h003400y - kj
                                  udskrift
                                      af
                   sø- & handelsrettens dombog
                                 ____________
den 20. december 2006 blev af retten i sagen
h-34-04
bc drift aps (tidligere broadcom aps)
(advokat martin lavesen)
   mod
telelet a/s
(advokat dennis holm pedersen)
afsagt sålydende
                                    d o m:
sagens spørgsmål er, om telelet a/s (telelet) var berettiget til at op-
hæve otte aftaler med broadcom aps (broadcom), nu bc drift aps, om
levering af internetforbindelser under henvisning til broadcoms væsent-
lige misligholdelse af aftaleforholdet.
påstande
                                         - 2 -
broadcom har påstået telelet tilpligtet at betale 177.788,16 kr. med pro-
cesrente fra den 23. april 2004.
telelet, der ikke har indvendinger mod opgørelsen af sagsøgerens på-
stand, har påstået frifindelse og har endvidere nedlagt selvstændig på-
stand om, at broadcom tilpligtes at betale 100.226,79 kr. med proces-
rente fra den 23. november 2003, subsidiært fra den 22. september
2004.
den selvstændige påstand udgør tilbagebetaling af betalt installationsaf-
gift samt godtgørelse af omkostninger til demontering af modtagermast
mv.
overfor telelets selvstændige påstand har broadcom påstået frifindelse.
sagsfremstilling
broadcom er udbyder af tele- og internettjenester. telelet sælger tele-
foni- og internetløsninger, herunder til boligforeninger.
den 7. oktober 2002 afgav broadcom tilbud på internetforbindelser til
levering til telelets kontor i søborg og 7 af telelets kunder, i alt 8 loka-
tioner. den månedlige abonnementspris var angivet til henholdsvis 3.866
kr. for en forbindelse med 2mbit/s (6 stk.) og 6.476 kr. (2 stk.) for en
forbindelse med 4mbit/s, i alt 36.144 kr. alle priser var ekskl. moms.
af tilbudet fremgik yderligere bl.a.:
”...
som aftalt på mødet leveres alle forbindelser som følger:
     •  alle lokationer tilkobles vores fwa [fixed wireless access] net ...”
den 26. november 2002 (i et enkelt tilfælde den 5. marts 2003) under-
skrev parterne 8 næsten enslydende aftaler om broadcoms levering af
internetforbindelser med start den 1. februar 2003. der skulle ved afta-
lens underskrift betales 8.995 kr. eksl. moms i oprettelsesafgift pr. kon-
                                         - 3 -
trakt, og den månedlige abonnementsafgift var som anført i tilbuddet. af
aftaleteksten fremgår endvidere bl.a.:
”...
1 generelt
nærværende aftale er i det hele reguleret af leverandørens ”generelle forret-
ningsbetingelser”, som er vedlagt denne aftale som bilag a.
aftalen ... [er] uopsigelig fra begge parters side i løbetiden dog med de undta-
gelser specificeret i bilag a. aftalen forlænges automatisk efter løbetiden med 1
måned ad gangen.
2 leverance
...
løbetid 24 måneder
...
5 særlige forhold
det er parterne imellem aftalt, at nærværende aftale kan opsiges med 1 måneds
varsel til udgangen af en måned, desuagtet den i § 2 aftalte løbetid, dog tidligst
efter 6 måneder. opsigelsen kan være ubegrundet.
...
såfremt aftalen opsiges [her tilføjet med håndskrift: ”af kunden”] indenfor den
aftalte løbetid i § 2 er kunden forpligtet til at betale et engangsbeløb på 11.000
kr.
...”
af broadcoms ”generelle forretningsbetingelser” fremgår bl.a.:
”...
1 omfang
1.1 disse abonnementsvilkår er gældende for abonnement på offentlige fwa-net
telekommunikationstjenester udbudt af broadcom (herefter leverandøren). ...
kundens fwa-abonnement giver adgang til internet og/eller dertil hørende ser-
viceydelser i henhold til abonnementsaftalen og eventuelle særskilte vilkår. ...
2 indgåelse af abonnementsaftale
2.1 forud for oprettelse af abonnementsaftale mellem leverandøren og kunden,
har kunden modtaget skriftligt tilbud fra leverandøren med en angivelse af alle
relevante priser, kvalitets- og serviceniveau, herunder leveringstider samt geo-
grafisk dækning og vilkår i øvrigt.
...
2.3 vilkårene i kontrakten kan ikke fraviges uden skriftligt samtykke fra leve-
randøren.
3. opsætning/udlån af udstyr
3.1 abonnementsaftalen om adgang til fwa-tjenesterne forudsætter, at kunden
har installeret det fornødne hardware og andet udstyr, som er nødvendigt for at
kunne tilsluttes fwa-tjenesten. har kunden ikke i forvejen det fornødne udstyr
til at blive tilsluttet leverandøren’ fwa-ydelser, kan kunden i forbindelse med
oprettelse af abonnementsaftalen træffe aftale med leverandøren om opsætning
og leje af fwa-udstyr. træffer kunden sådan aftale om opsætning og leje af
udstyr er de i punkt 3.2-3.7 angivne vilkår gældende for opsætning og lejefor-
holdet.
...
3.3 kunden er forpligtet til at betale leverandøren for opsætning, nedtagning og
leje af fwa-udstyret i overensstemmelse med leverandøren’ til enhver tid gæl-
dende prisliste. skal fwa-udstyret nedtages som følge af kundens forhold ...,
                                        - 4 -
kan leverandøren opkræve betaling herfor i overensstemmelse med leveran-
døren’ til enhver tid gældende prisliste. leverandøren er aldrig forpligtet til at
genetablere forholdene som de var på og i ejendommen før installering af fwa-
udstyret ...
3.5 fwa-udstyret er i enhver henseende leverandøren’ ejendom ...
mangler ved ophør, ændring eller forstyrrelser af service
7.1
...
leverandøren er ikke forpligtet til at betale erstatning til kunden ved manglende
opfyldelse af kontrakten, såfremt den manglende opfyldelse skyldes forhold uden
for leverandøren’ kontrol (force majeure) ... med undtagelse af førnævnte er
leverandøren erstatningsansvarlig overfor sine kunders adækvate tab som følge
af leverandøren’ forsætlige eller uagtsomme handlinger eller undladelser, dog
bortset fra følgende ansvarsbegrænsninger:
...”
i skrivelse af 6. oktober 2003 tilbagekaldte it- og telestyrelsen i medfør
af § 27 i lov nr. 421 af 6. juni 2003 om radiofrekvenser broadcoms ”tilla-
delse til frekvensanvendelse til fwa-formål h032554” med henvisning til,
at broadcom ikke havde betalt forfaldne frekvensafgifter som opkrævet
af styrelsen den 18. juni 2003. styrelsen henviste bl.a. til, at styrelsen
den 8. august 2003 havde rykket for betalingen med frist til den 19. au-
gust 2003, og at styrelsen i skrivelse af 9. september 2003 havde varslet
tilbagekaldelse af frekvenstilladelsen, såfremt broadcom ikke havde be-
talt senest den 24. september 2003. i skrivelsen, der indeholdt en klage-
vejledning til teleklagenævnet, blev broadcom gjort opmærksom på, at
en fortsat anvendelse af radiofrekvenserne ville blive straffet med bøde,
og at den forfaldne frekvensafgift ville blive overgivet toldskat til inddri-
velse.
i skrivelse af 16. oktober 2003 meddelte it- og telestyrelsen i medfør af
frekvenslovens § 39, stk. 1, nr. 3, broadcom påbud om standsning af
brugen af de radiofrekvenser, der var omfattet af den tilbagekaldte tilla-
delse. styrelsen henviste til, at det ved kontrolbesøg den 15. oktober
2003 ”på to af broadcoms sendepositioner” var konstateret, at brugen af
frekvenserne ikke var ophørt.
i perioden 20. oktober til 23. oktober 2003 var der en løbende e-mail
korrespondance mellem broadcom ved kaare siesing og firmaet butler-
networks a/s ved henrik vestergaard, hvoraf bl.a. fremgik:
                                          - 5 -
den 20. oktober 2003 kl. 10:27 butlernetworks:
”...
som opfølgning på vores samtale i fredags foranlediget af broadcoms nye situa-
tion efter at licensen er blevet taget tilbage af telestyrelsen – er jeg fortsat in-
teresseret i at tage en dialog om muligheden for at butlernetworks konsoliderer
netværkene.
...”
den 20. oktober 2003 kl. 11:51 broadcom:
”...
det korte svar er, at det er vi naturligvis også.
der er dog en ting som vi skal have på plads for at vi kan fortsætte dialogen. da
vi teknisk set ikke har ret til at sende lige nu skal vi anmode om jeres accept af,
at vi i en periode på 3-4 uger må anvende frekvensområdet. da vi næppe kan
forhandle alting på plads i eftermiddag anser vi det for nødvendigt.
jeg er klar over, at det er en noget usædvanlig anmodning men alternativet er,
at vi lukker for nettet i hvilket tilfælde der ikke er nogen grund til at forhandle
videre.
...”
den 21. oktober 2003 kl. 10:14 butlernetworks:
” ...
som udgangspunkt skal butlernetworks selv bruge frekvenserne til at bære tra-
fik i københavnsområdet. vi er således ved at igangsætte opsætning af antenner
til at kunne tage frekvenserne i anvendelse til at bære vores egen øgede trafik.
... jeg vil således bede dig om at skitsere hvordan broadcom forestiller sig en
eventuel transaktion med butlernetworks skal se ud ... en tilfredsstillende skitse
vil være forudsætning for at vi indgår en aftale om at broadcom i en kortere pe-
riode – mens vi forhandler en aftale på plads – kan anvende butlernetworks
punktlicenser i københavn.
...”
den 21. oktober 2003 kl. 14:07 broadcom:
”...
mht. til den praktiske model for en eventuel transaktion vil jeg foreslå følgende:
¤en drifts periode på 1-2 år. umiddelbart er der ikke noget voldsomt behov for 2
år idet hovedparten af nuværende aftale løber 1 år endnu. nye aftaler foregår på
almindelige vilkår og jeg vil foreslå, at der skabes et likviditetsflow hurtigst mu-
ligt.
...”
den 22. oktober 2003 kl. 22:51 butlernetworks:
                                         - 6 -
”...
jeg forstår din model for en transaktion således:
1. bn driver i en 1 års periode de eksisterende broadcom kundeforbindelser
2. ...
3. ...
hele den nedenstående skitse for en transaktion er ikke bindende og kræver
bl.a. en tilfredsstillende due diligence, men er tænkt som et framework for at
kunne komme videre.
...
i tilfælde af at broadcom er indstillet på at gå videre med ovenstående skitse vil
bn være villig til at lade broadcoms udstyr i en kortere periode anvende bn fre-
kvenser under følgende forudsætninger:
     1. broadcom skal acceptere at betale den forholdsmæssige frekvensafgift
        beregnet per dag for brug af frekvenserne.
     2. bn kan til ethvert tidspunkt og uden begrundelse trække tilladelsen til at
        bruge frekvenserne tilbage.
     3. broadcom ikke forhandler til anden side.
i tilfælde af at broadcom ikke er indstillet på at gå videre med ovenstående
skitse skal vi anmode broadcom at slukke udstyret med det samme, idet vi er i
gang med at opsætte eget ensemble pmp udstyr til at sende på frekvenserne
...”
den 23. oktober 2003 kl. 15:18 broadcom:
”...
den samlede model kan som bekendt accepteres. dog ville vi gerne ved lejlighed
se et oplæg til partneraftalen.
...”
den 23. oktober 2003 kl. 20:22 butlernetworks:
”...
overordnet set ser det ud som at der er en chance for at vi kan nå hinanden
med en aftale. en aftale er dog forudsat at jeg opnår godkendelse i min besty-
relse og en tilfredsstillende due diligence.
...
jeg vil gerne have bekræftet at broadcom desuden er indforstået med de øvrige
forudsætninger, herunder vilkår for anvendelsen af frekvenser, nævnt i min tidli-
gere mail herunder.
...”
telelet har fremlagt et ”telefonnotat”, dateret den 27. oktober 2003,
med følgende indhold:
”...
samtale mellem tina meyer –it telestyrelsen og henrik knudsen –telelet, den
27. oktober 2003.
tina meyer oplyser at broadcom a/s, som det i øvrigt fremgår af it og telesty-
relsens hjemmeside, har fået frataget sin licens på grund af manglende betaling.
(se hjemmeside den 7/10-03).
                                           - 7 -
it og telestyrelsen har efter sendeforbudet er meddelt broadcom a/s, foretaget
målinger der bekræfter at broadcom stadig sender på trods af forbudet.
tine meyer oplyser at it og telestyrelsen derfor den 16/10 2003 har meldt
broadcom til politiet på grund af de ulovlige forhold. ...”
ved skrivelse af 31. oktober 2003 opsagde telelet, der på dette tidspunkt
havde indgået aftale med en anden udbyder, danske telecom a/s, de 8
aftaler ”med omgående virkning” med følgende begrundelse:
”...
opsigelsen sker, da vi har erfaret at it- og telestyrelsen har inddraget broad-
com a/s´s sendetilladelse (jvfr. redegørelse på it og telestyrelsens hjemmeside
af den 7/10-2003). samtidig har it- og telestyrelsen overfor telelet a/s op-
lyst, at broadcom, som følge af den inddragede sendetilladelse, sender ulovligt.
det er i den forbindelse oplyst, at it- og telestyrelsen har indgivet politianmel-
delse mod broadcom den 16. oktober 2003.
set i relation til det tidligere forløb, hvor broadcom også i en periode maj/juni
2003 ikke havde gyldig sendetilladelse, ser vi os nødsaget til at ophæve kon-
takterne med omgående virkning, og påberåber os følgelig misligholdelse af de
indgåede aftaler.
vi tager i den forbindelse forbehold for at kræve erstatning, - herunder erstat-
ning for betalte installationsomkostninger i maj 2003.
...”
ved e-mail af 17. november 2003 anmodede butlernetworks it- og tele-
styrelsen om at få frigjort de frekvenser, som butlernetworks var blevet
tildelt på naverland og sas amager den 16. oktober, idet man angav at
have en ”stærkt begrundet mistanke om”, at broadcom fortsat sendte på
frekvenserne.
ved skrivelse af 26. november 2003 fremsatte telelet overfor broadcom
krav om betaling af 91.395,25 kr., som telelet havde betalt for ”opsæt-
ning af antenner i 7 boligforeninger, samt på vor forretningsadresse …”.
kravet blev begrundet med broadcoms misligholdelse af de indgåede
kontraktforhold. samtidig blev broadcoms betalingspåmindelse af 21.
november 2003 og faktura af 24. november 2003 returneret, med hen-
visning til, at ”... alle aftaler blev opsagt med omgående virkning på
grund af misligholdelse.”
                                        - 8 -
den 11. december 2003 underskrev butlernetworks a/s og broadcom
”letter of intent”, hvoraf bl.a. følgende fremgår:
”…
det er således parternes hensigt at indgå en aftale om at bn overtager broad-
coms fysiske fwa net efter principperne dokumentet i dette letter of intent.
parterne vil senest med underskrivelsen af dette letter of intent samtidigt indgå
fortrolighedsaftale vedlagt som bilag 1.
...
dette letter of intent indebærer ... kun en pligt til fortsat loyal forhandling, og
der foreligger først en endelig og bindende aftale, når parterne har løst alle væ-
sentlige udestående spørgsmål, og det endelige aftalekompleks er underskrevet
...
hver part kan til enhver tid frit vælge ikke at indgå en endelig aftale om over-
dragelse af broadcoms fysiske fwa net til bn, hvilket straks skal meddeles til
den anden part. parternes forpligtelser indskrænkes derefter til de gældende
regler om tavshedspligt og beskyttelse af den anden parts forretningshemmelig-
heder, jf. bilag 1
…
8.
…
hvis parterne mod forventning ikke bliver enige om en aftale om overdragelse af
broadcoms fysiske fwa net til bn, accepterer broadcom at betale den forholds-
mæssige frekvensafgift for at benytte bn´s frekvenser på sas amager og na-
verland i perioden fra den 17. oktober 2003 og indtil ophævelse af letter of in-
tent.
…”
den 22. marts 2004 rekvirerede butlernetworks en forbudssag mod
broadcom ved københavns byrets fogedafdeling. sagen blev behandlet
den 10. september 2004. forinden havde butlernetworks advokat rettet
en henvendelse til it- og telestyrelsen, af hvis svar af 15. juli 2004 det
bl.a. fremgår:
”it- og telestyrelsen kan bekræfte, at styrelsen ikke har hjemmel til at bringe
broadcom aps’ ulovlige brug af radiofrekvenser til ophør ved afbrydelse af sen-
deudstyret eller lignende fysiske indgreb.
...
it- og telestyrelsen har ... udstedt påbud til broadcom aps om at standse bru-
gen af radiofrekvenserne, og overtrædelsen er anmeldt til politiet. it- og tele-
styrelsen har i den forbindelse anmodet politiet om at foretage de fornødne med
henblik på at standse broadcoms uberettigede brug af radiofrekvenser.
...”
den 21. oktober 2004 indgik butlernetworks a/s og broadcom en ”for-
ligsaftale”, hvoraf bl.a. følgende fremgår:
”1. baggrund
                                        - 9 -
1.1 der har mellem parterne verseret en tvist vedrørende rettighederne til og
brugen af en række frekvenser til fixed wireless access.
1.2 parterne er blevet enige om at forlige tvisten på de nedenfor angivne vilkår.
...
3. tilladelsens gyldighed
3.1 ved underskrivelse af forligsaftalen anerkender broadcom overfor butler-
networks for bestandigt gyldigheden af tilladelserne og frafalder sit krav mod it
& telestyrelsen om tildeling af frekvenserne jf. stævning af den 22. marts 2004.
kopi af brev til østre landsret vedlægges ...
3.2 denne forligsaftale skal dog ikke afskære broadcom muligheden fra at rejse
erstatningskrav overfor it- og telestyrelsen i anledning af tilladelsernes udste-
delse til butlernetworks.
4. engangsbeløb
4.1 som vederlag for de i forligsaftalen erhvervede rettigheder til frekvenserne
og som kompensation for broadcoms hidtidige brug af frekvenserne, betaler
broadcom et uigenkaldeligt og irreversibelt engangsbeløb på kr. 73.024,-. par-
terne er enige om, at rettighederne til at anvende frekvenser er gældende fra
den 16. oktober 2003.
...”
ved københavns byrets dom af 17. oktober 2005 blev bc drift aps fri-
fundet for den rejste tiltale for overtrædelse af radiofrekvensloven, ”ved i
perioden fra den 1. april til den 21. oktober 2004 at have anvendt fre-
kvenserne 25,347 ghz og 25,403 ghz på adressen naverland 2, glostrup
samt frekvenserne 25,247 ghz, 25,375 ghz og 25,431 ghz på adressen
amager boulevard 70, københavn uden den nødvendige tilladelse fra it-
og telestyrelsen.”
ved e-mail af 7. november 2005 besvarede it- og telestyrelsen en hen-
vendelse fra telelet. af besvarelsen fremgår bl.a.:
”...
it- og telestyrelsen kan bekræfte, at der har været udstedt frekvenstilladelser til
selskabet broadcom aps med hovednavnet bc net aps. ...
broadcom aps fik udstedt en fwa-tilladelse den 18. juni 2003. denne tilladelse
blev tilbagekaldt af it- og telestyrelsen den 8. oktober 2003. selskabet fik først
den 16. marts 2004 udstedt nye tilladelser til fwa.
it- og telestyrelsen bemærker, at broadcom aps forud for den ovenfornævnte
fwa tilladelse havde en anden fwa-tilladelse, som selskabet tilbageleverede, og
som dermed ophørte den 9. april 2003. broadcom aps havde derudover to tilla-
delser til radiokæder. disse blev tilbagekaldt den 8. og 18. september 2003. der
er efterfølgende udstedt yderligere tilladelser i 2004 og 2005.
it- og telestyrelsen er ikke bekendt med, at selskabet broadcom aps var inde-
haver af en frekvenstilladelse til fwa eller radiokæde den 31. oktober 2003.
                                      - 10 -
it- og telestyrelsen gør opmærksom på, at tilladelsesindehavere ikke er regi-
streret med cvr nr. eller ejerkreds hos it- og telestyrelsen. det kan derfor ikke
udelukkes, at der den 31. oktober 2003 eksisterede en tilladelse under et andet
navn.
it- og telestyrelsen gør ligeledes opmærksom på, at frekvensbrug kan ske på
baggrund af aftale med andre parter, som er indehavere af en frekvenstilladelse.
da sådanne aftaler ikke skal oplyses til it- og telestyrelsen, kan styrelsen ikke
oplyse, om broadcom aps havde adgang til at benytte frekvenser via andre fre-
kvenstilladelser. ...”
forklaringer
direktør kaare siesing, broadcom, har forklaret, at han er ansvarlig for
teknik og salg.
broadcom fik første gang fwa-sendetilladelse i forbindelse med erhver-
velsen af det tyske selskab mediascapes datterselskab. sendetilladelsen,
som var generel, fik broadcom afløst af punktvise tilladelser. broadcom
fik derved en række sendepositioner rundt om i landet, og dette er vig-
tigt, således at der kan ske overlappende dækninger. naverland-frekven-
sen har en maksimum radius på ca. 8 km.
vidnet kan ikke sige, hvordan kontakten til telelet kom i stand. det, som
broadcom skulle levere, var internetforbindelser, og det er funktionelt
helt uden betydning for kunden, om der leveres som fwa eller via kabel,
men broadcom var også i stand til at levere via kabel. det ville være
mindre hensigtsmæssigt at låse sig fast på en bestemt løsning i aftalerne,
da teknikken jo udvikler sig. de almindelige forretningsbetingelser var et
levn fra tiden, hvor broadcom havde den generelle, landsdækkende sen-
detilladelse, og de var således ikke udarbejdet af broadcom.
det er korrekt, at afgiften til it- og telestyrelsen ikke blev betalt retti-
digt. broadcom var en lille virksomhed med 3 ansatte og havde boghol-
deriet hos pricewaterhouse, men da dette var for dyrt, etablerede broad-
com sit eget system. i den forbindelse forsvandt regningen ”mellem
brædderne”.
                                    - 11 -
broadcom reagerede prompte, da tilladelsen blev inddraget. afgørelsen
blev påklaget til teleklagenævnet, som stadfæstede afgørelsen. broad-
com stævnede herefter teleklagenævnet ved østre landsret, og denne
sag blev afsluttet i forbindelse med forligsaftalen med butlernetworks.
broadcom kunne levere under hele forløbet – og gjorde det også. broad-
com kunne have slukket for de to omhandlede positioner og have re-
etableret leverancerne fra andre positioner. broadcom valgte at gå efter
de samme frekvenser, som man havde haft, hvilket jo også blev det en-
delige resultat i august 2005, men broadcom kunne om nødvendigt have
gjort en række andre ting. broadcom kunne f.eks. have søgt et andet
frekvensområde og skiftet frekvenser. dette ville have krævet en tekni-
ker til omprogrammering, hvilket ville skulle ske efter aftale med bolig-
foreningerne. eller broadcom kunne ”være gået i jorden”. broadcom
havde kabler til rådighed i størstedelen af de større danske byer, herun-
der københavn.
3 - 4 af boligforeningerne blev serviceret fra naverland eller sas, amager
boulevard, mens de øvrige blev serviceret fra andre positioner. samar-
bejdet med telelet forløb gnidningsløst.
broadcom blev ikke på noget tidspunkt kontaktet af telelet i tiden op til
ophævelsen. normalt bliver masterne siddende efter ønske fra kunderne.
med hensyn til telelets provokation i processkrift b af 9. november 2005,
side 2, om dokumentation for andre sendetilladelser, er det rigtigt, at
dokumentationen ikke er blevet givet, hvilket har sikkerhedsmæssige
årsager, men det har aldrig været en hemmelighed, at broadcom havde
andre radiopositioner, der kunne dække leverancerne. at telelet ikke
blev underrettet herom, hænger naturligt sammen med, at telelet jo
havde opsagt uden forudgående varsel. men samtlige leverancer blev jo
opretholdt.
henrik knudsen, økonomidirektør og daglig leder hos telelet, har forkla-
ret, at telelet servicerede 15-20 boligforeninger, heraf 7 på internettet.
                                       - 12 -
vidnet erindrer ikke, hvordan kontakten til broadcom blev etableret, men
det var vist en medarbejder hos telelet, der kendte til broadcom.
telelet søgte en anden leverandør i stedet for den hidtidige, song net-
works a/s. forud for aftalerne med broadcom havde der været et ret
langstrakt forløb med et møde hos hver part.
om broadcom vidste vidnet, at det var et nyt, lille selskab, der var blevet
overtaget af medarbejderne.
telelet lagde afgørende vægt på forsyningssikkerheden. i de 7 boligfor-
eninger var der 600 – 800 internetbrugere. telelet, der kun havde eksi-
steret et par år, var afhængig af, at der ikke opstod pauser i leveran-
cerne. han spurgte derfor til dette, og kaare siesing henviste til fwa-
løsningen, der var baseret på tilladelser fra it- og telestyrelsen, der stil-
lede krav til soliditet og likviditet, og til hvem man løbende skulle ind-
sende oplysninger.
det var, som det også fremgår af broadcoms tilbud, en fwa-løsning, som
telelet købte. andre levereringsmåder blev ikke drøftet. leverancerne
blev etableret i foråret 2003. vidnet gjorde sig bekendt med broadcoms
almindelige forretningsbetingelser.
det var ikke telelets oplevelse, at leverancerne forløb gnidningsfrit,
tværtimod. men det var ikke forhold, der fik telelet til at opsige.
medio oktober 2003 blev telelet gjort opmærksom på, at det var omtalt
på it- og telestyrelsens hjemmeside på internettet, at broadcom havde
fået frataget sine sendetilladelser. vidnet havde i den anledning flere
samtaler med medarbejdere i it- og telestyrelsen, der bekræftede op-
lysningerne på internettet, og som oplyste, at sendetilladelserne var givet
til en anden udbyder, og at broadcom var meldt til politiet. han drøftede
ikke konkret sendelokationerne på naverland og amager boulevard.
telelet turde ikke fortsætte hos broadcom, når broadcom havde mistet
sendetilladelserne. styrelsen oplyste på forespørgsel, at ”stikket kan risi-
kere at blive trukket ud”. hvis internetforbindelserne var blevet afbrudt,
                                    - 13 -
havde telelet helt sikkert været ”færdig”. han har ikke hørt noget om
forhandlinger med butlernetworks, eller at broadcom i øvrigt skulle
kunne levere på anden måde.
vidnet kontaktede den nye udbyder danske telecom a/s medio oktober
2003. det var planlagt sådan, at telelet ved ophævelsen pr. 31. oktober
2003 kunne overgå direkte til den nye udbyder, der nåede at få de nye
installationer, som telelet har betalt, på plads i den mellemliggende peri-
ode. de nye antenner kom op på få dage. den nye leverandørs leveran-
cer var billigere, men det var bestemt ikke årsagen til skiftet. der skulle
betales oprettelsesgebyr til den nye leverandør, og han har ikke et sam-
let billede af økonomien efter skiftet. men it-priserne ”halveres jo hvert
halve år”, så priserne hos den nye udbyder var naturligt nok lavere.
telelet havde ikke forud for opsigelsen den 31. oktober 2003 rettet hen-
vendelse til broadcom og havde heller ikke kontakt med broadcom ef-
terfølgende.
vidnet mener, at telelets selvstændige krav skal beregnes uden moms.
søren støvring-halsson vedstod sin forklaring, afgivet i københavns by-
ret under straffesagen mod bc drifts aps og gengivet i dommen side 4
og 5, hvoraf bl.a. fremgår:
”... at han ... blev ansat som administrerende direktør for firmaet butler-
networks den 1. juni 2004. butlernetworks havde i sensommeren 2003
søgt it- og telestyrelsen om to frekvenser. firmaet havde i forvejen én
landsdækkende frekvens, men den var brugt helt op i københavnsområ-
det, og firmaet havde brug for nye frekvenser for at kunne betjene deres
kunder.
i oktober 2003 tildelte it- og telestyrelsen firmaet to nye frekvenser. da
disse frekvenser skulle tages i brug af butlernetworks, fandt firmaet ud
af, at begge frekvenser i forvejen var i brug af firmaet broadcom, som
åbenbart tidligere havde haft disse frekvenser. den tidligere administre-
rende direktør i butlernetworks, henrik vestergaard, ringede til broad-
com og senere til it- og telestyrelsen og forklarede om situationen,
hvorefter butlernetworks ikke kunne anvende de to nyligt tildelte fre-
kvenser. broadcom havde kunder i samme frekvensområde. der var vid-
net bekendt ikke skærmydsler mellem butlernetworks og broadcom. de
to firmaer overvejede at fusionere eller sonderede mulighederne for, at
butlernetworks kunne købe broadcoms udstyr, som anvendte de to fre-
kvenser. så vidt vidnet erindrer, startede disse sonderinger i november
                                     - 14 -
2003. på det tidspunkt var vidnet bestyrelsesformand i butlernetworks.
sonderingerne endte med, at der blev indgået en skriftlig aftale den 11.
december 2003, som vidnets forgænger henrik vestergaard har under-
skrevet … ifølge denne aftale fik broadcom aps tilladelse til – under de
fortsatte sonderinger – at blive ved med at bruge de omtalte to frekven-
ser med den hensigt, at hvis det endte med, at butlernetworks købte
broadcoms udstyr, så skulle de også gerne fortsat kunne servicere
broadcoms kunder. butlernetworks skulle så fungere som underleveran-
dør til broadcom. ... efter der var gået yderligere nogle måneder be-
stemte butlernetworks sig til at lade være med at købe broadcoms ud-
styr. dette fik broadcom at vide engang i foråret 2004. ...
vidnet fremlagde ... en skrivelse af 9. marts 2004 til broadcom aps. vid-
net mener, at butlernetworks indtil dette tidspunkt havde betalt udgiften
til it- og telestyrelsen for de to frekvenser. broadcom fik vist tre dage til
at holde op med at bruge de nævnte to frekvenser, men fortsatte allige-
vel. vidnets forgænger valgte at anlægge en fogedsag mod broadcom,
for at få sidstnævnte til at ophøre med brugen. sagen blev forhandlet i
fogedretten, og fogden anbefalede et forlig. efter sommerferien 2004
blev der indgået forlig mellem butlernetworks og broadcom om, at de
delte dette spektrum således, at de hver kunne servicere deres kunder,
ligesom de også hver skulle betale halvdelen af beløbet til it- og tele-
styrelsen.
...
i april 2005 blev denne aftale opsagt over for broadcom, idet butlernet-
works ikke selv længere ønskede at bruge de to frekvenser, som så blev
ledige. det endte vist med, at broadcom fik tilladelse af it- og telestyrel-
sen til at overtage begge frekvenser. aftalen af 21. oktober 2004 blev ...
godkendt af it- og telestyrelsen.
...”
vidnet har supplerende forklaret, at det efter hans opfattelse er helt al-
mindeligt, at der leveres internetforbindelser ved brug af flere forskellige
teknologier, og butlernetworks garanterer ikke levering ved brug af en
bestemt teknologi. kunderne mærker ingen forskel. butlernetworks har
35- 36 positioner i danmark. man skal ikke ud over 5,5 km i senderadius;
så bliver forbindelsen for dårlig.
butlernetworks vidste, at det var broadcom, der havde de frekvenser,
som butlernetworks overtog. i branchen er man klar over, hvem der har
hvilke frekvenser.
vidnet blev i november/december 2003 bekendt med den forudgående
dialog med broadcom. dialogen mundende ud i hensigtserklæringen i
december. vidnet husker klart baggrunden for pkt. 8 i hensigtserklærin-
gen, som byggede på den betragtning, at det var rimeligt, at broadcom -
                                     - 15 -
såfremt en endelig aftale ikke kom på plads - betalte forholdsmæssig fre-
kvensafgift fra 17. oktober 2003, som var den dato, hvor butlernetworks
fik frekvenstilladelsen fra it- og telestyrelsen. i perioden fra den 17.
oktober og frem kunne broadcom benytte frekvenserne. butlernetworks
havde en klar interesse i, at broadcom opretholdt kundeunderlaget.
i forbindelse med indgåelsen af forligsaftalen anerkendte butlernetworks,
at broadcom havde benyttet frekvenserne i hele perioden. dette afspej-
lede sig bl.a. i aftalens pkt. 4.1 om engangsbetaling på 73.024 kr.
der er ikke tvivl om, at broadcoms brug af frekvenserne var stridende
mod butlernetworks rettigheder, men firmaerne søgte en løsning, der
kunne indebære at købe broadcoms udstyr eller at slå firmaerne sam-
men. det var hele spektret, som broadcom havde lov til at bruge, så
længe der blev forhandlet.
rikke rosenmejer, specialkonsulent hos it- og telestyrelsen, har ved-
stået sin forklaring som gengivet i københavns byrets dom af 17. oktober
2005, hvoraf bl.a. fremgår:
”... ifølge frekvenslovens § 4, stk. 1, er det denne styrelse, der udsteder
frekvenstilladelser. hvis den person eller det firma, der har fået en fre-
kvenstilladelse, ikke selv har brug for den, kan den pågældende give en
midlertidig tilladelse til en anden person eller et firma. hvis indehaveren
af frekvenstilladelsen for eksempel ikke selv skal bruge tilladelsen fra kl.
18 til kl. 22, kan tilladelsen midlertidigt overdrages til en anden uden til-
ladelse fra it- og telestyrelsen. det er indehaveren af frekvenstilladel-
sen, der kan overdrage tilladelsen til en anden, også for en længere peri-
ode, blot parterne er enige om det.
... broadcom aps har fået en frekvenstilladelse den 18. juni 2003, som
skulle betales inden en frist, som stod på selve girokortet. derefter har
der været en rykkerprocedure… da der ikke blev betalt fra broadcoms
side, blev tilladelsen til frekvensanvendelse tilbagekaldt. ...
forligsaftalen af 21. oktober 2004 … blev af butlernetworks og broadcom
sendt ind til it- og telestyrelsen med henblik på en godkendelse. styrel-
sen skulle imidlertid ikke godkende en sådan aftale. det eneste, der kræ-
vedes, var, at det firma, der havde frekvenstilladelsen, havde indgået en
aftale med en anden, jf. frekvenslovens § 4, stk. 1.
...”
vidnet bekræfter indholdet af sin e-mail af 7. november 2005 (bilag o),
der alene bygger på et check af navnene broadcom, bc net og bc drift.
                                    - 16 -
broadcom var pr. 31. oktober 2003 ikke registreret for andre sendetilla-
delser under dette navn. der er ikke krav om, at ansøgere eller indeha-
vere af frekvenstilladelser skal oplyse om økonomiske forhold. der skal
end ikke oplyses cvr-nummer – kun navn og adresse. der udøves ingen
kontrolvirksomhed. styrelsen har reelt ingen beføjelser til at stoppe brug
af frekvenser, som brugeren ikke har tilladelse til, og kan således ikke
”trække stikket ud”. kun i tilfælde af samfundsskadelige sendinger kan
styrelsen med politiets hjælp bryde ind, og indgrebet skal så forelægges
en dommer inden 24 timer.
broadcoms første sendetilladelse var landsdækkende. den tilbageleve-
rede broadcom, og tilladelsen blev afløst af punktvise tilladelser.
broadcom betalte den skyldige afgift omkring den 16. oktober 2003 – ca.
5 – 10 dage efter tilbagekaldelsen af frekvenstilladelsen.
henrik edward bønnerup har forklaret, at han var teknisk chef hos telelet
i 2002 og fratrådte med udgangen af marts 2003. efter sin fratræden
fungerede han et par gange som rådgiver for telelet i forbindelse med
nogle tekniske problemer med broadcoms leverancer.
telelet stiftede bekendtskab med broadcom ultimo 2002, og der blev af-
holdt nogle møder. telelet leverede med song networks som samar-
bejdspartner i forvejen trådbårne internetforbindelser til boligforeninger.
der kom prisstigninger til, og telelet ønskede at skifte leverandør. song
networks var en del af telelet/telecom og ønskede ikke ”at konkurrere
med sig selv”, hvorfor de nye forbindelser skulle være fwa-forbindelser,
og broadcom, der kunne levere trådløst, blev derfor interessant. det var
kun fwa, som blev drøftet med kaare siesing fra broadcom, og han fik
at vide hvorfor. det er derfor ingen tilfældighed, at der stod fwa i tilbud-
det og forretningsbetingelserne. forsyningssikkerheden er den samme
ved de forskellige tekniske leveringsmodeller. senderækkevidden afhæn-
ger af konkrete forhold, men 5 – 8 km er realistisk.
procedure
                                     - 17 -
broadcom har gjort gældende, at der hverken foreligger misligholdelse
eller anticiperet misligholdelse. det er vigtigt at slå fast, at broadcom
ubestrideligt leverede fejlfrit frem til ophør, som indtraf som følge af te-
lelets ophævelse af kontraktforholdet. de fwa-frekvenser, fra hvilke
broadcom sendte, har på intet tidspunkt været afbrudt. det kan lægges
til grund, at broadcom både havde betalingsvilje og –evne. broadcom
betalte den skyldige afgift, blot for sent. det er rigtigt, at broadcom i en
kort periode var uberettiget til at benytte positionerne på naverland og
amager boulevard, men 4 – 5 af broadcoms leverancer stammede ikke
fra en af disse positioner. som det også fremgik af rikke rosenmejers
forklaring, blev broadcoms generelle sendetilladelse afløst af en række
punktpositioner.
der var ingen aftale med telelet om, at der kun måtte leveres fra be-
stemte positioner eller på bestemte frekvenser, og broadcom kunne blot
have leveret på en anden frekvens. der står heller intet i aftalen om, at
broadcom var forpligtet til at levere som fwa. der var ikke overens-
stemmelse mellem henrik knudsen og henrik bønnerups forklaringer om,
hvorfor fwa skulle være et krav, og hvis det havde været et krav, burde
det have været reguleret i aftalen. telelet har ikke fortalt broadcom, at
det var vigtigt med en fwa-løsning. telelet har ikke godtgjort, at broad-
com skulle være uberettiget til at levere på anden måde. det er påfal-
dende, at telelets kommercielle repræsentant, henrik knudsen, ikke
havde hæftet sig ved, at det skulle være et problem i forhold til song
networks at benytte kabelløsning.
telelet besluttede medio oktober, da henrik knudsen blev bekendt med
tilbagekaldelsen af broadcoms frekvenstilladelse, at trække sig fra aftalen
med broadcom og opnåede en billigere aftale med en anden leverandør.
henrik knudsen rettede henvendelse til it- og telestyrelsen og fik den
besked, at frekvenstilladelsen var tilbagekaldt, men ikke noget om, at
broadcom ikke kunne levere på anden måde. det var kun frekvenstilla-
delse h032554, som styrelsen tilbagekaldte. det blev ikke undersøgt, om
broadcom fortsat kunne levere, evt. via underentreprenøraftaler. og
rikke rosenmejers undersøgelse angik kun tre navne, hvilket er et util-
strækkeligt grundlag at drage konklusioner på.
                                      - 18 -
der var allerede et par uger før ophævelsen indledt konkrete forhandlin-
ger og opnået en forståelse med butlernetworks, som da også mundede
ud i letter of intent i december 2003. det hele endte med en endelig for-
ligsaftale, der havde virkning fra 16. oktober 2003. en sådan aftale blan-
der it- og telestyrelsen sig ikke i. det fremgik af søren støvring-hals-
sons forklaring, at broadcom kunne levere via frekvenserne. butlernet-
woorks havde i øvrigt 35-36 sendepositioner at trække på.
telelets påstand om, at broadcom ikke kunne levere, må således tilbage-
vises. telelet må stå ved sine aftaler og betale. telelets ophævelse fore-
kommer bombastisk. man gjorde sig end ikke den ulejlighed at rette hen-
vendelse til sin leverandør. telelet har ikke løftet sin bevisbyrde for, at
ophævelsen var berettiget.
for at kunne hævde anteciperet misligholdelse kræves, at det med en til
vished grænsende sandsynlighed må antages, at misligholdelse vil ind-
træffe. det er ikke tilstrækkeligt, at der foreligger ”velbegrundet frygt”.
det relevante kriterium er, om man er i stand til at opfylde sine kon-
traktmæssige forpligtelser.
straffesagen har ingen betydning for sagen. broadcom blev frifundet, og
sagen angik alene forhold i 2004. der har ikke været noget grundlag for
at rejse tiltale for noget tidligere tidspunkt.
såfremt broadcom får medhold i, at der ikke foreligger noget grundlag
for at hæve, bortfalder også telelets selvstændige påstand, men det gø-
res gældende, at broadcom under alle omstændigheder skal frifindes for
telelets selvstændige påstand. det fremgår af broadcoms generelle for-
retningsbetingelser pkt. 3.1, at kunden selv skal stå for installation af det
nødvendige udstyr, og af pkt. 3.3 fremgår, at det, hvis broadcom foreta-
ger installation, sker mod betaling og uden krav på refusion, ligesom
broadcom ikke er forpligtet til genetablering af forholdene, som de var
før installering. telelet har ikke opgjort sit tab korrekt. de 7 boligforenin-
ger er fortsat kunder hos telelet.
hvis telelet mod forventning får medhold, bør der efter henrik knudsens
forklaring ske en reduktion med momsen.
                                     - 19 -
telelet har anført, at telelet i 2002 ønskede at skifte leverandør, fordi
den hidtidige, song networks, ikke havde fungeret optimalt. ifølge henrik
bønnerups forklaring kunne telelet herefter alene acceptere en fwa-løs-
ning. kaare siesing oplyste, at fwa-løsningen var offentligt reguleret, og
at der stilledes krav til indehaveren af frekvenstilladelsen. fwa-løsningen
fremgik af broadcoms tilbud og var omtalt i de generelle forretningsbe-
tingelser. det kan på denne baggrund lægges til grund, at der var ind-
gået aftale om en fwa-løsning.
det er ikke rigtigt, at leverancerne forløb gnidningsfrit. henrik bønne-
lykke måtte 2 gange assistere. problemerne kan være opstået i forbin-
delse med, at broadcom i april 2003 fik sin generelle fwa-tilladelse er-
stattet af punktvise tilladelser.
telelets henrik knudsen erfarede medio oktober 2003, at broadcoms
fwa-tilladelser var tilbagekaldt. han kontaktede selv it- og telestyrel-
sen, der bekræftede forholdet, og som kunne oplyse, at broadcom var
politianmeldt. det var en ubehagelig oplysning for telelet, der med sine
6-800 brugere ikke kunne basere serviceringen af disse på et ulovligt
forhold. der er ikke grundlag for at antage, at broadcom havde andre
fwa-positioner. provokationen herom i telelets processkrift b, side 2, er
ikke besvaret i broadcoms processkrift iii, side 3, og kaare siesings for-
klaring herom er ikke et tilstrækkeligt bevis. at broadcom ikke kunne
sende uden de tilbagekaldte frekvenser, underbygges af e-mail korre-
spondancen med butlernetwork, hvori kaare siesing bl.a. skrev: ”da vi
teknisk set ikke har ret til at sende lige nu …”
hvis telelet var fortsat med at aftage via en tilbagekaldt frekvenstilla-
delse, ville man have medvirket til et ulovligt forhold.
det afgørende må være, hvad der var situationen på det tidspunkt, hvor
telelet ophævede aftaleforholdet. hvad der faldt på plads efterfølgende,
og hvilke aftaler, som senere blev indgået med butlernetworks, er uden
betydning.
                                    - 20 -
den frifindende byretsdom er uden betydning for sagen. tiltalen i sagen
angik en senere periode i 2004.
telelet gør udtrykkelig ikke anteciperet misligholdelse gældende, og dette
fremgår da heller ikke af påstandsdokumentet. telelet gør derimod gæl-
dende, at der på ophævelsestidspunktet forelå faktuel misligholdelse.
broadcom solgte en ydelse, som man ikke var berettiget til at sælge.
kunden har et berettiget krav om, at ydelsen ikke hidrører fra et ulovligt
forhold.
telelet havde glæde af leverancerne i ca. et halvt år, hvorfor tilbagebeta-
lingskravet muligt kan reduceres til ¾. broadcoms almindelige forret-
ningsbetingelser står ikke i vejen for telelets krav, jf. pkt. 7. broadcom
er erstatningsansvarlig efter dansk rets almindelige regler. momsen bør
medregnes ved opgørelsen af kravet.
rettens bemærkninger
indledningsvis bemærkes, det er uomtvistet, at spørgsmålet om beretti-
gelsen af telelets ophævelse skal vurderes på grundlag af de på ophæ-
velsestidspunktet den 31. oktober 2003 foreliggende omstændigheder.
det bemærkes endvidere, at de omstændigheder, som telelets i ophæ-
velsesskrivelsen havde anført som begrundelse, ikke i sig selv er til-
strækkelige som grundlag for at ophæve aftalerne, når det tages i be-
tragtning, at sendetilladelse fra it- og telestyrelsen ikke er en forudsæt-
ning for lovligt at kunne levere fwa-ydelser, og at en udbyder kan være
licensindehaver under forskellige navneangivelser, uden at der hos sty-
relsen sker registrering af cvr-nr. det er ubestridt, at telelet ikke forud
for ophævelsen havde rettet henvendelse til broadcom eller i øvrigt fo-
retaget nærmere undersøgelser med hensyn til broadcoms muligheder
for – uanset tilbagekaldelsen – fortsat at kunne levere kontraktmæssig
ydelse.
under hensyn til det anførte samt allerede fordi det efter det forelig-
gende, herunder indholdet af e-mail korrespondancen i dagene 20. – 23.
                                    - 21 -
oktober 2003 mellem broadcom og butlernetworks, sammenholdt med
de mellem disse parter efterfølgende indgåede skriftlige aftaler og vidnet
søren støvring-halssons forklaring, ikke findes godtgjort, at broadcom
på ophævelsestidspunktet faktisk sendte ulovlig på de frekvenser, der
angik leverancerne til telelet og telelets kunder, kan retten ikke tiltræde
telelets anbringende i så henseende. som sagen er forelagt, er der her-
efter ikke grundlag for at anse telelets ophævelse af aftalerne for beret-
tiget.
retten har herefter ikke anledning til at tage spørgsmålet om betydnin-
gen af de af broadcom hævdede øvrige muligheder for fortsat at kunne
levere kontraktmæssig ydelse til telelet under behandling, herunder
hvorvidt broadcom, evt. i en periode, ville kunne levere via kabel uden at
misligholde leveringsaftalerne.
som følge af det anførte, og idet det er ubestridt, at rettens resultat har
denne konsekvens også for telelets selvstændige påstand, tages broad-
coms påstande til følge som nedenfor anført.
efter sagens udfald skal telelet til bc drift aps (tidligere broadcom aps)
betale 30.000 kr. til dækning af udgifter til advokat samt 4.730 kr. til
dækning af retsafgift.
                       t h i k e n d e s f o r r e t:
sagsøgte, telelet a/s, skal inden 14 dage til sagsøgeren, bc drift aps,
betale 177.788,16 kr. med procesrente fra den 23. april 2004 samt i
sagsomkostninger 34.730 kr.
sagsøgeren frifindes for den af sagsøgte nedlagte selvstændige påstand.
                           claus forum petersen
claus jepsen                                       claus thorsgaard larsen
              - 22 -
              (sign.)
           ___ ___ ___
udskriftens rigtighed bekræftes
p.j.v. sø- og handelsretten, den
