- sba
                                        udskrift
                                            af
                       sø- & handelsrettens dombog
                                       ____________
                                          dom
afsagt mandag den 10. november 2014.
p-1-11
                                interessentskabet af 1. januar 2001
                                statsautoriseret revisionsvirksomhed
                                (advokat søren lundsgaard)
                                mod
                                1) ibm danmark aps
                                (advokat frank bøggild)
                                2) …
                                3) …
                                4) fortis lease danmark a/s
                                (advokat niels thestrup)
                                5) ...
                                6) …
                                7) fortis lease danmark a/s ændret fra
                                de lage landen finans danmark
                                (advokat niels thestrup)
                   -2-
       8) …
       9) …
       10) …
og
p-2-11
       henning børgesen (fri proces)
       (advokat mikkel mathias steinø e.o.)
       mod
       1) ibm danmark aps
       (advokat frank bøggild)
       2) …
       3) …
       4) fortis lease danmark a/s
       (advokat niels thestrup)
       5) ...
       6) …
       7) fortis lease danmark a/s ændret fra
       de lage landen finans danmark
       (advokat niels thestrup)
       8) ...
       9) …
       10) …
p-3-13
       interessentskabet af 1. januar 2001
       statsautoriseret revisionsvirksomhed
       (advokat søren lundsgaard)
                                                -3-
                                    mod
                                    fortis lease danmark a/s
                                    (advokat niels thestrup)
og
p-10-14
                                    interessentskabet af 1. januar 2001
                                    statsaut. revisionsvirksomhed
                                    (advokat søren lundsgaard)
                                    mod
                                    fortis lease danmark a/s
                                    (advokat niels thestrup)
indledning
disse sager angår sø- og handelsrettens prøvelse af en række krav, der er anmeldt i it fac-
tory a/s under konkurs (i det følgende benævnt it factory), jf. konkurslovens § 133. sagerne
er anlagt af henholdsvis interessentskabet af 1. januar 2001 statsautoriseret revisionsvirk-
somhed (i det følgende benævnt kpmg) og henning børgesen (fri proces) mod en række
kreditorer, der på flere fordringsprøvelsesmøder har fået godkendt deres krav af kurator.
kpmg har rejst et eventualkrav for det tilfælde, at konkursboet og skandinaviska enskilda
banken ab måtte få medhold i et erstatningssøgsmål anlagt ved østre landsret. henning
børgesen har først anmeldt et tilsvarende eventualkrav mod konkursboet efter hovedfor-
handlingens begyndelse den 3. november 2014. fordringerne er ikke prøvet i konkursboet.
der er i nærværende kompleks tale om fire sager, der er behandlet i forening med hinanden.
i sagerne p 1-11 og p 2-11 har de to sagsøgere endvidere hver anlagt sag mod ti fordringsha-
                                                -4-
vere. sagen mod sagsøgte 1 – ibm danmark aps (i det følgende benævnt ibm) og mod sag-
søgte 4 – fortis lease danmark a/s (i det følgende benævnt fortis) er udskilt som prøvesa-
ger. sagen mod sagsøgte 7, der oprindelig var anlagt mod de lage landen finans danmark,
er ændret, og angår nu tillige fortis, der har indfriet dennes krav og herefter er indtrådt som
sagsøgte 7. sagerne p 3-13 og p 10-14 vedrører en række yderligere krav, der er anmeldt af
fortis og godkendt af kurator i it factory, og som alene er bestridt af kpmg.
it factory blev taget under konkursbehandling den 1. december 2008 på grundlag af en
egenbegæring, og advokat bors frederiksen blev udpeget som kurator.
problemstillinger
sø- og handelsretten har i medfør af retsplejelovens § 337 ved hovedforhandlingens begyn-
delse opfordret parterne til at udtale sig om skifterettens kompetence.
denne del af sagen er derfor foreløbig begrænset til, om sø- og handelsrettens skifteret er
kompetent til at behandle indsigelser, der er rejst af sagsøgerne, og som er afledt af den i
østre landsret verserende erstatningssag.
påstande i hovedsagerne
kpmg har nedlagt følgende påstande:
1. over for ibm:
den af kurator som simpel fordring den 8. december 2010 godkendte del på 100.467.058,47
kr. af det af ibm i it factory under gældbog nr. 3 anmeldte krav afvises som fordring i it
factory.
påstanden nedlægges med subsidiær modifikation.
                                                 -5-
2. over for fortis:
sagen p 1-11:
a) det af kurator som simpel fordring den 8. december 2010 godkendte krav på 58.284.400 kr.
anmeldt af fortis i it factory under gældbog nr. 10, afvises som fordring i it factory,
og sideordnet hermed
b) den af kurator som simpel fordring den 8. december 2010 godkendte del på 18.562.271 kr.
af det af ibm i it factory under gældbog nr. 10, løbenr. 2, anmeldte krav afvises som for-
dring i it factory .
begge påstande nedlægges med subsidiær modifikation.
sagen p 3-11:
det af kurator som simpel fordring den 19. december 2012 godkendte krav på 24.799.937,54
kr. anmeldt af fortis i it factory under gældbog nr. 10, afvises som fordring i it factory.
påstanden nedlægges med subsidiær modifikation.
sagen p 10-14
det af kurator som simpel fordring den 27. marts 2014 godkendte krav på 12.245.700 kr. an-
meldt af fortis i it factory under gældbog nr. 10, afvises som fordring i it factory.
påstanden nedlægges med subsidiær modifikation.
3. over for ibm i p 1-11 og fortis i p 1-11, p 3-13 og p 10-14:
de sagsøgtes hævdede krav på negativ kontraktsinteresse afviser sø- og handelsretten at
behandle under disse sager.
henning børgesen har nedlagt følgende påstande:
                                               -6-
1. over for ibm:
den af kurator som simpel fordring den 8. december 2010 godkendte del på 100.467.058,47
kr. af det af ibm i it factory under gældbog nr. 3 anmeldte krav, afvises som fordring i it
factory.
2. over for fortis
a) det af kurator som simpel fordring den 8. december 2010 godkendte del på 58.284.400 kr.
anmeldt af fortis i it factory under gældbog nr. 10, løbenummer 1, afvises som fordring i it
factory,
og
b) den af kurator som simpel fordring den 8. december 2010 godkendte del på 18.562.271 kr.
af det af de lage landen finans danmark a/s under gældbog 10, løbenummer 2 anmeldte
og senere af fortis overtagne krav i it factory afvises som fordring i it factory.
ibm har nedlagt en principal påstand om afvisning, subsidiært frifindelse.
ibm har til støtte for afvisningspåstanden gjort gældende, at kurators godkendelse af en for-
dring kræver søgsmål mod konkursboet og ikke fordringsanmelderen.
fortis har påstået frifindelse
saglig kompetence
i relation til spørgsmålet om sø- og handelsrettens saglige kompetence er der nedlagt føl-
gende påstande:
kpmg og henning børgesen har begge udtalt sig imod, at sø- og handelsretten ex officio
afviser sagen. de har subsidiært påstået henvisning af sagen.
                                                  -7-
ibm og fortis har ikke afgivet en udtalelse under behandlingen af spørgsmålet, men har til-
kendegivet, at de forbeholder sig deres retsstilling under denne videre behandling.
sagens nærmere omstændigheder er følgende
den 1. oktober 2009 blev kpmg og henning børgesen stævnet af it factory under konkurs
og skandinaviska enskilda banken ved østre landsret med påstand om betaling af
920.718.458 kr. og 66.432.684 kr. af konkursboets stævning fremgår bl.a.:
      ”… kurator har i forbindelse med fordringsprøvelsen generelt opfordret de sagsøgte til at
      anfægte kurators indstillinger under fordringsprøvelsen, såfremt de sagsøgte ikke kan an-
      erkende de anmeldte krav, som de bliver indstillet til helt eller delvis godkendelse.
      kurator har endvidere – såfremt de pågældende indstillinger trods eventuel uenighed
      fastholdes af kurator under fordringsprøvelsen – opfordret de sagsøgte til at anlægge sag
      om fordringsprøvelsen, jf. herved konkurslovens § 133. …
      det bemærkes, at kurator i forbindelse med den videre fordringsprøvelse vil opfordre de
      sagsøgte til at anfægte kurators indstillinger under fordringsprøvelsen, såfremt de sag-
      søgte ikke kan anerkende de anmeldte krav, som de bliver indstillet til hel eller delvis god-
      kendelse.
      såfremt de pågældende indstillinger trods eventuel uenighed fastholdes af kurator under
      fordringsprøvelsen, opfordres de sagsøgte til at anlægge sag om fordringsprøvelsen, jf.
      herved konkurslovens § 133…”
ved brev af 12. marts 2010 anmeldte kpmg et eventualkrav i konkursboet. det hedder i bre-
vet bl.a.:
      ”… it factory a/s under konkurs – anmeldelse af krav
      i ovennævnte sag skal jeg på vegne af interessentskabet af 1. januar 2001, statsautorise-
      ret revisionsvirksomhed (kpmg), anmelde krav i it factory a/s under konkurs.
      krav anmeldes for så vidt angår enhver udgift påført kpmg i anledning af tab opstået
      som følge af de bedrageriske forhold i it factory a/s (nu under konkurs). anmeldelsen
      indbefatter de af it factory a/s under konkurs og skandinaviska enskilda banken a/s
      rejste erstatningskrav. søgsmålet er fra sebs side muligt et udtryk for, at en ikke-
      anmeldelsesberettiget kreditor gør krav gældende overfor kpmg på særskilt grundlag.
      anmeldelsen gælder også sådanne/tilsvarende krav.
                                                    -8-
      nævnte erstatningssag verserer … i østre landsret, hvor kpmg er mødt med krav fra
      it factory a/s og skandinavska enskilda bannken, danmark store 920.718.458 kr. og
      66.432.684 kr. begge med tillæg af sædvanlig procesrente fra sagens anlæg den 1. oktober
      2009 til betaling sker.
      til støtte for anmeldelsen af nærværende krav gøres gældende, at it factory a/s er den
      primært ansvarlige for de hævdede opståede tab. der henvises blandt andet til, at selska-
      bets direktør, bestyrelsesmedlem og væsentligste personlige interessent ved bedrageri af
      særlig grov beskaffenhed og dokumentfalsk af særlig grov karakter har iscenesat de af sag-
      søgerne i ovennævnte sag hævdede tab.
      for det tilfælde, at kpmg mod vor bestemte forventning måtte skulle udrede noget beløb
      i sagens anledning, er det vores standpunkt, at kpmg kan anmelde et hertil svarende be-
      løb i it factory a/s under konkurs. anmeldelsen sigter særligt til en situation, hvor der
      ved endelig dom måtte blive statueret en betalingsforpligtelse for kpmg med præmisser
      afspejlende, at kpmg ikke lykkedes med at afsløre de bedrageriske forhold i selskabet.
      kravet anmeldes for nuværende med et beløb stort kr. 987.151.142 med tillæg af proces-
      rente fra 1. oktober 2009 svarende til de af seb og konkursboet indtalte krav over for
      kpmg.
      der er tale om et eventualkrav, og dettes eksistens, relevans og bedømmelse må i sagens
      natur bero på den endelige dom i erstatningssagen…”
den 24. november 2010 sendte kurator et indstillingsbrev til ibm i forbindelse med et for-
dringsprøvelsesmøde den 8. december 2010. i brevet blev det anmeldte krav på 124.932.933
kr. indstillet til godkendelse som simpelt krav i boet med 100.467.058,47 kr. det fremgår bl.a.
af brevet:
      ”… såfremt de måtte ønske at protestere mod den afgivne indstilling, skal jeg opfordre
      dem til at meddele mig dette skriftligt inden det oven for anførte mødetidspunkt, alterna-
      tivt i forbindelse med det oven for anførte møde.
      såfremt de ikke senest i forbindelse med det oven for anførte møde protesterer mod den
      afgivne indstilling, er fordringen endeligt prøvet i overensstemmelse med det oven for an-
      førte, jf. konkurslovens § 132.
      såfremt de måtte ønske at protestere mod den afgivne indstilling, og såfremt de i øvrigt
      opfylder den ovenfor beskrevne fremgangsmåde, skal jeg for god ordens skyld gøre dem
      opmærksom på, at det, jf. konkurslovens § 133, påhviler dem inden 4 uger at regne fra
      den 8. december 2010 at anlægge sag ved skifteretten, jf. konkurslovens § 133, stk. 1, idet
      konkursboets indstilling i modsat fald er endelig.
                                                        -9-
        nærværende skrivelse er for god ordens skyld fremsendt dels ved anbefalet brev og dels
        pr. mail, ligesom skrivelsen tillige er fremsendt i kopi til interessentskabet af 1. januar
        2001, statsautoriseret revisionsvirksomhed, der af kurator er opfordret til at varetage si-
        ne interesser i forbindelse med fordringsprøvelsen…”
ved brev af 7. december 2010 til kurator fremkom kpmg med indsigelse mod kurators ind-
stillingsskrivelse. det fremgår bl.a. af brevet:
        ”... vi skal hermed på vegne interessentskabet af 1. januar 2001 statsautoriseret revisi-
        onsvirksomhed (kpmg) fremsætte indsigelse mod kurators indstillinger vedrørende ibm
        … fortis ...
        vi er ikke enige i kurators vurderinger og anser det tilvejebragte oplysningsgrundlag for
        utilstrækkeligt. …”
ved brev af 7. december 2010 til kurator fremkom henning børgesen ligeledes med indsigel-
se mod kurators indstillingsskrivelse. det fremgår bl.a. af brevet:
        ”… jeg anerkender modtagelsen af deres brev af den 24. november 2010 bilagt indstil-
        lingsliste for fordringsprøvelsen af i alt 14 leasingkreditorer (ovennævnte gældbogsnum-
        re) i konkursboet for it factory a/s samt kopier af de enkelte breve til leasingkreditorer-
        ne. …
        for god ordens skyld skal jeg gøre dem opmærksom på, at jeg på min klients vegne be-
        strider boets anbringender og konklusioner anført i relation til de enkelte leasingkredito-
        rer. boets indstilling sker for boets egen risiko og har ingen præjudice i relation til min
        klient i forhold til den retssag, der er anlagt af boet overfor min klient…”
på fordringsprøvelsesmødet den 8. december 2010 var foruden kurator tillige kpmg og for-
tis til stede.
der har efterfølgende været afholdt en række yderligere fordringsprøvelsesmøder hos kura-
tor bl.a. i december 2012 og marts 2014. hverken ibm, fortis eller andre kreditorer har ind-
bragt kurators prøvelse af kravene for skifteretten.
efter at sø- og handelsretten ved hovedforhandlingens begyndelse havde rejst spørgsmålet
om rettens kompetence, anmeldte henning børgesen ved e-mail af 4. november 2014 til ku-
                                                   - 10 -
rator et eventualkrav i konkursboet. anmeldelsen er i det væsentlige identisk med kpmgs
anmeldelse fra den 12. marts 2010.
sagsøgerne har under hovedforhandlingen bekræftet, at de ikke har gjort modregning gæl-
dende i forbindelse med den anlagte erstatningssag for østre landsret. de har endvidere op-
lyst, at deres eventualkrav alene vil blive fastholdt over for konkursboet, hvis de dømmes til
at betale erstatning.
parternes synspunkter
kpmg har i et processkrift af 5. november 2014 henvist til lovgivning, lovforarbejder og lit-
teratur og har herefter bl.a. anført følgende:
       ”… af relevant retspraksis foreligger, så vidt ses, alene sø- og handelsrettens skifteafde-
       lings dom af 21. september 2007, …
       det fremgår af dommen, at kurator i en håndboldsklub under konkurs havde anlagt sag
       mod klubbens tidligere bestyrelse med krav om erstatning på ca. kr. 850.000 begrundet i
       bestyrelsens ledelsesansvar. i konkursboet havde lønmodtagernes garantifond anmeldt et
       krav på ca. kr. 694.000, som kurator havde indstillet til godkendelse. et af bestyrelsens
       medlemmer anfægtede kurators indstilling, som alene kunne godkendes for så vidt angår
       et beløb på ca. kr. 422.000, og det pågældende bestyrelsesmedlem anlagde sag ved sø- og
       handelsrettens skifteafdeling mod lønmodtagernes garantifond med påstand om, at fon-
       den skulle tilpligtes at anerkende, at lg’s i konkursboet anmeldte krav alene kunne god-
       kendes med de nævnte ca. kr. 422.000. under sagen nedlagde lønmodtagernes garanti-
       fond en principal påstand om afvisning, der blev udskudt til særskilt afgørelse.
       lønmodtagernes garantifond begrundende afvisningspåstanden med, at bestyrelsesmed-
       lemmet ikke var kreditor i konkursboet, subsidiært blev anført, at bestyrelsesmedlemmet
       savnede retlig interesse, og at bestyrelsesmedlemmet under erstatningssagen kunne gøre
       de indsigelser gældende, som bestyrelsesmedlemmet gjorde gældende som anbringender
       overfor lønmodtagernes garantifond.
       i dommens præmisser har skifteretten udtalt følgende:
              ”forud for lovændringerne i konkursloven i 1996 fremgik det af den dagæl-
              dende konkurslovs § 133, stk. 1, omkring fordringsprøvelsen, at hvis der ikke
              fremsættes indsigelser mod indstillingen, var denne endelig godkendt. det
              hedder i bet. 606/1971 s. 219 om denne bestemmelse (udkastets § 128) bl.a.:
                                                - 11 -
            ”… har hverken, skyldneren eller fordringshavernes rejst nogen ind-
            sigelser mod en anmeldt fordring eller taget forbehold, kan der efter
            skiftesamlingen ikke mere rejses nogen indsigelse mod fordringen. …”
i forbindelse med lovændringerne i 1996 blev fordringsprøvelsen i et vist omfang overladt
til kurator, men såfremt der fremsættes og opretholdes en indsigelse mod kurators indstil-
ling, må den, der ikke kan anerkende indstillingen, anlægge sag ved skifteretten, jf. § 133,
stk. 1. det hedder om denne bestemmelse bet. 1273/1994 s. 66 f bl.a.:
        ”… den pågældende bestemmelse udtaler sig ikke om, hvem det påhviler at
        tage initiativ til indbringelse af en tvist for skifteretten i de tilfælde, hvor tvi-
        sten ikke består mellem boet og anmelderen, men indsigelsen fremsættes af
        en anden fordringshaver i boet. … ved udkastet præciseres, det, at initiativet
        til at indbringe en tvist for skifteretten, påhviler den, der ikke vil acceptere
        kurators endelige indstilling. …”
det er således forudsat i forarbejderne til bestemmelsen, at initiativet til indbringelse af
tvister for skifteretten, normalt kommer fra kurator, skyldneren eller fordringshaverne,
hvilket hænger naturligt sammen med, at det er denne kreds, der har en retlig interesse i
fordringsprøvelsen.
da sagsøgeren ikke tilhører denne kreds, og da der i det foreliggende tilfælde heller ikke i
øvrigt er grundlag for at tillægge denne en søgsmålsinteresse, finder skifteretten, at sagen
bør afvises. …”
kpmg’s kreditorstatus
det gøres gældende, at kpmg er kreditor i it factory a/s’ konkursbo i overensstemmel-
se med indholdet af kpmg’s oven omtalte anmeldelsesskrivelse af 12. marts 2010 … det
bemærkes herved, at det ikke fratager kpmg kreditorstatus, at det i konkursboet anmeld-
te krav er et eventualkrav, der er betinget af, at boet på sin side helt eller delvist opnår
medhold i sin påstand overfor kpmg.
endvidere bemærkes, at kpmg’s anmeldte krav ikke er prøvet af kurator. det følger af
konkurslovens ordning, at skifteretten ikke er kompetent til at foretage nogen prøvelse af
eventualkravet, så længe kurator på sin side ikke har forholdt sig til det anmeldte krav.
konkurslovens § 133 efterlader ingen tvivl om, at fordringshavere i et konkursbo omfattes
af konkurslovens § 133.
kpmg’s retlige interesse i øvrigt
det gøres … gældende, at søgsmålsret i henhold til konkurslovens § 133 har den, der har
en individuel, væsentlig interesse i at anlægge sag.
                                               - 12 -
det gøres gældende, at kpmg, der af it factory a/s’ konkursbo er sagsøgt til betaling af
underbalancen, selvsagt har en væsentlig interesse i at kunne opnå skifterettens prøvelse
af de i konkursboet anmeldte og af kurator godkendte krav, eftersom konkursboets erstat-
ningskrav modsvarer disse krav.
det gøres endvidere gældende, at forarbejderne til konkurslovens § 133 må og skal læses
således, at ikke alene fordringshaverne i et konkursbo og skyldneren kan fremsætte indsi-
gelse og kræve skifterettens prøvelse af anmeldte krav, som kurator har godkendt.
i bemærkningerne til lovforslagets § 128, stk. 3 indeholdt i betænkning 606/1971 er bl.a.
udtalt …:
       ”fremsætter skyldneren eller en fordringshaver en indsigelse, men fastholdes
       den ikke, er dom heller ikke nødvendig, og det samme gælder naturligvis,
       hvis kurator på mødet frafalder en indstilling om forkastelse af en fordring,
       og ingen anden tager bestridelsen af fordringens rigtighed op.” (min under-
       stregning).
”ingen anden” må semantisk nødvendigvis referere til andre end skyldneren eller en for-
dringshaver. henvisningen kan i øvrigt kun forstås som sigtende til andre end skyldne-
ren og fordringshavere, der (ligeledes) måtte have en retlig interesse i relation til kurators
indstilling. denne opfattelse er i harmoni med, hvad der sædvanligvis gælder inden for
retsplejelovens område, hvor enhver, der har en retlig interesse vedrørende en nærmere
bestemt forhold, har søgsmåls-/indsigelseskompetence.
i sø- og handelsrettens dom af 21. september 2007 er som ovenfor nævnt i præmisserne
anført … at det om bestemmelsen i konkurslovens § 133 i betænkning nr. 1273/1994 bl.a.
hedder:
       ”… den pågældende bestemmelse udtaler sig ikke om, hvem det påhviler at
       tage initiativ til indbringelse af en tvist for skifteretten i de tilfælde, hvor tvi-
       sten ikke består mellem boet og anmelderen, men indsigelsen fremsættes af
       en anden fordringshaver i boet…”
citatet i præmisserne er ikke korrekt, idet der i betænkningen står ”den gældende be-
stemmelse…”, hvorved der udtrykkeligt er henvist til bestemmelsen i den dagældende §
133, stk. 1 i konkursloven.
i dommens præmisser er som nævnt videre udtalt …, at
       ”det er således forudsat i forarbejderne til bestemmelsen, at initiativet til
       indbringelse af tvister for skifteretten, normalt kommer fra kurator, skyldne-
       ren, fordringshaverne…”
det er givetvis korrekt, at det normale er – forstået som det oftest forekomne – at indbrin-
gelser af tvister for skifteretten sker på initiativ af skyldneren eller fordringshaverne.
                                                    - 13 -
    konstateringen heraf begrunder imidlertid ikke at alle andre end de nævnte er udelukket
    fra at anfægte kurators indstilling. det afvises i øvrigt, at kurator i noget tilfælde kan ta-
    ge initiativ i medfør af konkurslovens § 133 med hensyn til indbringelse af en tvist for
    skifteretten vedrørende et af kurator godkendt anmeldt krav.
    i sø- og handelsrettens skifteafdelings dom … er som tidligere nævnt slutteligt anført,
           ”da sagsøgeren ikke repræsenterer denne kreds (dvs. kurator, skyldneren og
           fordringshaverne) og da der i det foreliggende tilfælde heller ikke i øvrigt er
           grundlag for at tillægge denne en søgsmålsinteresse, finder skifteretten, at
           sagen bør afvises.”
    det fremgår ikke entydigt, hvad skifteretten herved har tillagt særligt betydning, men det
    må formodes, at det er tillagt afgørende betydning, at lønmodtagernes garantifond havde
    tilkendegivet, at fonden i relation til konkursboet ville respektere den afgørelse angående
    fondens krav, som der i erstatningssagen måtte blive tilkendegivet. det må på denne bag-
    grund formentlig antages, at skifteretten efter en konkret vurdering har fundet, at det på-
    gældende bestyrelsesmedlem ikke havde fornøden retlig interesse.
    ”intensiteten” af ex officio-prøvelsen
    sø- og handelsrettens skifteafdeling bør udvise tilbageholdenhed med af egen drift at prø-
    ve forhold, hvorom der ikke er tvist mellem parterne.
    i relation til ex officio-bedømmelse må der tages udgangspunkt i, at to store internationa-
    le virksomheder, bistået af advokater, netop ikke har gjort synspunktet gældende. …
    parterne - og østre landsret - har med føje forudsat, at sø-
    og handelsrettens skifteafdeling ikke fandt anledning til
    ex officio afvisning
    … der henvises herved også til de hensyn, som ligger bag retsplejelovens § 232, stk. 2, 2.
    punktum.
    afslutningsvist kan vi tilslutte os det på vegne henning børgesen anførte. …”
henning børgesen har i et processkrift af 4. november 2014 bl.a. anført følgende:
    ”… sagsøgerens synspunkt om at fremme sagen støttes på, at skifteretten efter konkurs-
    lovens §§ 133, stk. 1 jf. § 242, stk. 1 er tillagt kompetence til at prøve en fordring i et
    konkursbo under forudsætning af, at kurator har indstillet fordringen til godkendelse, og
    at den, der ikke kan anerkende indstillingen, har anlagt sag ved skifteretten inden for 4
    uger.
                                                - 14 -
sagsøgerens forståelse af konkurslovens § 133 har støtte i (a) bestemmelsens ordlyd, (b)
bestemmelsens forarbejder, (c) retspraksis om bestemmelsen og (d) den juridiske littera-
turs behandling af bestemmelsen.
efter konkurslovens § 133 kan ”den, der ikke kan anerkende indstillingen, anlægge sag
ved skifteretten”. bestemmelsen benytter ordet ”den” ved beskrivelsen af, hvem der kan
anlægge retssag ved skifteretten. dette må opfattes som en generel henvisning til de per-
soner, som har retlig interesse. konkurslovens § 133 indeholder således ingen særlige be-
grænsninger i søgsmålskompetencen, ligesom bestemmelsen ikke tildeler eksklusiv søgs-
målskompetence til én eller flere aktører.
det bemærkes i tilknytning hertil, at konkursloven i visse tilfælde eksplicit angiver de
personer, som kan anlægge sag ved skifteretten som led i konkursbehandlingen. konkurs-
lovens § 137, der giver hjemmel til at anlægge retssag ved skifteretten om konkursboets
fordringer mod tredjemand, tildeler søgsmålskompetence til kreditorerne: …
dette står i kontrast til konkurslovens § 133, der har en neutral ordlyd og dermed rum-
mer mulighed for søgsmål fra enhver, der måtte have retlig interesse.
om forarbejderne skal det bemærkes, at der aldrig i konkursloven har været indføjet per-
sonbegrænsninger i, hvem der kan indlede søgsmål om fordringer ved skifteretten. den
første konkurslov af 1872 anviser ikke, hvem der kan anlægge sag. noget tilsvarende kan
siges om konkursloven af 1977, som erstattede den første lov. forarbejderne til de tidlige-
re udgaver af nugældende § 133 gør heller ingen begrænsninger i kredsen af søgsmålsbe-
rettigede.
i retspraksis findes der ét trykt eksempel på, at sø- og handelsrettens skifteret har aner-
kendt, at kreditorstatus ikke er en betingelse for at kunne anlægge sag efter konkurslovens
§ 133. det drejer sig om sø- og handelsrettens dom af 21. september 2007 i sag p-6-07,
hvis præmisser er sålydende:
      ”det er således forudsat i forarbejderne til bestemmelsen, at initiativet til indbringel-
      se af tvister for skifteretten, normalt kommer fra kurator, skyldneren eller fordrings-
      haverne, hvilket hænger naturligt sammen med, at det er denne kreds, der har en ret-
      lig interesse i fordringsprøvelsen.
          da sagsøgeren ikke tilhører denne kreds, og da der i det foreliggende tilfælde hel-
      ler ikke i øvrigt er grundlag for at tillægge denne en søgsmålsinteresse, finder skifte-
      retten, at sagen bør afvises” (understregning tilføjet)
de fremhævede passager underbygger, at sagsøgeren har søgsmålskompetence efter kon-
kurslovens § 133, såfremt han kan demonstrere en retlig interesse i søgsmålet.
dette støttes af litteraturen på området, jf. navnlig følgende citat fra torben kuld hansen
m.fl., insolvensprocesret, 2. udgave, karnov group danmark, 2012, side 258:
                                                - 15 -
      ”i langt de fleste tilfælde anlægges en sag af den fordringshaver, der har anmeldt et
      krav i boet, som kurator har afvist helt eller delvist. det fremgår dog ikke udtrykke-
      ligt af konkursloven, om også andre kan anlægge sag herom, idet det i § 133, stk. 1,
      blot er angivet, at initiativet påhviler den, der ikke kan anerkende indstillingen.
      søgsmålsretten må derfor bero på, om den gældende har en individuel, væsentlig in-
      teresse i at anlægge sag.” (understregning tilføjet)
som eksempler på, hvem der kan have interesse i et søgsmål efter konkurslovens § 133,
nævner forfatterne boets kreditorer og skyldneren. forfatterne åbner herefter op for, at og-
så andre med en aktuel interesse kan være søgsmålsberettigede, og fremfører følgende ek-
sempel:
      ”en kautionist, der endnu ikke har indfriet forpligtelsen, må således have den for-
      nødne interesse, når det blot er nogenlunde sandsynligt, at han vil blive afkrævet be-
      løbet.”
på denne baggrund er det sagsøgerens synspunkt, at konkurslovens § 133 skal forstås så-
ledes, at bestemmelsen giver hjemmel til søgsmål fra enhver, der har retlig interesse i at få
prøvet den pågældende fordring ved domstolene. om nærværende sags merit kan det i
øvrigt tilføjes, at det er en i sin natur sædvanlig domstolsprøvelse i konkursprocessen.
henning børgesen har retlig interesse i søgsmålet
sagsøgeren er søgsmålsberettiget, da han har en konkret, aktuel og væsentlig interesse i at
få skifterettens påkendelse af, om leasingkreditorernes fordringer mod it factory a/s un-
der konkurs kan anerkendes i konkursboet.
henning børgesen er som nævnt ovenfor, tillige med kpmg, sagsøgt af it factory a/s
under konkurs i en erstatningssag. under erstatningssagen påstår konkursboet revisor og
bestyrelsen dømt til at betale erstatning for de tab, der er lidt i it factory a/s.
langt hovedparten af underbalancen i konkursboet for it factory a/s vedrører forpligtel-
ser i henhold til leasingkontrakter indgået med selskabet, herunder leasingaftalerne ind-
gået med de sagsøgte.
da konkursboet søger erstatning hos kpmg og bestyrelsen for it factory a/s for selska-
bets tab ved indgåelse af leasingaftaler, har kpmg og sagsøgeren en interesse i at få skif-
terettens vurdering af, hvorvidt leasingaftalerne indgået med de sagsøgte er bindende for
it factory a/s.
skifteretten kan færdigbehandle sagen, da kompetencespørgsmålet først kommer
til afgørelse under hovedforhandlingen
hvis sø- og handelsrettens skifteret ikke finder, at der er hjemmel i konkurslovens § 133,
stk. 1, jf. § 242, stk. 1, til at behandle sagen, skal retten alligevel fortsætte behandlingen af
sagen på dette fremskredne stade, jf. retsplejelovens § 232, stk. 2, 2. pkt. bestemmelsen
                                              - 16 -
finder anvendelse for skifteretten, jf. konkurslovens § 243 eller som en analogi.
det fremgår direkte af bestemmelsen i retsplejelovens § 232, stk. 2, at kompetencespørgs-
mål, der først kommer til afgørelse under sagen, ikke nødvendigvis skal føre til afvisning
eller henvisning. i retspraksis har højesteret fortolket dette således, at bestemmelsen skal
bringes i anvendelse i tilfælde, hvor kompetencespørgsmål først opstår efter forberedelsens
afslutning, jf. ufr 1983.1026h og ufr 2003.664/3h. dette må gælde med meget stor
styrke i dette sagskompleks henset til, at det har taget næsten 4 år at få afsluttet skrift-
vekslingen samt udvalgt og berammet to prøvesager.
alle de mange involverede parter i denne sag synes at have lagt til grund, at sagen kan
behandles af skifteretten. parterne har indrettet sig på dette, og det vil medføre store om-
kostninger og betydelig forsinkelse af fordringsprøvelsessagerne og erstatningssagen, så-
fremt skifteretten ikke fremmer sagen.
det må tillægges vægt, at kpmg og henning børgesen af kurator under fordringsprø-
velsen blev opfordret til at varetage deres interesser ved at anlægge sag ved skifteretten, jf.
konkurslovens § 133. som konsekvens heraf har kpmg (i sagerne p-1-11, p-3-13 og p-
10-14) og henning børgesen (i sag p-2-11) indgivet stævning til skifteretten.
sagerne har verseret ved skifteretten i snart fire år. under sagernes behandling er kpmg
og henning børgesen ikke blevet mødt med en indsigelse fra de sagsøgte om manglende
søgsmålsberettigelse. dette på trods af, at de sagsøgte har påstået afvisning med henvis-
ning til, at de sagsøgte ikke er rette sagsøgte efter konkurslovens § 133. der har således
blandt de deltagende advokater, kurator og skifteretten været fokus på konkurslovens §
133, men ingen af de involverede parter har tidligere gjort gældende, at sagen skal afvises
grundet manglende kompetence.
under sagernes behandling har der været adskillige kæremål til østre landsret om for-
malitetsspørgsmål, herunder opsplitning af sagerne samt udvælgelse af prøvesager, hen-
visning til østre landsret og edition. det må fremhæves, at østre landsret har haft lej-
lighed til at udtale sig om, hvor sagerne mest hensigtsmæssigt skulle versere, jf. retspleje-
lovens § 254, stk. 2. i denne forbindelse har østre landsret tilkendegivet, at landsretten
ikke har indvendinger imod, at hovedforhandlingen i erstatningssagen udskydes indtil
fordringsprøvelsessagerne er afsluttet (eventuelt i to instanser). landsretten har også ud-
talt, at fordringsprøvelsessagerne behandles bedst ved skifteretten grundet den særlige
indsigt i konkurssager og fordringsprøvelse, som skifteretten besidder. i overensstemmelse
hermed har erstatningssagen i al væsentlighed været sat i bero siden 2011. det er vanske-
ligt at forene dette med, at sagen på dette meget fremskredne stade afvises eller henvises.
henvisning til rette domstol
hvis sø- og handelsretten endeligt finder, at retten ikke er kompetent, og at retten ikke er
indstillet på at fortsætte behandlingen af sagen, er det sagsøgerens synspunkt, at retten
ikke kan afvise sagen, men at sagen i givet må henvises til rette værneting, jf. retsplejelo-
                                                      - 17 -
       vens § 232, stk. 1, jf. konkurslovens § 243 eller som en analogi.
       sø- og handelsretten er en almindelig domstol, jf. retsplejelovens § 1, og skifteforvaltnin-
       gen henhører ligeledes til den egentlige retspleje, jf. retsplejelovens § 11, stk. 2. dermed
       giver retsplejelovens § 232 hjemmel til henvisning af sagen til andet (og efter sø- og
       handelsrettens opfattelse) rette værneting.
       det vil i givet fald næppe være relevant, at henvise sagen til behandling for østre lands-
       ret, der har udtalt sig imod dette ved tidligere lejlighed.
       bevisførelse
       … der henvises i øvrigt til synspunkter anført af kpmg under de med nærværende sag
       sambehandlede sager. henning børgesen tilslutter sig kpmg’s synspunkter. …”
sø- og handelsretten skal udtale:
det følger af konkurslovens § 133, at hvis der fremsættes og opretholdes en indsigelse mod
kurators indstilling, må den, der ikke kan anerkende indstillingen, anlægge sag ved skifteret-
ten. bestemmelsen er indsat i konkurslovens kapitel 16, der omhandler prøvelse af fordrin-
ger og krav, og angår den processuelle fremgangsmåde i relation til fordelingen af boets ak-
tiver mellem fordringshaverne.
det fremgår ikke af bestemmelsens ordlyd, hvem der kan rejse indsigelser over for kurators
indstilling. bestemmelsen fik sin nuværende ordlyd i forbindelse vedtagelsen af lov nr. 382
af 22. maj 1996, hvorved lovforslag nr. 79 af 22. november 1995 blev gennemført. det hedder
i bemærkningerne til dette lovforslag s. 17-18 bl.a.:
       ”… den gældende bestemmelse udtaler sig ikke om, hvem det påhviler at tage initiativ til
       indbringelse af en tvist for skifteretten i tilfælde, hvor tvisten ikke består mellem boet og
       anmelderen, men hvor en indsigelse mod en anmeldt fordring fremsættes af en anden for-
       dringshaver i boet. …
       bestemmelsen præciserer, at initiativet til at indbringe en tvist for skifteretten påhviler
       den, der ikke vil følge kurators indstilling …”
                                                     - 18 -
lovændringen byggede på betænkning nr. 1273/1994 om rationalisering og modernisering
af konkursbehandlingen, der side 66-67 i det væsentlige indeholder de samme bemærknin-
ger.
forarbejderne beskriver således procesformen, og hvem der skal tage initiativ til at indbringe
en tvist for skifteretten, hvorimod kredsen ikke er udtrykkelig afgrænset. det er dog i moti-
verne forudsat, at der er tale om ”en anden fordringshaver i boet”.
det er ligeledes i teorien antaget, at kredsen omfatter skyldneren og boets øvrige kreditorer,1
dog således at kredsen kan udvides med en sagsøger, der har en aktuel og individuel, væ-
sentlig interesse i at anlægge sagen.2
civile tvister henhører under de almindelige domstole, medmindre der er gjort særskilt und-
tagelse herfor. dette gælder bl.a. prøvelse af fordringer i et konkursbo, der kan indbringes
for skifteretten, jf. konkurslovens § 133, idet det da samtidig påses, at boets aktiver fordeles i
overensstemmelse med konkursordnen i forhold til de enkelte fordringshavere. da kapitel 16
udelukkende angår forholdet mellem skyldneren og de enkelte fordringshavere, og da kura-
tors indstilling alene har bindende virkning i forhold til disse, finder sø- og handelsretten, at
bestemmelsen må fortolkes i lyset heraf, og at der derfor i overensstemmelse med almindeli-
ge fortolkningsprincipper kun i meget begrænset omfang er grundlag for at fortolke kredsen
i § 133 udvidende.
sagsøgernes krav er nu i begge tilfælde anmeldt som eventualkrav i konkursboet, men er ik-
ke gjort gældende som modkrav i erstatningssagen ved østre landsret. sagsøgerne har an-
ført, at de anmeldte eventualkrav alene vil blive fastholdt i tilfælde af, at de måtte ifalde an-
svar i erstatningssagen.
skifteretten finder, at sagsøgernes krav, der er uden enhver aktualitet i konkursboet, og hvis
eksistens tilmed er helt fjern og uvis, ikke kan begrunde en søgsmålskompetence i relation til
1
  der henvises f.eks. til konkursloven med kommentarer, 12. udgave s. 828.
2
  se hertil torben kuld hansen/lars lindencrone petersen: insolvensprocesret, 3. udgave s. 276.
                                                  - 19 -
fordringsprøvelsen. det bemærkes, at den omstændighed, at et eventualkrav først aktualise-
res efter at indsigelsesfristen over for de af kurator godkendte krav er udløbet, findes at være
uden betydning i det foreliggende tilfælde, hvor sagsøgerne ikke er afskåret fra at gøre mod-
regning gældende over for konkursboet i den anlagte erstatningssag, jf. konkurslovens § 42,
stk. 1. sagsøgerne vil da tilmed være bedre stillet end dividendetagende kreditorer i boet. en
anmeldelse af et eventualkrav fra sagsøgerne kan heller ikke ske med det formål at skabe
kompetence for sø- og handelsretten, idet denne ikke er undergivet parternes rådighed.
denne tvist angår reelt opgørelsen af selve tabet i den ved østre landsret verserende erstat-
ningssag mellem konkursboet og de to sagsøgere i egenskab af potentielle skadevoldere. in-
gen fordringshavere har derimod rejst indsigelse mod kurators indstilling, og de to sagsøge-
re har ingen aktuel interesse i, hvorledes konkursboets midler fordeles. skifteretten anser
derfor fordringerne fra de sagsøgte for endelig anerkendt af kurator, jf. konkurslovens § 132,
stk. 1, og skifteretten er herefter afskåret fra at prøve kravene.
det bemærkes i denne forbindelse, at hverken kpmg eller henning børgesen under østre
landsrettens prøvelse af, hvilke tab sagsøgerne måtte have påført boet, vil være bundet af
kurators godkendelse af kravene, når de ikke kan tillægges partsstatus efter konkurslovens §
133.
den omstændighed, at sagsøgerne har en interesse i søgsmålet i relation til den mulige opgø-
relse af tabet i erstatningssagen, findes heller ikke at kunne føre til et andet resultat. fastlæg-
gelsen af fordringernes antal og størrelse i konkursboet er principielt uden retskraft for sag-
søgerne, da anmeldelserne i boet alene angår forholdet mellem konkursboet og anmelderne,
ligesom sagsøgerne som ovenfor anført er uden interesse i, hvorledes boets aktiver fordeles.
denne retsopfattelse synes også at være lagt til grund i henning børgesens brev af 7. decem-
ber 2010, hvori han anfører, at ”boets indstilling sker for boets egen risiko og har ingen præ-
judice i relation til min klient i forhold til den retssag, der er anlagt af boet overfor min kli-
ent.” også ibms anmeldelse af eventualkravet synes at hvile på en forudsætning om, at
østre landsret er frit stillet ved den endelige bedømmelse af erstatningssagen. fastlæggel-
sen af et muligt tab må endelig anses for en naturlig og nødvendig del af den for østre
                                                 - 20 -
landsret verserende erstatningssag, som både omfatter en vurdering af ansvarsgrundlaget,
spørgsmålet om årsagssammenhæng og adækvans og endelig fastlæggelsen af størrelsen af
et eventuelt tab.
den omstændighed, at sagsøgerne ved at gøre sig til part i en fordringsprøvelsessag for der-
igennem at skabe den fornødne retskraft, findes ligeledes at være uden betydning, idet skif-
terettens saglige kompetence fastlægges på grundlag af objektive kriterier og derfor ikke er
undergivet hverken kurators eller parternes bestemmelse hverken ved en udtrykkelig eller
stiltiende procesaftale herom.
sø- og handelsretten finder på den baggrund, at sagsøgerne ikke har en aktuel og relevant
interesse i nærværende søgsmål. dette gælder ikke mindst i forhold til henning børgesen,
der først har rejst krav over for konkursboet, efter at spørgsmålet om kompetence er rejst,
men også i forhold til kpmg, der alene har et muligt (eventual)krav over for boet.
der ses dernæst ikke i de af østre landsret trufne afgørelser at foreligge en stillingtagen til
sø- og handelsrettens skifterets kompetence.
sø- og handelsretten finder heller ikke grundlag for i medfør af retsplejelovens § 232, stk. 2,
2. pkt. at færdigbehandle sagen, idet denne som nævnt overfor reelt har karakter af en opgø-
relse af tabet i forbindelse med den verserende erstatningssag for østre landsret, og hvor-
under sagsøgerne vil få afgjort selv samme spørgsmål. det bemærkes, at sø- og handelsret-
ten ikke vil kunne forholde sig til de nedlagte påstande og fremsatte anbringender uden at
komme til at skulle tage stilling til såvel bestyrelsens som revisionens adfærd og dermed hele
ansvarsgrundlaget i den ved østre landsret verserende sag. hertil kommer, at spørgsmålet
om, hvorledes boets aktiver skal fordeles mellem kreditorerne i forhold til sagsøgerne end-
videre er af en sådan uvis, fjern og helt teoretisk karakter, at skifteretten finder, at der er en
til vished grænsende sandsynlighed for, at fordringsprøvelsen i forhold til sagsøgerne må
anses for åbenbart overflødig og savner enhver relevans, hvorfor der heller ikke som følge
heraf er grundlag for at admittere sagen. endelig beror det udelukkende på sagsøgernes for-
                                               - 21 -
hold, at oplysningerne i relation til kompetencespørgsmålet først er kommet frem ved ho-
vedforhandlingens begyndelse. se til det anførte tillige u 1983.1026 h.
herefter, og da der ikke er grundlag for at henvise sagen, afvises denne.
da sagerne er anlagt på foranledning af kurator, og da spørgsmålet om skifterettens saglige
kompetence hidtil ikke har givet anledning til indsigelser fra de sagsøgte, men er rejst på sø-
og handelsrettens foranledning ved hovedforhandlingens begyndelse, og efter at der var til-
vejebragt nærmere oplysninger om sagsøgernes status, forholdes der med hensyn til om-
kostningerne som nedenfor bestemt.
                                      thi kendes for ret:
sagerne p 1-11, p 3-13 og p 10-14 anlagt af interessentskabet af 1. januar 2001 statsautoriseret
revisionsvirksomhed og p 2-11 anlagt af henning børgesen mod ibm danmark aps og for-
tis lease danmark a/s afvises.
sagernes omkostninger hæves.
                                        henrik rothe
            torben kuld hansen                                   thomas f. andersen
                                            (sign.)
                                        ___ ___ ___
                               udskriftens rigtighed bekræftes
                       sø- og handelsretten, den 10. november 2014
