                       højesterets kendelse
                         afsagt torsdag den 14. februar 2019
sag 123/2018
anklagemyndigheden
mod
t
(advokat jane ranum)
i tidligere instanser er afsagt kendelse af retten i glostrup den 15. marts 2018 og af østre
landsrets 17. afdeling den 26. april 2018.
i påkendelsen har deltaget fem dommere: marianne højgaard pedersen, poul dahl jensen,
vibeke rønne, kurt rasmussen og jens kruse mikkelsen.
påstande
t har nedlagt påstand om, at politiets ransagning af hans mobiltelefon den 29. august 2017
ikke godkendes.
anklagemyndigheden har påstået stadfæstelse.
sagsfremstilling
t blev den 29. august 2017 anholdt og sigtet for overtrædelse af straffelovens § 191, stk. 2, jf.
stk. 1, 1. og 2. pkt., ved i forening med en række andre personer at have modtaget, besiddet og
videreoverdraget euforiserende stoffer.
ved anholdelsen blev t fundet i besiddelse af en mobiltelefon, der med hans mundtlige
samtykke blev beslaglagt af politiet. i forbindelse med beslaglæggelsen besluttede politiet at
ransage telefonen. af politirapport af 12. oktober 2017 fremgår bl.a.:
                                               - 2 -
      ”anholdte blev … anmodet om at oplyse kode eller afgive sit fingeraftryk til åbning af
      hans telefon.
      anholdte, t ønskede ikke at bistå politiet med at åbne telefonen.
      [en politikommissær] resolverede, at telefonen skulle åbnes for at undgå fjernsletning
      eller på anden måde sletning af telefonens indhold.
      hvorfor anholdte, som ikke ønskede at bistå politiet, efter eget ønske, blev ilagt hånd-
      jern og herunder afgav sit fingeraftryk med en tommelfinger, hvorved telefonen kunne
      åbnes.
      dette blev foretaget af [2 politiassistenter] samt vidne [3. politiassistent].”
af politirapport af 23. oktober 2017 fremgår herudover bl.a.:
      ”i forbindelse med udlæsning af data fra telefonen, var denne forsynet med ukendt kode
      som ejeren ikke ønskede at oplyse til politiet.
      telefonen blev låst op idet ejerens tommelfinger blev sat på telefonens fingeraftrykslæ-
      ser.
      i forbindelse med udlæsning af telefonen, var der en risiko for at denne ville genstarte,
      hvilket den også gjorde. det var ikke muligt at fjerne koden helt, da jeg ikke kendte den.
      da jeg kontaktede sagsbehandlerne, fik jeg oplyst at ejeren var kørt til vestre fængsel,
      hvorfor det derfor ikke var muligt at foretage en endelig udlæsning af telefonen.
      telefonen var forsynet med android styresystem. pinkode til dette styresystem skal be-
      nyttes ved genstart af telefonen, samt inden for 48 timer hvor telefonen ikke har været
      låst op på alternativ måde. det er muligt for producenten at ændre på tidshorisonten,
      men ikke for brugeren.”
ved mail af 27. oktober 2017 anmodede advokat jane ranum politiet om at indbringe ransag-
ningen af ts telefon for retten.
ved kendelse af 15. marts 2018 godkendte retten i glostrup ransagningen af mobiltelefonen.
i byrettens kendelse hedder det bl.a.:
      ”som fastslået i østre landsrets kendelse af 7. marts 2018, s-3254-17, finder retten, at
      politiet har været beføjet til ved magtanvendelse at have presset ts tommelfinger mod
      telefonen for at låse den op. retten har herved lagt vægt på, at tvangsindgrebet må
                                                 - 3 -
       sidestilles med legemsbesigtigelse i form af fingeraftryk, jf. retsplejelovens § 792, stk.
       1, nr. 1, og at politiet, når betingelserne for ransagning er opfyldt, vil kunne foretage
       indgrebet, såfremt betingelserne i retsplejelovens kapitel 72 tillige er opfyldt, hvilket er
       tilfældet i nærværende sag.
       herefter godkender retten den foretagne ransagning, jf. tillige retsplejelovens § 794, stk.
       1, og 2, og § 796, stk. 3.”
ved kendelse af 26. april 2018 stadfæstede østre landsret byrettens kendelse.
anklagemyndigheden har under sagens behandling fremlagt to rapporter, der navnlig om-
handler politiets tekniske muligheder for at få adgang til data på smartphones. af politirapport
af 2. november 2017 hedder det:
       ”emne: vedrørende adgang til data på smartphones
       denne rapport er begrænset i nogen form, da politiet ikke ønsker at tilkendegive præcist
       hvilke tekniske muligheder politiet har for at sikre beviser eller spor fra mobiltelefoner.
       oplysningerne i denne rapport kan være ændret om kort tid da de omhandler et foran-
       derligt område, som er i konstant udvikling.
       der benyttes i dag primært to styresystemer til smartphones: android (samsung, htc,
       lg etc.) samt ios (apple iphone).
       generelt gælder nedenstående for begge styresystemer:
       en telefon kan indstilles således, at man i stedet for sin pinkode kan benytte fingeraftryk
       via en sensor på telefonen. hvis fingeraftrykket ikke er benyttet i et af producenten eller
       brugeren bestemt tidsinterval, eller hvis telefonen har været genstartet (eks. ved en op-
       datering eller den løber tør for strøm), skal der indtastes pinkode før fingeraftryksfunk-
       tionen igen kan benyttes.
       ovenstående tidsinterval kan variere fra alt mellem få timer til flere døgn afhængigt af
       producent, software version, brugerindstillinger, hvornår telefonen sidst har været tilgå-
       et osv.
       det er ikke muligt for politiet at fastslå på tværs af platforme om data kan udlæses fra
       en given telefon, medmindre der er foretaget en grundig undersøgelse af denne på for-
       hånd. ved forsøg på at udlæse data uden rette pinkode, er der en risiko for at data går
       tabt og ikke kan genskabes.
       af hensyn til dette vil udlæsning af data altid foretrækkes, når telefonen ikke er låst.”
                                                 - 4 -
i politirapport af 23. august 2018 hedder det bl.a.:
       ”emne: vedrørende oplåsning og adgang til data på smartphones ved hjælp af indbyg-
       get fingeraftrykssensor.
       denne rapport har til formål at belyse spørgsmål, i forbindelse med kæreskrift fra jane
       ranum af 8. august 2018, samt at tydeliggøre sagen for højesteret.
       det er generelt svært at give entydige ja/nej svar på ad 2, ad 3 og fjernsletning da alt
       afhænger af hvilken producent, hvilket styresystem, hvilken version og også eventuelle
       indstillinger som brugeren selv har sat på sin telefon.
       …
       ad 2):
       ”at touch-åbningen ikke kan ligestilles med åbning med rette pinkode eller overflødig-
       gøre brug af rette pinkode”:
       i alle tilfælde vil en oplåsning (med touch) give adgang til brugerfladen (det som bruge-
       ren oplever) på telefonen, og dermed give politiet mulighed for at tage billeder af skær-
       men og de beviser som måtte findes. denne metode benyttes jævnligt, og stadig stigen-
       de, da flere applikationer (app’s) har krypteret deres data.
       nogle af disse applikationer er designet til at forhindre en egentlig datasikring, og det er
       generelt et teknisk ”kap-løb” mellem producenter og myndigheder for at afdække f.eks.
       kommunikation.
       der findes flere applikationer som er knyttet op på en konto, og hvor denne konto er af-
       hængig af, at brugeren er ”logget ind”. dette kunne eksempelvis være ”snapchat”, hvor
       indholdet kun kan ses når telefonen har dataforbindelse. ved ”snapchat” kan kun 1 bru-
       ger være logget ind på brugerprofilen, og det er ved flere undersøgelser konstateret, at
       brugeren er logget af når politiet får låst telefonen op. dette har betydet at politiet er gå-
       et glip af indholdet.
       et andet eksempel kunne være den krypterede applikation ”wickr”, som også bliver be-
       nyttet meget. ved denne kan man indstille sine beskeder til at slette sig selv helt ned til
       få sekunder efter, at de er læst. ved denne undersøgelse benyttes fotografering af skær-
       men, da det er den eneste mulighed for at sikre indhold.
       generelt kan man sige, at oplåsning af en telefon ved hjælp af fingeraftryk i de fleste til-
       fælde vil være nok til at kunne udlæse telefonen, alternativt manuelt tilgå indholdet (fo-
       tografering af skærmen).
       altså kan det i visse tilfælde sidestilles med oplåsning ved brug af pinkode, og dermed
       også overflødiggøre brugen af pinkode.
       ad 3)
                                                - 5 -
      at risikoen for datatab består i alle tilfælde, hvor telefonen åbnes uden rette pinkode –
      uanset om telefonen er låst op med touch-funktionen:
      da der er tale om teknik, er der altid en risiko for data tab. denne risiko er situations be-
      stemt, og kan ikke generaliseres.
      et eksempel kunne være, at der er 1% strøm tilbage, og telefonen låses op med touch.
      her vil skærmen blive aktiveret, hvilket kræver strøm, hvorefter telefonen automatisk
      lukker ned for at beskytte sine databaser.
      supplerende omkring fjernsletning eller anden sletning
      fjernsletning kan i visse tilfælde undgås ved at fjerne telefonens batteri, men det vil al-
      drig være at foretrække. i størstedelen af alle smartphones, er batteriet nemlig umiddel-
      bart utilgængeligt. flere nye telefoner er limet sammen, hvorfor fjernelse af batteriet ty-
      pisk vil tage lang tid og kræve specialværktøj.
      typisk vil udtagelse af telefonens sim-kort være en bedre løsning for at forhindre fjern-
      sletning. dette er dog datasikringsmæssigt heller ikke ønskeligt, men kan være nødven-
      digt i forhold til andre omstændigheder.
      det er ikke alle låste telefoner, som man kan sætte på flytilstand uden koden.
      i forhold til at sikre telefonens indhold, er det ikke ønskeligt, men kan i visse tilfælde
      være nødvendigt, at fjerne batteriet eller tage sim-kortet ud.”
anbringender
t har anført navnlig, at der er tale om et straffeprocessuelt tvangsindgreb, som kræver
lovhjemmel, som bl.a. i betragtning af forbuddet mod selvinkriminering og indgrebets mulige
konsekvenser bør være klar og sikker. retsplejeloven indeholder ikke en sådan hjemmel.
indgrebet indebærer både en ransagning af telefonen, hvilket der kan være hjemmel til efter
retsplejelovens kapitel 73, og et indgreb i forhold til sigtedes legeme, som hjemles i kapitel
72.
det bestrides ikke, at kriminalitetskravet og indikationskravet er opfyldt efter reglerne i kapi-
tel 72 og 73.
retsplejeloven indeholder imidlertid ikke hjemmel til at kombinere to tvangsindgreb, herun-
der heller ikke ransagning og legemsindgreb. en situation som den foreliggende, som er en
konsekvens af den teknologiske udvikling, har retsplejeloven ikke taget højde for.
                                                - 6 -
den tvangsmæssige afgivelse af fingeraftryk kan heller ikke anses for at udgøre et accessori-
um til ransagningen. hjemmelen til ransagning indeholder således ikke en hjemmel til
tvangsmæssig afgivelse af fingeraftryk.
nyere teknologi muliggør identifikation på flere måder end fingeraftrykslæsning, herunder
f.eks. via irisgenkendelse, stemmegenkendelse, ansigtsgenkendelse mv. der mangler en lov-
givningsmæssig afgrænsning af, hvilke tvangsmæssige legemsindgreb en sigtet i givet fald
har pligt til at underkaste sig, herunder hvordan disse tvangsindgreb skal kunne anvendes.
voldsomheden af biometriske tvangsindgreb vil variere, herunder vil tvangsmæssig åbning af
telefon ved fingeraftrykslæsning være mindre vanskelig end f.eks. åbning ved irisgenkendel-
se, hvor en sigtet skal kunne bringes til at stirre på en bestemt måde på telefonen. hjemmel til
sådanne tvangsindgreb kan ikke blot findes i regler om blodprøver, fingeraftryk og dna mv.,
men må kræve særskilt hjemmel.
det har aldrig været formålet med reglerne i retsplejelovens kapitel 72 om legemsindgreb, at
disse regler skulle give hjemmel til, at legemet eller legemsdele kan benyttes til at give ad-
gang til oplysninger. det følger af forarbejderne til kapitel 72, at formålet med reglerne om
legemsbesigtigelse er identifikation af gerningsmanden.
at øjemedet vil forspildes er uden betydning, hvis indgrebet ikke har den fornødne lovhjem-
mel. det bestrides desuden, at øjemedet ville forspildes, hvis tvangsmæssig fingeraftryksåb-
ning af telefonen ikke blev gennemført.
anklagemyndigheden har anført navnlig, at betingelserne for ransagning er opfyldt, jf. rets-
plejelovens § 794, stk. 1 og 2. ved forsøg på udlæsning af data fra en telefon uden rette pin-
kode er der risiko for, at data vil gå tabt og ikke kan genskabes. hvis fingeraftryksfunktionen
ikke har været benyttet i en for politiet ukendt periode, vil der skulle indtastes en pinkode, før
fingeraftryksfunktionen igen kan benyttes. der er også risiko for, at andre personer kan tilgå
telefonen via internettet og derigennem ændre eller fjerne indhold fra telefonen. der var der-
for risiko for, at vigtige beviser i sagen kunne gå tabt, hvorfor betingelserne for ransagning på
øjemedet er opfyldt, jf. retsplejelovens § 796, stk. 3.
                                                - 7 -
indgrebet udgør ikke et legemsindgreb efter reglerne i retsplejelovens kapitel 72, men er et
accessorium til ransagningen. det følger således af forarbejderne til retsplejelovens regler om
tvangsindgreb samt af retspraksis, at et indgreb i visse tilfælde kan udgøre et accessorium til
et andet indgreb, f.eks. politiets tingsødelæggelse i forbindelse med ransagning, politiets mid-
lertidige rådighed over genstande ved ransagning, politiets kortvarige frihedsberøvelse ved
legemsindgreb mod en person, politiets mulighed for at skaffe sig adgang til en lokalitet i for-
bindelse med opsætning af aflytningsudstyr samt politiets mulighed for at skaffe sig adgang
til edb-udstyr ved installering af udstyr til dataaflæsning.
der er heller ikke i øvrigt i retsplejelovens forstand tale om et legemsindgreb, som efter rets-
plejelovens forarbejder forudsætter et tvangsindgreb, hvorved der tilvejebringes og fastholdes
oplysninger. politiet har ikke tilvejebragt og fastholdt oplysninger om ts fingeraftryk, men
alene midlertidigt anvendt fingeraftrykket som en ”teknisk nøgle” til at åbne telefonen. denne
situation må sidestilles med, at politiet under en ransagning af en mistænkts bolig midlertidigt
fratager den mistænkte nøglen til boligen med magt for at skaffe sig adgang hertil. politiets
magtanvendelse er i den forbindelse hjemlet direkte i politilovens § 15, nr. 3.
der er – uanset politiet i denne sag måtte anvende magt for at fremtvinge, at t afgav sit
fingeraftryk for at åbne telefonen – tale om en foranstaltning af meget lidt indgribende
karakter, og som indebærer ringe eller ingen ubehag eller ulejlighed for den pågældende.
der gælder efter reglerne om legemsbesigtigelse af en sigtet i retsplejelovens § 792 a, stk. 1 –
til en vis grad – et lempeligere kriminalitetskrav end ved ransagning efter § 794, stk. 1 og 2.
en samlet vurdering af omstændighederne i denne sag bør derfor føre til, at indgrebet alene
behandles efter reglerne i retsplejelovens kapitel 73 om ransagning og ikke som anført af
landsretten tillige kapitel 72 om legemsindgreb. oplysningerne om politiets fremgangsmåde
ved ransagningen skal alene indgå som led i en samlet vurdering af, om ransagningen var et
proportionalt og tilstrækkeligt skånsomt indgreb, jf. § 797, stk. 1, og § 798, stk. 1, hvilket er
tilfældet i denne sag.
                                                 - 8 -
højesterets begrundelse og resultat
sagens problemstillinger
sagen angår, om politiets ransagning af ts mobiltelefon den 29. august 2017 kan godkendes.
ransagningen er foretaget i forbindelse med anholdelsen af t og uden forudgående
retskendelse. ransagningen er gennemført ved, at ts tommelfinger ved brug af magt blev
presset ned på mobiltelefonens fingeraftrykslæser.
t har anført, at der ikke er hjemmel til dette indgreb, og at indgrebet i øvrigt kun kunne være
foretaget efter forudgående retskendelse.
anklagemyndigheden har anført, at der er hjemmel til indgrebet i retsplejelovens bestemmel-
ser om ransagning, og at der bestod en risiko for, at data på telefonen ville være utilgængelige
eller gå tabt, hvis retskendelse skulle afventes.
hjemmelen for tvangsindgrebet
formålet med tvangsindgrebet var for politiet at skaffe sig adgang til data, der befandt sig på
ts mobiltelefon. der er derfor tale om en ransagning omfattet af retsplejelovens kapitel 73.
t ville ikke oplyse pinkoden til telefonen eller åbne telefonen ved brug af sit fingeraftryk.
højesteret finder, at den magt, der kortvarigt har været anvendt ved at anbringe ts
tommelfinger på mobiltelefonen, så indholdet på telefonen kunne udlæses eller i øvrigt
dokumenteres, var nødvendig for at gennemføre ransagningen, og at den derfor som et
accessorium er omfattet af det straffeprocessuelle tvangsindgreb, der er hjemlet i
retsplejelovens § 794, stk. 1 og 2, jf. § 793, stk. 1, nr. 1, om ransagning af bl.a. aflåste gen-
stande. det svarer til, at politiet under en ransagning af en mistænkts bolig midlertidigt frata-
ger den mistænkte nøglen til boligen med magt for at skaffe sig adgang hertil. også i andre
sammenhænge kan et straffeprocessuelt tvangsindgreb i visse tilfælde udgøre et accessorium
til et andet indgreb, f.eks. politiets kortvarige frihedsberøvelse af en person ved legemsind-
greb og politiets mulighed for at skaffe sig adgang til en lokalitet i forbindelse med opsætning
af aflytningsudstyr.
                                                  - 9 -
højesteret finder, at indgrebet ikke tillige skal bedømmes efter retsplejelovens regler om le-
gemsbesigtigelse. højesteret bemærker i den forbindelse, at legemsindgreb (herunder legems-
besigtigelse) efter forarbejderne til retsplejelovens bestemmelser herom (betænkning nr.
1104/1987 s. 36) omfatter indgreb, hvorved der tilvejebringes og fastholdes oplysninger om et
levende menneskeligt legeme eller dele heraf – herunder f.eks. fingeraftryk – eller oplysnin-
ger om, hvorvidt genstande er anbragt på eller i legemets hulrum, samt visitation af tøj og
optagelse af personfotografi med henblik på identifikation, hvilket ikke er tilfældet i den fore-
liggende sag.
højesteret tiltræder – og det er i øvrigt uomtvistet – at grundbetingelserne i retsplejelovens §
794, stk. 1 og 2, jf. § 793, stk. 1, nr. 1, for at foretage ransagning af ts mobiltelefon er
opfyldt.
det er herudover i retsplejelovens § 797 fastsat, at ransagning ikke må foretages, såfremt det
efter undersøgelsens formål, sagens betydning og den krænkelse og ulempe, som undersøgel-
sen må antages at forvolde, ville være et uforholdsmæssigt indgreb. ved vurderingen af, om
dette proportionalitetskrav er opfyldt, må indgå den fysiske magtanvendelse, der er nødvendig
for at anbringe den mistænktes finger på den pågældendes mobiltelefon for at låse den op,
sammenholdt med den lovovertrædelse, den pågældende er mistænkt for. i den foreliggende
sag, der angår grov kriminalitet, som typisk indebærer brug af mobilkommunikation, finder
højesteret, at proportionalitetskravet utvivlsomt er opfyldt.
de materielle betingelser for indgrebet er derfor opfyldt.
fravigelse af kravet om forudgående retskendelse
afgørelse om ransagning vedrørende de genstande og lokaliteter, der er nævnt i retsplejelo-
vens § 793, stk. 1, nr. 1, træffes ved rettens kendelse, jf. § 796, stk. 2. såfremt undersøgelsens
øjemed ville forspildes, dersom retskendelse skulle afventes, kan politiet træffe beslutning om
at foretage ransagningen, jf. § 796, stk. 3.
efter de foreliggende tekniske oplysninger består der et formentligt relativt kort – men ukendt
– tidsrum, hvor åbningen af en mobiltelefon med fingeraftrykslæser kan gennemføres ved
brug af fingeraftryk, og der består en risiko for, at indholdet på mobiltelefonen fjernslettes.
                                              - 10 -
højesteret lægger derfor til grund, at der var risiko for, at politiets mulighed for at skaffe sig
oplysninger fra ts mobiltelefon ville gå tabt, hvis ransagning af telefonen skulle afvente
indhentelse af retskendelse. højesteret tiltræder derfor, at betingelsen om, at undersøgelsens
øjemed ville forspildes, såfremt retskendelse skulle afventes, er opfyldt, jf. retsplejelovens §
796, stk. 3.
andre formelle betingelser
efter retsplejelovens § 798, stk. 2, skal politiet vejlede den mistænkte om adgangen til at få
spørgsmålet om ransagningens lovlighed indbragt for retten, når ransagningen er foretaget
uden forudgående retskendelse, og den mistænkte kan kræve, at et af den pågældende udpeget
vidne er til stede under ransagningen, medmindre tidsmæssige eller efterforskningsmæssige
grunde taler herimod.
politiet burde som foreskrevet i bestemmelsen have vejledt om adgangen til at få spørgsmålet
om ransagningens lovlighed indbragt for retten. højesteret finder endvidere, at det forhold, at
t ikke fik adgang til at udpege et vidne til at være til stede i forbindelse med den
tvangsmæssige åbning af mobiltelefonen med hans fingeraftryk, ikke var berettiget ud fra
tidsmæssige eller efterforskningsmæssige hensyn.
disse formelle fejl kan imidlertid efter omstændighederne ikke føre til, at ransagningen ikke
godkendes.
konklusion
højesteret stadfæster herefter landsrettens kendelse om godkendelse af ransagningen.
                                       thi bestemmes:
landsrettens kendelse stadfæstes.
