‐ jsl
                                          udskrift
                                              af
                          sø- & handelsrettens dombog
                                         ____________
den 21. juli 2008 blev af retten i sagen
h‐70‐02
emmelev a/s
(advokat erik malberg)
mod
muw mitteldeutsche umesterungswerke
gmbh & co. kg
(advokat jesper aa. rasmussen)
afsagt sålydende
                                            d o m:
                                              - 2 -
indledning og påstande
denne sag vedrører spørgsmålet om, hvorvidt muw mitteldeutsche umestererungswerke
(herefter muw) var berettiget til at ophæve en aftale med emmelev a/s om produktion af
biodiesel.
emmelev har nedlagt påstand om, at muw tilpligtes at betale 3.713.360 eur med tillæg af
procesrente fra sagens anlæg den 5. juli 2002 af 1.839.040 eur til den 18. juni 2004, af
3.218.320 eur fra den 19. juni 2004 og af 3.713.360 eur fra den 21. april 2008.07.01
muw har påstået frifindelse, subsidiært betaling af et mindre beløb, og gjort et krav på
2.132,481,19 eur gældende til kompensation.
sagens faktum
parterne
emmelev er et familieejet aktieselskab med hjemsted i otterup på fyn. selskabet var
tidligere et grovvarefirma, men denne del blev frasolgt, og emmelev begyndte at presse
rapsolie. selskabet havde i 2000 en plan om at producere biodiesel på eget produktionsanlæg
og begyndte opførelsen af dette.
muw, der nu har ændret navn til verbio diesel, blev stiftet i august 2000 med henblik på
produktion, markedsføring og salg af biodisel. selskabet er nu et 100 % ejet datterselskab af
det børsnoterede selskab verbio holding ag, hvis hovedaktionærer er familien sauter og dr.
georg pollert. familien sauter havde forud for stiftelsen af muw gennem et andet selskab
fra 1998 indkøbt og videresolgt biodiesel produceret på rapsolie og andre olieprodukter.
muw havde ligesom emmelev planer om at bygge eget produktionsanlæg til biodiesel.
parternes forhandlinger og indgåelse af kontrakt
i efteråret 2000 rettede salgschef peter johne hos muw telefonisk henvendelse til direktør
bjarne simonsen hos emmelev om et fremtidigt samarbejde. i en mail af 26. oktober 2000 til
bjarne simonsen gav peter johne en præsentation af muw og oplyste, at muw havde haft
forarbejdningskontrakter med connemann i leer, oleochemie i wittenberge og pantochim i
                                                 - 3 -
belgien, og at muw var i gang med at bygge et biodieselanlæg i bitterfeld, som ville blive
taget i brug juli 2001. efter et møde mellem peter johne og bjarne simonsen i hamburg i
slutningen af oktober 2000 meddelte bjarne simonsen i brev af 10. november 2000, at
emmelev var interesseret i et langfristet samarbejde med indgåelse af en
forarbejdningskontrakt på 2.000‐4.000 tons pr. måned og bad om et udkast til en kontrakt.
      den 16. november 2000 sendte peter johne et udkast til kontrakt, hvori
leveringsterminen er angivet således (i dansk oversættelse): ”begyndende fra og med
02/2001 – til 12/2001, i rater à ca. 2000 mto pr. måned” og med levering i otterup. emmelev
sendte udkastet retur, men leveringsterminen var ændret til (i dansk oversættelse): ” hvis
kvaliteten er i orden – indtil 12/02 i rater à ca. 2000 mto pr. måned”. emmelev foreslog, at de
skulle være berettiget, men ikke forpligtet til at levere råstof til samme pris, som varen kunne
skaffes til anden side. peter johne har på dette udkast med håndskrift under ordene ” hvis
kvaliteten er i orden” og tilføjet ”beginn 2/2001”. yderligere et udkast blev udvekslet mellem
parterne, inden den endelige aftale blev indgået den 21. november 2000.
       aftalen, der er udfærdiget på engelsk og underskrevet af bjarne simonsen og peter
johne, har følgende ordlyd:
                                        agreement of manufacture of
                                  biodiesel based on rapeseed oil
      between the muw mitteldeutschen umesterungswerke gmbh & co. kg, … (muw) and the
      manufacture emmelev a/s, … (emmelev) the following agreement has been settled about
      manufacture of rapeseed oil into biodiesel.
      to day, the 20th of november 2000, emmelev still has not completed the installation of the
      production machinery, and the agreement do not enter into force, until the installation has been
      fully completed and still emmelev has carry through all necessary tests; production, quality et
      cetera.
      the agreement is a manufacture agreement between the parties. in principal muw delivers the
      rapeseed oil to be manufactured into biodiesel and collect the biodiesel. manufacture price
      according to § 6. transport costs to and from otterup, eventual taxes and other similar costs are
      matters of muw only.
                                             - 4 -
the rapeseed oil delivered, not to be separated at store emmelev. unless otherwise agreed, rape
seed oil to be delivered at least 1 week and maximum 2 weeks before collecting of similar
quantity of biodiesel.
the exchange rate between rapeseed oil and biodiesel is 1:1 – say muw has the right to collect
same quantity (weight) of biodiesel as the rapeseed oil muw has delivered to ( or bought from)
emmelev.
emmelev has the right, but not the duty to be supplier of the rape seed oil, full or partly – to be
noticed to muw at least ?* month before the delivery for every single month.
(parterne er uenige om antallet af måneder – emmelev påstår 1 og muw 3)
additives for the production and co‐products from the production to be irrelevant for muw.
muw and emmelev can cancel this agreement, when the price of the seed oil, the transport
costs and the processing costs are higher than the selling price of the biodiesel, with a time of 6
month before the end of the agreement should be.
§1      rapeseed oil                 degummed rape seed oil, fediol specifications ‐ including:
                                     ffa                                          max. 1.75 %
                                     moisture, volatile matter and impuries       max. 0,4 %
                                     lecithin                                     max. 300 ppm
                                     erucic acid                                  max 2 %
                                     flashpoint                                   min. 250 f (212c)
                                     chlorophyll                                  max. 30 ppm
§2      biodiesel                    biodiesel in accordance with din 56106
§3      quantity                     approx. 2.000 mt. pr. month
§4      start                        see above
§5      end                          12/2002
§6      price – manufacture         128,00 euro pr. mt. manufactured into biodisel
§7      price rape seed oil         if emmelev to be supplier of oil: price to be marked prise delivered
                                    otterup
§8      invoice ‐ manufacture       pr. loaded weight biodisel
§9      invoice – rape seed oil     pr. loaded weight biodiesel
§ 10    payment                     net cash against invoice – invoice is to be make day – or weekly
§ 11    other terms                  danish laws to apply for this agreement – eventual disagreements to
                                     be solved for danish courts, if mutual agreed.
                                                - 5 -
dagen før indgåelsen af aftalen havde muw indgået aftale med raffeisen i kiel om levering
af 6.000 mt/ 7.200 mt rapsolie med 1.000 til 1.200 mt pr. måned i perioden februar 2001 – juli
2001.
      herefter arbejdede begge parter på at færdiggøre deres respektive biodieselanlæg.
      i foråret var der telefonisk kontakt mellem parterne, men der foreligger ingen skriftlig
korrespondance, før peter johne i faxbrev af 16. juli 2001 meddelte, at (i dansk oversættelse)
”i henhold til vores aftale af 21.11.2000 ser jeg mig på grund af den aktuelle prissituation på
råoliemarkedet nødsaget til at opsige aftalen med det fastsatte opsigelsesvarsel. med
opsigelsen opsiges den indgåede aftale pr. 31.01.2002.”
      i brev af 11. august 2001 svarede økonomichef kent gordon hos emmelev, at
ophævelsen ikke var i overensstemmelse med kontraktens bestemmelser, da denne siger 6
måneder før udløbet af kontrakten, som er den 31. december 2002, og at kontrakten derfor
stadig er aktiv, og at emmelev vil levere så snart fabrikken kører.
      peter johne svarede herpå følgende i brev af 13. august 2001:
      ”…
      we reject your letter dated 11.8.2001 and insist again on cancellation of the agreement.
      we even have to reduce the period of notice to one month instead of six because the verbally
      promised production start of february 2001 was not fulfilled and up to today no binding date
      can be assured from your side. the cancellation will therefore be effective on 15. september
      2001.”
i brev af 14. august 2001 beklagede kent gordon, at emmelev ikke var i stand til at levere,
men begge parter havde været klar over, at der ikke kunne fastsættes et bestemt
begyndelsestidspunkt. samtidig protesterede han mod opsigelsen.
      af muws hjemmeside den 5. marts 2002 fremgik, at muw siden den 5. oktober 2001
havde produceret biodiesel på deres anlæg i bitterfeld, som var det største biodiselanlæg i
europa.
      i brev af 31. oktober 2000 meddelte bjarne simonsen til peter johne med henvisning til
telefonsamtale, at emmelev var klar til at levere rme (biodiesel) fra november 2001, og at
emmelev for leverancerne i december 2001 ville gøre brug af retten til selv at levere rapsolie.
      emmelev påbegyndte salg af biodiesel i november 2001.
                                                    - 6 -
       emmelevs daværende advokat protesterede i brev af 22. november 2001 mod
ophævelsen og gjorde gældende, at ophævelse først kunne ske i juni 2002 under
forudsætning af, at betingelsen i prisklausulen var opfyldt. da såvel dette brev som et brev
af 13. december 2001 forblev ubesvarede, ophævede emmelevs advokat i brev af 21.
december 2001 kontrakten og meddelte, at der ville blive fremsat erstatningskrav. dette blev
i brev af 14. februar 2002 foreløbigt opgjort til 1.839.040 eur.
       muw’s advokat svarede i brev af 18. februar 2002, at muw’s direktion først havde fået
kendskab til sagen i januar 2002, og at muw gjorde gældende, at kontrakten var ugyldig, da
den ikke var underskrevet af direktørerne, men af peter johne, som ikke var bemyndiget til
at indgå aftalen.
skønserklæringen
skønsmanden, handels – og børsmægler h. jürgen kiefer har den 29. juli 2005 afgivet
skønserklæring om handel med rå rapsolie og prisen herpå. af erklæringen (i dansk
oversættelse) fremgår bl.a.:
       spørgsmål 1:
       den sagkyndige bedes redegøre for, om det i biodieselbranchen er sædvanligt, at der sælges
       eller købes rå rapsolie/biodiesel med terminsforretninger/futures med en løbetid på
       eksempelvis 6 måneder, herunder om de som bilag g og q fremlagte bilag skal fortolkes på
       denne måde. svaret bedes begrundet.
       svar:
       rå rapsolie handles sædvanligvis på termin. som alle landbrugsafgrøder er raps underlagt
       naturlige høstcyklusser og kræver i forbindelse med levering og forarbejdning kriterier, der kan
       planlægges, og som omfatter køb og salg af produkterne (her rapsolie).
       de som oftest ikke ubetydelige efterspørgselsmængder har i årtier ikke kunnet afvikles uden
       terminsforretninger.
       det samme gælder for handlen med biodiesel‐kontrakter, der omfatter langfristede
       leveringsterminer.
       spørgsmål 1 a:
       den sagkyndige bedes redegøre for, hvordan han definerer ”terminsforretninger/futures, jf.
       spørgsmål 1. desuden bedes den sagkyndige oplyse, om ”terminsforretninger/futures” omfatter
       et faktisk køb og salg af fysiske varer, eller om ”terminsforretninger/futures” skal forstås som
       en fremtidig prisfastsættelse, uden at der nødvendigvis sker eller skal ske fysisk levering af
       varer.
       svar:
       terminsforretninger (forwards) er bindende handelstransaktioner, hvor den fysiske opfyldelse
       (levering) ligger ud i fremtiden (se bilag 1‐4), men hvor priserne fastsættes allerede på
       indgåelsesdatoen.
       futures er børsforretninger. rapsolie/biodisel handles i øjeblikket ikke på europæiske
       vareterminsbørser. alligevel er de indgåede forpligtelser også bindende her. …
                                             - 7 -
spørgsmål 1 b:
hvis spørgsmål 1 besvares bekræftende, bedes den sagkyndige angive sine kilder til
besvarelsen samt angive, hvilke biodiselfabrikker der er omfattet af besvarelsen vedrørende
hhv. rapsolie og biodiesel.
svar:
ovenstående principper er velkendte for den sagkyndige ud fra egne erfaringer og mangeårige
praksis.
…
spørgsmål 1 c:
hvis spørgsmål 1 besvares bekræftende, bedes den sagkyndige angive, om dette er
branchekutyme for biodieselfabrikkerne, eller om der kun er tale om en fremgangsmåde, der
afhænger af den enkelte virksomhed og de faktiske markedsforhold på det pågældende
tidspunkt for dispositionen.
svar:
fremgangsmåden med at handle hhv. rapsolie og biodiesel på termin er branchekutyme og kan
dokumenteres.
spørgsmål 1 d:
hvis spørgsmål 1 besvares bekræftende med hensyn til rapsolie, bedes den sagkyndige angive,
hvori denne kutyme består. den sagkyndige bedes desuden angive det nøjagtige antal måneder
fremover, som de pågældende biodieselfabrikker disponerer for. hvis der ikke findes nogen
kutyme for en bestemt periode, bedes dette oplyst.
svar:
biodieselanlæggene må indrette deres kutyme efter markedsforholdene. de foreskriver en
langfristet råvareforsyning.
..
 nogle biodiselanlæg er på nuværende tidspunkt allerede forsynet med råvarer, indtil langt ind
i kalenderåret 2006.
….
spørgsmål 2:
den sagkyndige bedes angive, til hvilken pris 1 ton rapsolie noteredes den 16. juli 2001 baseret
på dutch/euro ton fob am, dels nøjagtigt på denne dato og dels ved afhentning hver måned
fra juli 2001 til januar 2002. svaret bedes dokumenteret.
svar:
den 16. 07. 2001 noteredes rapsolie fob/ex mill rotterdam som følger:
loco                         euro 510,00/1.000 kg
08/10‐ 2001                  euro 513,00/1.000 kg
11/01‐2001/2                 euro 522,00/1.000 kg.
…
spørgsmål 2a:
den sagkyndige bedes angive, til hvilken pris 1 ton rapsolie noteredes den 30. juni 2002 baseret
på dutch/euro ton fob am, dels nøjagtigt på denne dato og dels ved afhentning hver måned
fra juli 2002 til december 2002. svaret bedes dokumenteret.
svar:
den 28.06.2002 (30.06.2002 =søndag) noteredes rapsolie fob/ex mill rotterdam som
følger:
                                                  - 8 -
      loco                       euro 463,00/1.000 kg
      08/10‐ 2001                euro 462,00/1.000 kg
      11/01‐2001/2               euro 473,00/1.000 kg.
      (datoerne burde formentlig være 8/10‐2002 og 11/01 – 2002/3)
      …..
      spørgsmål 2 b:
      den sagkyndige bedes angive, om det i 2001 og 2002 var sædvanligt, at prisen for rapsolie, som
      blev afhentet direkte fra oliefabrikken, var lavere end fob prisen rotterdam. i givet fald bedes
      den sagkyndige angive forskellen pr. ton.
      svar:
      på grund af de traditionelle varestrømme har rapsoliepriserne altid noteret under rotterdam‐
      priserne. handlen med biodiesel var forholdsvis lille i 2001 og 2002 og havde ringe betydning
      for varestrømmene.
      derfor kan man også for denne periode gå ud fra en prisforskel på gennemsnitligt euro 10,00
      pr. 1.000 kg for leverancer ab mølle.”
skønsmand leo laustsen, fjellerad transport aps, har afgivet skønserklæring om
transportudgifter. af erklæringen fremgår bl.a.:
      hamborg d – otterup dk                             200,‐ dkr. pr. ton (26,85 eur)
      otterup dk – bitterfeld d                          416,‐ dkr. pr. ton (55,84 eur)
      hamborg d – otterup – bitterfeld d                 516,‐ dkr. pr.ton
      ved transport 3 forudsættes det, at tanken kan genbruges (dvs. uden tankrensning)
      ved transport 2. kan tanken genbruges uden tankrensning kan der fratrækkes 32,‐ dkr. pr. ton.
prismekanismen i kontrakten
emmelevs advokat har i sit påstandsdokument følgende beregning pr. 1. juli 2001:
eur pr. ton                      processkrift i        emmelev med               emmelev uden
                                 fra muw               fragt rapsolie            fragt rapsolie
                                                                      (emmelev udnytter retten
                                                                       til selv at levere rapsolie
                                                                       uden transportomkost‐
                                                                       ninger)
biodisel                          729,33                  729,33                      729,33
rapsolie                          522,00                  500,00                      500,00
transport rapsolie                 27,00
transport biodiesel                 56,00                                               36,83
transport med returfragt                                    50,26
sagsøgtes udgift til forar‐
bejdning hos emmelev              128,00                  128,00                      128,00
samlet økonomisk resultat      ÷     3,67                 + 51,07                     + 64,50
                                                - 9 -
såfremt der foretages samme opgørelse pr. juli 2002, viser den en difference på 142 eur, når
bortses fra fragt, og såfremt emmelev leverer rapsolien.
emmelevs erstaningskrav
emmelev har opgjort sit erstatningskrav således:
tab pr. ton biodiesel ikke produceret                                     128 ,00 eur
emmelev netto mistet indtjening ved ikke at producere
biodiesel pr. ton                                                           4,62 eur
i alt tab pr. ton                                                         132,62 eur
overskuddet på 4,62 eur pr. ton er beregnet af økonomidirektør kent gordon og
fremkommer således:
  note                        andele kg      pris euro/ton    pris dkk/ton    kostpris euro
          vare in put
          rapsolie          ‐1.037,7 kg                                                 0,00
  1       methanol           ‐ 135,2 kg             163,98         1220            ‐ 22,17
          vare out put
  2       glycerin              131,2 kg             389,00        2894                51,04
  3       biofuel                 34,1 kg            380,38        2830                12,97
          rme                 1.000,0 kg
  4       svind                ‐ 37,7 kg            463,64         3449             ‐ 17,48
  5       base/syre           ‐ 11,9 kg             425,00         3162             ‐ 5,06
          energi pr. ton
  6.      elforbrug                24,9 kwh            0,065        0,480           ‐ 1,62
  7       naturgas                  3,06 m³            0,238        1,770           ‐ 0,73
          omkostninger
  8       personale            14 personer            42,070     313,00             ‐ 7,36
  9       vedligehold            1 andel                4,97      37,00             ‐ 4,97
         samlet kalkulation            euro positivt resultat                        4,62
        samlet kalkulation             dkk                                          34,37
prisen på glycerin er beregnet som et gennemsnit af prisen på råglycerin fra december 2001
til december 2002. emmelev havde ikke i 2002 et anlæg, der kunne producere farmaglycerin,
hvorfor glycerinen blev oplagret på tanke. emmelev indgik i 2003 kontrakt om bygning af et
anlæg, men opnåede først i 2003 tilladelse fra fyns amt til at bygge anlægget.
        muw har gjort gældende, at emmelev i kontraktperioden ikke har været i stand til at
levere biodiesel af en sådan kvalitet, at den opfyldte kontraktbestemmelsen. emmelevs
revisor, statsautoriseret revisor mogens andersen har i anledning af sagen afgivet erklæring
                                              - 10 -
om, at der i perioden 1. november 2001 til 31. december 2002 ikke er konstateret kreditnotaer
i forbindelse med erstatninger for mangelfulde leveringer af biodiesel. han har endvidere
bekræftet, at den gennemsnitlige pris på biodiesel i samme periode har været på 38,04 eur
pr. 100 kg. af samme erklæring af 24. februar 2006 fremgår, at emmelev har solgt følgende
mængder biodisel:
       1/11 2001 – 31/12 2002                11.972.938 l
       1/1 2003 – 31/12 2003                 18.103.702 l
       1/1 2004 – 31/12 2004                 58.358.383 l
       1/1 2005 – 30/11 2005                 82.985.335 l
økonomidirektør kent gordon har udarbejdet følgende oversigt over produktionstallene:
              årlig mængde biodiesel
       2001   2 mdr.                 899.000
       2002                       13.009.000
       2003                       16.939.000
       2004                       58.335.000
       2005                       92.550.000
produktion pr. måned (l)
      nov. 01   570.000   jun. 02   730.000
      dec. 01   330.000   jul. 02   210.000
      jan. 02   370.000   aug. 02  1230.000
      feb. 02   720.000   sep. 02  1450.000
      mar. 02   670.000   okt. 02  2350.000
      apr. 02   940.000   nov. 02  1860.000
      maj 02    340.000   dec. 02  2130.000
glycerinkvaliteten
 emmelev har fremlagt en analyserapport fra 19. marts 2003 fra asg, som efter den anvendte
metode viser vandindhold mellem 214 og 231 mg/kg. samme dag har en af emmelevs
kunder modtaget en prøverapport, der viser et vandindhold mellem 290 og 859 (i rapporten
er ikke oplyst måleenhederne eller metode). af fakturaen på eur 99.756,39 blev der i første
                                              - 11 -
omgang betalt eur 86.756,38, og efter indgivelse af stævning blev sagen forligt mod betaling
af yderligere eur 9.000.
       emmelev har fremlagt en analyserapport af 3. januar 2003 til dokumentation af
kvaliteten af glycerinen. efter denne rapport har glycerolvandet et glycerinindhold på 75,8 %
og et indhold af mong (matter organic non glycerol) på 7,4 %. muw har gjort gældende, at
den glycerin, som emmelev har fremstillet, ikke har den tilstrækkelig renhed og fremlagt en
prøverapport foretaget på foranledning af cimbria sket, hvem emmelev i oktober 2002
havde forespurgt om bygning af et glycerinforarbejdningsanlæg. af prøverapporten fra
öhmi, der er udarbejdet på foranledning af cimbria sket, fremgår, at det analyserede
glycerolvand havde et glycerinindhold på 40,3 %, et indhold af mong på 5,9 % og et
vandindhold på 50,1 %. cimbria sket afslog at bygge anlægget på grund af vandindholdet
og forekomst af kaliumsulfat, da cimbria sket ikke havde erfaringer med kaliumsulfat. der
foreligger yderligere to analyserapporter fra asg for den 17. april 2002 og den 3. januar 2003,
der viser et glycerinindhold på henholdsvis 77,9 % og 75,8 % og et mong indhold på
henholdsvis 9,8 % og 7,4 %.
       emmelev havde ved produktion af biodiesel tilsat kaliumhydroxid, mens muw altid
tilsatte natriumhydroxid.
emmelevs regnskabstal
af regnskaberne for 2002 til 2006 fremgår følgende hovedtal:
  hovedtal               2002      2003    2004     2005      2006
  nettoomsætning t kr.   146.399   140.926 382.921  604.575   827.570
  årets resultat   t.kr     1.702    3.161    7.085  10.959    39.140
       af ledelsesberetningen for 2005 fremgår, at glycerinmarkedet fortsat er afmattet og, at
der ikke forventet ændring heri inden for overskuelig fremtid. det samme gentages i
ledelsesberetningen i 2006
       af ledelsesberetningen for 2006 under særlige risici fremgår under punktet drift:
”selskabets salgspriser og dermed selskabets indtjening er følsom overfor internationale
konjunkturer indenfor såvel den vegetabilske som fossile olieindustri. selskabet indgår
kontrakter til faste priser for at modvirke følsomheden”.
                                             - 12 -
muw’s modkrav
muw har opgjort sit tab som tabt fortjeneste ved ikke at kunne opfylde indgåede kontrakter
med röv, kiel, og virksomhederne berger og hellmuth. disse tab er opgjort til i alt
2.132.481,19 eur.
provokationer
 emmelev har på et retsmøde den 15. februar 2006 anmodede muw om at fremlægge sine
produktionstal, hvilket muw afviste med den begrundelse, at emmelev på daværende
tidspunkt kun havde fremlagt en beregning, der ikke var baseret på faktuelle tal. emmelev
har begæret den manglende opfyldelse af provokationen tillagt processuel skadesvirkning.
forklaringer
direktør bjarne simonsen har forklaret, at han er ansvarlig for indkøb og salg. helge
simonsen har ansvaret for produktionen, og økonomifunktionen varetages af kent gordon.
emmelev drev tidligere korn‐ og foderstofvirksomhed, men den er solgt i 2000. selskabets
hovedaktivitet ændredes til fremstilling af rapsolie, og af den vej kom emmelev ind på
produktion af biodiesel. han ved, hvordan produktionen foregår, men han er ikke teknisk
ekspert. råvaren er rapsfrø. den rå rapsolie er spiseolie. olien spaltes, således at
glycerinstaven (rå glycerin), der udgør ca. 10 %, ”slås af”. methanol anvendes som
hjælpemiddel til spaltning. i praksis tilsættes lidt mere methanol, end der skal bruges. vand
tilsættes for at ”vaske” biodieselproduktet. råglycerin kan forarbejdes til farmglycerin.
biofuel sælges til kraftvarmeværker.
      i sommeren 2000 besluttede emmelev sig endeligt for at bygge biodieselfabrik. der var
ingen udbydere/fabrikanter af anlæg på det danske marked. der var heller ikke noget
marked for biodiesel i danmark. på det europæiske marked, især det tyske, steg forbruget
meget kraftigt, men der kom også flere udbydere. emmelevs biodieselanlæg er bygget af
komponenter, der er købt hos alfa laval og andre komponentleverandører. emmelev har
derefter selv bygget anlægget.
       peter johne ringede til ham i oktober 2000. han fik det indtryk, at muw ville have
eneret til at sælge på det tyske marked. muw havde store planer, og johne talte om 2.000 ‐
                                             - 13 -
4.000 tons pr. måned. på det tidspunkt havde emmelev ikke kontakt til andre. han mødte
klaus sauter i hamborg, men han har ellers kun haft kontakt til johne. i forbindelse med
forhandlingerne fortalte johne, at muw selv var ved at bygge et anlæg. muw var begyndt
stort set samtidig med emmelev. på dette tidspunkt var der meget hemmelighedskræmmeri
angående processerne. johne spurgte til status på emmelevs fabrik. emmelev var
interesseret i et langvarigt samarbejde, da det ville blive for omkostningstungt at indgå en
kort aftale. hvis emmelev kun kunne få en kontrakt på nogle få måneder, ville de heller
finde en anden køber. johne foreslog en pris på 128 eur, hvilket vidnet betragtede som en
god pris, som der ikke skulle forhandles mere om. johne sagde, at det betalte de andre
steder. opsigelsesvarslet blev først drøftet i forbindelse med den endelige kontrakt.
       leveringsklausulen ”wenn die quialitet ist in ordnung” kom ind, fordi biodieselen
skulle opfylde din norm 56106. kvaliteten skulle være i orden, da man ellers får dårlig pris
og har risiko for erstatningskrav. det tager mellem 3 og 6 måneder at køre en fabrik ind. han
ønskede ikke at indgå en kontrakt, der udløb med udgangen af 2001. dette punkt var johne
og han uenige om. emmelev skrev udkast til den endelige kontrakt på engelsk, da skriftlig
tysk ikke er hans stærkeste side. emmelev fastholdt december 2002 som udløbstidspunkt.
emmelev fik ret til at levere rapsolien, da hele opvarmningsprocessen spares, når olien
pumpes direkte over i anlægget, og muw sparede transportomkostninger.
       den eneste ændring fra emmelevs udkast til den endelige kontrakt er tilføjelsen af
prismekanismebestemmelsen. denne var et kompromis mellem johne og ham, og den blev
aftalt telefonisk. han husker ikke, hvem der foreslog klausulen. efter forhandlingerne med
johne var afsluttet, bad han kent gordon om at skrive afsnittet ind i kontrakten. han ved
ikke, om gordon har talt med johne om det. opsigelse efter den 1. juli 2002 kunne ske med
dags varsel, men det har johne og han ikke talt om. markedet ændrer sig ikke fra dag til dag,
og det vil ofte være muligt at forudse inden for et par måneder. den pris, der skulle indgå i
beregningen, var rotterdam‐prisen. derimod har de talt om det varsel, som emmelev skulle
give for selv at kunne levere, og han ved, at der skal stå 1 mdr. han tilkendegav, at emmelev
sandsynligvis ville vælge at levere. de drøftede, om muw skulle have fragtfordelen, men
det blev ikke lagt fast.
       forhandlingerne med johne foregik på tysk. han forstår tysk og kan klare sig på
fagsprog, men taler ellers ikke så godt tysk.
                                                - 14 -
        opsigelsen af 16. juli 2001 var ikke vedlagt beregninger om rentabilitet. emmelev
mente, at kontrakten først kunne opsiges de sidste seks måneder af 2002. han var på ferie i
juli, hvorfor han først svarede 11. august 2001. han har sagt, at levering kunne begynde, når
kvaliteten var i orden, og han kender intet til et opsigelsesvarsel på 6 måneder.
        i foråret 2001 havde han talt i telefon med johne, hvor de udvekslede oplysninger om,
hvordan det gik med byggeriet af produktionsanlæggene, men han vidste ikke præcist, hvor
langt de var i forhold til hinanden. pludselig i efteråret 2001 kom der 300.000 tons ekstra olie
på markedet, som da var ved at være mættet.
        muw indkøbte olie hos forskellige leverandører, men han ved ikke, om sauter
handlede med rapsolie. han ved heller ikke, om aftalen mellem muw og raiffeisen i kiel
har forbindelse til aftalen mellem muw og emmelev.
        emmelev indgik en aftale i februar 2001 med henrik madsen hos raiffeisen i kiel om
levering af 200 tons pr. måned. parterne blev i løbet af sommeren enige om at annullere
aftalen, uden at emmelev skulle betale erstatning.
        emmelev kunne levere biodiesel fra oktober 2001. vidnet indgik aftalen med saarberg
om levering af biodiesel. inden vognene blev sendt af sted, blev det udtaget to prøver, hvoraf
en fulgte med vognen, og en blev sendt til analyse hos asg, som er det bedste laboratorium
til at analysere biodiesel. saarberg havde nogle indsigelser, men emmelev mente at have en
god sag. af procesøkonomiske grunde blev sagen forligt. hvis olien havde indeholdt så
meget vand, som muw mener, ville den have en væsentlig dårligere kvalitet, men deres olie
overholdt normen på 300.
        han kan henholde sig til de produktions‐ og salgstal, som revisor mogens andersen og
økonomichef kent gordon har opgjort, men han har ikke selv kontrolleret dem. i 2001–2002
havde emmelev problemer med at få solgt de store mængder, da det var svært at komme ind
på markedet. emmelev havde tilladelse og kunne også producere 80.000 tons om året.
emmelev kunne derfor have leveret 2000 tons pr. måned. dieselkvaliteten var i orden fra
oktober/ november 2001.
        glycerolvandet, der fremkommer ved produktion af biodisel, indeholder vand, salte
og mong. normalt afdamper man blot vandet, og så har man 80 % ‐ glycerin. de har hele
tiden afdampet vandet. det er en meget simpel proces. det normale glycerinindhold ligger
mellem 75‐80 %. denne glycerin kan indgå i vaskepulverindustrien, mens farmaceutisk
                                              - 15 -
glycerin bruges i bl.a. fødevareindustrien og tobaksindustrien. emmelev har i ca. 1 år haft
tilladelse til at producere og bearbejde farmaceutisk glycerin. emmelev købte et anlæg i
italien. prisen på glycerin har varieret meget gennem årene, men glycerin har en ubegrænset
holdbarhed, hvorfor det kan opbevares længe.
       emmelev lavede en prøveproduktion med kaliumhydroxid, da nogle kemikere havde
sagt, at processen ville gå hurtigere. cimbria sket meddelte, at den prøveproduktion ikke
kunne bruges i cimbrias anlæg. det er muligt at skifte fra dag til dag mellem natrium‐ og
kaliumhydroxid.
       i begyndelsen fik emmelev lavet en del analyserapporter, men da disse viste et
konstant glycerinindhold omkring 75 %, holdt de op hermed.
       emmelev gjorde utroligt meget for at sælge deres biodiesel, men det var et meget svært
marked at komme ind på. han forsøgte selv at sælge i tyskland. han havde rimeligt store
forventninger om at kunne afsætte store mængder til det svenske marked, men desværre fik
en konkurrent ordren i stedet for. de forsøgte på engrosmarkedet, men det tyske marked var
næsten lukket af, selvom de gik op til en cent/l ned i pris. de forsøgte også at sælge til
slutbrugere. i 2002 lavede de et tysk salgsselskab med en tysktalende agent, og de havde den
danske ambassade i berlin til at lave en markedsundersøgelse. han mener ikke, at emmelev
kunne have gjort mere. deres hovedmarkeder er nu sverige og norge.
       han kender ikke emmelevs produktionspris for rapsolie i 2001 og 2002, men
dækningsbidraget kan variere meget, da prisen på rapsfrø er altafgørende. prisen for
rapsolien pr. liter har ikke oversteget prisen for biodiesel. biodiesel sælges under prisen for
fossildiesel. biodiesels produktionspris er højere end på fossildiesel.
økonomichef, statsaut. revisor kent gordon har forklaret, at han varetager alle
administrative opgaver og problemsager. han er medlem af direktionen og deltager i alle
afgørelser af betydning.
       det første kontraktudkast på engelsk har han skrevet. han var bekendt med bjarne
simonsens forhandlinger. det væsentligste uenighedsemne var begyndelses‐ og
sluttidspunkt. johne ville have et fast begyndelsestidspunkt, men det ville emmelev ikke, da
produktionsanlægget ikke var færdigt. de forventede, at anlægget tidligst ville være færdigt
i sommeren 2001. de ønskede ikke at indgå en kontrakt for kun 6 måneder. § 5 i kontrakten:
                                                - 16 -
”end 12/2002” var emmelevs ønske om sluttidspunkt. udkastet blev sendt til muw. bjarne
simonsen og johne havde derefter en telefonsamtale. bjarne simonsen stillede telefonen ind
til ham, så han kunne høre med. han talte engelsk med johne, der udmærket forstod
engelsk, om formuleringen, og der var ingen tvivl om forståelsen, heller ikke fra johnes side.
han har ikke haft anden kontakt med johne.
       muligheden for opsigelse efter prismekanismeklausulen var et kompromis, fordi
emmelev ville have en langvarig kontrakt. i princippet kunne aftalen opsiges med dags
varsel efter den 1. juli 2002, hvis betingelsen var til stede, men ingen tænkte på, at situationen
kunne opstå. han har ikke kendskab til, at der er afgivet mundtlige løfter i strid med
kontraktens leveringstidspunkter. ledelsen hverken ville eller kunne fastsætte en dato for
første leverance. emmelev var derfor ikke forpligtet til at levere i februar 2001, som muw
påstår i deres fax af 13. august 2001.
      om følsomhedsberegninger har han forklaret, at emmelev indtil domsforhandlingen
har accepteret muw’s pris på 729,33 eur pr. ton, men er nu uenige om prisen er med eller
uden moms. prisen for juli er angivet til 0,644 eur pr. liter, hvilket er det samme som 729,33
eur pr. tons, idet 1133 liter svarer til et ton. prisen på 1,46 dm pr. l er inkl. 16 % moms,
hvilket er 1,259 dm + moms på 16 %. 1,259 dm var 0,644 eur, hvorfor 729,33 eur er uden
moms. rapsolieprisen svarer til skønsmandens pris med fradrag af 10 eur, da der er regnet
med levering ab mølle. han husker ikke udviklingen i prisen på biodiesel, men prisen på
rapsolie ultimo 2001 var faldet. emmelev ville have valgt at sælge olie til muw, hvorved
begge sparede transportomkostninger. emmelev kunne få markedspris for olien, men ved at
anvende den i biodieselproduktionen sparede man omkostninger til opvarmning. den 1.
kolonne fra højre er efter hans opfattelse den mest realistiske. de 36,83 eur i transport for
olien fra otterup til bitterfeld er taget fra et transportilbud, der er indhentet af muw.
emmelev har indhentet et transporttilbud af 7. oktober 2003 på 30,25 eur pr. ton, hvis
forsendelsen afregnes som enkelttransport. skønsmanden vurderer samme transport til at
koste 55,84 eur. emmelev har for en transport til halle i 2004 betalt 34,04 eur. såfremt
muw leverede olie til forarbejdning, skulle muw betale fragten. han har derfor i den
midterste kolonne indsat et fragtbeløb på 50,26 eur, svarende til skønsrapportens beløb for
en rundtur.
                                              - 17 -
      i juli 2002 var prisen på biodiesel på 723 eur, og prisen på rapsolie 453 eur ab mølle.
med produktionsomkostninger på 128 eur er der 142 eur til transport.
      han har lavet erstatningsopgørelserne i sagen. den første blev lavet i 2001 til brug for
stævningen. den anden, der blev lavet i 2006, er bygget op om slutproduktet rme 1000 og
bygger på realiserede tal. formålet var at klarlægge udgifterne i forbindelse med produktion
af biodiesel. kalkulationen viser et overskud på 4,62 eur ved produktion af biodiesel ud
over det beløb, som muw skulle betale for produktionen. de 135,2 kg methanol er højere
end det nødvendige, men der overdoseres med ca. 20 % for at få en god kvalitet.
methanolforbruget er udregnet på grundlag af regnskabet for 2003. lagerregnskaberne for
2001 og 2002 er ikke brugt, da de ikke var helt så pålidelige. han har valgt at anvende 2001‐
prisen på methanol, da den er nogenlunde stabil. prisen på glycerin er taget fra oleolines
rapport fra september 2005. allerede i 2001 besluttede emmelev at indkøbe et
produktionsanlæg til oparbejdning af farmaglycerin. emmelev besluttede derfor at opbevare
den rå inddampede glycerin på lejede tanke. de har nogle år betalt op til 1 mio. kr. i leje. i
marts 2003 fik emmelev et tilbud fra en italiensk leverandør på opførelse af et
glycerindestillationanslæg, som de accepterede. anlægget virker tilfredsstillende, og det er
en så god forretning, at de har installeret et anlæg yderligere. prisforholdet mellem rå
glycerin og farmaglycerin er ca. 1 til 3.
      når der til 1000 kg rapsolie 1000 tilsættes 109,8 kg methanol, får man 105,2 kg glycerol
og 1.004,6 kg rme (biodiesel). de 131,2 kg glycerin i hans kalkulation er målte tal på
fabrikken, ligesom prisen er de faktiske salgspriser. der er ingen markedsnotering på
biofuel. svind på 37, 7 kilo skyldes, at der i aftalen med muw skulle byttes i forholdet 1:1,
hvorfor muw ikke skulle betale for de ekstra 37,7 kg, som skal bruges i produktionen. prisen
på rapsolie (hamborg, fob ab mølle) er et gennemsnit af prisen over de 14 måneder,
emmelev skulle levere til muw. prisen er den samme, som muw har brugt under sagen.
elforbruget er fastsat på grundlag af aflæsning af elmåler, og prisen beregnet som en
gennemsnitspris. emmelev har konstateret, at det kan være nødvendigt i visse situationer at
opvarme olien, og der er i kalkulationen indlagt den beregning, der er mest til ugunst for
emmelev. der skal bruges 12 medarbejdere til et skiftehold på 24 timer. herudover er der
medregnet 2 ekstra personer til dækning i fraværsperioder. i bogholderiet er diverse konti
for vedligehold skarpt adskilt, hvorfor beløbet er udregnet ret nøje. kalkulationen er
                                             - 18 -
foretaget på grundlag af tallene i 2003/04, da det var svært at komme i gang i 2001/ 2002.
hvis muw havde aftaget som aftalt, ville emmelev have haft samme produktion som i
2003/2004. det administrative personale er uændret trods den øgede produktion.
kalkulationen er lavet på grundlag af det faktiske forbrug og ikke indkøb, da det ikke er det
samme.
      saarberg fik en rabat på 4.000 eur af procesbesparende hensyn efter anbefaling fra
deres advokat. saarberg hævdede, at der var for stort vandindhold i den modtagne biodiesel,
men de havde ingen dokumentation herfor. emmelev havde ingen sager i 2002 eller 2003,
men har haft en i 2004 eller 2005.
      efter at muw havde opsagt aftalen, henvendte de sig til en del tyske kunder. i 2002 fik
de kontakt med en tidligere medarbejder fra haahr benzin, og denne hjalp dem med at få
solgt en del, og emmelev etablerede et salgsselskab i tyskland. i november 2001 var der
kommet en stor kapacitetsforøgelse, idet tre nye fabrikker kom ind på markedet, hvorfor det
var svært at komme i gang. først i 2004 begyndte det at lette. de første 3 år var deres marked
kun tyskland.
      emmelev har kapacitet til at producere 20.000 tons rapsolie pr. måned. i 2001 og 2002
kørte de ikke med fuld kapacitet, da de brugte en del ressourcer på at bygge
biodieselanlægget. han betragter ikke oliemøllen og biodieselanlægget som separate
fabrikker. emmelev indkøber rapsfrø, og kalkulationerne udregnes herpå, da deres
produktionsanlæg et integreret system.
      af omsætningen i 2001 vedrører ca. 5 mio. kr. biodiesel, hvorfor næsten hele
fortjenesten er på rapsolie. af omsætningen i 2002 vedrører ca. 50 mio. kr. biodiesel. han
husker ikke præcist literprisen, men den var vel 4,00 – 4,50 kr. i 2001 og 2002 har de ikke
indkøbt rapsolie.
 peter johne har forklaret, at han har læst landbrugsøkonomi. han er ansvarlig for indkøb og
salg af biodiesel og ethanol hos muw. han har arbejdet med indkøb og salg af biodiesel
siden august 1996. i 2002 solgte muw alene biodiesel, hvilket han også var ansvarlig for
dengang, ligesom han var ansvarlig for råstofferne.
      siden 1995/96 har muw beskæftiget sig med biodiesel. de har blandt andet projekteret
et anlæg. muw’s eneste leverandør i 2000 var det belgiske selskab panthochim, der
                                              - 19 -
imidlertid gik i betalingsstandsning i september 2000. muw indgik derfor en ny aftale med
en anden leverandør, og kontrakten blev opfyldt. allerede i efteråret 2000 stod det klart, at
muw havde brug for en ny aftalepart. han fik kendskab til emmelev og rettede
henvendelse til selskabet. han præsenterede muw og dets muligheder.
       bjarne simonsen fortalte ham, at emmelev skulle bygge et anlæg og var interesseret i at
få kontakt til et laboratorium. han etablerede en kontakt mellem emmelev og asg, der er
europas bedste laboratorium inden for biodiesel og planteolier. i løbet af samtalerne
drøftede de også mulighederne for at indgå en lønproduktionsaftale. han mener ikke, at der
er en forskel mellem en produktionsaftale og en lønproduktionsaftale – man leverer et
produkt, som bliver forarbejdet, hvorefter man får produktet tilbage.
       han havde et møde med bjarne simonsen på et hotel i hamborg i slutningen af
oktober 2000, hvor de drøftede aftalens indhold og formulering af den. de talte om det
realistiske niveau for pris og mængde pr. måned, ligesom de talte om, hvordan leveringerne
skulle afvikles, og hvornår samarbejdet skulle begynde. han og bjarne simonsen havde
forskellige forestillinger, især om aftalens løbetid. muw ville kun indgå en aftale for ét år,
fordi muw forventede, at deres eget anlæg ville kunne producere fra slutningen af 2001.
bjarne simonsen ønskede en 2‐årig aftale. de talte om muligheden for opsigelse af
kontrakten før udløb, hvis de indgik en aftale for mere end et år, herunder hvis
rammebetingelserne ikke længere var til stede. muw’s udgangspunkt ved alle
kontraktindgåelser har altid været, at det skal være muligt at opsige aftalen, hvis den viser
sig urentabel, dog med et opsigelsesvarsel. han foreslog et opsigelsesvarsel på seks
måneder, hvilket bjarne simonsen accepterede. han foreslog en pris, der svarede til prisen i
andre aftaler, som muw havde. der blev ikke på mødet drøftet eksklusivitet, ligesom det
ikke er blevet drøftet på andre tidspunkter. mødet foregik på tysk. han har altid talt tysk
med bjarne simonsen, der taler et fint tysk sammenlignet med sine danske kolleger. det var
hans indtryk, at bjarne simonsen forstod alt, hvad der blev sagt.
       efter mødet modtog han bjarne simonsens telefax af 10. november 2000, hvis indhold
er overensstemmende med, hvad der var blevet drøftet. de havde talt om forarbejdning af
2.000 ‐ 4.000 tons pr. måned, men det blev ændret til 2.000 tons pr. måned. spørgsmålet
omkring laboratorium blev ligeledes afklaret. muw sendte herefter et udkast til kontrakt
mellem parterne som en slags ramme, hvorpå man kunne fastlægge samarbejdet.
                                              - 20 -
efterfølgende blev flere udkast sendt frem og tilbage. muw’s udkast er en 1‐årig aftale,
hvilket siden blev ændret til to år. emmelev ændrede i telefax af 27. november 2000 til
”2002”. han tilføjede sine bemærkninger med håndskrift og returnerede dem til emmelev,
idet han ændrede 2002 til 2001. han tilføjede ”beginn 2/2001” idet der i samtalerne hele tiden
havde været tale om, at anlægget i otterup ville være klar til drift allerede i februar 2001.
dette var blevet drøftet på mødet hamborg. han lavede tilføjelsen for at få præciseret
starttidspunktet. på det tidspunkt var muw’s øvrige forarbejdningsaftaler udløbet, og han
ønskede en glidende overgang fra pantochim til emmelev. han lavede endvidere en
tilføjelse vedrørende fragt. hvis han kunne få råstofferne på stedet, ville udgifterne til fragt
være sparet. det er kun fair, at man deler denne fordel. der blev imidlertid ikke opnået
enighed herom. han sendte aftalen tilbage til emmelev i underskrevet stand, men stadig
som et udkast.
       herefter modtog han et engelsksproget aftaleudkast fra emmelev. det undrede ham
ikke, at det nu var på engelsk i stedet for på tysk. det er sædvanligt, at man affatter
kontrakter på engelsk, når man ikke taler samme sprog. den engelske udgave er, bortset fra
løbetid og opsigelsesbestemmelsen, i overensstemmelse med det aftalte. muw og emmelev
var i mellemtiden telefonisk blevet enige om, at kontrakten skulle løbe i to år, og at man
skulle have en opsigelsesbestemmelse. det var før den 17. november 2000, hvor de indgik
den endelige aftale. telefonsamtalerne, hvor han og bjarne simonsen blev enige om løbetid
og opsigelsesvarsel, blev holdt på tysk. han har ikke talt med andre hos emmelev herom.
alle forhandlinger fandt sted på tysk.
       den endelige kontrakt, der er en forarbejdningsaftale, indeholder den
opsigelsesbestemmelse, som han drøftede på tysk med bjarne simonsen. han læser
opsigelsesbestemmelsen således, at begge parter kan opsige aftale med en frist på seks
måneder, også før løbetidens udløb, hvis prisen på råstofferne er højere end prisen på
biodiesel. muw har en enslydende opsigelsesklausul i en anden aftale, som han på vegne af
muw indgik med oliemøllen i hamburg, og som skulle træde i kraft i juni 2001, og således
efter at muw’s anlæg skulle stå færdig. muw havde også en anden aftale med en lignende
opsigelsesklausul fra maj 2001. han var således vant til at forhandle kontrakter med
opsigelsesvarsel. afhængigt af, hvilken slags kontrakt det var og løbetidens længde, blev der
indsat et opsigelsesvarsel, som gav mulighed for at minimere risikoen. han tjekkede
                                             - 21 -
naturligvis opsigelsesklausulen og fandt den i overensstemmelse med, hvad der blev aftalt
på tysk mellem ham og bjarne simonsen. emmelev havde en ret til med et bestemt varsel at
levere rapsolie til markedsprisen på rotterdam‐markedet. der er ikke blevet talt om rabat.
de tog ikke spørgsmålet om fragt med i den endelige aftale. fragtfordelene ville være på
muw’s side og noget, som emmelev skulle have delt med muw. de har ikke talt mere
herom, idet det var en fordel for muw, at klausulen udgik. i den endelige aftale skal
spørgsmålstegnene angivet i det fremlagte bilag erstattes med tre måneder. hans
oversættelse af ”varsel” til engelsk kunne være ”with a time of”. med ”notice” forstår han, at
man varsler noget. udtrykket ”noticed” opfatter han som adviseret.
       den 30. november 2000 mødtes han kort med bjarne simonsen i hamborg i anledning
af en messemiddag. de fortsatte herefter den telefoniske kontakt og har talt om, hvordan
byggeriet af anlægget skred frem. samarbejdet skulle forberedes – der skulle organiseres
transport, købes olie og sælges diesel. både han og bjarne simonsen tog initiativ til telefonisk
kontakt. muw var interesseret i, at leverancerne begyndte hurtigt, idet deres sidste
leverance fra belgien kom i december 2000, hvilket var nok til at dække januar måned og
begyndelsen af februar. de havde ingen anden erstatning end kontrakten med emmelev.
allerede i januar 2001 ringede han til emmelev for at høre, om de kunne få leveret før aftalt.
han fik da at vide, at man endnu ikke var så langt. det var forståeligt, at det krævede en del
med opstart af et nyt anlæg, idet der er mange ting, der skal tages højde for. derfor aftalte
de, at leverancerne blev optaget, når anlægget var færdigt, og det var det først, når anlægget
kunne levere en ordentlig kvalitet. emmelev sagde, at de var færdige med deres anlæg i
februar 2001. han var ikke selv i otterup for at se anlægget. han havde ved flere lejligheder
bedt om at få begyndelsestidspunktet nedfældet på papir, men det afviste emmelev, uanset
at det klart blev nævnt, at anlægget var færdigt i februar 2001. starttidspunktet blev
imidlertid senere og senere. han havde løbende telefoniske drøftelser med bjarne simonsen,
ligesom han anmodede bjarne simonsen om et møde. de mødtes i flensborg lørdag den 14.
april 2001, hvilket var i påsken. muw havde i tiltro til, at produktionen ville komme i gang,
gjort forskellige tiltag, herunder indkøb. muw havde endvidere indgået en række aftaler,
som skulle opfyldes på baggrund af muw’s aftale med emmelev. på et eller andet tidspunkt
var det nødvendigt at få en afklaring, om der var en endelig begyndelsesdato for
                                              - 22 -
samarbejdet, hvilket var hans hensigt med mødet. det sidste, han fik herom på mødet, var, at
levering ville begynde i maj måned.
      der kom imidlertid ingen leverancer i maj måned. han havde telefonisk kontakt med
bjarne simonsen, men han fik ingen konkrete, nøjagtige tilsagn. han klagede ikke skriftligt
over de manglende leverancer, hvilket han burde have gjort. der var åbenbart nogle
problemer hos emmelev, men han ved ikke hvilke. der gik længere og længere tid mellem,
at han havde kontakt med bjarne simonsen, tidligere cirka hver anden uge, nu hver tredje
uge og mere. han fandt situationen utilfredsstillende, idet muw havde et problem, da han
både havde solgt varer og indgået olieaftaler.
      den 16. juli 2001 sendte han derfor en opsigelse til emmelev, da de havde aftalt, at hver
af parterne var berettigede til at opsige aftalen med en frist på seks måneder, hvis
omkostningerne oversteg indtjeningen. på det tidspunkt steg prisen på planteolie, mens
dieselpriserne var faldet med næsten 20 % fra december 2000. da muw opsagde
samarbejdet, manglede der terminsindberetninger, men man kunne allerede se, hvordan
priserne ville udvikle sig til januar, februar, marts 2002. hvis man sammenlignede med
priserne på olie og fossile brændstoffer, var det ikke længere en rentabel forretning. han
fulgte med i den daglige prisudvikling, både terminspriser og spotpriser. muw arbejdede i
overvejende grad med terminsforretninger, idet deres spotforretninger udgør mindre end 2
%. emmelev har ham bekendt også indgået aftaler på terminsvilkår. markedet i tyskland
var regionalt opdelt med store forskelle mellem den vestlige og den østlige del. i den vestlige
del er der en stærkt udviklet olieindustri, mens der ingen mellemstore forretninger er i den
østlige del, kun speditører og forretninger med 2‐3 tankstationer. siden han begyndte at
arbejde hos muw, har de altid indgået aftaler med faste priser i op til et år. dette billede
ændredes først i 2005 i tyskland og kun for de store kæder. i 2001 fandtes der ingen børs.
man beregnede til den fremtidige pris ved at foretage simple kalkulationer i form af
differencen mellem fossile brændstoffer og biobrændstoffer. nu kan man på terminsbørsen
hver dag forudse udviklingen i priserne på diesel for året efter. der er forskellige
informationskilder, herunder den tyske oil market report. når man kender fortjenestens
størrelse, kan man også forudse prisen på biodiesel. han laver disse beregninger hver dag.
han får nu oplysningerne fra internettet, men før i tiden fik han oplysningerne ved samtaler
med kunderne. opsigelsen den 16. juli 2001 var baseret på terminspriser, hvortil kom tillæg
                                             - 23 -
for fragt, told m.v. han kunne forudse en pris på spotmarkedet på ca. 1,00‐1,05 d‐mark for
diesel. det viste sig senere at være korrekt. han kunne beregne prisen for biodiesel på to
måder, enten ud fra prisen på rapsolie eller ud fra et forecast baseret på priserne for fossile
brændstoffer, hvor prisen for diesel var ca. 63 cent, hvorefter differencen mellem fossildiesel
og biodiesel blev indkalkuleret. på det helt almindelige marked købes der på terminspriser. i
hans kalkulation indgik et fragttilbud fra hojer & ruff spedition, som han indhentede i
februar 2001, og som omfattede fragt fra hamborg til otterup og fra otterup til bitterfeld på
henholdsvis 50 og 72 d‐mark. den angivne pris er rene transportudgifter uden andre
omkostninger. disse tilbud og kalkulationer gjorde, at han kunne se, at aftalen med
emmelev ikke var rentabel. i hans stilling er det nødvendigt at lave kalkulationerne dagligt,
idet det ellers ikke er muligt at gennemføre salgssamtaler. hans afgørelse om opsigelse af
samarbejdet skete på baggrund af situationen på det pågældende tidspunkt. han skrev i
opsigelsen ikke noget om de forsinkede leverancer, men henviste alene til prisklausulen,
fordi de forsinkede leverancer var fortid. han kunne ikke gøre andet, når det viste sig, at
emmelevs anlæg endnu ikke fungerede. der var ikke noget fast starttidspunkt i aftalen, men
det afhang af, hvornår der kunne leveres med ordentlig kvalitet.
       oversigten over markedsudviklingen for tankstationspriser i 2001 stammer fra iwr,
der er et institut under universitetet i münster, og som beskæftiger sig med vedvarende
energi. muw har kun tankstationssalg til egne biler. prisen for juli på 0,644 eur er anvendt i
beregningerne. tankstationspriserne, som er opført på bilaget, er inklusiv moms. første
spalte er inklusiv moms, anden er også med moms, tredje spalte er omregnet til eksklusiv
moms, mens prisen i sidste spalte er omregnet til eur inklusiv moms, hvilket svarer til den
pris, der betales ved tanken. tankstationerne har en avance på 2‐4 cent for pr. liter, ligesom
speditøren skal have en fortjeneste. i 2001 havde muw ikke noget tankstationsmarked, men
de havde mineralolieforhandlere, som leverede videre til tankstationerne. priserne lå i 2001
på omkring 1,10 d‐mark og var for nedadgående, mens priserne i november 2000 havde
været på 1,25‐1,30 d‐mark. kontrakterne om salg af biodiesel, som muw’s moderselskab
sauter indgik i januar/februar 2001 er eksempler på terminskøbekontrakter. priserne var
imidlertid fortid, og han kunne ikke bruge disse kontrakter i forhold til de fremtidige
dispositioner. kontrakterne blev delvist opfyldt af muw, idet muw delvist købte varer
andre steder fra eller udskød leveringen. det var meningen, at aftalerne skulle have været
                                             - 24 -
opfyldt med biodiesel fra emmelev, idet han havde disponeret i tillid til aftalen med
emmelev. han havde ligeledes indgået kontrakter om køb af rapsolie, herunder den
fremlagte aftale med raiffeissen i kiel, dateret den 20. november 2000. muw har ikke
opfyldt denne aftale, men har betalt erstatning til firmaet i kiel, ligesom muw har afregnet i
forhold til de øvrige leverandører af rapsolie. disse andre kontrakter har relation til aftalen
med emmelev, idet rapsolie skulle være brugt i produktionen hos emmelev. muw har fået
et tab ved at have indgået disse kontrakter.
       han har beregnet muw’s erstatningskrav over for emmelev. de poster i
erstatningsopgørelsen, der er benævnt ”einkäufe belegt”, vedrører de kontrakter, som er
blevet prisfastsat ud fra rammeaftalen, og som var orienterede mod danmark.
delkontrakterne om indkøb og salg ligger prismæssigt tæt op ad hinanden. han havde
bestræbt sig på at indgå aftalerne back‐to‐back, så muw ikke løb for stor en risiko. der
findes to konkrete aftaler for indkøb af planteolie og også to konkrete salgsaftaler. den tredje
position er en udregning/ prognose, han har lavet. ”einkaufspreis” er indkøbsprisen på
rapsolie, som dengang var meget gunstig og derfor lavere end skønsmandens forslag.
”marge” er udtryk for produktionsomkostningerne. transportomkostningerne er
skønsmæssigt fastsat, og de reelle priser ville nok have været højere, alt efter hvor olien kom
fra. hvis emmelev havde produceret, hvad de skulle i henhold til kontrakten, ville muw
have haft en fortjeneste på godt 2 mio. eur. kontrakterne med muw’s kunder blev indgået
i december 2000 – januar 2001, og olien til opfyldelse af kontrakterne blev købt i
januar/februar 2001. for at opfylde muw’s forpligtelser og begrænse skaden, købte han
diesel andre steder til dagspriser, ligesom de aftalte senere levering med nogle af kunderne.
       opsigelsen den 16. juli 2001 var ikke begrundet i, at muw selv kunne levere biodiesel.
muw begyndte at bygge sit eget anlæg i november 2000, og den første biodiesel, som de
kunne sælge, blev produceret i oktober 2001. herefter havde muw brug for yderligere fem‐
seks måneder indtil marts 2002, før produktionen var blevet stabil. hvis de fortsat havde haft
kontrakten med emmelev ved siden af, ville det have været deres back‐up. muw havde en
periode, hvor der var behov for en leveringskilde for at kunne pleje markedet, og de 2000
tons fra emmelev ville have indgået i deres salg som normalt. det var helt klart, at muw’s
eget anlæg ikke kunne levere biodiesel allerede fra august 2001. muw’s eget anlæg havde
oprindeligt en kapacitet på 80.000 tons, men er nu udvidet til en kapacitet på 250.000 tons.
                                                - 25 -
       laboratorieprøven gennemført for emmelev af asg den 19. marts 2002 er årsagen til,
at muw blev bekendt med sagen i forhold til saarberg, der havde beskæftiget sig med
biodielsel siden 1994/95 og derfor var pioneren inden for biodiesel i tyskland. muw har
altid haft kontakt til saarberg. han fik ikke besked om emmelevs prøve direkte fra saarberg,
men fra en bekendt. han henvendte sig derfor til saarberg og fik herved kendskab til
laboratorieprøven. det fremgår tydeligt, at der er kvalitetsmæssige problemer i form af stort
vandindhold i emmelevs produkt, hvilket er kritisk. saarberg indgik forliget med emmelev,
idet saarberg var under tidspres på grund af et salg af moderselskabet til en privat investor.
også i 2003‐2004 var der kvalitetsproblemer med emmelevs produkter, hvilket han særligt
kender fra det nordtyske marked, hvor han kender to speditionsfirmaer, som havde købt af
emmelev, men hvor kvaliteten var så dårlig, at varen blev leveret tilbage. emmelev har ikke
leveret til raiffessen i kiel, i hvert fald ikke biodiesel. emmelev og firmaet i kiel indgik en
aftale, der meget ligner muw’s aftale med emmelev, et par dage før muw og emmelevs
aftale blev indgået. aftalen med kiel‐firmaet vedrørte dog en meget mindre mængde og løb
et kortere tidsrum. aftalen mellem emmelev og kiel‐firmaet blev ikke opfyldt, men blev
annulleret i 2002/2003. muw har hele tiden været i kontakt med kiel‐firmaet.
       han kender til glycerin og glycerins kvalitet. hvis man sælger biodiesel, er man også
tvunget til at beskæftige sig med glycerin, idet glycerin indgår i biodiesel. 80 % glycerin kan
ikke forarbejdes industrielt, men må destilleres til et højrent glycerin, som benyttes i
medicinal‐ og kosmetikindustrien. det er vigtigt, at aftalte standarder overholdes.
standarderne er meget strikte, idet produktet blandt andet anvendes i medicinalprodukter.
prøven fra öhmi af 8. oktober 2002 vedrører ikke råglycerin i gængs forstand, som der
handles med, men glycerolvand, som er den første fase i produktionen, hvorefter det
inddampes for at fjerne vandet og dermed opnå 80 % glycerin, som kan sælges. især i 2004
og 2005 faldt priserne på glycerin. de små anlæg kunne teknologisk set ikke forarbejde
glycerinen, hvorfor de solgte glycerinen som biogas. som regel kan alle biodieselanlæg
inddampe glycerinen til en kvalitet, der kan sælges. den glycerin, der fremgår af prøven fra
öhmi, kan ikke sælges, idet glycerinen ikke er forarbejdet. han har aldrig set ind i et
glycerinanlæg og har ikke særlig kendskab til emmelevs anlæg. en specialist vil kunne
omdanne emmelevs glycerin til farmaglycerin, men han har aldrig set emmelevs glycerin på
farmamarkedet.
                                               - 26 -
       den glycerin, der fremgår af emmelevs prøve hos asg af 17. april 2002, indeholder for
meget mong, så det kan ikke anvendes i et standardanlæg for glycerinproduktion.
normalværdien for mong ligger på 4‐5 %, mens mong‐værdien i prøven ligger på ca. 10
%. esteromdannelsen forløber ikke optimalt, og der vil derfor være store rester. han kan ud
fra tallene forudse, at der i esterprocessen køres med store tab. mong er efter en købmands
synspunkt altid et affaldsprodukt, der består af salt, fedt og olie. der er dog specialister, som
kan forarbejde mong. prøven fra asg af 3. januar 2003 af emmelevs produkt viser
ligeledes en relativt høj mong‐værdi og et glycerinindhold, der er mindre end den salgbare
80 % glycerin.
claus sauter har forklaret, at han er uddannet diplomkøbmand, der er et
universitetsstudium svarende til hd, cand.merc., i danmark.
       muw er et datterselskab af hans families virksomhed, hvor han er administrerende
direktør. han er ikke længere ansat i muw, men var i 2001/2002 administrerende direktør.
muw driver i dag fire biobrændstofanlæg i tyskland. firmaet verbio ag er noteret på
frankfurts børs. hans familie, han og dr. pollert, som var medstifter af virksomheden, ejer
71,2 % af aktierne, heraf ejer han ca. 22 %..
       han har været i biobrændstofbranchen siden 1994. han indgik dengang aftaler med
landbrugsvirksomheder i tyskland om køb af rapsfrø. han fik rapsen forarbejdet til
biodiesel på et anlæg i belgien, hvorefter han begyndte at forhandle biodiesel i tyskland. de
begyndte i 1994 med 2000 tons pr. år. siden 2000‐2001 har virksomheden kun beskæftiget sig
med biodiesel. da de begyndte samarbejdet med det belgiske firma, var der ingen biodiesel‐
anlæg i tyskland, men ét i belgien og ét i østrig.
       han deltog ikke i forhandlingerne om kontrakten med emmelev, men han havde
kendskab til, at peter johne forhandlede med bjarne simonsen om en lønproduktionsaftale
med henblik på produktion af biodiesel. han mødte bjarne simonsen til en middag i
hamburg. det var en officiel middag med 200‐300 gæster, og der var derfor ikke tid til at
drøfte indholdet af kontrakten.
       muw er først begyndt at handle med glycerin, efter at de har fået eget anlæg, men
glycerin har siden midten af 1990’erne været et koblingsprodukt til biodiesel, og han har
derfor beskæftiget sig med glycerinpriser m.v. siden midten af 1990’erne. da muw
                                              - 27 -
besluttede at bygge et biodieselanlæg, tænkte de også på at bygge et glycerinanlæg. det har
altid været planen, at de skulle bygge et avanceret anlæg, idet dr. pollert var ekspert i
glycerin. farma‐glycerinanlægget var først færdig seks‐otte måneder, efter de tog deres
biodieselanlæg i brug i august 2001. der findes tre glycerinkvaliteter – den ubehandlede
glycerin, som den opstår i forbindelse med produktionsprocessen, derefter fjerner man
methanol og udskiller vand, hvorved man får råglycerin, som hos muw har en renhedsgrad
på ca. 85 %, de resterende 15 % er salte og restvand, og det tredje skridt er inddampning af
råglycerin til farmaglycerin. ved produktion af farmaglycerin er det vigtigt at anvende
planteråstoffer, idet man ellers ikke kan få glycerinen certificeret som kosher‐glycerin.
kosher‐glycerin certificeres af en rabbiner, og certifikatet skal fornyes hvert år. certifikatet er
nødvendigt for at kunne sælge til farmaceutisk anvendelse på verdensmarkedet. der findes
også et muslimsk halal‐certifikat. muw har både kosher‐ og halal‐certifikat. mong er
affald bestående af salte og aske, som ikke må være i glycerinproduktet. mong fjernes ved
inddampning i den tredje fase. jo højere indholdet af mong er, jo højere omkostninger er
der ved behandlingen, og hvis mong indholdet er for højt, er det ikke rentabelt at
inddampe glycerinen, hvorfor glycerinen i stedet skal bortskaffes. et indhold af mong på
mere end 10‐15 % er udtryk for en dårlig glycerinkvalitet. udover mong værdien er
råglycerinværdien afgørende for kvaliteten. det giver ingen mening at omdanne råglycerin
med 40 % glycerinindhold, som emmelevs prøve fra öhmi viser, til farmaglycerin.
       de første beregninger fra emmelev over omkostningerne ved produktion af biodiesel,
relaterer sig til en artikel af josten connemann fra 1998. da han første gang så denne
beregning, troede han, at det var en vittighed. der refereres til teoretiske betragtninger fra
1998. hvis der havde været anvendt tal fra eksempelvis 2002, ville det have set helt
anderledes ud. de vedrører et fransk anlæg, et italiensk firma og formentlig emmelev.
emmelevs senere kalkulationer, der danner grundlag for erstatningspåstanden, indeholder
absolut urealistiske tal. hvis man virkelig havde et sådant produktionsanlæg, ville man være
verdensmester. kalkulen stemmer ikke overens med tallene i årsregnskabet. hvis emmelevs
omkostninger er så lave, skal resultaterne være tilsvarende høje. tallene passer heller ikke,
hvis han udregner efter mængde og omkostninger. deres egen produktionstal svarer ikke til
emmelevs, men han ønsker ikke at oplyse dem, da de ikke er relevant for sagen. når tallene
er så totalt afvigende, må han bestride emmelevs tal. muw’s produktionsomkostninger var,
                                             - 28 -
da de tog deres anlæg i brug, i størrelsesordenen 155 eur pr. tons planteolie, og der blev
udnyttet mindre end 50 %. siden er udnyttelsen blevet væsentlig bedre, og
produktionsomkostningerne er blevet mindre.
       han har ikke set emmelevs anlæg, men han bestrider, at emmelev har et
afdampningsanlæg. der er indikationer for, at emmelevs glycerin var af en så dårlig kvalitet,
at det ikke kunne betale sig at oplagre. han husker en samtale med europas ”glycerin‐pave”,
mike hemming, efter at bjarne simonsen havde været til et møde hos ham. vidnet fik at
vide, at emmelev havde problemer med deres glycerinkvalitet og derfor havde oplagret
glycerinen. hemming undrede sig over, at nogen producerede biodiesel uden at have
kendskab til glycerinen. han var ikke bekendt med, at emmelev oplagrede glycerinen for at
forarbejde den.
       muw producerer ikke biofuel.
bernd emersleben har forklaret, at han er uddannet maskingeniør og er ansat i cimbria sket
gmbh. cimbria leverer alle former for udstyr til rapsolie‐ og biodiselproduktion, bl.a. har de
leveret en sneglepresse til emmelev.
       baggrunden for skrivelsen af 17. oktober 2002 til emmelev var, at cimbria havde fået
en forespørgsel fra emmelev om udvikling af et råglycerinanlæg. det er sædvanligt at
udviklingen af maskinudstyr sker på baggrund af tekniske specifikationer og et møde med
kunden. emmelev stillede til dette formål analyser fra laboratoriet asg til rådighed, og der
blev holdt møde i september 2002 mellem bjarne simonsen og en tekniker fra emmelev og
stefan schmidt, der er teknisk sagkyndig vedrørende glycerin, og vidnet fra cimbria. på
mødet blev specifikationerne på råglycerin diskuteret og præciseret, hvilke tekniske
konfigurationer der skulle til for at kunne forarbejde glycerinen. i glycerin fra
biodieselproduktion konstateres rester af salte, kaliumsulfat eller natriumklorid, hidrørende
fra en kemisk adskillelsesproces med enten kaliumhydroxid eller natriumhydroxid som
katalysator. af hans personlige notater fra mødet fremgår bl.a., at det under mødet blev
klart, at emmelevs glycerin indeholdt kaliumsulfat, og at man drøftede, om det var muligt at
adskille det fra råglycerinen. dette var ikke teknisk muligt for cimbria på daværende
tidspunkt, da cimbria brugte natriumhydroxid som katalysator i sine anlæg. der er tale om
to meget forskellige adskillelsesprocesser alt, efter hvilken katalysator der benyttes. stofferne
                                               - 29 -
opløses forskelligt i glycerinen, neutraliseres med forskellige syrer, henholdsvis svovl ‐ og
saltsyre, der reagerer forskelligt, og som skal udfældes på forskellige stadier i processen,
hvilket har betydning for anlæggets opbygning og indretning. emmelevs råglycerin var
endvidere ikke særlig rent, og glycerinindholdet meget svingende ‐ fra 36 % til 60 %.
kvaliteten af glycerinen afhænger desuden af koncentrationen og renheden af glycerinen,
herunder vandindholdet og mong‐værdien. i forbindelse med mødet fik de en kort
rundvisning på emmelevs anlæg, men han fik ikke indtryk af, at emmelev havde et anlæg til
inddampning af vand, hvilket ville kunne forbedre glycerinindholdet på 40,3 %. cimbria
besluttede efter mødet på baggrund af de tekniske specifikationer og den svingende kvalitet
ikke at ville afgive tilbud, hvilket blev meddelt bjarne simonsen i skrivelsen af 17. oktober
2002. hvis emmelev havde benyttet natriumhydroxid i adskillelsesprocessen, havde
beslutningen set anderledes ud, og cimbria ville have været meget interesseret. cimbria
brugte den analyse, man fik udleveret efter mødet, idet de gik ud fra, at denne var
repræsentativ for den løbende produktion, da den skulle danne grundlag for et evt. tilbud.
cimbria så ikke andre analyseresultater.
      vidnet har deltaget i udviklingen af bl.a. delanlæg til glycerindestillation, og cimbria
byggede de første store anlæg i lehr i 1995. det er vanskeligt at sammenligne anlægget med
emmelevs anlæg, som han ikke har detaljeret kendskab til. i lehrs anlæg brugte man f.eks.
separatorer til adskillelse af biodiesel fra glycerin. stefan scmidt og vidnet så ingen
separatorer hos emmelev der er tre forskellige procesmuligheder til adskillelse af disse faser:
adskillelse ved tyngdekraft, ved filtre eller separatorer. glycerinens kvalitet afhænger bl.a. af
denne proces, og det er vidnets erfaring, at separatorerne er mest effektive. i de to små
anlæg, han har kendskab til, hvor der anvendes tyngdekraft, har det ikke været muligt at
opnå samme kvalitet eller kvantitet af glycerinen. de små anlæg er kun i stand til at
producere 15 tons pr. 24 timer, hvorimod cimbrias anlæg med separatorer producerer 150
tons på samme tid. cimbria har også leveret anlæg til muw, bl.a. et
glycerindestillationsanlæg og et olieoparbejdningsanlæg samt et nyt anlæg til et
søsterselskab. muw er en god kunde. anlægget i lehr og anvendelsen af separatorer er hr.
connemanns idé. cimbria ville i dag kunne håndtere adskillelse af kaliumsulfat og har
sammen med en østrigsk producent været med til at bygge et anlæg. nogle konkurrenter er i
                                              - 30 -
dag i stand til at oparbejde glycerin til farmakvalitet, hvis mængden af kaliumsulfat ikke
overstiger 1,5 %.
      glycerin handles normalt i to kvaliteter, teknisk glycerin med mindst 80 % og farma‐
glycerin med mindst 99 % ren glycerin og med en maksimal mong‐værdi på 2,5 %. andre
kvaliteter kan handles, hvis køber og sælger er enige. det er muligt at opbevare
glycerinvand, men hvis det indeholder kaliumsulfat, kan det være et problem. en mong‐
værdi på 9,8 % må anses for ekstrem høj og afgørende for kvaliteten og udbyttet. det kan
være udtryk for, at glycerinen indeholder protein, der gør det endog meget vanskeligt og
bekosteligt gennem oparbejdning at opnå en standardkvalitet på 99 %.
jost schlieb har forklaret, at han i dag er ansat hos agravis raffeisen i hannover som
afdelingsleder for oliefrø, ‐ solsikke og raps. fra 2001–2002 arbejdede han for raffeisen i kiel.
han kender peter johne og deltog i indgåelse af kontrakten i november 2001 om salg og
levering af 6000 tons rapsolie til muw, der skulle forarbejdes til biodiesel hos emmelev.
parterne indgik samtidig en omestringsaftale med emmelev, hvorefter de skulle levere olie
til emmelev og modtage 200 tons biodiesel månedligt i perioden februar 2001 til januar 2002..
de fik aldrig leveret olien. først blev leveringen udskudt til april 2002, derpå yderligere en
periode. kontrakten var indgået på oliemøllens sædvanlige betingelser, hvilket bl.a. betød, at
aftalen kunne ophæves, hvis den var uvirksom i 3 måneder. som følge heraf blev aftalen
ophævet over to omgange på møllens initiativ i februar og september 2002. han husker ikke,
om der i perioden november 2001 til januar 2002 var udveksling. raffeisen havde intet tab på
aftalen med emmelev, og da de havde haft samhandel med emmelev i mange år,
annullerede de den blot. han havde personligt en samtale om aftalen med sin daværende
chef henrik madsen, leder af afdelingen for landbrugsafgrøder, men det var vidnet, der
bestemte, og ham, der underskrev og opsagde aftalen.
josten connemann har forklaret, at han er doktor i biodiesel og er uddannet som
biokemiker og købmand. hans selskab købte biodieselfabrikken i lehr, og han har siden
1990 udviklet biodiesel i dette selskab, hvor han arbejdede på fuld tid indtil 2006. han er
licensgiver i forbindelse med produktion af biodiesel, arbejder som konsulent og er i
selskabets bestyrelse.
                                               - 31 -
       han har skrevet en artikel om biodiesel i europa 1998, såvel teksten som lavet
tabellerne. det spiller en stor rolle for produktionsomkostningerne, hvilken
produktionsteknologi der benyttes til fremstillingen af biodiesel, ligesom størrelsen af
produktionen har afgørende betydning. det er ikke så afgørende, om der bruges
natriumhydroxid eller kaliumhydroxid som katalysator i processen, men derimod om
anlægget kører efter batch‐procedure eller som kontinuerlig kørsel. anlægget i lehr kører 24
timer i døgnet 365 dage årligt. dette har dels betydning for, hvor rentabel produktionen er,
dels for kvaliteten af biodiesel og for kvaliteten af glycerin. restproduktet glycerin spiller en
vigtig rolle. af tabellen i hans artikel ses bl.a. mængden af glycerin fra forskelle anlæg.
tallene for emmelevs produktion viser, at der er tale om en delvist kontinuerlig produktion,
idet der er produktion 2 til 3 dage ugentligt, strakt over flere uger. dette har stor betydning,
da manglen på kontinuitet forringer kvaliteten af såvel biodiesel som glycerin. en øget
produktion med kontinuerlig drift ville forbedre resultatet. emmelevs teoretiske beregninger
af produktionsomkostninger er beregnet efter kontinuerlig produktion 24 timer dagligt 365
dage årligt.
       i aftalen mellem emmelev og muw er der som kvalitetskrav til biodiesel fastsat et
lecithin indhold på max. 300 ppm. i anlæg, som udskiller alkali og lecithin ved hjælp af
separatorer, vil indholdet være omkring 30 ppm, men aldrig 300 ppm som angivet her. i de
fleste andre anlæg, hvor udskillelsen sker ved tyngdekraft, vil en ffa på 1,75 medvirke til, at
de alkaliske stoffer og lecitin omdannes til slimstoffer, en art sæbe, som til sidst udskilles i
glycerinen som mong. mong indeholder affaldsprodukter, som gør, at glycerinen kun er
anvendelig som teknisk glycerin, men usælgelig til farmaproduktion, medmindre den renses
ved yderligere produktionsskridt i form af afslimning eller neutralisering. dette koster 40 til
80 eur pr. ton. han har medio 2007 udarbejdet en liste, der viser, at 30 % af
verdensproduktionen af biodiesel produceres på hans anlæg med separatorer, der er hans
patent. emmelev er ikke på denne liste og har ikke licens til hans produktionsproces.
emmelevs anlæg har derfor ikke separatorer, og producenten må derfor enten leve med en
dårligere glycerinkvalitet eller tilføre produktionen yderligere processkridt. principskitsen
over produktionsanlægget skulle således have haft indskudt yderligere processer med
afslimning og eller neutralisering. skitsen lider af flere andre mangler. den afdampning, som
er anført efter om‐estring, medfører fugt, der tilbageføres til omestringen, hvorved der igen
                                                 - 32 -
dannes sæbe. det er ligeledes en alvorlig mangel, at methanol ikke afdampes, da en stor del
går til spilde til luften eller til vandet. da stoffet er eksplosivt, har behandlingen stor
betydning både for sikkerheden i produktionsprocessen og desuden for renheden af
produktet. øhim´s analyse af emmelevs glycerin ultimo 2002, viser et lavt glycerinindhold,
hvilket passer til produktionsanlægget, og de tekniske specifikationer viser glycerin med et
kritisk højt indhold af methanol, en usædvanlig høj mong‐værdi, 5,9 % samt rester af
kaliumsulfat. i 2002 var glycerin med et indhold på over 0,3 % methanol usælgelig, og fra de
dårligste anlæg fik man glycerin med en mong‐værdi på mellem 2 % og 4 %. kaliumsaltene
var yderligere et problem, idet forbindelsen aflejres i ledninger. i 2002 anvendtes derfor
udelukkende glycerin med den finere opløselige katalysator natriumhydroxid til fødevare ‐
og farmaproduktion. methanol‐indholdet kan nedbringes, hvis man har et
eksplosionsbeskyttet anlæg, og det er muligt at afdampe vandet og reducere mong‐
værdien. samlet set ville det medføre betydeligt højere produktionsomkostninger end
angivet alene for at opnå en glycerinkvalitet, der var sælgelig, da der på daværende
tidspunkt var rigeligt med glycerin af god kvalitet på markedet.
parternes argumenter
emmelev har vedrørende begyndelsestidspunktet for emmelevs leverancer gjort gældende,
at emmelev ikke havde lovet en produktionsstart senest i februar 2001. den manglende
opfyldelse af kontrakten i februar 2001 har således ikke berettiget muw til at annullere eller
bringe denne til ophør med kun en måneds varsel. muw havde ønsket en produktionsstart
allerede i februar 2001, men emmelev kunne ikke tilbyde dette, hvorfor resultatet af
parternes kontraktforhandlinger blev den fleksible begyndelsestermin, som muw har
accepteret ved at underskrive aftalen. leveringen kunne således først begynde, når
emmelevs fabrik var klar.
       muw har heller ikke på noget tidspunkt forud for brevet af 13. august 2001 fremført,
at emmelev skulle have misligholdt en forpligtelse til at begynde levering i februar 2001.
dette på trods af, at parterne havde haft kontakt i den mellemliggende periode, hvor muw
med en anden begrundelse forsøgte at reducere sine kontraktlige forpligtelser betydeligt.
       for så vidt angår muw’s anbringende om, at emmelev skulle være ude af stand til at
levere mangelfri biodiesel fra klarmeldingstidspunktet den 31. oktober 2001, gøres
                                               - 33 -
gældende, at vandindholdet ikke var for højt, og at emmelevs anden kunde, saarberg, ikke
har fundet overtrædelser af nogen af de øvrige grænseværdier vedrørende den leverede
biodiesel. emmelev fastholdt sit krav på betaling fra saarberg, der endte med at betale langt
størstedelen af kravet, og emmelev accepterede alene en manglende betaling af 4.000 eur af
procesøkonomiske årsager. emmelev har ikke ud over de 4.000 eur ydet nogen
kompensation til kunder for mangelfuldt leverede varer i perioden 1. november 2001 til 31.
december 2002. i denne periode leverede emmelev knap 12 mio. liter biodiesel, som altså har
været uden mangler.
      vedrørende opsigelsesbestemmelsen om prisudviklingen i parternes kontrakt gøres
gældende, at formuleringen af bestemmelsen var et kompromis mellem emmelevs ønske om
en kontrakt, der løb til udgangen af 2002 og muw’s ønske om en kontrakt, der løb til
udgangen af 2001. resultatet blev efter emmelevs opfattelse, at muw kunne afkorte
kontraktens varighed med op til seks måneder, idet muw på et hvilket som helst tidspunkt
inden for de sidste seks måneder – og kun i denne periode – kunne gøre ophørsmekanismen
gældende, såfremt de økonomiske betingelser herfor var til stede. emmelev bestrider, at
muw’s forståelse af, at aftalen skulle kunne opsiges med seks måneders varsel på ethvert
tidspunkt, hvis prismekanismen berettigede hertil, kan rummes inden for ordlyden.
parternes var fælles om tilblivelsen af kontrakten, og bestemmelsen blev aftalt under en
telefonsamtale mellem parterne, hvorfor koncipistreglen ikke kan anvendes. emmelevs
forståelse stemmer bedst med ordlyden, idet ”time” på engelsk ikke kan oversættes med
varsel. et varsel på engelsk hedder ”notice”, hvorimod ”time” betyder tidspunkt eller
periode.
      muw’s adfærd må derimod have sammenhæng med, at muws eget biodieselanlæg
var ved at være klar til produktion.
      selvom muw’s fortolkning af opsigelsesbestemmelsen skulle lægges til grund, kunne
muw hverken den 16. juli 2001 eller i juli 2002 påvise, at salgsprisen for biodiesel var mindre
end summen af muw’s udgifter til indkøb af rapsolie, transportudgifter og den aftalte
betaling på 128 eur pr. ton til emmelev for omdannelse af rapsolien til biodiesel. det
bestrides, at kontrakten var tabsgivende for muw med 3,67 eur pr. ton. emmelev havde en
særlig interesse i selv at levere rapsolien fra egen fabrik, idet de to fabrikker er
sammenkoblet, således at den opvarmede rapsolie føres direkte over i
                                              - 34 -
biodieselproduktionen. herved undgås en dyr opvarmning af råolien, som var for emmelevs
regning, og transportomkostninger ved tilkørsel af rapsolie fra andre fabrikker, som skulle
bæres af muw, undgås. emmelev er af den opfattelse, at emmelevs option til at kunne
levere rapsolien selv var aftalt med et varsel på én måned. muw kunne således ikke ved sin
planlægning disponere ved at købe rapsolie fra andre mere end én måned frem i tiden som
følge af emmelevs option. muw kan i sin beregning højst regne med en pris på 513 eur
svarende til levering fra august til oktober 2001, ikke 522 eur som ved levering november
2001‐februar 2002, uanset om muw skulle respektere emmelevs option i én, eller som
hævdet af muw, tre måneder frem. da der som anført af skønsmanden skal fratrækkes 10
eur ved leverancer ab fabrik, kan rapsolien i beregningerne alene indgå med 503 eur, og
det forudsætter endda, at der ikke regnes med den aktuelle pris den 16. juli 2001 på 510 eur,
men den fremtidige pris for perioden august til oktober 2001. ved anvendelse af
prismekanismebestemmelsen skal de aktuelle priser anvendes, hvorfor prisen på 510 eur
pr. ton med fradrag af 10 eur pr. ton dvs. en pris på 500 eur pr. ton skal indgå i
beregningen. skønsmanden har angivet en pris på transportomkostninger på 200 kr.
svarende til 26,85 eur pr. ton for transport af rapsolie fra hamburg til emmelev i otterup
og en pris på 416 kr. svarende til 55,84 eur pr. ton for transport af biodiesel fra otterup til
muw i bitterfeld. ved transport med returlæs har skønsmanden angivet en fragtpris på 516
kr., idet der ydes en rabat på 100 kr. svarende til 13,42 eur pr. ton. det er emmelevs
opfattelse, at der ved beregningen ikke skal anvendes priser for enkeltstående fragter, men
priser med rabat for returlæs. kontrakten omhandlede en samlet leverance af 28.000 tons
olie. besparelsen ved at anvende tilbud med returlæs udgør 2,8 mio. kr., og det vil derfor
være usandsynligt, at muw, der selv skulle bære transportomkostningerne, ikke havde
anvendt muligheden for returlæs. under alle omstændigheder er muw forpligtet til i
relation til anvendelse af prismekanismebestemmelsen at lægge den billigste
fremgangsmåde til grund. yderligere skal anføres, at muw har anvendt afrundede beløb i
sin kursomregning fra kr. til eur og dermed gjort fragten 0,31 eur dyrere (ved kurs 745).
skønsmandens fragtrate for transporten hamburg til otterup er højere end ellers set i denne
sag, men dog i samme niveau. derimod er skønsmandens fragtrate for transporten otterup
til bitterfeld stærkt afvigende fra de øvrige tilbud fremlagt under sagen. det er emmelevs
opfattelse, at skønsmandens ansættelse af fragtraten til 55,84 eur er forkert. i stedet kan det
                                              - 35 -
af muw fremlagte tilbud på 36,83 eur finde anvendelse. herefter udgør fragtraten ved
returfragt 50,26 eur. i øvrigt ville emmelev have udnyttet optionen til selv at levere, hvorfor
fragt af rapsolie fra hamburg til otterup ikke ville være relevant. fragtudgifterne ville i den
situation kun udgøre fragt af biodiesel fra otterup til bitterfeld. besparelsen ville i så fald
udgøre fragtraten hamburg til otterup reduceret med den opnåede rabat for returlæs
svarende til et nettobeløb på 13,43 eur pr. ton. samlet set ville prismekanismebestemmelsen
i kontrakten, selv hvis den kunne have været anvendt allerede den 16. juli 2001, ikke have
ført til, at ophævelse kunne være sket, idet kontrakten ikke ville have været tabsgivende for
muw, men overskudsgivende, oven i købet med en bred margin.
       muw’s henvisning til aftalelovens § 36 afvises. den indgåede aftale var rimelig for
begge parter, idet muw havde mulighed for at tjene penge på videresalg af biodiesel på
ganske sædvanlig måde som erhvervsdrivende ved at påtage sig en prisrisiko. som følge af
parternes uenighed om længden af kontrakten blev muw tilgodeset i det sidste halve år af
kontraktens løbetid, 2. halvår af 2002 ved indførelse af prismekanismebestemmelsen.
       i betragtning af, at aftalen blev indgået i slutningen af 2000 og vedrørte ydelser, der
skulle udveksles frem til udgangen af 2002, er muw afskåret fra fire år efter, at den
postulerede opsigelsesgrund skulle have foreligget, i sit afsluttende processkrift at gøre
gældende, at muw kunne have frigjort sig for det sidste halve år af sin forpligtelse som følge
af prismekanismebestemmelsen. i øvrigt bestrides det, at denne klausul ville have kunnet
udløse en sådan frigørelse.
       erstatningskravet som følge af den indtrufne misligholdelse skal opgøres til det
mistede dækningsbidrag for den omsætning, som ikke blev realiseret. ifølge kontrakten
skulle der månedligt aftages ca. 2.000 tons biodiesel. en afvigelse kunne lige så godt være i
opadgående som i nedadgående retning. leveringsperioden må fastlægges til 31. oktober
2001 til 31. december 2002 svarende til 14 måneder, eller i alt 28.000 tons á 128 eur pr. tons,
svarende til 3.584.000 eur. beløbet skal reduceres med variable omkostninger, såsom
arbejdsløn og forbrugsstoffer til produktionen, som emmelev skulle have afholdt, men ikke
med andel af faste omkostninger. derudover skal der ske en kompensation til emmelev for
værdien af de biprodukter, som den kemiske reaktion frembringer, glycerin og biofuel, som
emmelev kunne have solgt. kalkulationen viser et nettooverskud pr. ton ved at producere
biodiesel på 4,62 eur, hvilket overskud emmelev ville have inkasseret i tillæg til den aftalte
                                              - 36 -
pris for forarbejdning af rapsolie til biodiesel på 128 eur pr. ton. sideprodukterne, glycerin
og biofuel, har en værdi, der overstiger de variable omkostninger ved produktionen med
4,62 eur. det er dokumenteret, at andre fabrikker også realiserede et overskud ved
produktionen. det fastholdes, at glycerin har den af emmelev anførte værdi og ikke, som
hævdet af muw, er værdiløst. samtlige indkøbspriser i emmelevs erstatningsopgørelse er
de faktiske 2001/2002 priser. ingen kan nøjagtigt sige, hvordan produktionskoefficienterne
ville have været for perioden november 2001 til december 2002, hvis ikke muw havde
fragået kontrakten. der blev produceret 14 mio. liter solgt til anden side, og hvis muw
havde aftaget de aftalte 2.000 tons hver måned, ville produktionen over de 14 måneder have
været 45,7 mio. liter. muw’s vægring mod at aftage de aftalte mængder medførte et fald på
over 2/3 af mængden. de realiserede resultater kan dermed ikke være retvisende for,
hvorledes perioden ville have forløbet, hvis muw ikke havde fragået sin kontrakt. emmelev
har derfor valgt at kalkulere ud fra de gennemsnitlige realiserede koefficienter for de
efterfølgende år. el‐forbruget er baseret på 2005‐forbruget, hvor emmelev har detaljerede
målinger. el anvendes primært til at pumpe olie rundt i systemerne, og der kan ikke være
nævneværdige forskelle mellem de enkelte år pr. enhed. varmeforbruget (naturgas) er
baseret på beregninger foretaget af et rådgivende ingeniørfirma over, hvilken energi der
havde medgået til opvarmning af olien, hvis dette var sket. opvarmningen er ikke foretaget
for størstedelen af olien, da denne føres direkte fra oliepressesektionen over i
biodieselsektionen, og omkostningerne til varme er derfor i realiteten mindre end anført.
lønningerne er baseret på det antal medarbejdere, der rent faktisk var nødvendig til at
betjene maskinerne i 2005, hvor en ikke ubetydelig andel af produktionen foregik i aften‐ og
nattetimer. det kunne være en rimelig antagelse, at personaleforbruget (målt i timer) pr.
produceret enhed ville være større ved mindre produktion, men til gengæld er timeprisen
(grundet aften‐ og natarbejde) højere ved den større produktion. samlet set har der ikke
været nævneværdig forskel mellem årene. vedligehold er ansat som gennemsnittet af de
realiserede tal for 2003 og 2004 og modsvarer en produktion, som ville være sket, hvis muw
ikke havde fragået kontrakten.
       emmelev har gjort, hvad man kunne for at gøre brug af den ledigblevne kapacitet, men
det lykkedes ikke at afsætte større mængder i perioden 1. november 2001 til 31. december
2002 end, at emmelev rigeligt kunne have gennemført leverancerne til muw ved siden af.
                                               - 37 -
biodieselmarkedet var afmattet i efteråret 2001 og i 2002, og udbuddet oversteg
efterspørgslen, blandt andet fordi begge parters anlæg og et tredje anlæg blev klar til
levering. emmelev har således opfyldt sin tabsbegrænsningspligt.
       emersleben og connemann er ikke sagkyndige vidner, hvilket ville have krævet
enighed herom mellem parterne, ligesom vidnerne skulle have været fagligt velkvalificerede
for at være sagkyndige vidner. tværtimod er begge personer forbundet med muw og har
ikke særligt kendskab til emmelevs anlæg.
muw har anført, at parternes aftale må fortolkes således, at aftalen af 21. november 2000
først trådte i kraft på det tidspunkt, hvor emmelevs produktionsfaciliteter var færdige, og
kvalitetstests var blevet gennemført. retsvirkningerne af aftalen, herunder pligten til at
aftage diesel og bestemmelsen om opsigelse er betinget af en fremtidig begivenhed;
færdiggørelse af produktionsanlæg og testning af dette. denne fremtidige betingelse er
imidlertid aldrig indtrådt. dernæst gøres gældende, at denne betingelse tidligst er indtrådt
den 31. oktober 2001, hvor emmelev klarmeldte sine produktionsfaciliteter. det gøres derfor
principalt gældende, at aftalen på tidspunktet for muw’s opsigelse heraf, endnu ikke var
trådt i kraft, hvorfor muws adgang til at opsige aftalen skal afgøres efter almindelige
retsgrundsætninger. aftalen kunne derfor opsiges med et varsel på seks måneder, således
som muw gjorde den 16. juli 2001.
       det gøres subsidiært gældende, at produktionsstart den 1. februar 2001 var en
væsentlig, kendelig og relevant forudsætning for muws indgåelse af aftalen den 21.
november 2000. denne forudsætning var bragt til emmelevs kundskab inden
aftaleindgåelsen. forudsætningen er bristet, idet emmelev efter egne oplysninger tidligst i
november måned 2001 var i stand til at producere biodiesel, hvorfor muw allerede af den
årsag er berettiget til at træde tilbage fra aftalen. denne indsigelse er ikke fortabt som følge af
passivitet, eftersom indsigelsen blev gjort gældende allerede ved telefax af 13. august 2001.
       mere subsidiært gøres det gældende, at aftalen til enhver tid i aftalens løbetid kan
opsiges med et varsel på seks måneder, forudsat at aftalen var urentabel for muw eller
inden for en overskuelig tidshorisont måtte forventes at blive urentabel for muw.
       emmelevs fortolkning af aftalens opsigelsesbestemmelse bestrides. en sådan
opsigelsesadgang giver ingen mening, idet opsigelse i givet fald alene ville kunne ske til
                                               - 38 -
samme tidspunkt, som aftalen efter sin egen ordlyd ophører. opsigelsesbestemmelsen skal
derimod fortolkes i overensstemmelse med det af peter johne tilkendegivne under
drøftelserne med emmelev. denne fortolkning understøttes af, at aftalen – trods muw’s
ønske om et tidligere udløbstidspunkt – efter emmelevs ønske først udløb med udgangen af
december 2002, hvorfor muw naturligt nok ønskede en mulighed for at komme ud af
aftalen på et tidligere tidspunkt, såfremt aftalen var eller ville blive urentabel for muw.
muw’s forståelse af opsigelsesbestemmelsen understøttes tillige af den anvendte, uklare
ordlyd. efter tysk ret er det således, at en tidsbegrænset aftale kun kan opsiges før udløb,
såfremt en opsigelsesadgang er udtrykkeligt aftalt. formålet med ordet ”cancel” var at
indføre en sådan opsigelsesadgang. forudsætningen for at opsige er prisudviklingen.
opsigelsesvarslet er seks måneder. klausulens sidste otte ord tilsigter alene at give udtryk
for, at opsigelse kan ske, før kontrakten udløber.
       den samlede pris på rapsolie tillagt transportomkostninger og
fremstillingsomkostninger oversteg salgsprisen for biodiesel i juli måned 2001, hvorfor
muw var berettiget til at opsige aftalen med seks måneders varsel til udløb med udgangen
af januar 2002. begyndelsespunktet for beregning af et eventuelt erstatningskrav skal
udskydes med et rimeligt varsel på minimum to‐tre måneder, idet emmelev henset til de
gentagne udsættelser af begyndelsestidspunktet for produktionen og dermed aftalen ikke er
berettiget til med dags varsel at kræve aftalen opfyldt med muw.
       det ville være urimeligt og stridende imod princippet i aftalelovens § 36 at fortolke
opsigelsesbestemmelsen således, at muw er afskåret fra at opsige aftalen, selvom den ikke
længere var rentabel. enhver uklarhed i ordlyden af aftalen må komme emmelev til skade
som aftalekoncipist og/eller oversætter af aftalen fra tysk til engelsk.
       muw kunne træde tilbage fra aftalen uden varsel i juni måned 2002 uden at betale
erstatning, såfremt prisen på rapsolie m.v. er højere end salgsprisen for biodiesel i juni
måned 2002 (seks måneder før aftalen udløber). prisen på rå rapsolie tillagt
transportomkostninger og fremstillingsomkostninger oversteg salgsprisen på biodiesel i
august måned 2002, og aftalen måtte forventes inden for en overskuelig tidshorisont at blive
urentabel for muw.
       muw bestrider de af emmelev udarbejdede og fremlagte kalkulationer, der ligger til
grund for emmelevs erstatningskrav. det er ikke tilstrækkeligt at fremlægge en ensidigt
                                              - 39 -
udarbejdet, fiktiv beregning af omkostninger og indtægter ved salg af restprodukter ved
produktion af biodiesel baseret på tal fra indlæg på en kongres i 1998 for en række
unavngivne virksomheder, hvis produktionsanlæg og kapacitetsudnyttelse er
usammenlignelige eller kun vanskeligt sammenlignelige med emmelevs produktionsanlæg.
emmelevs erstatningskrav skal derimod opgøres på baggrund af det faktisk dokumenterede
realiserede dækningsbidrag på produktionen af biodiesel i 2001 og 2002 på emmelevs
produktionsanlæg og med emmelevs kapacitetsudnyttelse med fradrag af sparede
omkostninger. bevisbyrden herfor påhviler emmelev. emmelevs opdeling af faste
omkostninger og variable omkostninger bestrides. det er ikke hverken beskrevet eller
begrundet, hvad der er henført til hver af posterne. en lang række udgiftsposter burde indgå
i kalkulationen, herunder afskrivninger på produktionsanlæg, finansieringsomkostninger,
faktiske vedligeholdelsesomkostninger, vand og vandafledningsafgift, prøveudtagning,
laboratorieanalyser, kvalitetskontrol, administrationsomkostninger, udgifter til håndtering,
transport samt oplagring af restprodukterne glycerin og biofuel. i forbindelse med
transportomkostningerne gøres det gældende, at der i praksis køres enkeltture, hvilket tillige
fremgår af de af emmelev fremlagte fakturaer. connemanns forklaring om glycerin bør
lægges til grund. den af emmelev fremstillede glycerin var og er af en sådan kvalitet, at
glycerinen er usælgelig. indtægterne fra salg af glycerin skal således udgå af kalkulationen.
emmelevs glycerinkvalitet er sammenlignelig med glycerinkvaliteten fra fabrik a i
connemanns rapport fra 1998 om biodiesel i europa, hvorfor emmelevs glycerin skal
værdiansættes til 0 kr. pr. tons. det bestrides, at emmelevs øvrige restprodukter er af en
sådan kvalitet, at de kan sælges. derimod skal der fradrages omkostninger til opbevaring,
henholdsvis bortskaffelse af glycerin og andre restprodukter fra emmelevs produktion. den
årlige produktion har efter emmelevs egne oplysninger i den relevante periode ligget på
under 15 % af den fulde kapacitetsudnyttelse. produktionsomkostningerne ved lav
kapacitetsudnyttelse er væsentlig højere end produktionsomkostningerne ved fuld
kapacitetsudnyttelse. tilsvarende må det antages, at effektiviteten er langt lavere, hvilket
giver sig udslag i blandt andet mindre mængder glycerin og restmateriale. emmelevs
kalkulation af personaleomkostningerne bestrides. der bør indgå administrativt personale i
kalkulationen. personaleomkostningerne ved den faktiske produktion i 2001 og 2002 udgør
eur 20,55 pr. ton i stedet for eur 10,22 pr. ton. på tidspunktet for klarmelding af
                                              - 40 -
produktionsfaciliteterne den 31. oktober 2001 var emmelev ikke i stand til at producere
biodiesel kontinuerligt og i større mængder i overensstemmelse med branchenormen din
51606. dette har været tilfældet frem til i hvert fald september 2002 og formentlig i et
længere tidsrum herefter. emmelev har ikke opfyldt sin tabsbegrænsningspligt ved enten
selv at udnytte den af emmelev påståede fulde produktionskapacitet i egen regning eller ved
at sælge den ledige produktionskapacitet til tredjemand. med de produktionsomkostninger,
emmelev har kalkuleret, burde det ikke have været noget problem for emmelev at
producere og afsætte biodiesel i egen regning op til den oplyste maksimale
produktionskapacitet på 100.000 tons om året. muw var ikke efter kontrakten forpligtet til at
få produceret 2.000 tons biodiesel om måneden hos emmelev. kvantiteten er angivet til
”approximately” 2.000 tons pr. måned, hvilket indebærer, at emmelev er forpligtet til at
acceptere afvigelser i nedadgående retning. da muw i henhold til kontrakten har været
berettiget til at få produceret mindre end 2.000 tons pr. måned, skal der foretages et ikke
ubetydeligt fradrag i emmelevs opgørelse af erstatningskravet.
       muw kunne konstatere, at emmelev fortsat ikke var i stand til at levere biodiesel til
muw den 1. maj 2001. som følge heraf havde muw ikke mulighed for at opfylde sine aftaler
om salg af biodiesel. det lykkedes imidlertid muw at få sine kontraktpartnere til at
acceptere, at de misligholdte aftaler blev bragt til ophør, uden at muw skulle betale
erstatning. muws tab ved den manglende gennemførelse af aftalerne udgør eur
2.132.481,19. dette tab gøres gældende til kompensation for den erstatning, muw eventuelt
måtte blive tilpligtet at betale emmelev, idet der tages forbehold for at nedlægge påstand til
selvstændig dom henholdsvis at gøre kravet gældende under en senere sag mod emmelev.
sø‐ og handelsrettens afgørelse
muw og emmelev indgik den 21. november 2000 en aftale om, at emmelev skulle producere
biodiesel af rapsolie, og at muw skulle betale en fast pris på eur 128 pr. ton for
produktionen. efter aftalens ordlyd skulle leveringerne begynde, når emmelevs anlæg stod
klart. begge parter underskrev aftalen.
       det forhold, at der endnu ikke havde fundet levering sted, medfører ikke, at aftalens
opsigelsesbestemmelser ikke skulle være gældende.
                                               - 41 -
       efter de afgivne forklaringer må det lægges til grund, at begyndelsestidspunktet og
ophørstidspunktet var genstand for indgående drøftelser, idet de var de væsentligste
uenighedspunkter mellem parterne, men muw valgte at underskrive en aftale med et
fleksibelt begyndelsestidspunkt. det er ikke godtgjort under forklaringerne, at muw skulle
være tilsagt et andet begyndelsestidspunkt end nævnt i kontrakten, ligesom der efter
forhandlingsforløbet ikke er grundlag for at anvende forudsætningslæren. muw har derfor
ikke berettiget til at opsige aftalen den 13. august 2001 på grund af forsinkelse med
leveringerne.
       prismekanismebestemmelsen er efter sin engelske ordlyd uklar, men efter
forhandlingsforløbet findes muw’s forståelse af ordlyden næppe sandsynlig, idet den ikke
ville være et sandsynligt kompromis mellem etårig og en toårig aftale.
       muw opsagde aftalen den 16. juli 2001 under henvisning til
prismekanismebestemmelsen. efter muw’s beregning under sagen ville kontrakten medføre
et tab på 3,67 eur. efter parternes aftale kunne emmelev vælge at levere rapsolien, hvilket
ville indebære en besparelse for emmelev til opvarmning, hvorfor det er sandsynligt, at
emmelev havde valgt dette. i så fald skal prisen på rapsolie efter skønsmandens erklæring
reduceres med 10 eur, jf. prisen ab mølle. dernæst skal muw ikke betale for transport af
rapsolie fra hamborg til otterup, hvilken transport indgår i muw’s beregning med 27 eur.
allerede efter muws egne beregninger ville der ved levering fra emmelev være et overskud.
muw har i sin beregning indlagt en fremtidig pris for rapsolie. retten finder, at der ved
anvendelsen af prismekanismeklausulen må tages udgangspunkt i de aktuelle priser, der
ifølge skønsmanden den 13. juli 2001 var 510 eur. denne pris vil, uanset om levering skete
fra emmelev, give et positivt økonomisk resultat. muw har i det afsluttende processkrift
gjort gældende, at muw var berettiget til at opsige kontrakten i juni 2002 med støtte i
prismekanismebestemmelsen. da dette anbringende først er fremsat efter forberedelsen er
afsluttet, skal der ses bort herfra. betingelserne for opsigelse af kontrakten i henhold til
prismekanismen var derfor ikke opfyldt, og aftalen er således ikke opsagt med rette.
       emmelev har derfor krav på erstatning. efter aftalen skulle emmelev producere ca.
2.000 tons biodiesel pr. måned til en pris på 128 eur. emmelev meddelte den 31. oktober
2001 til muw, at man ville være i stand til at levere og gøre brug af retten til selv at levere
rapsolie. på dette tidspunkt var der 14 måneder tilbage af kontraktens løbetid. af
                                               - 42 -
bevisførelsen fremgår, at emmelev fra november 2001 foretog salg af diesel, og det findes
godtgjort, at emmelev ville have været i stand til at levere til muw det kvantum, som de var
forpligtet efter kontrakten. bortset fra reklamationen fra saarberg, hvilken sag blev forligt
med et beskedent nedslag i prisen, må det på grundlag af revisor mogens andersens
forklaring lægges til grund, at der i 2001 og 2002 ikke har været andre reklamationssager,
hvor emmelev har betalt kompensation. det findes derfor godtgjort, at emmelev ville være i
stand til at levere en biodiesel til opfyldte kontraktens krav.
       omkostningerne ved emmelevs produktion må antages at have været højere end
indtægterne ved salg af biprodukterne glycerin og biofuel. det er dokumenteret, at emmelev
har solgt biofuel. det er ikke godtgjort, hvad handelsværdien for glycerin var på det
relevante tidspunkt, men det må antages, at prisen for glycerin mindst svarer til prisen pr.
ton biofuel, da glycerin har en brændværdi. desuden har retten ikke fået eventuelle
kvalitetsmangler tilstrækkeligt belyst ud fra rapporten gennem de fremlagte
analyseresultater til at kunne vurdere, til hvilket brug glycerinen uden yderligere
forarbejdning kunne anvendes. dernæst har emmelev haft udgifter til opbevaring af
glycerinen inden den videre forarbejdning og salg. den af connemann afgivne forklaring om
ringe kvalitet af glycerinen findes ikke at kunne tillægges betydning, idet conneman ikke
havde kendskab til emmelevs produktionsanlæg og produktions cyklus.
       retten finder herefter, at erstatningen til emmelev kan fastsættes skønsmæssigt til et
beløb på eur 122 pr. ton svarende til et beløb på 3.416.000 eur for 28.000 tons. beløbet
forrentes med procesrente af 1.839.040 eur fra den 5. juli 2002 til den 19. juni 2004, og af
3.416.000 eur fra den 19. juni 2004.
       allerede fordi muw har ophævet kontrakten med urette, har muw ikke krav på
erstatning, hvorfor der ikke skal fragå noget beløb i erstatningen til emmelev.
       sagsomkostningerne fastsættes under hensyn til sagens omfang og resultat, hvorfor
muw til emmelev skal betale 780.000 kr. til dækning af salær og 612.060 kr. til dækning af
retsafgifter. muw skal erstatte de af emmelev afholdte udgifter til skønsmanden h. jürgen
kiefer med 18.773,25 kr., udgifter til oversættelse af dokumenter med 16.750 kr. og udgifter
til tolk med 8.800 kr. muw skal endeligt afholde til af dem afholdte omkostninger til
skønsmanden leo laustsen.
                                             - 43 -
                                  thi kendes for ret:
muw mitteldeutsche umesterungswerke gmbh & co. kg skal inden 14 dage betale eur
3.416.000 med procesrente af eur 1.839.040 fra den 5. juli 2002 og af 1.576.960 fra den 19. juni
2004 til emmelev a/s.
i sagsomkostninger skal muw mitteldeutsche umesterungswerke gmbh & co. kg inden
14 dage til emmelev a/s betale 780.000 kr. til dækning af salær og 656.383,25 kr. til dækning
af afholdte omkostninger. sagsomkostningsbeløbene forrentes efter rentelovens § 8 a.
flemming bent lindeløv                    mette christensen                 johannes jacobsen
                                             (sign.)
                                          ___ ___ ___
                              udskriftens rigtighed bekræftes
                               p.j.v. sø- og handelsretten, den
