episoderne, om hvad der var sket.
institutionsleder a har forklaret, at hun siden 1995 har været leder af institutionen institution
a, der er en døgnåben daginstitution med 25 vuggestuebørn, 50 børnehavebørn og nogle
sfo-børn.
       hvis hun havde behov for en vikar, kontaktede hun l og lavede aftale om vikardæk-
ning. som udgangspunkt vidste hun ikke, hvem der kom, men de kunne ønske en vikar, som
de havde haft før. de kunne også frabede sig vikarer, som de ikke havde gode erfaringer
med.
       de benyttede at tre gange, hhv. den 21. september, 28. januar og 29. januar 2008. hun
var ikke sammen med børnene samtidig med at. vikarer er ikke alene med børnene og har
ikke nøgle til institutionen. dog kan en vikar få nøgle til institutionen, hvis vedkommende
har været vikar hos dem i en længere periode.
       hun hørte om den pågældende episode den 29. januar 2008, hvilket var samme efter-
middag, som den fandt sted. episoden foregik i et puderum, som er et lukket rum i fælles-
rummet, men med glas i dørene. en pædagogmedhjælper ved navn pædagogmedhjælper a
kom om eftermiddagen ind og fortalte, at der havde været en episode, som hun syntes, vid-
net skulle have besked om.
       en pige ved navn barn 1 fra den yngste børnehavegruppe (3-4 år) kom ud fra pude-
rummet og fortalte en pædagogmedhjælper, pædagogmedhjælper y, at en anden pige ved
navn barn 2 havde vist numse til at i puderummet. pædagogmedhjælper y spurgte barn 2,
om det var rigtigt, hvilket barn 2 benægtede. pædagogmedhjælper y syntes, at det virkede
som om, pigen ikke fortalte sandheden, hvorfor hun spurgte at, hvad der var foregået. han
sagde, at der ikke var foregået noget. pædagogmedhjælper y kontaktede pædagogmedhjæl-
per a, som er pædagogmedhjælper for barn 2. da pædagogmedhjælper a igen spurgte, om
                                                - 12 -
det var rigtigt, at hun havde vist numse i puderummet, indrømmede barn 2, at det var rig-
tigt. de talte lidt om episoden, og pædagogmedhjælper a opfattede det sådan, at at ikke
havde formået at påtage sig voksenrollen, og stoppe det der skete.
       de aftalte, at pædagogmedhjælper a skulle tale med barn 2´s forældre om episoden
samme eftermiddag, hvilket hun gjorde, og de aftalte endvidere, at vidnet skulle meddele l,
at de ikke ønskede at igen. hun konfronterede ikke at med episoden, idet han allerede var
gået hjem.
       der gik et stykke tid, før hun snakkede med l igen, idet de ikke havde vikarbehov. da
hun talte med l omkring den 21. - 25. februar 2008, fortalte hun om episoden. herefter be-
søgte l institution a den 26. februar og afholdt et møde med pædagogmedhjælper a og pæ-
dagogmedhjælper y, hvor episoden blev gennemgået og nedskrevet. det var først her, at
vidnet hørte, at pigerne havde forsøgt at tage bukserne af at. havde hun hørt dette før, ville
hun have reageret hurtigere. det var meget grænseoverskridende og ikke i orden. to af pi-
gerne havde fortalt, at en anden pige havde gået hen over at med bar numse. der var i alt
tre piger i puderummet, barn 1, barn 2 og barn 3. de to største af pigerne var dengang 5 år.
børnene ved godt, at man i børnehaven altid skal have underbukser på.
       hun overvejede ikke at politianmelde episoden, da hun hørte om den første gang, idet
hun tolkede episoden sådan, at at ikke kunne påtage sig et voksenansvar, men samtidig var
hun klar over, at hun skulle gå videre med episoden. hun forventer, at man som voksen kan
stoppe børnene og snakke med dem om, hvor grænserne går. da hun hørte den sidste del af
historien, syntes hun, at det var skærpende.
       henvendelsen til l skete på vidnets eget initiativ og ikke efter en telefonisk henvendel-
se fra kommunen.
       da hun fra forvaltningen fik besked om, at sagen var blevet politianmeldt, blev hun
samtidig bedt om at orientere de involverede forældre, bl.a. fordi politiet sagde, at børnene
kunne blive indkaldt til afhøring. på den baggrund fandt hun det nødvendigt at orientere de
konkrete forældre om, at børnene kunne blive indkaldt. hun fortalte ikke, at den voksne var
at. hun orienterede forældrene til barn 1 og barn 2 samt formanden for institutionens be-
styrelse. desuden blev personalegruppen orienteret om, at der havde været en episode med
en vikar. forældregruppen generelt i børnehaven blev ikke informeret om episoden. foræl-
drene til et barn orienteres, når der er sket noget ualmindeligt.
                                                - 13 -
susanne christensen har forklaret, at hun i 8 år har været leder af institutionen institution c,
der har 25 vuggestuebørn og 50 børnehavebørn.
       de benyttede børnekorpset rigtigt ofte. nogle vikarer fungerede fint og andre ikke.
hvis det ikke fungerede, gav de besked til l.
       de benyttede at den 18., 19. og 20. februar. hun havde ikke noget indtryk af ham og
var selv væk fra institutionen den 19. og 20. februar.
       pædagog c er pædagogmedhjælper og har været ansat i 6 år. om onsdagen ringede
pædagog c til vidnet og informerede om en episode på legepladsen og fortalte, at de opfat-
tede at som umoden og ikke til nogen hjælp, idet han kørte børnene op. pædagog c ringe-
de, fordi de havde bestilt at til også at komme dagen efter, men det mente pædagog c ikke,
at han skulle.
       den pågældende episode foregik på legepladsen, hvor pædagog c gik og fejede et par
meter fra at og overhørte ham sige til en pige, der gyngede: ”viste du numse til din mor og
far i går aftes”. pædagog c var sikker på, at det var, hvad han sagde. vidnet blev rystet over
det, hun fik fortalt og syntes, det var upassende.
       hun ringede til l næste morgen og sagde, at det ikke var gået så godt og fortalte om
episoden. samtidig meddelte hun, at de ikke ønskede at igen og opfordrede l til at tage en
snak med ham, hvis han skulle fortsætte i børnekorpset. hun forholdt sig ikke til, om for-
holdet skulle politianmeldes.
       hun huskede ikke, om l bad om, at pædagog c skrev et notat, eller om vidnet bad
hende gøre det. vidnet var ikke involveret i, at notatet blev skrevet.
       vidnet foreholdt pædagog c ats forklaring til politiet om, at bukserne var gledet ned.
pædagog c svarede, at det ikke kunne passe, idet pigen havde flyverdragt på.
       hun blev på et møde i kommunen bedt om at orientere barnets forældre, hvilket hun
gjorde, og de tog det til efterretning. hun nævnte ikke ats navn.
parternes argumenter
at har gjort gældende, at x kommune i forbindelse med hans opsigelse den 28. februar 2008
ikke partshørte ham om de forhold, der lå til grund for afgørelsen, jf. forvaltningslovens § 19
                                                 - 14 -
        at modtog ikke på noget tidspunkt klager eller advarsler vedrørende sit arbejde, og
kommunen informerede ham på intet tidspunkt om, at der var institutioner, der havde fra-
bedt sig hans arbejdskraft. han havde derfor ikke mulighed for at rette op på tingene.
        det fremgår af referatet af mødet den 28. februar 2008, at det var de to episoder i hhv.
institution c og institution a, der førte til opsigelsen af at. fsva. episoden i institution a må
ats forklaring herom lægges til grund, nemlig at nogle børn under leg forsøgte at trække
hans bukser ned, men at han straks greb ind over for det. desuden fandt lederen ikke episo-
den mere alvorlig, end at hun ventede flere uger med at fortælle om den til kommunen.
        vedrørende episoden i institution c er der intet der tyder på krænkende opførsel,
hvilket bekræftes af lederen af institutionen, der alene opfordrede til, at man skulle tage en
samtale med at, hvis han skulle fortsætte i kommunen.
        indkaldelsen af at til mødet den 28. februar 2010 skete om morgenen eller dagen før
mødet. ats forklaring om, at han kun en time før mødet blev bedt om at tage en bisidder
med, må lægges til grund. den måde, hvorpå kommunen gennemførte partshøringen under
mødet, hvor han også blev opsagt, gav ikke at mulighed for at kommentere eller supplere
sagen, hvilket skal sammenholdes med, at situationen under mødet var meget presset henset
bl.a. til episodernes karakter. formålet med partshøring i forvaltningslovens § 19 blev derfor
ikke respekteret.
        desuden angav x kommune ikke korrekt begrundelse for opsigelsen, idet det af opsi-
gelsesskrivelsen fremgår, at opsigelsen skyldtes, at at ikke levede op til de forventninger,
der stilles til en pædagogmedhjælper, hvorimod den reelle begrundelse var, at x kommune
var af den opfattelse, at at havde begået et strafbart forhold. en begrundelse skal, jf. for-
valtningslovens § 24, stk. 1 – 2, være subjektivt rigtig og skal indeholde de momenter, der
faktisk er tillagt vægt.
        som følge af overtrædelsen af forvaltningslovens regler vedrørende partshøring og be-
grundelse er at berettiget til en godtgørelse, der efter ansættelsesforholdet varighed og løn-
niveauet skønsmæssigt kan fastsættes til 40.000 kr., jf. ufr 2005.37 v.
        efter bevisførelsen må det lægges til grund, at der ikke før mødet den 12. marts 2008
blev udleveret et ansættelsesbevis til at, hvilket er en overtrædelse af ansættelsesbevislo-
vens § 2.
                                                  - 15 -
        ats ansættelsesforhold var ikke umiddelbart omfattet af de gældende overenskomster
og aftaler, idet det ikke med sikkerhed kan identificeres, hvilken overenskomst han var om-
fattet af. var ansættelsesbeviset blevet udleveret, kunne man heraf have set, hvilken over-
enskomst han var omfattet af.
        skulle retten finde, at at var omfattet af en overenskomst og dermed også af aftalen
om ansættelsesbreve, gøres det gældende, at der i ansættelsesbeviset er henvist til en forkert
overenskomst, idet x kommune har erkendt, at de ikke sendte en ændringsskrivelse til at
om, at han fremover var omfattet af overenskomsten for pædagogmedhjælpere. bestemmel-
sen i § 5, stk. 2 i aftalen om ansættelsesbreve, om indrømmelse af 15 dages frist giver kom-
munen mulighed for efterfølgende at udstede et ansættelsesbevis, men bestemmelsen giver
ikke ret til at udlevere et forkert ansættelsesbevis. det fremlagte ansættelsesbevis er ikke fyl-
destgørende, fordi det henviser til en forkert overenskomst, og idet bl.a. stillingsbetegnelse
og arbejdsopgaver ikke er beskrevet, jf. lov om ansættelsesbeviser §§ 2 og 4.
        som følge heraf er at berettiget til godtgørelse i henhold til § 6 i lov om ansættelsesbe-
viser. godtgørelsen kan fastsættes til 45.000 kr. svarende til 13 ugers løn.
        idet x kommune uretmæssigt og uden at foretage tilstrækkelige undersøgelser af for-
holdene anmeldte at til politiet, og idet kommunen efterfølgende over for en kreds af for-
ældre udbredte, at at skulle have optrådt krænkende overfor børnene, er x kommune plig-
tig til at at betale tortgodtgørelse, jf. erstatningsansvarslovens § 26, hvilket henset til forhol-
dets grove karakter kan fastsættes til 30.000 kr. selvom forældrene blev informeret uden an-
givelse af ats navn, vil det hurtigt rygtes, hvem det drejer sig om. desuden var det unød-
vendigt, at også den samlede personalegruppe blev informeret om episoderne.
x kommune har gjort gældende, at ats ansættelsesforhold var kort og aldrig blev rigtig suc-
cesfuldt. når man i en periode forholdsvis jævnligt har været anvendt som vikar, skal man
iht. overenskomsten fastansættes, hvilket var grunden til, at at blev fastansat pr. 1. juni
2007.
        under hans ansættelse i børnekorpset var tilbagemeldingerne til l, at at var umoden
og kørte børnene op, hvorfor lederne frabad sig ham som vikar.
                                                - 16 -
       kommunen vurderede pga. episoderne i hhv. institution c og institution a, at det var
nødvendigt at afholde et møde med at. efter pcs vurdering var det muligt, at at skulle
bortvises, hvorfor det var nødvendigt med en hurtig indkaldelse.
       på mødet blev episoderne gennemgået med at, og han fik mulighed for at læse nota-
terne fra institutionslederne. han fik under mødet mulighed for at udtale sig, hvilket også
fremgår af mødereferatet. ats bemærkninger medførte, at pc vurderede, at ats adfærd var
meget uhensigtsmæssig, men at adfærden var resultatet af umodenhed snarere end pædofili.
på den baggrund kunne ansættelsesforholdet ikke fortsætte, selvom der ikke var grundlag
for bortvisning. ats bemærkninger under mødet havde derfor afgørende indflydelse på pcs
beslutning.
       partshøring efter forvaltningslovens § 19 kan gennemføres mundtligt. at fik under
mødet mulighed for at udtale sig, og bemærkningerne blev noteret, jf. offentlighedslovens §
6. x kommune partshørte således at, inden der blev truffet beslutning om opsigelse, og der
blev givet behørig begrundelse for opsigelsen, jf. forvaltningslovens § 24. begrundelsen for
opsigelsen var en henvisning til ats manglende kvalifikationer ved varetagelsen af sin stil-
ling som pædagogmedhjælper.
       skulle retten finde, at forvaltningslovens regler er overtrådt, følger det af ufr 2007.537
h og ufr 2008.401 h, at tilsidesættelse af forvaltningsretlige regler ikke i sig selv kan føre til
kompensation, når opsigelsen i øvrigt er saglig. at har ikke anfægtet opsigelsens saglighed,
hvorfor sagligheden ikke skal prøves af retten, og det er dermed uden betydning, hvor alvor-
lige episoderne var. hvis det ikke positivt er afgjort, at afskedigelsen er usaglig, er der ikke
grund til at vurdere, om forvaltningsloven er overtrådt. forvaltningsretlige fejl kan ikke i sig
selv udløse økonomisk kompensation, jf. ufr 2009.1251 h. der er herefter ikke grundlag for
at tilkende at en kompensation.
       vedrørende kravet om tortgodtgørelse i henhold til erstatningsansvarslovens § 26 gø-
res det gældende, at x kommune modtog underretning om grænseoverskridende adfærd i
to institutioner, og at lederne så på episoderne med alvor. det er ikke en kommunal opgave
at foretage en straffelovsefterforskning, hvorfor sagerne blev anmeldt til politiet med henblik
på videre efterforskning.
                                                  - 17 -
        x kommune har ikke til de berørte forældre videregivet informationer om, at at skul-
le have handlet retsstridigt. at var tilkaldevikar, og der var ikke noget underligt i, at han ik-
ke kom igen. forældrene havde derfor ikke anledning til at tro, at den omtalte vikar var at.
        at er herefter ikke berettiget til tortgodtgørelse, subsidiært alene til et mindre beløb.
        x kommune udstedte i forbindelse med ansættelsen af at korrekt ansættelsesbevis og
sendte det til ham. at var under sin ansættelse omfattet af aftale om ansættelsesbreve. det
følger af aftalen om ansættelsesbreve, at at havde pligt til at rette henvendelse til arbejdsgi-
veren, hvis han var af den opfattelse, at han havde et mangelfuldt ansættelsesbevis. at hen-
vendte sig imidlertid på intet tidspunkt til x kommune herom. da han på mødet den 28. fe-
bruar 2008 gjorde opmærksom på det manglende ansættelsesbevis, genudskrev x kommu-
nen straks det oprindelige ansættelsesbevis, der henviste til den ved ansættelsen korrekte
overenskomst. ved overgangen til børnekorpset blev at omfattet af overenskomsten for
pædagogmedhjælpere, men det ændrede ikke noget ifht. aflønning, og uanset hvilken over-
enskomst han var omfattet af, var han omfattet af aftalen om ansættelsesbreve. x kommune
overholdt dermed fristen for udstedelse af ansættelsesbevis iht. aftalen om ansættelsesbreve
§ 5, hvorfor at ikke har krav på godtgørelse, hvilket også er gældende, uanset om ansættel-
sesbeviset henviste til den forkerte overenskomst, jf. ufr 2009.1845 h, idet at ikke blev stil-
let bedre, hvis der var henvist til den korrekte overenskomst. derudover kan ansættelsesbe-
viset ikke anses for mangelfuldt. at er herefter ikke berettiget til godtgørelse for mangel-
fuldt eller manglende ansættelsesbevis. subsidiært skal godtgørelsen fastsættes til 1.000 kr.,
jf. § 5 i bekendtgørelse om arbejdsmarkedets ankenævn m.v.
sø- og handelsrettens afgørelse
som sagen er anlagt, skal retten ikke tage stilling til, om opsigelsen af at var sagligt begrun-
det.
        x kommune havde på baggrund af indberetninger fra to institutioner mistanke om, at
at i to situationer havde udvist krænkende adfærd, hvorfor kommunen korrekt indkaldte
ham til møde med kort varsel. imidlertid blev det under mødet klart for den daværende per-
sonalechef, pc, at der alene var grundlag for opsigelse af at og ikke bortvisning. x kom-
mune burde derefter - henset til sagens alvorlige karakter - have udsat sagen på partshøring
evt. med en kort frist, således at at havde haft mulighed for at søge sagkyndig bistand og
                                                  - 18 -
derefter være fremkommet med sine bemærkninger, jf. forvaltningslovens § 19. afskedigelse
burde således ikke være sket på grundlag af den mundtlige partshøring. eftersom mødet
blev afholdt den 28. februar 2008, ville en sagsbehandling, som opfyldte kravene i forvalt-
ningslovens § 19, have medført, at opsigelsen af at var sket i marts måned, hvorved at i det
mindste havde oppebåret en ekstra måneds løn som følge af reglen om 3 måneders opsigel-
sesvarsel.
       uanset dommene, ufr 2007.537 h og ufr 2008.401 h, finder retten herefter, at mang-
lende korrekt overholdelse af partshøringsreglerne i denne sag konkret medførte, at at led
et tab på mindst 1 måneds løn.
       endvidere kunne korrekt partshøring have medført, at sagen var blevet oplyst på en
sådan måde, at den kunne have fået et andet forløb. orienteringen af personalet på instituti-
onerne og af den berørte forældregruppe skete således på et ufuldstændigt grundlag. det
kan endvidere ikke udelukkes, at partshøring ville have medført, at x kommune havde valgt
ikke at foretage politianmeldelse af sagen. uanset at retten finder denne handlemåde kritisa-
bel, er det imidlertid ikke tilstrækkeligt til at udløse en godtgørelse for tort.
       efter bevisførelsen må det lægges til grund, at at ikke ved ansættelsen i juni 2007 fik
udleveret et ansættelsesbevis. det følger af ufr 2009.1845 h, at ansættelsesbevisdirektivet
(rådets direktiv 91/533/eøf) kan gennemføres ved kollektive overenskomster også med
virkning for arbejdstagere, som ikke er medlem af en overenskomstbærende organisation. en
ordning, hvorefter den ansatte har pligt til forelæggelse for arbejdsgiveren, med henblik på,
at denne inden for en frist på 15 dage får mulighed for at rette for sig, jf. direktivets artikel 8,
stk. 2, 1. led, kan gennemføres på samme måde. den overenskomstbaserede aftale om ansæt-
telsesbreve er derfor gældende i forholdet mellem at og x kommune.
       der er enighed om, at at første gang den 12. marts 2008 fremsatte krav om at få udle-
veret ansættelsesbevis, og at han samme dag fik udleveret en udskrift af det oprindelige an-
sættelsesbevis fra juni 2007. imidlertid henviste det udleverede ansættelsesbevis til en på ud-
leveringstidspunktet forkert overenskomst. den forkerte henvisning fik ingen konkret be-
tydning for sagen, men kan dog ikke anses for at være af bagatelagtig karakter. retten finder
herefter, at x kommune har overholdt 15 dages fristen som angivet i § 5, stk. 3, i aftalen om
ansættelsesbreve, men at ansættelsesbeviset var behæftet med fejl, hvorfor at er berettiget
til en godtgørelse i medfør af bekendtgørelse om arbejdsmarkedets ankenævn m.v.
                                                   - 19 -
        efter en samlet bedømmelse fastsættes godtgørelse og erstatning til at skønsmæssigt
til i alt 25.000 kr. med tillæg af procesrente fra den 14. september 2009.
        efter sagens resultat pålægges hver part at bære egne omkostninger.
                                            thi kendes for ret:
x kommune skal inden 14 dage til at betale 25.000 kr. med tillæg af procesrente fra den 14.
september 2009.
hver part bærer egne omkostninger.
anders terp-hansen                            henrik rothe                lars kristiansen
                                              (retsformand)
                                                 (sign.)
                                             ___ ___ ___
                                  udskriftens rigtighed bekræftes
                                  p.j.v. sø- og handelsretten, den
