                             højesterets dom
                           afsagt onsdag den 22. april 2015
sag 257/2013
(2. afdeling)
instore display aps
(advokat henrik christrup)
mod
nti display aps
(advokat peter-ulrik plesner)
i tidligere instans er afsagt dom af sø- og handelsretten den 23. oktober 2013.
i pådømmelsen har deltaget fem dommere: lene pagter kristensen, jon stokholm, vibeke
rønne, michael rekling og jens kruse mikkelsen.
påstande
appellanten, instore display aps, har gentaget sine fire principale påstande samt påstandene
om frifindelse over for indstævnte, nti display aps’, selvstændige ugyldighedspåstand samt
selvstændige påstand om, at nti display har forbenyttelsesret i henhold til brugsmodellovens
§ 9.
over for nti displays selvstændige påstand om ugyldighed af dansk brugsmodelregistrering
br 2006 00292 har instore display subsidiært nedlagt påstand om, at dansk brugsmodelregi-
strering br 2006 00292 opretholdes med det i bilag 20 gengivne kravsæt.
instore display har endvidere nedlagt følgende subsidiære påstande:
                                               - 2 -
1. nti display forbydes at fremstille, besidde, anvende, oplagre, bruge og markedsføre
    produkter, der er i strid med dansk brugsmodel nr. 2006 00292 med ændrede frembringel-
    seskrav som anført i sagens bilag 20.
2. nti display forbydes at fremstille, besidde, anvende, oplagre, bruge, markedsføre og
    sælge produkter som afbildet i bilag 1, bilag 1a, bilag 16 og bilag 17, så længe dansk
    brugsmodel nr. 2006 00292 med ændrede frembringelseskrav som anført i sagens bilag 20
    er i kraft i danmark.
nti display har nedlagt følgende påstande:
principalt: stadfæstelse.
subsidiært: frifindelse.
mere subsidiært: det statueres, at nti display har en forbenyttelsesret til br 2006 00292.
mest subsidiært: betaling af et mindre beløb end påstået.
frifindelsespåstanden gælder også de subsidiære påstande, som instore display har nedlagt
for højesteret.
bilag 20 er sålydende:
        ”1. udgangsemne til en reol (19;21) med mindst én hylde (6;22), og som er indrettet
       som en i det væsentlige plan metalplade (5;21) med mindst én bukkeregion
       (7;9;15;23;25;30;32) i form af en række forbindelsesled (3) og åbninger (4), og som
       omfatter et antal side- og hyldeelementer (6;8;12;14;18;22;24;28;31), som hver har en
       side, der strækker sig langs og er forbundet med en bukkeregion (7;9;15;23;25;30;32),
       medens elementets øvrige sider er frie, hvorved reolen (19;21) kan dannes ved at bukke
       sideelementerne omkring deres bukkeregioner, og den mindst ene hylde (6;22) kan
       dannes ved at bukke et hyldeelement (6;22) omkring den bukkeregion (7;25), som
       forbinder det respektive hyldeelementet med reolen, kendetegnet ved, at den mindst ene
       dannede hylde er selvbærende og har et modstandsmoment i dens bukning, der er større
       end det modstandsmoment, der skal til for alene at bære hylden og at hyldeelementets
       (6;22) sammenhængende sektion (11;27) efterlader mindst ét bagkantelement (12;28),
       som er opdelt i sektioner (13;29) i metalpladen (5;21), når hyldeelementet (6;22) bukkes
                                                - 3 -
       omkring dets bukkeregion (7;25), og at dette element danner en bagkant (12;28) for
       hylden (6;22).
       2. udgangsemne ifølge krav l, kendetegnet ved, at hyldeelementet (6;22) er opdelt i en
       sammenhængende sektion (11;27) og indbyrdes frie sektioner (13;29), hvor den sam-
       menhængende sektion og de frie sektioner indbyrdes er adskilt af i hvert fald i hoved-
       sagen v – eller u – formede åbninger.
       3. udgangsemne ifølge ethvert af kravene 1 eller 2, kendetegnet ved, at hyldeelemen-
       tet (6;22) via en anden bukkeregion (9;25) er forbundet med et forkantelement (8;24),
       som ved bukning omkring denne bukkeregion (9;25) danner en forkant (8;24) for
       hylden (6;22).
       4. udgangsemne ifølge ethvert af kravene 1-3, kendetegnet ved, at metalpladen (5;21)
      omfatter to modstående sideelementer (14;31), som strækker sig langs hver sin bukke-
      region (15;32), og som ved bukning omkring deres respektive bukkeregioner (15;32)
      danner reolens (19;21) sider (14;31).
      5. udgangsemne ifølge krav 4, kendetegnet ved, at hvert sideelement (14) er udformet
       med en bundkantsforlængende flig (16) til at støtte mod et underlag for reolen (19).
       6. udgangsemne ifølge krav 4, kendetegnet ved, at hvert sideelement (31) er udformet
       med mindst én krog (33) til at hægte reolen (21) fast i en bukkeregion (15) ved en anden
       reols (19) sideelement (14).
       7. udgangsemne ifølge ethvert af kravene 1-6, kendetegnet ved, at et mindst én bag-
       kantsektion (29) på et til en reol (21) hørende bagkantelement (28) er udformet med en
       bukkeregion, som tillader bagkantsektionen (29) at blive bukket omkring et topelement
       (18) på en anden reol (19).
       8. udgangsemne ifølge ethvert af kravene 1-7, kendetegnet ved, at bukkeregionen
       (7;25) ved hyldeelementet (6;22) er udformet med et større modstandsmoment mod
       bøjning end de øvrige bukkeregioner (9;15;23;30;32).”
anbringender
instore display har supplerende anført, at det ikke som anført i sø- og handelsrettens dom er
ubestridt, at tesa-reolen (bilag l) er gjort almindeligt tilgængelig før prioritetsdagen den 13.
marts 2006.
der stilles strenge krav til beviset for, at den almindelige tilgængelighed har foreligget før
prioritetsdagen. de forklaringer, der er afgivet af lenda mathiasen, niels kaysen, david
frøkjær og frank hansen om forskellige foldedisplay kan ikke lægges til grund som bevis for
de relevante tidspunkter, bl.a. som følge af det lange tidsrum, der er forløbet siden begiven-
                                               - 4 -
hederne, ligesom det ikke er godtgjort, at forklaringerne angår de af sagen omfattede
foldedisplay.
nti display har supplerende anført, at patent- og varemærkestyrelsen ikke har prøvet andre
modhold end wo 97/48309, idet styrelsen har set bort fra andre modhold, fordi det ikke frem-
gik entydigt af de indsendte fakturaer, hvilke varer der var solgt, og idet der ikke var nogen
entydig kobling mellem fakturaerne og de medfølgende udaterede tekniske tegninger.
særligt for så vidt angår displayet i bilag l fremgår det af frank hansens og lenda mathia-
sens forklaringer, at tegningen blev udført i 2005 på bestilling fra tesa, at bilag l og bilag
ah er tegninger af samme foldedisplay, og at lenda mathiasen modtog bilag ah med mail i
april 2005. ifølge tesas lagerliste indgik der på lageret den 17. maj 2005 25 stk. foldedisplay
og den 3. juni 2005 31 stk. foldedisplay. herved er der sket åbenlys anvendelse af displayet.
nti display har på grund af fristreglerne i brugsmodelloven frafaldet anbringendet om, at
instore display ikke er rette frembringer af stridsbrugsmodellen. nti display har endvidere
frafaldet følgende modhold over for stridsbrugsmodellen: wo 97/48309, spekter-reolen
(bilag i) og irwin-reolen (bilag f).
supplerende sagsfremstilling
i tilknytning til bilag l (tesa-reolen) er fremlagt bilag ah:
                                             - 5 -
bilag l er en tegning, som i sin helhed fremtræder således:
                                           - 6 -
endvidere er fremlagt en kopi af et kampagneblad fra tesa a/s fra 2008 (bilag ak):
 - 7 -                                              - 8 -
forklaringer
til brug for højesteret er der afgivet supplerende forklaring af teddy kriegbaum (tidligere
teddy kristensen) og frank hansen samt nye forklaringer af lenda mathiasen og niels
kaysan.
teddy kriegbaum (tidligere teddy kristensen) har supplerende forklaret bl.a., at hans tid-
ligere forklaring, som er gengivet i sø- og handelsrettens dom, i det store hele er korrekt gen-
givet, med enkelte undtagelser. det er dog ikke korrekt, at han skulle have forklaret, at han
ikke ”skulle have haft nogen specifik inspirationskilde til udvikling af displayet”, og at ”han
husker ikke, hvor han afleverede sit materiale”. det er i modstrid med de faktiske forhold, og
med hvad han har forklaret. inspirationen fik han dels fra sit indgående kendskab til video- og
filmbranchen, som han selv sælger udstyr til, dels fra egne butikker og fra de fladlagte hylder,
der blev lavet hos kai groth. han husker også tydeligt, hvor han afleverede sit tidligere mate-
riale. det afleverede han hos kai groth. det var der, han fik lavet både prototypen og senere
produceret de forskellige displays.
                                                - 9 -
forskellighederne mellem stridsbrugsmodellen og bilag d, som er et foldedisplay for dvd
med dato ”0605” er umiddelbart den nederste hylde, som er en bund og ikke en hylde, mens
den øverste hylde er en hylde. der er ikke nogen bund i stridsbrugsmodellen, men hylden er i
princippet det samme som i stridsbrugsmodellen. det fremgår ikke, hvilket materiale bilag d
er lavet af. det kunne være hvad som helst. han havde lavet noget tilsvarende ”sealand-
modellen” i bilag d, som en del af de prøver, de havde lavet, inden de begyndte at sælge det.
det gælder både bilag d og bilag o, som de havde fået lavet som prøver hos kai groth. men
”sealand-modellen” kender han ingenting til. han var ikke bekendt med tegningen før sagen.
forskellighederne mellem bilag o og stridsbrugsmodellen er ikke så store. der er to hylder,
der er udformet lidt anderledes end stridsbrugsmodellen. det var ham, der havde udviklet det
hos kai groth i 2005.
forskellighederne mellem bilag l (tesa-reolen) og stridsbrugsmodellen er omfattende. bilag
l er noget helt andet. hvis bilag l er lavet af metal, og ud fra hans erfaring med at konstruere
displays, kan man se, at der er to vertikale bukkelinjer på hver side, som deler enheden i 3
dele. nederst er en bund, som har en slags forkant, derfor er der 2 vandrette bukkelinjer. me-
ningen er, at man først bukker de to vandrette bukkelinjer 90 grader. herefter bukkes siderne
sammen, så vil man kunne se 2 tapper, der sidder på bundforkantsstykket. tapperne løber ind
i de huller, der er i siden, hvorefter tapperne bukkes, så man låser siderne fast. det er mening-
en, at displayet, når det er sat op, skal danne et rektangel, således at siderne er vinkelrette på
bagstykket. det opnår man bl.a. ved, at bundpladen er bredere end bagpladen. det er fordi,
man skal tage hensyn til den bukkeradius, der fremkommer, når man bøjer siderne, fordi man
ønsker, at bundpladen skal ligge helt op ad siden.
hvis man vælger at gøre det omvendte og bukke siderne før de vandrette bukkelinjer, vil tap-
perne komme i vejen, og bunden vil derfor ikke kunne komme på plads. tapperne vil skulle
bukkes først for at få den foldet sammen. hvis tapperne ikke skal ind i hullerne, vil det ikke
være så godt. tapperne vil komme i vejen, fordi tappen har en udvendig bukkeradius, og si-
den vil ikke kunne ligge helt op ad bundstykket. det skyldes også, at bukkelinjen i siden vil få
en fjedreeffekt. selv om den bukkes så lagt ind mod tappen, som den kan, vil det medføre en
fjedreeffekt. det vil betyde, at vinklen med bagstykket ikke vil blive 90 grader. dels fordi der
skal være plads til tappen med udvendig bukkeradius, og dels på grund af fjedreeffekten. i
stedet for at danne et rektangel, vil den blive en slags trapez, hvor afstanden mellem siderne er
                                              - 10 -
større end 90 grader. det er ikke godt, hvis man vil hænge noget på den. en anden grund til,
at det ikke er særligt godt, hvis tapperne ikke er i hullerne, er, at man kun har meget lidt mate-
riale tilbage i bundstykket, hvorved stativet vil blive svagt. men det kompenserer man dog for
ved at spænde bundstykket ind i siden. det vil sige, at det låses fast 3 forskellige steder.
hans model er ikke lavet som i bilag l. han vil ikke lave den med tapper. bilag l svarer i det
væsentligste til det modhold, de havde med patent- og varemærkestyrelsen og andre patent-
organisationer rundt om i verden, og som har været fremlagt som wo 97/48309. den væsent-
ligste forskel mellem stridsbrugsmodellen og bilag l er, at han ikke producerer den med
tapper.
med tegningen i bilag ak kan det konstateres, at der er tapper, og at de er ført gennem et hul i
siden. de bukkes derefter sammen således, at siderne står vinkelrette. det må formodes at
være hensigten og påkrævet for at få modellen i bilag ak til at fungere. kassen midt på dis-
playet vil være vanskelig at placere, hvis man ikke brugte tapperne.
bilag ah svarer tilsyneladende til bilag l. de har samme tegningsnummer ”te11595”.
datoerne er forskellige, men det betyder ikke nødvendigvis, at det ikke er det samme. hvis
man ser på bilag ah fra højre, kunne det godt ligne bilag l set fra siden. hvis bilag l bukkes
og ses fra siden, kunne det godt se ud som i bilag ah. der er dog en rigtig stor forskel på
bilag ah, bilag l og på det fysiske eksemplar. det hul, der er i siden på det fysiske eksem-
plar, mangler. så det er tilsyneladende alligevel ikke det samme. det er svært at forholde sig
til noget, der hedder det samme, men som alligevel er forskelligt. tegningerne er forskellige
og forskellige fra det fysiske eksemplar. ud fra tegningen i bilag ah kan man ikke se, om der
er noget, der skal bukkes. det ville være rent gætværk. man kan heller ikke se, hvad materiale
det er lavet af. der er formentlig en forskel i højden i bilag l og ah, idet tegningen i bilag
ah er målt til 1200 mm og bilag l ser lidt mindre ud, men det er meget svært at konstatere.
det fremgår af præmisserne i sø- og handelsrettens dom, at det ubestridt kan lægges til
grund, at bilag l er gjort almindeligt tilgængeligt før prioritetsdagen. dette har han aldrig
sagt, og det har han ikke hørt andre sige. bilag l har ikke været gjort almindeligt tilgængelig
før prioritetsdagen. det er derfor ikke korrekt, at det har været ubestridt.
                                              - 11 -
samarbejdet mellem instore display og kai groth startede i 2004 og sluttede ved udgangen af
2007, da kai groth blev overtaget af nti display. instore display stod for en stor del af om-
sætningen hos kai groth; omkring halvdelen, det sidste år. det startede med flexline produk-
terne i 2004. i 2005 startede instore display med at udvikle foldbare dvd displays uden kend-
skab til de andre modhold. han samarbejdede i starten mest med søren lydolph, der var inde-
haver og direktør hos kai groth. derefter samarbejde han mere direkte med frank hansen,
der var maskinoperatør hos kai groth. som tidligere forklaret, lavede han de tegninger, der
skulle til i adobe illustrator, og afleverede det typisk hos kai groth. han kunne også tegne
nogle detaljer bag på en smørrebrødsseddel, men som oftest var det tegninger i adobe illu-
strator. årsagen til, at det skulle lægges over i ”autocad”-programmet, er, at det letter proces-
sen, når man skal programmere stansemaskinen. kai groth havde et program, der kunne kon-
vertere tegningerne til den stansemaskine, de havde. der var ikke noget, der skulle bearbej-
des. han havde kendskab til markedet, til kunderne og produktet, og han kom med kravene til
det, der skulle laves. bearbejdningen var af teknisk karakter. det kunne godt være, at der var
detaljer, der skulle ændres i deres værktøjer. de købte nogle værktøjer, der kunne speede
processen op.
oplægget for tegningerne i bilag q, r, s og t er udarbejdet af ham. tegningen i bilag l har
han ikke haft noget at gøre med. det bilag har han ikke set før sagen. tegningerne i bilag d
og bilag o er lavet som prototyper hos kai groth i 2005 efter hans oplæg. oplæggene var
enten lavet i adobe illustrator eller som håndtegninger. der er ikke fremlagt kopier af det,
men han har et eller andet liggende fra den tid. der var en diskussion med søren lydolph om,
hvem der havde rettighederne til de tegninger. han blev klar over, at firmaet, kai groth ved
direktør søren lydolph, solgte noget af det han havde lavet til en af instore displays kunder.
derfor fik han sin patentagent til at skrive til kai groths direktør. han fik at vide af sin pa-
tentagent, at han ikke måtte lave noget, før han havde indleveret patentansøgningen.
frank hansen har supplerende forklaret bl.a., at det er ham, der har tegnet displayet i bilag l
(tesa-reolen). det er en udfoldet stansetegning, som er lavet den 19. april 2005. bilag m er et
stanselayout, som operatøren bruger til at få produktet ud af maskinen. bilag l er det samme
som bilag m. bilag l blev lavet i 1,5 mm stålplade. bilag ah er en 3-positions-tegning af
produktet i bilag l. den foldes op og ses fra siden, forfra og ovenfra. på den måde kan
kunden se, hvordan produktet ser ud, når det foldes. i bilag ah står der ”sheet 1” i nederste
højre hjørne, det betyder tegning 1, og ”sheet 2” i bilag l betyder tegning 2. datoerne er ikke
                                               - 12 -
de samme. det kan skyldes, at bilag ah er tegnet før bilag l, og at datoen på tegningen ikke
blev ændret. bilag ah er den model, der fremvises til kunden, så de kan se, hvordan dis-
playet fysisk ser ud. det er meningen med tegningen. kunden til produktet var tesa, og det
fremgår af tegningen i bilag l. det fremviste display er identisk med bilag l og bilag ah.
fakturaen til tesa af 1. juni 2005 vedrører referencenummer ”te11595”. det samme nummer
fremgår også af bilag ah og bilag l. hylden i bilag l kan bære sig selv uden hensyn til, om
tapperne anvendes eller ej. det er egentlig en hylde. den er designet til ikke at røre gulvet.
på fakturadatoen den 1. juni 2005 arbejdede han hos kai groth. han lavede også tegningerne
i bilag d og bilag o. stålpladen foldes, så den kan bruges som et display til dvd’er og til
hylder, der bærer dvd’erne. det var et oplæg til en kunde, sealand, der skulle have displays til
dvd’er. datoen på begge tegninger er ”06.05”. foldeteknikken er den samme, som den han
brugte i bilag l. bilag o og d er en videreførelse af bilag l. bilag p er bilag o’s stanse-
layout. bilag o og bilag d har begge hylder og er de samme som de fremviste fysiske eksem-
plarer.
bilag q er lavet på baggrund af bilag o og bilag d. teddy kriegbaum kom ud til ham i en
frokostpause og havde produkterne svarende til bilag o og bilag d med. teddy kriegbaum
spurgte, om de kunne laves til et større gulvdisplay. han skalerede dem op, og gjorde dem
større og højere. teddy kriegbaum havde ikke tegninger med. firmaet lavede noget til teddy
til flexline stativet, men han startede først med at tale med teddy kriegbaum i forbindelse
med de to reoler. det er ikke korrekt, at teddy kriegbaum havde lavet tegningerne i bilag o
og bilag d. vidnet havde lavet tegningerne til sealand uden at have talt med teddy krieg-
baum, og før bilag q kom til. bilag q svarer til det fysiske eksemplar. han talte ikke om
fortrolighed med teddy kriegbaum eller om rettighederne til produktet i bilag o og bilag d.
det er korrekt, at instore display senere fik de intellektuelle rettigheder. han ved ikke, hvor-
dan det hænger sammen, at instore display fik rettighederne. han husker ikke, at der var drøf-
telse mellem ham og søren lydolph.
lenda mathiasen har forklaret bl.a., at hun er ansat i tesa a/s og har været det siden 2002.
hun er produktansvarlig for ”gør-det-selv produkter” og kontorartikler, herunder bl.a. dis-
plays. hun har samarbejdet med nti. hun har aldrig set tegningen i bilag l før. bilag ah,
hvor der står ”tesa” og ”boks for 6 stk. insektnet” og ”tegner 11.04.05 fh”, havde hun
                                               - 13 -
liggende i en mail fra henrik, som er sælger og hendes kontaktperson hos nti. hun modtog
mailen i april 2005 fra henrik, hvor tegningen i bilag ah var vedhæftet. hun havde sat en
opgave i gang hos nti, da de manglede en displayløsning svarende til bilag ah. tegningen
gav hende en fornemmelse for, hvordan displayet ville komme til at se ud. hun ved ikke, om
det var hende eller hendes daværende chef, der bestilte de pågældende displays svarende til
bilag ah. men de blev bestilt.
hun kender ikke den faktura i bilag n, der blev sendt fra nti til tesa dateret den 1. juni 2005
for køb af 31 stk. gulvstativ til insektnet. det er hendes daværende chefs navn, der står på
fakturaen. bilag ai er et skærmprint fra tesas sap-system, hvor de registrerer deres lager-
liste. det er en oversigt over, hvad der kommer ind på deres lager, og hvad der går ud. det
fremgår, at der er kommet 31 displays ind den 3. juni 2005 og 25 displays den 17. maj 2005.
de røde tal viser, hvornår varerne er trukket ud til deres kunder. der er for eksempel gået et
display ud den 15. november 2005 i forbindelse med en messe i fredericia. prøven fra nti
bruges i deres udstillingslokale og er ikke registeret på deres lagerliste.
bilag ak er et kampagneblad til deres kunder, der viser deres flotte løsning. kampagnebladet
er fra 2008. på det tidspunkt kørte de med et pap display, men det fungerede ikke med en spe-
cifik kunde på det danske marked. pap displayet kom fra en anden leverandør.
derfor blev de enige om at lave en speciel løsning til denne kunde. de fik produceret det i
2005. men der skete ikke meget, og det solgte ikke. i stedet for at havde dem liggende på
lageret specifikt til det danske marked, frigav de det til hele norden. derfor blev kampagne-
bladet først lavet i 2008.
hun har et display, som hun har udlånt til nti, og som blev fremvist under afhøringen. det er
et stort sølvfarvet display, en farve de hele tiden har haft, og som svarer til billedet på sidste
side i bilag ak på trods af farveforskellen. meningen er, at der skal sidde et vindue midt på
displayet, og på vinduet er der monteret en lille udgave af et rullegardin, som er et insektnet,
som skal stå i selve displayet. vinduet er leveret af deres hovedkontor i hamborg. det var et
fast mål. produkterne, der står i displayet, er deres.
niels kaysan har forklaret bl.a., at han i perioden 2004-2008 arbejdede for sealand, der pro-
ducerer tøj og tilbehør inden for jagt. han var marketingchef i sealand, der også ejer 50 % af
                                                - 14 -
et firma, der hedder hunters video. han har aldrig set bilag d, som han husker det. men teg-
ningen i bilag o svarede til det display, som han indkøbte, da han var ansat i sealand. det kan
godt være, at bilag d var en første skitse, men det husker han ikke. bilag o og det fysiske dis-
play i metal er identiske med hinanden og svarer til det display, han havde indkøbt. de købte
displays til mange ting, og han fik prototyper fremvist forinden. ud fra bilag o’s prøve ind-
købte han mellem 500 og 1000 displays. han købte dem af david og søren lydolph. han
husker ikke navnet på firmaet. de handlede med flere firmaer. han har handlet med et firma,
der hedder kai groth, men han husker ikke, om det var hos dem, han købte de pågældende
displays.
han er sikker på, at det var i sommeren 2005, han fik de pågældende displays leveret. dels
udkom sealands hovedkatalog denne periode samtidig med, at han stod for en produktion
med 36 vhs-titler, som skulle over på dvd, med hver 8 sprogvarianter. alt skulle speakes og
tekstes om. han husker tydeligt den sommer i 2005. hans søn var knap 5 år gammel, og hans
daværende hustru var højgravid med deres datter, der blev født i oktober 2005. det var også
året, hvor de havde lejet et sommerhus, men han kom ikke med, da han skulle arbejde så me-
get. ud over at det var en ualmindelig hektisk sommer, var der noget med de leverede display,
der ikke duede. det var hensigten, at det skulle være et borddisplay, som skulle stå på disken
med nyheder fra hunters video. på hylden i displayet kunne der stå 4 forskellige titler. hver
gang de havde en produktion, kom der 4 nyheder.
displayene blev leveret på en palle. der var olie eller væske på, der gjorde, at der ikke kunne
sidde klistermærker på. dette resulterede i, at han kommunikerede med david. der kom nogle
personer fra davids firma, som han ikke husker navnene på, og tørrede displayene af og satte
klistermærkerne på.
retsgrundlag
spørgsmålet om ændring af patentkrav ved domstolene er behandlet i den fællesnordiske
betænkning om ny patentlovgivning (jf. nordisk utredningsserie 1963:6, s. 318):
       ”komitéene antar, at hvor delvis ugyldigkjennelse kommer på tale, vil det som oftest
       dreie sig om tilfelle hvor patentet har flere krav, hvorav ett eller flere påstås ugyldig.
       den delvise ugyldigkjennelse vil da bestå i strykning av dette eller disse krav, og noen
       direkte omformulering av patentet vil det da ikke være behov for. det kan imidlertid
       også gis tilfelle hvor det er visse deler av ett eller flere bestemte krav som angripes, og
                                              - 15 -
       hvor det ikke vil være klart hva beskyttelsen skal omfatte uten at kravene omformuleres.
       sådan omformulering mener komitéene det må være adgang til, men de nye krav må
       ligge innen rammen av hva som står i de tidligere krav. det bør således ved omformu-
       leringen ikke være adgang til å hente opp fra beskrivelsen ting som ikke har stått i de
       tidligere krav. derimot er der ikke noe til hinder for at det foretas innbyrdes ommøble-
       ringer i kravene ved f.eks. sammenslåing av to eller flere krav o.l.”
ved fremsættelse af det danske forslag til en ny patentlov anførtes (jf. folketingstidende
1967/68, 1. samling, tillæg a, sp. 1527):
       ”i anledning af komiteernes udtalelse om, at domstolene ved afgørelsen af sager om
       ugyldighed bør kunne omformulere patentkrav, bør det fremhæves, at det er tvivlsomt,
       hvorvidt det vil være hensigtsmæssigt, at der foretages sådanne omformuleringer –
       måske bortset fra helt ukomplicerede tilfælde. det må imidlertid overlades til praksis at
       tage det endelige standpunkt til disse spørgsmål.”
højesterets begrundelse og resultat
instore display aps fik den 9. februar 2007 brugsmodelregistreret sit ”udgangsemne til reol”
(foldedisplay) som brugsmodel dk 2006 00292 med prioritet fra den 13. marts 2006.
det er et hovedspørgsmål under sagen, om foldedisplayet opfylder nyhedskravet i brugsmo-
dellovens § 5. er dette krav ikke opfyldt, er spørgsmålet, om brugsmodelregistreringen skal
kendes ugyldig, fordi disse krav ikke er opfyldt, eller om brugsmodelregistreringen kan op-
retholdes med det i bilag 20 gengivne ændrede kravsæt.
nti display aps har frafaldet modholdet wo 97/48309, som er det modhold, patent- og
varemærkestyrelsen har prøvet.
instore display har bestridt, at modholdet i bilag l m.fl. (tesa-reolen) er blevet almindeligt
tilgængelig før prioritetsdagen. højesteret finder imidlertid, at nti display har godtgjort, at
tesa-reolen er blevet almindeligt tilgængelig i 2005 ved nti displays salg af 25 eksemplarer
til tesa den 17. maj 2005 og 31 eksemplarer den 3. juni 2005, dvs. før prioritetsdagen den 13.
marts 2006. højesteret har herved lagt vægt på de fremlagte dokumenter om dette modhold
sammenholdt med lenda mathiasens forklaring, der bl.a. bygger på en mail modtaget i april
2005 og på registreringer i tesa a/s’ lagerregistreringssystem den 17. maj og 3. juni 2005.
                                              - 16 -
sø- og handelsretten har – under medvirken af sagkyndige dommere – i den indankede dom
fastslået, at tesa-reolen (bilag l) foregriber samtlige træk anført i krav 1 i instore displays
brugsmodelregistrering (stridsbrugsmodellen), og at denne derfor ikke opfylder nyhedskravet
i brugsmodellovens § 5.
højesteret tiltræder af de grunde, som sø- og handelsretten har anført, at brugsmodelregistre-
ringen ikke opfylder nyhedskravet i brugsmodellovens § 5.
højesteret finder ikke at have tilstrækkeligt grundlag for at godkende brugsmodelregistre-
ringen med det ændrede kravsæt i bilag 20.
højesteret stadfæster herefter dommen.
sagsomkostningerne for højesteret er fastsat til dækning af advokatudgift med 50.000 kr. og
af omkostninger ved vidneførsel med 4.575,14 kr., i alt 54.575,14 kr.
                                      thi kendes for ret:
sø- og handelsrettens dom stadfæstes.
i sagsomkostninger for højesteret skal instore display aps betale 54.575,14 kr. til nti
display aps.
de idømte sagsomkostningsbeløb skal betales inden 14 dage efter denne højesteretsdoms af-
sigelse og forrentes efter rentelovens § 8 a.
