f0046005 - lr
                         udskrift
                             af
              sø- & handelsrettens dombog
                        ____________
den 3. marts 2003 blev af retten i sagen
f-46-98
handels- og kontorfunktionærernes forbund i danmark
som mandatar for
ff
(advokat ulla jacobsen)
   mod
dansk tandlægeforening som mandatar for
dagny dalsgaard
(advokat christian schow madsen
ved advokat karsten kristoffersen)
afsagt sålydende
                          d o m:
denne sag vedrører spørgsmålet om, hvorvidt ff havde krav
på fuld løn i en periode, hvor hun var fraværsmeldt fra
sit arbejde som klinikassistent på dagny dalgaards tand-
lægeklinik som følge af mulig risiko for sin graviditet
grundet arbejdsmiljøet.
                           - 2 -
påstande
sagsøger, handels- og kontorfunktionærernes forbund i
danmark (hk) som mandatar for ff, har nedlagt påstand om,
at dagny dalsgaard tilpligtes at betale 22.667,98 kr. med
tillæg af sædvanlig procesrente fra den 30. april 1998.
sagsøgte, dansk tandlægeforening som mandatar for dagny
dalsgaard, har nedlagt påstand om frifindelse.
denne sag er domsforhandlet sammen med sagerne f 44/98,
hk som mandatar for lene sørensen mod dansk tandlægefor-
ening som mandatar for dorthe kold-christensen og lone
vinskov fynne, samt f 45/98, hk som mandatar for lone
mikkelsen mod dansk tandlægeforening som mandatar for
lissi nielsen og flemming falch christiansen.
sagsfremstilling
ff har, siden hun blev ansat som barselsvikar i juni
1994, arbejdet som klinikassistent på dagny dalsgaards
tandlægeklinik. ff blev i forbindelse med graviditet fra-
værsmeldt af sin egen læge den 17. september 1997 med
henblik på undersøgelse af, hvorvidt arbejdsmiljøet på
klinikken indebar risiko for graviditeten. hendes termin
blev sat til 18. maj 1998. den efterfølgende undersøgelse
af arbejdsmiljøet blev foretaget af skive sygehus, ar-
bejds- og miljømedicinsk afdeling. den 23. september 1997
anførte toksikolog anders bjerre mikkelsen følgende i sy-
gehusets kontinuationsrapport vedrørende ff:
    ”…
    dagny dalsgaard orienteredes om situationen vedr. ffs
    arbejde. dominerende problem er lattergas, som anven-
    des i forholdsvis stort omfang. bekræfter, at der ik-
    ke er nogen form for almen ventilation i klinikken.
    jeg fremlægger alternativerne, enten måling for at
                           - 3 -
    be- eller afkræfte, at ophold i klinikken generelt
    kan være et problem pga. lattergas eller, at hun
    straks installerer et anlæg for almindelig ventilati-
    on. hun giver helt klart udtryk for, at hun ikke på
    nuværende tidspunkt vil investere 200.000 kr. i et
    ventilationsanlæg. hendes forslag er, at ff bliver
    fraværsmeldt for resten af graviditeten. hun er godt
    klar over, at hun har et problem i forhold til ar-
    bejdsmiljøloven.
    jeg orienterer om, at vores tilbagemeldingsbrev til
    hende går til både arbejdstilsynet og kommunen, og at
    disse muligvis vil reagere.
    …”
ved skrivelse af 26. september 1997, underskrevet af tok-
sikolog anders bjerre mikkelsen og overlæge inge schaum-
burg konkluderede sygehuset følgende:
    ”…
    konklusionen på ama.s undersøgelse er, at arbejdets
    karakter ikke gør det tilrådeligt, at den gravide
    fortsætter i arbejde under graviditeten. vi vurderer,
    at der ved ophold i klinikkens lokaler sandsynligvis
    er udsættelse for koncentrationer af dinitrogenoxid
    over 5 ppm (som dagsgennemsnit). vi kan da ikke ude-
    lukke, at arbejde på klinikken kan medføre skade på
    fosteret. vor vurdering bygger på størrelsen af for-
    bruget, lokalestørrelsen og på at almen ventilation
    ikke findes i klinikken.
    når eller hvis der etableres almen ventilation i kli-
    nikken, vil arbejds- og miljømedicinsk afd. meget
    gerne orienteres og revurdere sagen. der vil da næppe
    være noget til hinder for, at ff går i arbejde igen.
    hun bør dog ikke anvende midlet procol, før afd. har
    haft mulighed for at vurdere evt. reproduktionsska-
    dende egenskaber. ved brug af protemp ii samt ved
    fremkaldelse af røgentfilm bør ff anvende engangsbe-
    skyttelseshandsker. hun bør ikke rengøre fremkaldel-
    sesapparat eller håndtere fotokemikalier. ligeledes
    bør hun (og øvrige ansatte) anvende tykke beskyttel-
    seshandsker ved håndtering og instrumenter, der er
    forurenet med blod o.l. desinfektionsmidlet septinol
    er vurderet og kan anvendes på sædvanlig måde.
    arbejds- og miljømedicinsk afd. skal opfordre klinik-
    kens ejer(e) til med kortest mulige frist at forbedre
    arbejdsmiljøet på klinikken, således at den nuværende
    samt evt. kommende gravide ansatte kan fortsætte i
    arbejde under deres graviditet.
                           - 4 -
    …”
dagny dalsgaard valgte ikke at få foretaget de fornødne
foranstaltninger til imødegåelse af risikoen ved arbejde
med lattergas, hvorfor ff blev fraværsmeldt for hele den
resterende graviditetsperiode.
forklaringer
klinikassistent ff har forklaret, at hun fortsat er ansat
hos dagny dalsgaard. der er to tandlæger og tre klinikas-
sistenter på klinikken.
hun begyndte som barselsvikar for en kollega i juni 1994.
hun mener ikke, at der blev foretaget en arbejdsmiljøun-
dersøgelse i forbindelse med kollegaens graviditet. hun
arbejdede mest for tandlæge sanne mikkelsen i det ene af
klinikrummene. sanne mikkelsen var den af tandlægerne,
som hyppigst anvendte lattergas. hun blev henvist til ar-
bejds- og miljømedicinsk afdeling på sygehuset fra sin
egen læge, der fraværsmeldte hende, indtil forholdene var
undersøgt. samme dag orienterede hun dagny jensen om, at
hun var gravid og var blevet fraværsmeldt af lægen, og at
fraværsmeldingen navnlig var begrundet i risikoen forbun-
det med brug af lattergas. dagny dalsgaard sagde, at det
havde hun regnet med. de talte om, hvorvidt hun kunne
overføres til andet arbejde på klinikken, men det var ik-
ke muligt, idet lokalerne lå for tæt på hinanden. sanne
mikkelsen vurderede, at hun ikke kunne undvære lattergas
i behandlingen. efter fødslen kom hun tilbage på arbejdet
igen i november 1998. der var da stadig ikke foretaget
foranstaltninger til sikring af arbejdsmiljøet for gra-
vide. først i januar 1999 blev den påkrævede udsugning
installeret. hun har efterfølgende været gravid og fødte
den 22. marts 2001. i forbindelse med denne graviditet
                           - 5 -
arbejdede hun på klinikken, og når sanne mikkelsen an-
vendte lattergas, bistod hun i stedet dagny dalsgaard.
tandlæge dagny dalsgaard har forklaret, at hun blev fær-
diguddannet som tandlæge i 1974 og har haft egen klinik
siden 1982.
på klinikken gør de generelt meget for at have gode ar-
bejdsmiljøforhold. de går på kurser, bruger kun godkendte
produkter, deres apparater bliver løbende kontrolleret,
og brugsanvisninger for de forskellige produkter er til-
gængelige for personalet. der har to gange tidligere væ-
ret gravide medarbejdere. de undgik, at de gravide var
til stede, når der blev brugt lattergas. hun bruger ikke
selv meget lattergas og vil helst helt undgå at bruge
det. da de fik oplysning om, at ff var gravid og var ble-
vet fraværsmeldt, gik de i dialog med toksikolog anders
bjerre mikkelsen fra arbejds- og miljømedicinsk afdeling
på skive sygehus. hun fik ikke foretaget målinger i kli-
nikken, da anders bjerre mikkelsens synspunkter er kendt
i hele viborg amt, og hun vidste, at det var nyttesløst.
de undersøgte, om de kunne overføre ff til andet arbejde,
men anders bjerre mikkelsen meddelte, at det ikke var
tilstrækkeligt til beskyttelse af hende. de overvejede
også kun at bruge lattergas en dag om ugen, men det blev
ikke til noget. at få foretaget de påkrævede foranstalt-
ninger til forebyggelse af risikoen ved anvendelse af
lattergas ville på det tidspunkt koste omkring 200.000
kr. hun havde planer om at flytte klinikken, hvorfor hun
valgte ikke at få det foretaget. det viste sig senere, at
med de tekniske fremskridt, som var kommet i mellemtiden,
kunne foranstaltningerne udføres for 65.000 kr. det tog
en måned at få installeret den påkrævede udsugning. sene-
re anskaffede de også et dobbeltmaskesystem. hun er uenig
i, at der skulle blive anvendt den mængde lattergas på
klinikken, som det beskrives i undersøgelsen af 26. sep-
                           - 6 -
tember 1997 fra arbejds- og miljømedicinsk afdeling på
skive sygehus.
procedure
sagsøger har anført, at retsgrundlaget for den forelig-
gende tvist blandt andet er bekendtgørelse nr. 867 af 13.
oktober 1994 om arbejdets udførelse (arbejdsbekendtgørel-
sen) samt lovbekendtgørelse nr. 875 af 17. oktober 1994
om ligebehandling af mænd og kvinder med hensyn til be-
skæftigelse og barselsorlov m.v. (ligebehandlingsloven).
reglerne heri om arbejdsmiljøet skulle opfylde rådets di-
rektiv 89/391/eøf af 12. juni 1989 om iværksættelse af
foranstaltninger til forbedring af arbejdstagernes sik-
kerhed og sundhed under arbejdet og rådets direktiv
92/85/eøf, graviditetsdirektivet. af art. 4 og 5 i sidst-
nævnte direktiv, der er implementeret ved arbejdsbekendt-
gørelsen § 8, fremgår, at der generelt er en forpligtelse
til at foretage arbejdspladsvurderinger til sikring mod
specifikke risici, herudover er der en særlig forplig-
telse til at vurdere forholdene for gravide. såfremt der
er en risiko, er der en prioriteret oversigt i artikel 5
over, hvilke tiltag arbejdsgiveren kan foretage. af ar-
bejdsbekendtgørelsens §§ 4, 18 og 22 fremgår, at arbejds-
pladsvurderingen skal foretages stedse, uanset om der er
en gravid på arbejdspladsen. endvidere fremgår det af ar-
bejdstilsynets vejledning om gravide og ammendes arbejds-
forhold fra oktober 1996, at forpligtelsen til at sikre
arbejdsforholdene for gravide indtræder allerede, inden
der er gravide på arbejdspladsen. af § 18, stk. 1, i ar-
bejdsbekendtgørelsen følger, at hver enkelt ansatte skal
orienteres om resultatet af arbejdspladsvurderingen med
henblik på eventuelle særlige risici. arbejdsplads-
vurderingen vedrørende gravide skal således foreligge al-
lerede, inden der aktuelt er oplysninger om gravide på
arbejdspladsen. i den periode, hvor undersøgelserne af
                           - 7 -
arbejdsmiljøet står på, er der ikke hjemmel til at yde
den gravide dagpenge, mens hun er fraværsmeldt, hvilket
følger af dagpengelovens § 12, stk. 2, nr. 2, idet mulig-
hederne nævnt i arbejdsbekendtgørelsens § 8, stk. 4, ud-
tømmende skal være afprøvet, inden den gravide får krav
på dagpenge. der er ikke i lovgivningen taget stilling
til, hvem der skal bære den økonomiske risiko for gravi-
des fravær, mens undersøgelserne står på, og i den efter-
følgende periode indtil eventuelt fornødne foranstaltnin-
ger er udført. i den foreliggende sag havde sagsøgte ikke
fået foretaget de nødvendige foranstaltninger i forbin-
delse med tidligere gravide ansatte på klinikken. havde
sagsøgte gjort det, ville sagsøgers fraværsmelding ikke
have været nødvendig. af bilag 4 til arbejdsbekendtgørel-
sen fremgår, at man allerede på tidspunktet for dens ud-
færdigelse var klar over, at lattergas og organiske op-
løsningsmidler var farlige for gravide. selv om der ikke
havde været andre gravide ansat på klinikken i perioden
efter bekendtgørelsens ikrafttræden og indtil sagsøgers
graviditet, skulle forholdene have været afklaret, da un-
dersøgelsespligten i reglerne er beskrevet som et gene-
relt krav uden hensyntagen til, om der faktisk er gravide
ansatte. det må derfor tilregnes dagny dalsgaards for-
hold, at ff blev fraværsmeldt. proportionalitetskravet i
arbejdsbekendtgørelsens § 8, stk. 5, medfører, at det må
tilregnes arbejdsgivers forhold, at de fornødne foran-
staltninger ikke blev foretaget, idet det ikke er doku-
menteret, at sagsøgtes udgifter til foretagelse af de
fornødne foranstaltninger skulle være urimelige. der er
ingen dokumentation for, at installationerne skulle have
kostet 200.000 kr. når fraværet er begrundet i arbejdsgi-
verens forhold, må det karakteriseres som lovligt for-
fald, og der er tale om fordringshavermora, som er et ge-
nerelt anvendt princip i arbejdsretten i tilfælde, hvor
man har ret til at nægte at arbejde henset til farlighe-
den herved. som udgangspunkt er der krav på fuld løn, når
                           - 8 -
det skyldes arbejdsgiverens forhold, at man ikke kan ar-
bejde, hvorfor det vil være diskriminerende, såfremt det
skulle være anderledes i en situation, hvor det skyldes
arbejdsgiverens forhold sammenholdt med arbejdstagerens
graviditet, at en gravid medarbejder er fraværsmeldt.
da arbejdsgiver efter undersøgelsen valgte ikke at fore-
tage de nødvendige foranstaltninger, følger det af prin-
cippet i funktionærlovens § 7, stk. 2, at hun må have på-
taget sig risikoen for fraværet. lovændringen i 1999,
hvorefter gravide i samme situation som i den forelig-
gende sag har krav på fuld løn, blev foretaget for at
imødekomme præmisserne i ef-domstolens dom af 19. novem-
ber 1998 i sag c 66/96 (høj pedersen). af præmis 59 i sa-
gen følger, at der er krav på fuld løn, når en arbejdsgi-
ver skønner ikke at kunne finde anvendelse for en gravid
kvinde på trods af, at hun ikke er uarbejdsdygtig. hvis
man er sygemeldt, er det efter funktionærloven udgangs-
punktet, at man har krav på fuld løn. af præmis 41 i høj
pedersen sagen følger, at det er udtryk for diskriminati-
on, hvis en kvinde ikke får fuld løn, blot fordi hendes
sygdom er graviditetsbetinget. tilsvarende kan udledes af
præmis 49 sammenholdt med præmis 35, hvoraf følger, at
når fraværet skyldes et lægeligt skøn, er der ikke tale
om eget valg, hvorfor der er krav på fuld løn.
undersøgelserne af arbejdsmiljøet viste, at det var på-
krævet med udsugningsinstallationer for, at der kunne
bruges lattergas uden risiko for ff under hendes gravidi-
tet. dagny dalsgaard valgte ikke at få foretaget de for-
nødne foranstaltninger. det var således arbejdsgivers
valg, at ff skulle være fraværsmeldt i hele perioden. un-
der disse omstændigheder må der gives sagsøger medhold.
sagsøgte har anført, at en gennemgang af tilblivelsen af
de regler, som ligger til grund for denne sags afgørelse,
                           - 9 -
viser, at retstilstanden er, at man har krav på dagpenge
ved fravær, mens det kræver særskilt hjemmel at få fuld
løn. det nyskabende i reglerne var, at det ikke længere
var misligholdelse fra arbejdstagerens side at udeblive
fra arbejdet alene på grund af risiko for dårligt ar-
bejdsmiljø. når fraværet som i denne situation skyldes
almene samfundshensyn, skal betalingen bestå af dagpenge
i stedet for løn. af ligebehandlingslovens § 7, stk. 5,
følger det, at det er dagpenge, man har ret til, når man
har ret til fravær som følge af graviditet. graviditets-
direktiverne medførte en ændring af §§ 8 og 12 i arbejds-
bekendtgørelsen, men der blev ikke samtidig indført hjem-
mel til fuld løn i situationer som beskrevet i § 12. lov-
giverne tog udtrykkeligt stilling til, at dagpenge var
tilstrækkeligt til opfyldelse af direktivets krav jf. be-
mærkningerne til ændringsforslag nr. 220 i 1994 vedrø-
rende dagpengeloven, hvoraf fremgår, at man anså, at dan-
mark allerede opfyldte kravene om ret til dagpenge i for-
bindelse med iværksættelse af foranstaltninger, der skal
sikre arbejdstagerens sundhed på arbejdspladserne under
graviditet og barsel. ef-domstolens dom af 19. november
1998 i sag c 66/96 (høj pedersen) kan ikke tages til ind-
tægt for, at denne retstilstand i danmark var i strid med
ligebehandlingsreglerne, hvilket følger af, at da man
ændrede funktionærlovens § 7, stk. 2, i 1999 som følge af
denne afgørelse, blev der ikke i forarbejderne nævnt no-
get om, at det var som følge af denne sag, at man tillige
ændrede reglerne således, at der i en situation som den
foreliggende fremover skulle være krav på fuld løn og ik-
ke kun på dagpenge. ligebehandlingsreglerne i den fore-
liggende sag hjemler ikke en gravid krav på fuld løn,
idet fraværsmeldingen blev besluttet af en kompetent myn-
dighed i modsætning til hjemsendelse af en arbejdstager
efter arbejdsgivers beslutning som beskrevet i funktio-
nærlovens § 7, stk. 2. såfremt ligebehandlingsreglerne
indebærer, at der er ret til fuld løn, ville dagpengereg-
                           - 10 -
lerne være uden indhold, og graviditetsdirektivets art.
11, nr. 1, vedrørende ”særlig ydelse” ville være overflø-
digt. det er imidlertid ikke tilfældet, idet reglerne om
fraværsmelding er udtryk for en positiv forskelsbehand-
ling af gravide, hvilket ligger i præmis 57 i høj peder-
sen sagen. af ligebehandlingsdirektivet art. 2, stk. 3,
fremgår, at der ikke er hindringer for regler, der medfø-
rer positiv forskelsbehandling af gravide. dette fremgår
tillige af præmis 54 i høj pedersen sagen. af præmis 58
ses, at domstolen er opmærksom på risiko for misbrug af
reglerne. den foreliggende sag adskiller sig fra høj pe-
dersen sagen derved, at hjemsendelsen er sket i kvindens
interesse. høj pedersen sagens præmisser kan derfor ikke
uden videre overføres til den foreliggende sag, idet det
spørgsmål, der ligger til grund for præmisserne 51 - 59,
er stillet i relation til funktionærloven. efter dansk
ret har kvinden derfor alene ret til dagpenge ved fra-
værsmeldingen, hvilket ikke er i strid med gravidi-
tetsdirektivet. ligelønsloven er ikke relevant, idet dag-
penge ikke er løn fra arbejdsgiveren jf. præmis 19 i ef-
domstolens dom af 21. oktober 1999 i sag c-333/97 (le-
wen). hvis det fulgte af princippet om fordringshaver-
mora, at der var krav på fuld løn, var det unødvendigt
med lovgivning herom. ændringen er en erkendelse af, at
fuld løn kræver hjemmel. der er således ingen holdepunk-
ter for, at en gravid efter de dagældende regler skulle
have haft krav herpå.
heller ikke på andet grundlag end efter lovreglerne havde
sagsøger krav på fuld løn i den periode, hvor arbejdsmil-
jøet blev undersøgt. pligten til vurdering af forholdene
for gravide indtrådte først ved den aktuelle graviditet
jf. arbejdsbekendtgørelsens § 8, stk. 3, hvilket også
følger af art. 2 og 5 i graviditetsdirektivet og forar-
bejderne til ligebehandlingsloven. det ville være sam-
fundsmæssigt uholdbart, hvis der stedse skulle foretages
                           - 11 -
vurderinger, når der var ansat kvinder i den fødedygtige
alder. arbejdstilsynets anvisninger har alene vejledende
karakter. det kan således ikke tilregnes dagny dalsgaards
forhold, at det var nødvendigt at undersøge arbejdsmiljø-
et i forbindelse med ffs graviditet. dagny dalsgaard øn-
skede at beholde ff, hvis det var muligt. det var latter-
gasanvendelsen, som udgjorde grundlaget for fraværsmel-
dingen. klinikken er meget lille, hvorfor det var ude af
proportioner at få foretaget ændringer for et beløb i
størrelsesordenen 200.000 kr. i en situation, hvor dagny
dalsgaard overvejede at flytte klinikken. arbejdsgiver
har derfor gjort, hvad hun med rimelighed kunne. der er
således ikke grundlag for at tilpligte dagny dalsgaard at
betale fuld løn for denne periode.
retten skal udtale
i forbindelse med ffs fraværsmelding valgte dagny dals-
gaard ikke at få foretaget målinger af lattergasniveauet
på klinikken, og hun har ikke dokumenteret, hvor meget
foranstaltninger til sikring af arbejdsmiljøet for gravi-
de ville have kostet på dette tidspunkt. under disse om-
stændigheder finder retten, at ffs fravær er at sidestil-
le med hjemsendelse besluttet af arbejdsgiveren. af præ-
mis 59 i c 66/96 (høj pedersen) følger, at der skal beta-
les fuld løn til hjemsendte ikke-uarbejdsdygtige gravide
medarbejdere, når hjemendelsen beror på arbejdsstedets
indretning og arbejdsgiverens vurdering, hvorfor der må
gives sagsøger medhold i den nedlagte påstand.
                   thi kendes for ret:
sagsøgte, dansk tandlægeforening som mandatar for dagny
dalsgaard, betaler inden 14 dage til sagsøger, handels-
og kontorfunktionærernes forbund i danmark som mandatar
                               - 12 -
for ff, 22.667,98 kr. med procesrente fra den 30. april
1998 samt sagens omkostninger med 6.500 kr.
                            mette christensen
kaj schou                                       aase weiler madsen
hans jørgen nielsen                         jens christian larsen
                               (sign.)
                            ___ ___ ___
                 udskriftens rigtighed bekræftes
                 p.j.v. sø- og handelsretten, den
