                       højesterets kendelse
                            afsagt torsdag den 3. maj 2012
sag 356/2011
landsforeningen for bedre miljø
og
landsforeningen for bedre miljø som mandatar for
a m.fl.
 (advokat rené offersen for alle)
mod
miljøministeriet
(kammeradvokat k. hagel-sørensen)
i tidligere instans er afsagt kendelse af vestre landsrets 15. afdeling den 29. august 2011.
i påkendelsen har deltaget tre dommere: lene pagter kristensen, jon stokholm og vibeke
rønne.
påstande
de kærende, landsforeningen for bedre miljø m.fl., har gentaget deres påstand og har subsi-
diært nedlagt påstand om, at den ved vestre landsret anlagte retssag tillægges opsættende
virkning, således at det forbydes staten at foretage fysiske indgreb med henblik på gennemfø-
relse af lov nr. 647 af 15. juni 2010 om et testcenter for store vindmøller ved østerild som
ændret ved lov nr. 159 af 1. marts 2011, såfremt det fysiske indgreb kan påvirke et af test-
centerloven omfattet natura 2000-område.
indkærede, miljøministeriet, har påstået stadfæstelse.
anbringender
de kærende har vedrørende hovedsagens realitet, der bl.a. drejer sig om, hvorvidt lov nr. 647
af 15. juni 2010 med senere ændring om et testcenter for store vindmøller ved østerild (test-
                                                - 2 -
centerloven) er ugyldig i forhold til de kærende, navnlig påberåbt sig habitatdirektivets art. 6,
stk. 3, der er sålydende:
       ”alle planer eller projekter, der ikke er direkte forbundet med eller nødvendige for lo-
       kalitetens forvaltning, men som i sig selv eller i forbindelse med andre planer og pro-
       jekter kan påvirke en sådan lokalitet væsentligt, vurderes med hensyn til deres virknin-
       ger på lokaliteten under hensyn til bevaringsmålsætningerne for denne. på baggrund af
       konklusionerne af vurderingen af virkningerne på lokaliteten, og med forbehold af stk.
       4, giver de kompetente nationale myndigheder først deres tilslutning til en plan eller et
       projekt, når de har sikret sig, at den/det ikke skader lokalitetens integritet, og når de –
       hvis det anses for nødvendigt – har hørt offentligheden.”
de kærende har navnlig gjort gældende, at kravene i habitatdirektivets art. 6, stk. 3, ikke er
opfyldt. sådan som eu-domstolen i sin praksis har fortolket habitatdirektivets art. 6, stk. 3,
gælder der et forsigtighedsprincip, hvorefter der antages at være risiko for, at en plan kan på-
virke et natura 2000-område væsentligt, hvis det ikke på grundlag af objektive omstændighe-
der tilvejebragt før projektets vedtagelse kan udelukkes, at dette vil være tilfældet. der skal
ved vurderinger efter habitatdirektivets art. 6, stk. 3, anvendes bedste videnskabelig viden, og
alle direkte og indirekte virkninger af projektet skal vurderes.
miljøministeriet har ikke tilvejebragt dokumentation for, at testcentret ikke vil påvirke habi-
tatområdet udlagt efter fuglebeskyttelsesdirektivet væsentligt.
vvm-redegørelsen kan ikke erstatte proceduren efter habitatdirektivets art. 6, stk. 3, jf. eu-
domstolens dom i sag c-418/04, kommissionen mod irland. det påhviler endvidere miljømi-
nisteriet at godtgøre, at vvm-redegørelsen skulle være tilrettelagt med henblik på at opfylde
kravene efter habitatdirektivets art. 6, stk. 3.
konsekvensvurderingen skal være foretaget inden projektets vedtagelse, jf. eu-domstolens
dom i sag c-304/05, kommissionen mod italien.
implementeringsplanen viser, at kravene efter habitatdirektivets art. 6, stk. 3, ikke var opfyldt
ved lovens vedtagelse.
                                               - 3 -
fugletræk til natura 2000-områder (fuglebeskyttelsesområder) er omfattet af beskyttelsen i
habitatdirektivets art. 6, stk. 3.
de kærende har endvidere påberåbt sig fuglebeskyttelsesdirektivets artikel 4, stk. 4, der er
sålydende:
      ”medlemsstaterne træffer egnede foranstaltninger med henblik på i de i stk. 1 og 2
      nævnte beskyttede områder at undgå forurening eller forringelse af levestederne samt
      forstyrrelse af fuglene, i det omfang en sådan forurening, forringelse eller forstyrrelse
      har væsentlig betydning for formålet med denne artikel. medlemsstaterne bestræber sig
      på at undgå forurening eller forringelse af levesteder også uden for disse beskyttede om-
      råder.”
de kærende har gjort gældende, at der efter fuglebeskyttelsesdirektivets art. 4, stk. 4, som er
supplement til beskyttelsen af fuglebeskyttelsesområder efter habitatdirektivets artikel 6, er
krav om, at medlemsstaterne bestræber sig på at undgå forurening eller forringelse af leveste-
der også uden for disse beskyttede områder.
det følger af eu-domstolens dom i sag c-418/04, kommissionen mod irland, at kravet om
beskyttelse af fugle uden for de beskyttede områder ikke kan opfyldes ved efterfølgende eller
spredte foranstaltninger.
ud over, at der foreligger en væsentlig og beviselig overtrædelse af lovgivningen for så vidt
angår de beskyttede fugle, foreligger der også andre retskrænkelser, hvilket er med til at un-
derstrege, hvor utilstrækkeligt og mangelfuldt et beslutningsgrundlag der forelå forud for
vedtagelsen af testcenterloven. det gælder f.eks. udvaskning af næringssalte, der spiller en
betydelig miljømæssig rolle, og der er alvorlige mangler i undersøgelsen, for så vidt angår de
beskyttede plante- og dyrearter og grundvand.
de kærende har vedrørende interesseafvejningen navnlig gjort gældende:
hvis testcenterloven er blevet til i strid med bl.a. habitatdirektivets art. 6, stk. 3, er denne efter
sin karakter af anlægslov ugyldig, og det er derfor forkert, når vestre landsret i præmisserne
anfører, at der ikke er ”tilstrækkeligt” grundlag for at fastslå, at loven i sin helhed er ugyldig,
                                                - 4 -
eller at ekspropriation i medfør af loven vil være uberettiget. det vil savne mening at opret-
holde testcenterloven delvist.
forarbejderne og miljøministeriets beskrivelse af det offentliges interesse i etableringen af
testcentret giver ikke overbevisende belæg for at antage, at der er tale om særligt tungtvejende
offentlige interesser. enhver lov har sine anerkendelsesværdige grunde.
der er ikke anledning til at tillægge det betydning ved interesseafvejningen, at der var et bredt
flertal bag testcenterloven. det må også tages i betragtning, at det ikke afskærer lovgivnings-
magten fra at etablere et testcenter, hvis retssagen tillægges opsættende virkning, idet der blot
må tilvejebringes et tilstrækkeligt beslutningsgrundlag.
en række af de private sagsøgere vil miste deres boliger, hvilket er en særdeles tungtvejende
interesse.
det skal ved spørgsmålet om opsættende virkning tages i betragtning, at der gælder særlige
regler som følge af århus-konventionens art. 9, implementeret ved lov nr. 170 af 20. januar
2000.
endvidere savner landsrettens interesseafvejning inddragelse af hensynet til natura 2000-be-
skyttelsen efter habitatdirektivet.
det må også tillægges betydning, at sagen behandles af vestre landsret som principiel, og at
det kan modvirke beskyttelsesinteressen efter habitatdirektivets art. 6, stk. 3, hvis anlægspro-
jektet gennemføres, inden retssagen har fundet sin afslutning.
miljøministeriet har bl.a. gjort gældende, at sagen vedrører en national lovbestemmelses for-
enelighed med en fællesskabsregel. efter eu-domstolens praksis afhænger spørgsmålet om
opsættende virkning af medlemsstaternes interne procesret. disse regler må dog ikke gøre det
umuligt eller uforholdsmæssigt vanskelig at opnå en midlertidig retsbeskyttelse, jf. eu-dom-
stolens dom i sag nr. c-432/05, unibet, præmis 79f., navnlig præmis 81 og 82. århus-kon-
ventionens artikel 9 fører ikke til et andet resultat.
                                                - 5 -
efter dansk praksis kan et søgsmål om en lovbestemmelses forenelighed med eu-retten kun
helt undtagelsesvist tillægges opsættende virkning. det er for det første en betingelse herfor,
at der på forhånd er rimelig grund til at antage, at den pågældende bestemmelse er i strid med
eu-retten, jf. u1995.634h.
ved vurderingen af, om søgsmålet skal tillægges opsættende virkning, skal der foretages en
afvejning af på den ene side det offentliges interesse i, at gennemførelsen af afgørelsen ikke
udsættes, over for på den anden side arten og omfanget af den skade, sagsøgeren kan blive
påført, herunder om denne vil blive påført en alvorlig og muligvis uoprettelig skade, ligesom
det må tillægges betydning, om der efter en foreløbig vurdering foreligger et rimeligt grund-
lag for påstanden om ugyldighed af den pågældende administrative afgørelse, jf.
u1994.823h, u2005.2650ø, u2000.1203h og u2006.2738v.
den principale påstand om opsættende virkning er endvidere uden relevans og indhold, idet
de dele af projektet, der er af relevans for de kærendes anbringender, nu er gennemført. der
udestår således ikke ”fysiske indgreb” af betydning for sagen i det område, der er omfattet af
loven.
lovene om testcentret har givet anledning til omfattende miljømæssige undersøgelser af alle
aspekter i projektet. særligt vedrørende habitatdirektivets art. 6, stk. 3, er det således uden
rimelig tvivl godtgjort, at testcentret ikke vil kunne skade mulighederne for at opretholde eller
opnå en gunstig bevaringsstatus, som området er udpeget for, inden for de nærliggende inter-
nationale beskyttelsesområder.
habitatdirektivets beskyttelsesbestemmelser omfatter herudover også de fuglebeskyttelsesom-
råder, der blev udpeget efter fuglebeskyttelsesdirektivet, jf. habitatdirektivets art. 7. der er i
forbindelse med udpegning af habitatområderne taget stilling til hvilke dele af arternes og
naturtypernes naturlige udbredelsesområde, der er relevante til at sikre formålet med en ud-
pegning i overensstemmelse med direktivets regler, jf. fuglebeskyttelsesdirektivets art. 3 og 4.
vurderingen af påvirkningen af en plan eller et projekt efter habitatdirektivets art. 6, stk. 3,
vedrører kun påvirkningen af selve det udpegede område, jf. eu-domstolens dom i sag nr. c-
127/02, waddenzee, præmis 59. et fuglebeskyttelsesområde eller et særligt bevaringsområde
                                                 - 6 -
”skygger” derimod ikke uden for sin egen afgrænsning, således at f.eks. fugle, der findes uden
for et fuglebeskyttelsesområde, nyder en særlig beskyttelse efter habitatdirektivets art. 6, stk.
3. habitatdirektivets art. 6, stk. 3, har alene betydning for aktiviteter uden for de udpegede
områder, der kan påvirke ind i områderne, herunder hindre udpegningsgrundlagets adgang til
det udpegede område, hvilket allerede på grund af beliggenheden i forhold til det omhandlede
testcenter ikke er relevant i den konkrete sag.
fugletræk fra og til natura 2000-områder (fuglebeskyttelsesområder) skal kun indgå i vurde-
ringen efter art. 6, stk. 3, hvis påvirkningen af trækket har den følge, at en anvendelse af om-
rådet for de udpegede arter reduceres. både danmarks miljøundersøgelser, miljørådgivnings-
firmaet orbicon og by- og landskabsstyrelsens fagfolk har vurderet, at vindmøllecentret ikke
vil have en virkning på de relevante fuglebeskyttelsesområders muligheder for at opnå og bi-
beholde gunstig bevaringsstatus for de udpegede arter. redegørelserne forholder sig udtryk-
keligt til risikoen for en påvirkning ind i områderne og afviser risikoen.
de pågældende arter er beskyttet uden for natura 2000-områderne efter bl.a. fuglebeskyttel-
sesdirektivets art. 4, stk. 4, 2. pkt., og habitatdirektivets art. 12. uden for de udpegede områ-
der er der heller ikke risiko for påvirkning i forhold til fouragerende fugle eller trækkende
fugle, jf. de miljømæssige undersøgelser.
miljøministeriet har vedr. interesseafvejning navnlig gjort gældende, at gennemførelsen af
testcenterloven, herunder etablering af testcentret hurtigst muligt, er nødvendig af væsentlige
samfunds- og miljømæssige grunde. afværgeforanstaltningerne har ingen betydning for
vandtilførslen, men kun for den udvaskede kvælstofmængde.
testcentret blev vedtaget af et bredt flertal i folketinget, da det blev skønnet nødvendigt hur-
tigst muligt at give mulighed for udvikling af bedre og mere effektive vindmøller med henblik
på indsatsen for at producere elektricitet på en bedre og mere miljø- og klimavenlig måde.
testcenterloven indebærer endvidere en væsentlig forbedring af naturforholdene i området, jf.
testcenterlovens § 9.
etablering og driften af testcentret vil ikke medføre uoprettelige skadevirkninger. ekspropria-
tionerne af de kærendes ejendomme er allerede gennemført. opsættende virkning af søgsmå-
                                               - 7 -
let har derfor ingen betydning for de kærende privatpersoner, der tidligere ejede ejendom i
testcenterområdet.
vedrørende den subsidiære påstand har miljøministeriet bemærket, at der ikke findes natura
2000-områder inden for de områder, der er defineret i loven som test- og måleområde og
vindfelt. den eneste fysiske aktivitet, der skal gennemføres i natura 2000-områder, er etable-
ring af en del af adgangsvejen, og denne etablering har fundet sted. den subsidiære påstand
savner mening og kan allerede derfor ikke tages til følge.
højesterets begrundelse og resultat
som anført af landsretten skal der ved afgørelsen af spørgsmålet om, hvorvidt søgsmålet skal
tillægges opsættende virkning, foretages en afvejning af det offentliges interesse i, at gennem-
førelsen af lov om et testcenter for store vindmøller ved østerild ikke udsættes, over for arten
og omfanget af den skade, som appellanterne kan blive påført, ligesom det må tillægges be-
tydning, om der efter en foreløbig vurdering er rimeligt grundlag for påstanden om ugyldig-
hed. i vurderingen skal endvidere indgå hensynet til princippet om effektiv retsbeskyttelse af
appellanternes rettigheder i henhold til fællesskabsretten.
testcenterloven har givet anledning til omfattende miljømæssige undersøgelser. efter en fo-
reløbig vurdering finder højesteret, at der ikke er rimelig grund til at antage, at der i forbin-
delse med lovens vedtagelse er sket tilsidesættelse af eu-regler, herunder i habitatdirektivet
og fuglebeskyttelsesdirektivet, der kan føre til lovens ugyldighed. hertil kommer, at det of-
fentlige under henvisning til de energipolitiske hensyn, der er redegjort for i forarbejderne til
loven, må anses for at have en betydelig interesse i, at lovens gennemførelse ikke udsættes, en
interesse der er større, end de kærendes interesser i, at gennemførelsen udsættes.
højesteret tiltræder herefter, at anmodningen om, at søgsmålet tillægges opsættende virkning,
ikke tages til følge.
                                        thi bestemmes:
landsrettens kendelse stadfæstes.
