p001500o - blc
                          udskrift
                              af
               sø- & handelsrettens dombog
                         ____________
den 17. februar 2003 blev af retten i sagen
p-0015-97
dean nielsen
(advokat inger loft)
    mod
thygensen og andersen int. a/s under konkurs
ved kurator advokat finn mejnertsen
(advokat kasper mortensen)
afsagt sålydende
                       dom:
denne fordringsprøvelsessag angår spørgsmålet
om, hvorvidt anmelderen, dean nielsens krav i
konkursboet thygensen og andersen int. a/s er
privilegeret samt om størrelsen af kravet.
påstande:
                           - 2 -
anmelderen, dean nielsen, har nedlagt følgende
påstande:
principalt, at anmelderens krav godkendes som
privilegeret efter konkurslovens § 95 med
137.344 kr., og anmelderens krav godkendes som
simpelt efter konkurslovens § 97 med kr. 2.735.
subsidiært, at anmelderens krav godkendes som
simpelt efter konkurslovens § 97 med 140.079
kr.
boet, thygesen og andersen int.  a/s under
konkurs, har nedlagt følgende påstande:
principalt, at anmelderens krav godkendes som
simpelt efter konkurslovens § 97 med principalt
33.334 kr., subsidiært et efter skifterettens
skøn fastsat højere beløb, dog ikke over
140.079 kr.
subsidiært, at anmelderens krav godkendes som
fortrinsstillet efter konkurslovens § 95, stk.
1, med principalt 33.334 kr. subsidiært et
efter skifterettens skøn fastsat højere beløb,
dog ikke over 137.344 kr.
sagsfremstilling:
selskabet asx 1752 aps drev detail- og
engroshandel med edb hardware og soft-ware frem
til den 7. januar 1995, hvor
driftsaktiviteterne blev overdraget til 4
nystif-tede selskaber, der fik navnene thygesen
og andersen int. a/s, warehouse data a/s, cpu
data supermarked a/s og cpu hyperstore a/s med
et af asx 1752 aps hel-ejet datterselskab,
datavarehuset a/s, som moderselskab.
                           - 3 -
ejerforholdet i asx 1752 aps er omtvistet, men
ægtefællerne karen thygesen og henry nielsen
havde begge ejerandele heri og var
bestyrelsesmedlemmer i datterselskaberne. deres
søn, mark nielsen, var bestyrelsesmedlem i
warehouse data a/s fra den 4. januar 1995.
den 13. januar 1995 indgav kammeradvokaten på
vegne af skatteministeriet, told- og
skattestyrelsen, ved told- og skatteregion
københavn konkursbegæring  mod asx 1752 aps.
konkursbegæringen blev den 25. januar 1995
tilbagekaldt, idet der samtidig blev etableret
betalingsstandsning. advokat finn mejnertsen og
advokat kurt skovlund blev beskikket som tilsyn
under betalingsstandsningen.
de øvrige selskaber i koncernen var ikke
omfattet af betalingsstandsningen, men tilsynet
foranledigede den 22. februar 1995, at
direktionen i bl.a. warehouse data a/s blev
udskiftet således, at direktør bjørn petersen
indtrådte som ny direktør, hvorefter henry
nielsen udtrådte.
under asx 1752 aps’ betalingsstandsningsperiode
blev der forhandlet med et norsk selskab,
datavarehuset as, om salg af koncernens
driftsaktiviteter. overtagelsesdag-en var
planlagt til den 27. marts 1995, idet aftalen
forinden skulle forelægges kredi-torerne på en
skiftesamling den 24. marts 1995. den 22. marts
1995 tilbagekaldte henry nielsen imidlertid
uden tilsynets vidende betalingsstandsningen,
og samme dag blev der afholdt generalforsamling
i asx 1752 aps, datavarehuset a/s samt dets 4
                           - 4 -
datterselskaber, hvor det blev besluttet at
afhænde samtlige aktier i datavare-huset a/s
til henry nielsen. det  blev endvidere
besluttet, at bjørn petersen, der af tilsynet
var indsat i bestyrelserne af tilsynet, skulle
udtræde af selskabernes ledelse.
driftsaktiviteterne i de fire datterselskaber
blev ved aftale samme dag overdraget til et nyt
selskab, der var ejet af mark og dean nielsen.
den 23. marts 1995 blev der afsagt
konkursdekret over asx 1752 aps og datavare-
huset a/s og dets 4 datterselskaber herunder
thygesen og andersen int. a/s med advokat kurt
skovlund og advokat finn mejnertsen som
midlertidige bestyrere og senere kuratorer.
disse tiltrådte ikke den af henry nielsen
udarbejdede overdragel-sesaftale af
driftsaktiviteterne til det af mark og dean
nielsen ejede selskab. aftalen med
datavarehuset as blev derimod indgået, efter at
kreditorerne havde tiltrådt afta-len på en
skiftesamling den 24. marts 1995.
thygesen og andersen int. a/s’s virksomhed
bestod i indkøb af edb-produkter, som blev
videresolgt til søsterselskaberne og øvrige
forhandlere i danmark. selskabet havde tillige
en mindre produktion af edb-anlæg, der
ligeledes blev videresolgt til
søsterselskaberne med henblik på videresalg
herfra.
dean nielsen var ansat i thygesen og andersen
int. a/s til en løn på 20.000 kr. om måneden.
ifølge opgørelse udarbejdet af henry nielsen
                            - 5 -
udgjorde dean nielsens løn i perioden 9. januar
1995 til den 28. februar 1995 imidlertid
69.740,77 kr. i dette beløb var der indregnet
overarbejdsbetaling.
ved københavns byrets dom af 4. marts 1999 blev
karen thygesen dømt for over-trædelse af
straffelovens § 283, stk. 1, nr. 3 bl.a. for
udbetaling af overarbejdsbetaling til dean
nielsen.
den 23. marts 1995, efter at der var afsagt
konkursdekret over selskabet, blev dean nielsen
opsagt og fritstillet fra sit
ansættelsesforhold.
den 24. marts 1995 om morgenen, blev det
konstateret, at koncernens edb-netværk var
brudt ned, hvorfor der ikke kunne opnås adgang
til de fire driftsselskabers bog-holderi. den
28.marts 1995 indgav advokat kurt skovlund
anmeldelse til køben-havns politi mod dean
nielsen, for overtrædelse af straffelovens §
291 og 279a, idet dean nielsen formodentlig
havde foretaget en række indgreb i edb-
systemet. ved skrivelse af   7. april 1995 blev
dean nielsen bortvist af advokat finn
mejnertsen. af skrivelsen fremgår, at
bortvisningen bl.a. skyldes dean nielsens
indgreb i selskaber-nes edb-systemer. ved
københavns byrets dom af 4. marts 1999 blev
dean nielsen dømt for overtrædelse af
straffelovens § 291, stk. 2, hvilket ved dom af
2. april 2001 blev stadfæstet af østre
landsret.
                                     - 6 -
ved skrivelse af 17. april 1995 fra dean
nielsen til advokat finn mejnertsen afviste
dean nielsen at acceptere bortvisningen.
bortvisningen blev fastholdt af advokat finn
mejnertsen ved skrivelse af 25. april 1995.
ved skrivelse af 16. juni 1995 anmeldte dean
nielsen et krav i boet, der sammenlagt blev
opgjort til 225.499,91 kr. boet afviste kravet.
dean nielsen anlagde den 30. maj 1997
fordringsprøvelsessag mod thygesen og andersen
int. a/s under konkurs, hvorved det anmeldte
krav blev opgjort således:
løn for marts måned 1995
20.000 kr.
løn i opsigelsesperiode på 4 måneder
80.000 kr.
feriepenge 1994
16.094 kr.
feriepenge 1995                               21.250
kr.
samlet § 95 krav
137.344 kr.
udlæg anmeldt som § 97 krav
2.735 kr.
boets opgørelse af kravet fremkommer således:
løn for marts måned 1995
20.000 kr.
løn i perioden 1.-7. april 1995
4.667 kr.
feriepenge 1994                               16.094
kr.
feriepenge 1995
8.083 kr.
i alt                                         48.844
kr.
                                - 7 -
modregning for udbetalt overarbejde
           kr.  -15.510,00
                                     kr.
33.334,00
forklaringer:
dean nielsen har forklaret, at han var ansat i
thygesen og andersen int. a/s, hvor han som it-
chef havde ansvaret for edbsystemet, som
servicechef havde han an-svaret for
reparationer af computere fra alle afdelinger i
koncernen, og som produk-tionschef havde han
ansvaret for thygesen og andersens int. a/s’
egenproduktion af computersystemer. der var
mellem 15 og 20 ansatte i thygesen og andersen
int. a/s, hvoraf der var ca. 10-12 personer
ansat i produktionsafdelingen, som han havde
ansvaret for. hans arbejde bestod i rådgivning
af disse ansatte om samling og repara-tion af
computere, men hans arbejde bestod også i selv
at reparere og samle compu-terne. ansættelse,
afskedigelse og lønforhandling blev forestået
af hans mor, karen thygesen. han havde dog
indflydelse på, hvem der blev afskediget, idet
han f. eks. havde anmodet karen thygesen om, at
en medarbejder, der stjal fra lageret, blev
fyret. han indtrådte i bestyrelsen den 4.
januar 1995, men han havde ingen ledelses-
beføjelser, og han var ikke blevet indkaldt til
eller havde deltaget i bestyrelsesmøder, frem
til konkursdekret blev afsagt den 23. marts
1995. det var hans forældre, karen thygesen og
henry nielsen, der ejede koncernen. han har
ingen erindring om, at han selv havde
ejerandele i koncernen. koncernens forhold blev
ikke drøftet med for-ældrene. han modtog ordre
og udførte dem. i foråret 1995 var
                           - 8 -
arbejdsbelastningen stor. han arbejdede 15-16
timer i døgnet også på lørdage og søndage. han
arbejdede for familien, og der var ikke lavet
aftale om, at han skulle modtage
overarbejdsbeta-ling herfor, hvilket han heller
ikke havde nogen forventning om. det var hans
liv at arbejde for firmaet. om udlæggene
forklarede han, at han deltog i ”cebit-messen”
i hannover i marts 1995. han havde haft de
anførte udgifter under turen, og han havde en
aftale med thygesen & andersen int. a/s om
godtgørelse af disse. der har været underbilag
for de enkelte poster, og disse blev afleveret
som vedhæftede bilag til thy-gesen og andersen
int. a/s. han tog kun kopi af egne bilag og
ikke af underbilagene. om udlæg til ”post”,
”benzin” og ”udskiftning af skiveklodser +
check” forklarede han, at han havde afleveret
pakker på hovedbanegårdens posthus efter normal
lukke-tid, og at hans bil tillige var blevet
repareret. det var lettest at lægge ud for
udgifter-ne, og herefter få dem refunderet af
selskabet.
karen thygesen har forklaret, at baggrunden for
udbetaling af overarbejdsbetaling til dean
nielsen i foråret 1995 var, at
overarbejdsbyrden var så ekstrem, at det var
fair at honorere ham herfor, uanset at
selskabets økonomiske situation var ustabil.
omsætningsstoppet var ophørt, og forretningen
var mere stabil end før virksomheds-
overdragelsen den 8. januar 1995.
arbejdspresset var endvidere øget, da det var i
højsæsonen. de prøvede samtidig at spare
mandskab, og hun kunne derfor ikke længere
                           - 9 -
forsvare, at han ikke fik løn for sit arbejde.
hun beregnede overarbejdsbe-talingen således,
at han fik løn for 3 timer ekstra dagligt samt
for nogle få lørdags-timer. hun syntes ikke, at
de havde råd til at yde 100 %
overarbejdsbetaling på timerne, hvorfor hun
beregnede 50 %. hun havde fået stikpiller fra
dean nielsen omkring betaling af overarbejde,
men da det var hende, der bestemte, havde hun
tidligere afvist ham. overarbejdsbetalingen
blev ikke drøftet med dean nielsen før
udbetalingen. hun havde måske nævnt det over
for ham, men hun havde ikke drøftet med ham,
hvor meget han skulle have udbetalt, eller
hvorledes hun beregnede det. det var i
forbindelse med overdragelsen af
driftsaktiviteterne til det norske selskab, at
overarbejdsbetalingen fandt sted.
konkursdekreterne over koncernens selskaber kom
som et lyn fra en klar himmel, da det var henry
nielsens transaktioner, der foranledi-gede
konkursen, idet han forsøgte at trække hele
virksomheden over i et andet regi, væk fra
nordmændenes købstilbud. det var ellers hendes
opfattelse, at alt foregik stille og stabilt i
marts måned, og at tingene kørte som det
plejede. hun kan ikke huske, hvorfor dean
nielsen blev indsat som bestyrelsesmedlem for
datavarehuset a/s og thygesen & andersen int.
a/s. han deltog ikke i ledelsen. hendes 3 børn,
dean, mark og louise havde altid haft
ejerandele i de aktie- og anpartsselskaber, som
hun ejede. da børnene var mellem 4 og 8 år, fik
de anparter i asx 1752 aps. hun er sikker på,
at de ejede ca. 15-20 % hver. i forbindelse
med, at der var tab på anparter-ne, forsøgte
                           - 10 -
hun på børnenes vegne, at få skat tilbage fra
frederiksberg kommune. angivelsen af
ejerforholdet for asx 1752 aps i byrettens dom
i straffesagen mod hende og dean nielsen er
derfor forkert.
bjørn petersen har forklaret, at han havde
erfaring som administrerende direktør i andre
selskaber, og da advokat skovlund bad ham om at
give en hjælpende hånd i cpu koncernen,
accepterede han det. han indtrådte i
bestyrelsen for datavarehuset aps, men det var
karen thygesen, der var direktør for selskabet.
hans opgave var at holde øje med de
dispositioner, selskabet foretog. han indtrådte
ligeledes i bestyrel-serne i de fire
driftsselskaber. der blev ikke afholdt
bestyrelsesmøder i perioden fra hans indtræden
til konkurstidspunktet. karen thygesen og henry
nielsen mente ikke, at han var deres
ønskeperson. han mødtes daglig med både karen
thygesen og hen-ry nielsen, hvorfor eventuelle
problemer kunne drøftes løbende. han havde
ingen kontakt med sønnerne dean og mark
nielsen. forældrene havde derimod kontakt med
sønnerne.
procedure:
anmelderen, dean nielsen, har til støtte for
sine påstande nærmere gjort gældende, at boet
allerede den 24. marts 1995 var bekendt med, at
der var foretaget hærværk på boets edb-system.
den 28. marts 1995 anmeldtes dean nielsen til
politiet, og boet var altså på dette tidspunkt
                                         - 11 -
af den sikre opfattelse, at hærværket var
udøvet af ham. imid-lertid blev
ansættelsesforholdet først ophævet den 8. april
1995. der var således gået tolv dage fra det
tidspunkt, hvor boet med sikkerhed var bekendt
med det ophævelsesberettigende forhold og til
ophævelsen af ansættelsesforholdet blev
foretaget, og boet har derved udvist
retsfortabende passivitet, hvorved hæveadgangen
er bortfaldet. der er ingen momenter i sagen,
der kunne betinge en udsættelse af ophævelsen,
hvorfor dean nielsen har krav på løn i
opsigelsesperioden. efter praksis skal der
hæves uden ugrundet ophold, jf. u 1987.810 h og
u 1985.101 h.
det gøres endvidere gældende, at der ikke i konkurslovens § 95, stk. 2,
er noget grundlag for at nægte lønprivilegium, uanset at forældrene
ejede selskaberne. dean nielsen havde ikke ejerandel i asx 1752
aps, uanset karen thygesens modstridende forklaring herom. i
straffesagen var ejerskabet genstand for bevisførelse, og i byrettens
dom blev det lagt til grund, at ægtefællerne karen thygesen og henry
nielsen ejede hver halvdelen af anparterne i asx 1752 aps. dean
nielsen havde derfor ingen økonomisk interesse i selskaberne, idet han
ikke hverken direkte eller indirekte ejede andele og i øvrigt ikke var
provisionslønnet. der foreligger derfor ikke sådanne særlige
omstændigheder, at lønprivilegium skal nægtes.
såfremt karen thygesens forklaring om
ejerforholdet i asx 1752 aps lægges til grund,
har dean nielsen kun en teoretisk økonomisk
interesse, idet han ikke vidste, at han havde
ejerandele i selskabet, hvorfor han ikke har
arbejdet for økonomisk vækst i koncernen. det
er således ikke tilstrækkeligt, at personen er
anpartshaver, der skal tillige foreligge
                           - 12 -
særlige omstændigheder, der bevirker, at
lønprivilegium nægtes.
at dean nielsen var medlem af bestyrelsen i
thygesen og andersen int. a/s og datavarehuset
a/s kan ikke begrunde en nægtelse af
lønprivilegium, idet der ikke blev indkaldt til
eller afholdt bestyrelsesmøder i foråret 1995.
efter dean nielsens forklaring, var han
almindelig lønmodtager, og drøftede ikke
ledelsens beslutninger, hvilket er blevet
bekræftet af bjørn petersen.
dean nielsen udførte i foråret 1995 et
betydeligt overarbejde. der var ingen skriftlig
aftale med thygesen og andersen int. a/s om
udbetaling af overarbejdsbetaling, men der var
heller ikke aftaler om, at overarbejdsbetaling
ikke skulle udbetales.
at karen thygesen ved udbetalingen er dømt for
overtrædelse af straffelovens § 283, stk. 1,
nr. 3, er ikke ensbetydende med, at
udbetalingen var materielt uberettiget.
uanset udbetalingen ikke var materielt
berettiget, kan boet ikke foretage modregning,
idet beløbet var fortjent. dean nielsen modtog
således beløbet i god tro, og grund-sætningen
om condictio indebiti medfører derfor, at boet
ikke kan foretage modreg-ning. det er den
almindelige godtros bedømmelse, der skal lægges
til grund. anven-delsesområdet for condictio
indebiti ændres ikke ved, at kravet gøres
gældende ved modregning.
                           - 13 -
såfremt boet kan antages at have ret til
modregning gøres det gældende, at boet har
fortabt denne modregningsadgang ved passivitet.
om det anmeldte krav på godtgørelse for udlæg
gøres det gældende, at ved de frem-lagte bilag
og den af dean nielsen afgivne forklaring må
anses for godtgjort, at han har et simpelt krav
i boet i det anmeldte omfang.
boet har til støtte for sine påstande nærmere
gjort gældende, at dean nielsen med rette blev
bortvist den 7. april 1995, og at boet ikke har
fortabt bortvisningsadgangen ved passivitet.
dean nielsen blev allerede den 23. marts 1995
opsagt og fritstillet. han har derfor ikke haft
en berettiget forventning om, at han skulle
fortsætte som arbejdskraft, hvorfor der ikke
overfor ham er et beskyttelseshensyn, hvor det
kan kræves af boet, at ophævelsen sker
øjeblikkeligt. når en medarbejder i en opsagt
stilling udøver hærværk mod sin arbejdsgivers
ejendom, er der tale om en så grov forseelse,
at opsigelsen den 7. april 1995 skal
fastholdes, jf. afgørelserne i u 1985.101 h, u
1995.744 h og 1970.184 h.
boet har endvidere gjort gældende, at det under
straffesagen er fastslået, at udbeta-lingen af
overarbejdsbetalingen var uberettiget, hvorfor
beløbet skal tilbagebetales, med mindre dean
nielsen var i god tro. karen thygesen har ved
en strafbar handling begunstigede sine sønner
på et tidspunkt, hvor konkursen var nært
forestående, og hun var klar over, at den
økonomiske situation var uholdbar. der forelå
                           - 14 -
ingen aftale mellem selskabet og dean nielsen
om overarbejdsbetaling. det fremgår af
forklaring afgivet af karen thygesen, at dean
nielsen havde anmodet om betaling af overar-
bejde, hvilket karen thygesen flere gange havde
afvist, men dog indvilliget i, såfremt
selskabernes økonomiske situation blev
forbedret. selskabernes økonomiske situation
var ikke forbedret, og dean nielsen var ikke i
god tro ved udbetalingen af overar-
bejdsbetalingen, da det må afvises, at
konkursen ”kom som et lyn fra en klar him-mel”.
grundsætningen om condictio indebiti retter sig
mod den situation, hvor beløbet er modtaget i
god tro, efter det er udbetalt ved en fejl. i
denne sag må der stilles ekstra-ordinære
skærpede krav til den gode tro, hvilket dean
nielsen ikke har løftet bevis-byrden for.
boet har ikke fortabt retten til modregning ved
passivitet, idet der grundlæggende er tale om
et konnekst krav.
dean nielsen var efter karen thygesens
forklaring anpartshaver i thygesen og andersen
int. a/s’s moderselskab asx 1752 aps, hvilket
ikke blev afvist af dean nielsen, idet denne
ikke kunne huske, om han ejede anparter eller
ej. der var ikke særlig bevisførelse om
ejerforholdet i asx 1752 under straffesagen.
det må derfor lægges til grund, at dean nielsen
var medejer. dean nielsen har da også
forklaret, at der var tale om en
familievirksomhed, hvor forældrene forventede,
at der blev ydet en stor indsats. det må derfor
                           - 15 -
lægges til grund, at der var en fælles
økonomisk interesse i selskabets vækst. disse
forhold bevirker, at dean nielsens
lønprivilegium må nægtes, og at kravet er et
simpelt krav i boet, jf. afgørelsen i u
2002.1753 h.
udlæggene er udokumenterede. dean nielsen har
ikke fremlagt underbilag, og det rejste simple
krav om godtgørelse herfor bestrides derfor.
rettens begrundelse og resultat:
det er ved østre landsrets dom af 2. april 2001
fastslået, at dean nielsen umiddel-bart efter
konkursens indtræden udøvede hærværk af
betydeligt omfang mod boets edb-systemer, og
boet var derfor berettiget til at bortvise ham.
dean nielsen var straks efter konkursdekrets
afsigelse, og forinden han udøvede hærværket,
opsagt og fritstillet. det tiltrædes på denne
baggrund, at dean nielsen ikke kunne have nogen
berettiget forventning om at kunne fortsætte
som ansat i virksomheden.
under de omstændigheder har boet ikke ved
passivitet fortabt retten til at bortvise dean
nielsen.
det lægges i overensstemmelse med østre
landsrets dom af 2. april 2001 til grund, at
overarbejdsbetalingen til dean nielsen i
foråret 1995 skete med urette. efter det
fremkomne om dean nielsens stilling og
tilknytning til ledelsen af thygesen og
                           - 16 -
andersen int. a/s kan det ikke antages, at dean
nielsen var i god tro ved mod-tagelsen af
overarbejdsbetalingen.
på denne baggrund har boet med rette i det af
dean nielsen rejste krav foretage mod-regning
med det uretmæssigt oppebårne beløb, ligesom
retten til modregning ikke er fortabt som følge
af condictio indebiti.
efter bevisførelsen, herunder navnlig den af
karen thygesen afgivne forklaring, læg-ges til
grund, at dean nielsen var medejer af
moderselskabet asx 1752 aps. det er endvidere
ubestridt, at dean nielsen var
bestyrelsesmedlem i thygesen og andersen int.
a/s, hvor den daglige ledelse blev varetaget af
hans mor, karen thygesen.
under de omstændigheder er der ikke grundlag
for at tillægge dean nielsens lønkrav
privilegium efter konkurslovens § 95 og da
parterne i øvrigt er enige om den beløbs-
mæssige opgørelse kan dean nielsens lønkrav
godkendes som simpelt krav efter konkurslovens
§ 97 med 33.334 kr.
det findes ved de fremlagte bilag og den af
dean nielsen afgivne forklaring godt-gjort, at
dean nielsen har haft udlæg i den anmeldte
størrelsesorden, hvorfor dette anmeldte krav
tages til følge.
med sagens omkostninger forholdes som nedenfor
bestemt, idet der herved er taget hensyn til,
at det i forbindelse med bobehandlingen er
                                - 17 -
oplyst, at der forventes dæk-ning til simple
krav efter konkurslovens § 97 på ikke over 50%.
            t h i   k e n d e s         f o r    r e t:
dean nielsens anmeldelse godkendes som simpelt krav efter
konkurslovens § 97 i thygesen og andersen int. a/s under
konkurs med 36.069 kr.
dean nielsen skal inden 14 dage efter denne doms
afsigelse betale 12.600 kr. til boet, thygesen og
andersen int. a/s under konkurs ved kurator, advokat finn
mejnertsen.
niels christian baark
                                (sign.)
                             ___ ___ ___
                  udskriftens rigtighed bekræftes
                  p.j.v. sø- og handelsretten, den
