                                          udskrift
                                                af
                           sø- & handelsrettens dombog
                                         ____________
                                               dom
afsagt den 28. juni 2006 af sø- og handelsretten sammensat af retsformanden, vicepræsident micha-
el b. elmer, og de sagkyndige medlemmer, aksel gybel og torben svanberg.
h 128/04                             ganket a/s
                                     (advokat mads marstrand-jørgensen)
                                     mod
                                     dansk retursystem a/s
                                     (advokat ann-britt sørensen)
indledning og påstande
sagen drejer sig om, hvorvidt dansk retursystem a/s (i det følgende: dansk retursystem)
uberettiget har annulleret en kontrakt med ganket a/s (i det følgende: ganket) om levering
af pantetiketter til returemballage, og om ganket derfor kan kræve positiv opfyldelsesinte-
resse.
                                                      2
      ganket har nedlagt påstand om, at dansk retursystem skal betale 423.933,38 kr. med
procesrente fra den 30. november 2004.
      dansk retursystem har påstået frifindelse.
sagens baggrund
den 9. september 2002 underskrev ganket og dansk retursystem en kontrakt, der var kon-
ciperet af dansk retursystems advokater. af kontrakten fremgik bl.a.:
      ”
      …
      4. ganket’s ydelser
      ganket skal foretage levering af det antal pantetiketter, som drs foretager bestilling af
      på grundlag af bestemmelserne i nærværende kontrakt. …
      …
      16. opfølgning og genforhandling
      parterne har forpligtet sig til løbende at foretage en opfølgning af det i nærværende kon-
      trakt fastsatte.
      der skal ske genforhandling af hele kontrakten 30 dage før kontraktperiodens udløb.
      17. kontraktperiode
      nærværende kontrakt udløber uden varsel fra nogen af parterne et år efter datoen for
      dens underskrivelse. …”
de pantetiketter, som ganket skulle levere, var trykt med en særlig infrarød farve, som var
leveret af dansk retursystem. på tidspunktet for kontraktens indgåelse havde dansk retur-
system endnu ikke fået færdigudviklet et kamera, som i flaskeautomaterne skulle aflæse
etiketternes stregkode. således skrev ekstra bladet den 24. og den 25. september 2002, at bu-
tikkernes flaskeautomater ikke kunne kende forskel på ægte og falske pantetiketter påsat
emballage købt i udlandet, og at flere butikker oplevede, at retursystemet blev misbrugt.
      efterfølgende fik dansk retursystem leveret og monteret kameraerne i flaskeautoma-
terne, hvorefter misbruget faldt. mindre butikker uden flaskeautomater kunne dog fortsat
ikke skelne mellem ægte og falske pantetiketter.
                                                   3
      efter at dansk retursystem havde reklameret over, at nogle stregkoder på gankets
etiketter ikke kunne læses af automaterne, holdt direktør for ganket, per andersen, den 5.
september 2003 møde med repræsentanter fra dansk retursystem for at drøfte kvaliteten af
de leverede etiketter og en eventuel kontraktforlængelse, jf. kontraktens §§ 16 og 17. på mø-
det nåede parterne ikke til enighed om, at gankets etiketter var mangelfulde, og ganket
indtog i et brev af samme dato det standpunkt, at dansk retursytem ”skulle have reageret
betydeligt hurtigere, hvis etiketterne var så dårlige, som det påstås. ...”
      uanset denne uenighed valgte parterne at forlænge samarbejdet ved kontrakt af 17. og
25. oktober 2003, hvis §§ 16 - 17 var enslydende med §§ 16 – 17 i kontrakten af 9. september
2002.
      den 6. maj 2004 bragte dansk retursystem samarbejdet med ganket til øjeblikkeligt
ophør ved følgende skrivelse:
      ”
      …
      med henvisning til telefonsamtale med ingrid sørensen 4. maj 2004, kan dansk retursy-
      stem a/s (drs) hermed oplyse, at vi d.d. ændrer på vores procedurer vedr. pantetiket-
      ter.
      det betyder, at drs indfører en ny teknologi til fremstilling af pantetiketter. den nye
      teknologi skal sikre et højere sikkerhedsniveau mht. fremstilling af pantetiketterne, og
      dermed vanskeliggøre efterligninger af pantetiketter.
      fremstillingen af pantetiketter kræver en speciel godkendelse og certificering, som drs
      har fået adgang til. det betyder samtidig, at der p.t. ikke er behov for de hidtil leverede
      pantetiketter.
      …”
dansk retursystem gik samtidig over til en ny type pantetiketter, som var trykt med oasis-
farve fra det schweiziske firma sicpa sa (i det følgende: sicpa), der kun leverer til trykkeri-
er, som sicpa har certificeret (godkendt).
revisorerklæring vedrørende gankets tab
statsautoriseret revisor jørgen roager har i erklæring af 19. oktober 2004 opgjort gankets
manglende dækningsbidrag i perioden fra den 6. maj 2004 til kontraktens udløb den 25. ok-
                                                 4
tober 2004 til 407.859 kr. beløbet er beregnet ud fra gankets leverancer fra den 1. januar til
den 30. april 2004 med en bruttoavance på 46,53 %, svarende til gankets gennemsnitlige
avance fra 2000 til 2003. gankets udgifter til et særligt sikringsrum, hvor trykte pantetiketter
efter krav fra dansk retursystem blev opbevaret, er af revisoren opgjort til 16.074,38 kr.
gankets tab er således opgjort til det beløb på 423.933,38 kr., som ganket har nedlagt på-
stand om, og som parterne er enige om, er med moms.
forklaringer
direktør for ganket, per andersen, har forklaret, at dansk retursystems opsigelse af kon-
trakten den 5. september 2003 skete uden varsel. under kontraktforhandlingerne drøftede
parterne ikke indholdet af bestemmelserne i kontraktens §§ 16 - 17, og de drøftede ikke,
hvorfor kontrakten ikke indeholdt et opsigelsesvarsel for det tilfælde, at kontrakten blev op-
sagt i utide. det var hans klare opfattelse, at ganket var eneleverandører af etiketter til
dansk retursystem, uanset at denne status ikke fremgik direkte af kontrakten. dansk retur-
system benyttede sig ikke af andre leverandører end ganket.
       ganket kunne sagtens være blevet certificeret til trykning af etiketter med sicpas oa-
sis farve, da ganket opfylder de sikkerhedskrav, som sicpa stiller som betingelse for at bli-
ve certificeret. ganket trykker således sikkerhedsetiketter til ibm og tivoli og selvklæbende
frimærker til post danmark.
       dansk retursystem krævede, at ganket oprettede et særligt sikringsrum til at opbeva-
re etiketter, der var trykt, men endnu ikke leveret til dansk retursystem.
direktør for dansk retursystem, benny rasmussen, har forklaret, at dansk retursystem var
under betydeligt pres fra forhandlerne og pressen for at sikre et retursystem, der ikke kunne
misbruges. dansk retursystem måtte indføre et nyt sikkerhedssystem og besluttede sig for
et system med etiketter trykt med sicpas oasis farve. fordelen ved dette system er, at min-
dre forhandlere uden flaskeautomater kan skelne ægte etiketter fra falske ved hjælp af et
særligt kontrolkort.
       dansk retursystem havde i perioden ikke andre leverandører end ganket, men gan-
ket havde ikke status af eneleverandør, og ganket vidste, at dansk retursystem ledte efter
                                                 5
en ny leverandør. den eneste grund til kontraktforlængelsen i oktober 2004 var således, at
dansk retursystem på dette tidspunkt endnu ikke kunne få leveret pantetiketter med sicpas
oasis farve, hvilket dansk retursystem dog ikke fortalte ganket.
teknisk chef hos dansk retursystem, henrik als, har bl.a. forklaret, at dansk retursystem så
sig om efter en ny leverandør af etiketter allerede i april 2003. dansk retursystem kunne
godt have ventet med at gå over til det nye system, indtil kontrakten med ganket var udlø-
bet, men de valgte som følge af den negative omtale i pressen at skifte leverandør tidligere.
teknisk rådgiver for dansk retursystem, leif rye christensen, har forklaret, at dansk retur-
system havde formuleret kravene til etiketterne. man drøftede ikke under kontraktforhand-
lingerne, om ganket skulle være eneleverandør, og ganket bad ikke om at få en eksklusiv
ret til at levere. ganket stillede under forhandlingerne heller ikke krav om, at kontrakten var
uopsigelig.
        drs stillede krav om, at ganket havde et sikkerhedsrum til at opbevare trykte, men
ikke leverede pantetiketter, idet hver pantetiket i princippet kunne udløse en betaling på
1,50 kr.
ingrid sørensen har forklaret, at hun som ansat hos dansk retursystem var ansvarlig for be-
stilling af etiketter hos ganket. der var en del reklamationer over pantetiketterne fra for-
handlerne, men hun oplevede det ikke som et problem.
tidligere logistikchef hos dansk retursystem, kjeld olsen, har forklaret, at ganket var util-
freds med, at dansk retursystem reklamerede over etiketters læsbarhed forud for den nye
kontrakt. per andersen fra ganket blev så sur herover, at han på mødet den 5. september
2003 sagde, at ganket ikke ville levere yderligere etiketter til dansk retursystem.
sales manager for sicpa i skandinavien, holger husse, har forklaret, at sicpa er førende in-
den for produktion af sikkerhedsfarve, og at oasis-farven bruges til bl.a. trykning af pen-
gesedler og gældsbreve. farven leveres kun til producenter, som sicpa har certificeret. der
kræves en investering på 150.000 – 200.000 euro i nogle særlige printere. han besøgte gan-
                                                   6
ket den 13. september 2003, hvor han så gankets produktion og materiel. hans opfattelse
var, at ganket havde en meget lille produktion, og at ganket ikke da havde det nødvendige
materiel til at blive certificeret. certificeringen ville imidlertid alene afhænge af, at ganket
foretog nødvendige investeringer.
parternes synspunkter
gankets advokat har gjort gældende, at dansk retursystem efter kontraktens § 16 var forplig-
tet til at aftage etiketter i et år fra kontraktens indgåelse, og at kontrakten ikke kunne opsi-
ges i kontraktperioden, hvor ganket reelt fungerede som eneleverandør. dansk retursy-
stem har ikke dokumenteret, at ganket har misligholdt kontrakten, og i opsigelsesskrivelsen
af 6. maj 2004 henviste dansk retursystem således heller ikke til de tidligere reklamationer,
men alene til, at dansk retursystem ønskede at skifte til en anden trykmetode. at dansk re-
tursystem ønskede at skifte til en anden type etiketter, gav ikke dansk retursystem ret til at
opsige kontrakten før dens udløb. det må i øvrigt efter holger husses forklaring lægges til
grund, at ganket ville kunne have trykt etiketter med oasis-farven, hvis ganket havde fået
mulighed herfor, idet ganket blot skulle foretage visse nødvendige investeringer.
dansk retursystems advokat har gjort gældende, at dansk retursystem var berettiget til at op-
sige kontrakten med ganket med et rimeligt varsel, da kontrakten ikke var uopsigelig, og da
ganket ikke var eneleverandør af etiketter. ganket fik et rimeligt varsel, navnlig når der
henses til, at direktør per andersen selv havde opsagt den tidligere kontrakt uden varsel på
mødet den 5. september 2003. endvidere havde dansk retursystem løbende reklameret
over, at flere af de leverede etiketter ikke kunne læses af flaskeautomaterne.
        dansk retursystem var under betydeligt pres for at sikre et retursystem, der ikke åb-
nede mulighed for misbrug, og var tvunget til at skifte leverandør for at nedbringe antallet
af falske pantetiketter. dansk retursystem besluttede sig for oasis-farven fra sicpa, der
sikrede, at også forhandlere uden automater kunne opdage misbrug. ganket havde ikke
mulighed for at blive certificeret til at trykke med denne farve, da det ville kræve betydelige
investeringer i materiel fra gankets side.
                                                 7
sø- og handelsrettens afgørelse
dansk retursystems aftale med ganket af 9. september 2002 blev udarbejdet af dansk re-
tursystems advokater og var efter § 17 tidsbegrænset til et år med pligt til for parterne at
genforhandle kontrakten 30 dage inden dens udløb, jf. kontraktens § 16, 2. pkt.
       retten finder, at dansk retursystem må være afskåret fra at påberåbe sig per ander-
sens udtalelser om at ville standse leverancerne i forbindelse med mødet den 5. september
2003, idet leverancerne blev genoptaget, og idet dansk retursystem uanset per andersens
bemærkninger indgik ny kontrakt med ganket den 17. og 25. oktober 2003.
       den nye kontrakt blev indgået, uanset at dansk retursystem på tidspunktet for kon-
traktindgåelsen var ved at skifte til et andet system med pantetiketter trykt med den særlige
oasis farve fra sicpa. dette forhold var dansk retursystem fuldt bekendt med, men und-
lod at oplyse noget herom over for ganket, som derfor måtte regne med at forsætte med at
være eneste leverandør af etiketter til dansk retursystem i endnu et år.
       det var dansk retursystems eget valg at skifte til den nye teknologi med farven fra
sicpa, og dette valg berettigede på ingen måde dansk retursystem til at afbryde kontrakt-
forholdet med ganket. efter holger husses forklaring ville ganket i øvrigt kunne være ble-
vet certificeret til at trykke etiketter med oasis-farve, hvis ganket havde fået mulighed for
at foretage visse investeringer.
       dansk retursystem har således uberettiget annulleret kontrakten, og ganket er derfor
berettiget til at kræve sin positive opfyldelsesinteresse erstattet af dansk retursystem, her-
under sit mistede dækningsbidrag. ganket skulle afholde udgifterne til sikringsrummet ud
af sit dækningsbidrag og kan derfor ikke kræve udgifterne til sikringsrummet erstattet ved
siden af dækningsbidraget.
       retten finder det ubetænkeligt at lægge statsautoriseret revisor jørgen roagers erklæ-
ring af 19. oktober 2004 til grund for erstatningsopgørelsen, dog således at erstatningsbelø-
bet for mistet dækningsbidrag opgøres uden tillæg af moms, og tilkender derfor ganket en
erstatning på 326.287,20 kr.
                                               8
     efter sagens udfald finder retten, at dansk retursystem skal betale ganket 35.000 kr. i
sagsomkostninger, hvoraf 8.300 kr. udgøres af retsafgift, mens resten er omkostninger til
advokat.
                             thi kendes for ret
dansk retursystem a/s skal inden 14 dage betale ganket a/s 326.287,20 kr. med tillæg af
procesrente fra den 30. november 2004 og 35.000 kr. i sagsomkostninger.
   aksel gybel                        michael b. elmer                  torben svanberg
                                       (retsformand)
                                           (sign.)
                                        ___ ___ ___
                             udskriftens rigtighed bekræftes
                             p.j.v. sø- og handelsretten, den
