                             højesterets dom
                          afsagt tirsdag den 24. august 2010
sag 352/2007
(1. afdeling)
n.v. boortmalt s.a.
(advokat anne birgitte gammeljord)
mod
dansk landbrugs grovvareselskab a.m.b.a.
(advokat torben byskov petersen)
i tidligere instans er afsagt dom af sø- og handelsretten den 6. juli 2007.
i pådømmelsen har deltaget fem dommere: peter blok, børge dahl, niels grubbe, marianne
højgaard pedersen og michael rekling.
påstande
appellanten, n.v. boortmalt s.a., har principalt påstået afvisning, subsidiært frifindelse.
mere subsidiært har n.v. boortmalt s.a. nedlagt påstand om, at selskabets betalingsforplig-
telse principalt ikke overstiger 28.703,38 eur, subsidiært 72.641,38 eur og mere subsidiært
526.667,38 eur.
indstævnte, dansk landbrugs grovvareselskab a.m.b.a., har påstået sagen fremmet i realite-
ten og n.v. boortmalt s.a. dømt til at betale 7.478.167,18 kr. med renter efter renteloven af
3.813.467,59 kr. fra den 4. oktober 2004, af 7.085.485,38 kr. fra den 14. oktober 2004 og af
7.478.167,18 kr. fra den 18. oktober 2004.
subsidiært har dansk landbrugs grovvareselskab a.m.b.a. nedlagt påstand om, at n.v.
boortmalt s.a. skal betale 952.409,44 eur samt 392.682,80 kr. med renter efter renteloven
                                               - 2 -
af 512.480,19 eur fra den 4. oktober 2004, af 952.409,44 eur fra den 14. oktober 2004 og
af 392.682,80 kr. fra den 18. oktober 2004.
dansk landbrugs grovvareselskab a.m.b.a.’s (dlg) principale påstand er opgjort som mod-
værdien i danske kroner, 7.085.485,38 kr., af den samlede købesum efter kontrakten af 1. juni
2004 på 952.409,44 eur samt selskabets nettokurstab på i alt 392.682,80 kr. som følge af, at
betalingerne for fire leverancer under kontrakten af 4. november 2003 med tillæg af 30. au-
gust 2004 blev betalt for sent. de fire leverancer var tredje afskibning med forfaldsdato den
30. august, fjerde afskibning med forfaldsdato den 11. oktober, tillægsaftalen med forfalds-
dato den 18. oktober og femte afskibning med forfaldsdato den 18. oktober 2004.
dlg’s subsidiære påstand består af de samme poster, men således at købesummen efter kon-
trakten af 1. juni 2004 ikke er omregnet til danske kroner.
parterne er enige om den beløbsmæssige opgørelse af dlg’s påstande.
forklaringer
til brug for højesteret er der afgivet supplerende forklaringer af marco nickmans og stefan
doms.
marco nickmans har supplerende forklaret, at han blev kontaktet af marat lyukmanov nogle
uger inden, at kontrakten af 4. november 2003 blev indgået. lyukmanov spurgte, hvorvidt
boortmalt kunne bistå med indkøb af maltbyg til videresalg i rusland. han henviste lyukma-
nov til at tale med stefan doms om muligheden for indkøb af maltbyg hos dlg og prisen i
den forbindelse. han var ikke yderligere involveret i handlen, men blev gjort bekendt med
den senere indgåede aftale.
boortmalt var ikke medejer af boortmalt rusland. boortmalt havde ingen beføjelser over sel-
skabet og fik ikke andel af det russiske udbytte. boortmalt solgte malt til det russiske selskab
til en højere pris end prisen på det internationale marked og fik derved sit udbytte. tanken
var, at boortmalt på længere sigt skulle have et datterselskab i rusland. han kan ikke huske,
om boortmalt fortalte dlg, at selskabet ikke havde kontrol med boortmalt rusland. dlg
måtte dog kunne tænke sig, at dette ikke var tilfældet, idet det ellers ikke var nødvendigt for
                                              - 3 -
dlg at få en garanti fra boortmalt. det var boortmalt, der foreslog garantien. boortmalt ville
gerne yde boortmalt rusland en god service og tilbød derfor at formidle kontakt til dlg.
boortmalt hjalp flere af sine kunder ved formidling af salg. den konkrete leverance af malt-
byg skulle videresælges til firmaet türk tuborg.
han blev ikke nærmere informeret om de senere aftaler mellem dlg og boortmalt rusland.
boortmalt modtog regelmæssigt betaling fra boortmalt rusland, senest i begyndelsen af sep-
tember 2004. boortmalt havde ikke hørt om betalingsproblemer og mente derfor, at alting gik,
som det skulle.
da han kom tilbage fra ferie i september 2004, spurgte han stefan doms, om alt var i orden.
doms svarede, at der var opstået et problem, idet dlg havde afskibet en stor mængde malt-
byg til boortmalt rusland. han sagde til doms, at det ikke var nogen ulykke, idet boortmalt
ikke havde stillet en ny garanti. doms sagde, at han ikke havde hørt noget fra dlg med hen-
syn til betaling fra boortmalt rusland. måske 1-2 dage efter blev boortmalt bekendt med, at
boortmalt rusland var i restance.
frem til 15. september 2004 havde boortmalt fortjeneste på salg af malt til boortmalt rus-
land. fortjenesten kom fra salg af malt til overpris, hvorimod selskabet aldrig har haft fortje-
neste på salg af byg. efter 15. september 2004 har boortmalt lidt et tab på i alt ca. 2 mio. dol-
lars eller euro, han husker ikke valutaen. der var tale om tab på salg af malt til rusland og tab
i kraft af den garanti, som selskabet havde givet dlg. boortmalt rusland var ikke en af
boortmalts største kunder. i 2004 solgte boortmalt 600.000 tons malt på verdensplan og heraf
udgjorde salget til rusland ca. 10.000 tons.
ved 2003-kontrakten vidste han, at leverancen skulle sælges videre til türk tuborg, hvilket
dlg dog ikke fik at vide. han vidste ikke hvem, der var den endelige køber i forhold til leve-
rancen efter den efterfølgende kontrakt. han gav ikke dlg oplysning derom. almindeligvis
vidste boortmalt, hvem der skete videresalg til. det var en forudsætning for, at boortmalt
ville yde garanti, at man vidste, hvem den endelige køber var, da man skulle vide, hvor enga-
gementet lå. hvis engagementet var for stort, ville boortmalt ikke stille garanti. hvis boort-
                                              - 4 -
malt kendte kunden, valgte man i visse tilfælde alligevel at stille garanti, men i så fald var det
efter skriftlig aftale.
i begyndelsen af samarbejdsforholdet havde boortmalt undersøgt boortmalt ruslands øko-
nomi, herunder likvider og egenkapital. boortmalt undersøgte også marat lyukmanovs øko-
nomi med hjælp fra en detektiv. i begyndelsen gav selskabet ikke boortmalt rusland kredit
på malt. man modtog betaling inden afskibning, men efter nogen tid, og da lyukmanov havde
fint overskud, begyndte man at give boortmalt rusland kredit. dette skulle også ses i sam-
menhæng med, at man havde samarbejdet med lyukmanov gennem mange år. da betalings-
problemerne opstod, hyrede selskabet en advokat i rusland, og efter 2-3 måneder fortalte
denne, at boortmalt ikke ville modtage betaling fra boortmalt rusland, da den russiske mafia
var involveret.
boortmalt undersøgte ikke boortmalt ruslands økonomi i perioden november 2003 til sep-
tember 2004. i juni 2004 havde boortmalt et udestående hos boortmalt rusland på ca.
400.000 dollars fra salg af malt og på ca. 300.000 dollars relateret til garanti for salg af malt-
byg, i alt ca. 700.000 dollars. i september 2004 havde selskabet ca. 2 mio. dollars til gode.
han husker ikke længere, om nævnte beløb var opgjort i dollars eller euro. differencen opstod
ved, at der i den mellemliggende tid var afskibet store leverancer af maltbyg. boortmalt in-
formerede ikke dlg om størrelsen af selskabets engagement, da det ikke vedkom dlg.
boortmalt kontrollerede leverancerne og afskibningen af malt til boortmalt rusland. man
kontrollerede også kvaliteten på malten, og hvor der blev videreleveret til.
leverancerne af maltbyg ifølge 2004-kontrakten var afskibet, uden boortmalt var involveret,
og derfor kendte selskabet ikke nærmere til afskibningerne eller vidste, hvem der var den en-
delige modtager af leverancerne.
han har været bestyrelsesformand i boortmalt og ejer 0,02 % af selskabet (10 ud af 72.000
aktier).
stefan doms har supplerende forklaret, at boortmalt hverken modtog 2003- eller 2004-kon-
trakten underskrevet, hvilket ikke var unormalt. da man indgik 2003-kontrakten, forholdt
                                                 - 5 -
parterne sig slet ikke til garantistillelse ved fremtidige kontrakter, hvilket heller ikke var rele-
vant på tidspunktet. i forhold til hans forklaring gengivet i sø- og handelsrettens dom var det
ikke i begyndelsen, men derimod i midten af september 2004, at boortmalt blev opmærksom
på, at der var noget galt hos boortmalt rusland.
da han den 1. september 2004 kom tilbage fra ferie, fik han en status vedrørende afskibninger
til boortmalt rusland og prøvede på den baggrund at komme i kontakt med selskabet. selvom
det ikke lykkedes ham, var han i første omgang ikke foruroliget over det. da nickmans kom
tilbage fra ferie omkring den 15. september, fortalte han ham, at han ikke kunne få fat i
lyukmanov. han kontaktede samme dag dlg og spurgte, om de havde været i kontakt med
boortmalt rusland. han fik da til sin store overraskelse at vide, at dlg havde afskibet yder-
ligere leverancer til boortmalt rusland. det foruroligede ham meget. dlg sagde ikke noget
om, at boortmalt rusland var i restance. to dage senere modtog boortmalt en kopi af en ryk-
ker fra dlg til boortmalt rusland. boortmalt blev ikke kontaktet af henrik moltrup i den
anledning, og selskabet kontaktede heller ikke selv dlg. på grund af garantien ville boort-
malt gerne have løbende information om dlg’s kontrakter med boortmalt rusland. han
havde sagt til henrik moltrup, at boortmalt gerne ville informeres om afskibninger. i praksis
foregår sådan information ved, at boortmalt modtager kopi af certepartiet med skibets navn
m.v. han sagde til moltrup, at hvis der derimod opstod rent praktiske problemer, skulle dlg
kontakte boortmalt rusland direkte. det var først efter, at leverancerne var blevet forsinket i
sankt petersborg på grund af en strejke, at han fik at vide, at der var sket en tredje afskibning.
han ringede på den baggrund til moltrup og bad om en kopi af certepartiet. der var herefter
kun en afskibning tilbage i medfør af 2003-kontrakten. det var først ved e-mail af 30. august
2004, at han fik at vide, at der ville blive afskibet 300 tons ekstra. han så først e-mailen i
starten af september. der var åbenbart indgået en aftale mellem dlg og boortmalt rusland,
som boortmalt ikke kendte til. han talte ikke med dlg om det. han prøvede at få en forkla-
ring fra marat lyukmanov, men det lykkedes ikke. da nickmans kom tilbage fra ferie, viste
det sig, at han heller ikke kendte noget til sagen. på baggrund af de oplysninger, som han
modtog, konkluderede han, at den sidste del af 2003-kontrakten var blevet gennemført. han
havde overhovedet ikke forestillet sig, at der også var foretaget afskibninger i medfør af 2004-
kontrakten, allerede fordi der ikke var afgivet garanti.
                                              - 6 -
i løbet af sommeren 2004 sagde marat lyukmanov til nickmans, at han kunne sælge endnu
mere maltbyg i rusland. nickmans syntes, at han ikke var tæt nok på markedet og som en
tjeneste til lyukmanov, bad nickmans ham om at forhandle kontrakten på plads på boortmalt
ruslands vegne som en slags rådgiver. der havde alene været tale om, at boortmalt rusland
var køber efter kontrakten. han optrådte som rådgiver for boortmalt rusland og ikke for
dlg. hans rolle kunne heller ikke karakteriseres som en agentrolle. normalt ville lyukma-
nov selv have stået for forhandlingerne, men da han ikke var inde i maltbyg på daglig basis,
hjalp boortmalt ham. han mente ikke, at boortmalt fik betaling for assistancen.
det er korrekt som gengivet i hans forklaring i sø- og handelsrettens dom, at der allerede
opstod problemer med boortmalt rusland i sommeren 2004, problemerne var vist nok logisti-
ske og ikke af økonomisk art. problemerne var uden betydning for dlg, hvorfor der ikke var
nogen grund til at orientere dlg derom. de økonomiske problemer opdagede boortmalt først
den 15. september 2004. problemerne om sommeren relaterede sig til forsinkelse af afskib-
ningen. risikoen ved stor forsinkelse af afskibningen var, at der kan ske for mange afskibnin-
ger inden for for kort periode. da boortmalt ikke gav garanti ved 2004-kontrakten, var
boortmalt sikker på, at dlg ikke ville afskibe uden at informere boortmalt. boortmalt kunne
have foreslået dlg andre løsninger, hvis problemerne fortsatte, for eksempel at boortmalt fik
afskibningsdokumenter, eller man kunne forhandle sig frem til anden afskibningsperiode eller
afskibning til antwerpen. da der ikke forelå en garanti, så boortmalt ingen grund til selv at
komme med forslag.
da man havde forhandlet 2004-kontrakten færdig, reviderede man afskibningsperioderne fra
2003-kontrakten. men doms erfarede, at lyukmanov også ville ændre de nye afskibnings-
tidspunkter. under drøftelse af kontrakten blev de nye tidspunkter fastlagt med dlg. hvad
der efterfølgende blev aftalt, ved han ikke.
den første leverance efter 2003-kontrakten blev rykket fra februar 2004 og frem til december
2003, da der ikke var is i sankt petersborg i december. leverancen for marts skete i slutnin-
gen af marts eller begyndelsen af april. i april-maj var der ingen leveringer. ved gennemførel-
sen af 2004-kontrakten havde man ændret afskibningerne fra 3000 til 4000 tons pr. afskib-
ning. afskibningerne blev flyttet til slutningen af juni/begyndelsen af juli og slutningen af
juli/begyndelsen af august.
                                              - 7 -
man har hjulpet boortmalt rusland i forskellige forbindelser, men ikke i øvrigt i forhold til
dlg.
man valgte at kontakte dlg, fordi dlg var en vigtig leverandør i regionen, og man havde
fine kontakter. han havde også undersøgt muligheden for andre leverandører. valget af dlg
blev foretaget af ham.
han havde ikke særligt kendskab til den finansielle situation for boortmalt rusland, og han
vidste ikke, om boortmalt havde udeståender hos selskabet.
boortmalt blev ikke bedt om at stille garanti i forbindelse med 2004-kontrakten. det havde
været intentionen at stille garanti, men man blev ikke bedt derom. det var fuldstændigt åben-
bart, at den stillede garanti vedrørte 2003-kontrakten, da der i garantien blev henvist til et
kontraktnummer, og kontrakten var vedhæftet som bilag. han har ikke lovet at indestå for
letter of guarantee, hvilket han heller ikke er bemyndiget til.
i juni 2004 drøftede han med nickmans, at kontrakten skulle gennemføres under samme be-
tingelser, men nickmans sagde ikke noget specifikt om garanti. man talte heller ikke om, at
engagementet skulle udvides.
ved underskriften på 2004-kontrakten var der indregnet margin mellem de forskellige afskib-
ninger, så man ikke havde mere end to afskibninger udestående.
ved den sidste afskibning efter 2003-kontrakten og afskibningerne efter 2004-kontrakten kom
dlg i risiko med 5 skibe, idet man havde haft 5 afskibninger inden for meget kort tid, som
ikke alle var dækket ind af en garanti. dlg kunne have informeret boortmalt om afskibnin-
gerne, så man kunne have fundet en løsning.
afskibningen den 15. juli 2004 af byg var eneste risiko under garantien. værdien af afskib-
ningen var 748.288,20 dollars, hvilket boortmalt har betalt.
                                               - 8 -
allerede dagen efter indgåelsen af 2004-aftalen rettede boortmalt rusland henvendelse til
dlg om at ændre leveringerne. i forhold til lyukmanovs ønske om levering af 2 gange 4000
tons bad han moltrup om selv at kontakte boortmalt rusland for at udrede trådene.
da han modtog e-mail af 2. juni 2004 fra rolf pedersen, ringede moltrup til ham og sagde, at
han allerede havde fået anden forespørgsel på kontrakten. stefan doms bad ham selv kontakte
boortmalt rusland. der var nu opstået det problem, som boortmalt havde forudset, med for
mange afskibninger på kort tid.
udgifter
dlg har i forbindelse med sagen ud over udgifter til advokat og retsafgift haft følgende andre
udgifter:
legalisering                                      1.040,00 kr.
oversættelse af stævning                        11.512,50 kr.
tolkning for sø- og handelsretten               36.480,00 kr.
i alt                                           49.032,50 kr.
højesterets begrundelse og resultat
værneting
i forbindelse med indgåelsen af kontrakten af 4. november 2003 mellem dansk landbrugs
grovvareselskab a.m.b.a. (dlg) og malteri boortmalt russia ltd. (boortmalt rusland) ud-
stedte n.v. boortmalt s.a. (boortmalt) en garantierklæring af 13. november 2003, hvori
boortmalt påtog sig at indestå for betaling i henhold til kontrakten. garantierklæringen inde-
holder dels en klausul om anvendelse af dansk ret, dels en klausul om værneting i danmark.
en tilsvarende garantierklæring blev ikke udstedt i forbindelse med den senere kontrakt af 1.
juni 2004 mellem dlg og boortmalt rusland, og den omstændighed, at denne kontrakt –
ligesom kontrakten af 4. november 2003 – indeholder en bestemmelse om, at boortmalt skal
indestå for betaling, giver ikke tilstrækkeligt grundlag for at fastslå, at der også for så vidt
angår dlg´s krav mod boortmalt vedrørende kontrakten af 1. juni 2004 er indgået en lov-
valgs- og/eller en værnetingsaftale med samme indhold som i erklæringen af 13. november
2003.
                                                - 9 -
med disse bemærkninger og i øvrigt af de grunde, der er anført af sø- og handelsretten ved-
rørende rom-konventionens artikel 4 og domskonventionens artikel 5, nr. 1, tiltræder høje-
steret, at der ikke er værneting i danmark for dlg´s krav mod boortmalt vedrørende kon-
trakten af 1. juni 2004, for så vidt kravet støttes på kontraktretlige synspunkter.
det er ubestridt, at der er værneting i danmark for dette krav, for så vidt det støttes på regler
om erstatning uden for kontrakt, jf. domskonventionens artikel 5, nr. 3. det kurstab, der gøres
gældende af dlg, støttes på kontrakten af 4. november 2003 og garantierklæringen af 13.
november 2003. garantierklæringen indeholder en bestemmelse om værneting i danmark,
som omfatter det fremsatte krav om erstatning for kurstab.
erstatning uden for kontrakt
som anført af sø- og handelsretten havde boortmalt og dlg handlet sammen i mange år på
vilkår om ”cash against documents”, og boortmalt var bekendt med, at dlg ikke ønskede at
levere på kredit med risiko for tab. boortmalt ved stefan doms, der var dlg’s kontaktperson
hos boortmalt, tog initiativet til, at der den 4. november 2003 blev indgået kontrakt mellem
boortmalt rusland og dlg om salg af maltbyg med betalingsfrist på 45 dage med garanti fra
boortmalt. stefan doms varetog forhandlingerne såvel på vegne af boortmalt som på vegne
af boortmalt rusland, som boortmalt betegnede som sit datterselskab. boortmalt udstedte i
forlængelse af denne kontrakt et ”letter of guarantee”.
på boortmalts initiativ blev der den 1. juni 2004 efter forhandlinger mellem stefan doms og
dlg indgået en ny kontrakt mellem bortmalt rusland og dlg om to yderligere leverancer,
som skulle afskibes i juli og august 2004. i denne kontrakt var der en tilsvarende bestemmelse
om garanti fra boortmalt. det fremgår af forklaringerne fra stefan doms og i. rolf petersen,
der forhandlede på vegne dlg, at den tidligere kontrakt om levering af maltbyg blev gen-
nemgået punkt for punkt, og at der var de samme intentioner for så vidt angår garanti som ved
den første kontrakt. stefan doms regnede da også med, at dlg ville bede om en ny garanti.
boortmalt blev umiddelbart efter kontraktens indgåelse gjort bekendt med, at dlg og boort-
malt rusland planlagde gennemførelse af leverancerne. på trods af bestemmelsen i kontrakten
om indeståelse udstedte boortmalt ikke et nyt ”letter of guarantee”, og boortmalt fremkom
heller ikke over for dlg med udsagn om nødvendigheden heraf.
                                               - 10 -
højesteret tiltræder, at boortmalt har pådraget sig erstatningsansvar over for dlg ved under
de angivne omstændigheder at have bevæget dlg til at indgå og gennemføre aftalen af 1.
juni 2004 i tillid til, at boortmalt indestod for boortmalt ruslands forpligtelser.
det forhold, at dlg på grund af en misforståelse eller forglemmelse undlod at anmode
boortmalt om en ny garantierklæring, kan efter højesterets opfattelse ikke anses for en egen
skyld, som – afvejet over for den adfærd, boortmalt har udvist – kan begrunde en nedsættelse
af boortmalts ansvar.
herefter skal boortmalt erstatte dlg’s tab opgjort til de leverede varers værdi, der – således
som sagen er oplyst – kan fastsættes til modværdien i danske kr. af de fakturerede salgspriser,
7.085.485,38 kr. erstatningskravet skal forrentes med procesrente fra sagens anlæg.
kurstab
det kurstab, dlg kræver erstattet, er en følge af, at der er betalt efter forfaldsdato for leverin-
ger af maltbyg i henhold til kontrakten af 4. november 2003 med tillæg. garantien af 13. no-
vember 2003 omfatter efter ordlyden ”any sum due” under kontrakten af 4. november 2003.
garantien blev udstedt på boortmalts initiativ med henblik på at give dlg sikkerhed mod at
lide tab ved levering på kredit til boortmalt rusland, der som nævnt af boortmalt blev angivet
at være boortmalts datterselskab. på denne baggrund finder højesteret, at garantien må for-
stås således, at den også dækker kurstab som følge af boortmalt ruslands misligholdelse, så-
ledes at dlg har krav på betaling af det fulde kurstab og ikke blot af den del, som kan henfø-
res til boortmalts for sene indfrielse af garantien efter påkrav. det samlede kurstab på
392.682,80 kr. skal forrentes fra sagens anlæg.
højesteret tager herefter dlg’s principale påstand til følge, dog således at der alene tilkendes
renter fra sagsanlægget.
sagsomkostningerne for begge retter er fastsat til dækning af advokatudgift med 500.000 kr.,
af retsafgift med 292.120 kr. og af andre udgifter med 49.032,50 kr., i alt 841.152,50 kr.
                                       thi kendes for ret:
                                            - 11 -
n.v. boortmalt s.a. skal betale 7.478.167,18 kr. med procesrente fra sagens anlæg den 1.
februar 2005.
i sagsomkostninger for sø- og handelsretten og højesteret skal n.v. boortmalt s.a. betale
841.152,50 kr. til dansk landbrugs grovvareselskab a.m.b.a.
de idømte beløb skal betales inden 14 dage efter denne højesteretsdoms afsigelse. sagsom-
kostningsbeløbet forrentes efter rentelovens § 8 a.
