                             højesterets dom
                         afsagt onsdag den 12. oktober 2011
sag 168/2008
(2. afdeling)
gorm lokdam (tidl. royal classic v/ gorm lokdam)
(advokat erik høimark)
mod
alfi zitzmann gmbh isoliergefässe und metallwaren
(advokat claus barrett christiansen)
i tidligere instans er afsagt dom af sø- og handelsretten den 16. april 2008.
i pådømmelsen har deltaget fem dommere: peter blok, lene pagter kristensen, henrik waa-
ben, michael rekling og lars hjortnæs.
påstande
appellanten, gorm lokdam (tidl. royal classic v/ gorm lokdam), har gentaget sine på-
stande, dog således at der for så vidt angår indstævnte, alfi zitzmann gmbh isoliergefässe
und metallwarens, påstand nr. 6 alene påstås frifindelse.
alfi zitzmann har gentaget sin påstand nr. 4 om betaling af 950.000 kr. med procesrente fra
sagens anlæg den 18. juli 2005. i øvrigt påstås stadfæstelse, dog at sø- og handelsrettens af-
gørelse om sagsomkostninger (dommens punkt 7) ændres, således at gorm lokdam skal be-
tale et større beløb end 40.100 kr. i sagsomkostninger for sø- og handelsretten.
anbringender
gorm lokdam har gentaget sine anbringender og har navnlig anført, at det ikke er godtgjort,
at carl zitzmann var ophavsmand til juwel-termokanden. i fogedretten oplyste alfi zitzmann
da også, at ophavsmanden var ukendt. det følger herefter af ophavsretslovens § 63, stk. 2, at
ophavsretten udløb senest i 1988, dvs. 70 år efter, at juwel-kanden var bragt på markedet. de
                                              - 2 -
øvrige termokander er videreudviklinger af juwel-kanden og er ikke selvstændigt ophavsret-
ligt beskyttede.
et eventuelt vederlagskrav efter ophavsretsloven skal beregnes på grundlag af en licensafgift,
der i mangel af andre oplysninger må fastsættes til 5 % af salgsprisen. vederlaget kan endvi-
dere højst baseres på, at gorm lokdam anslået har solgt 2.200 kander.
der er ikke godtgjort en markedsfortrængning eller markedsforstyrrelse, som overstiger et
eventuelt vederlagskrav, og som skyldes gorm lokdams markedsføring af sine kander. der
kan ikke lægges vægt på en konstateret salgsnedgang i 2006, når markedsføringen af gorm
lokdams kander foregik i 2005, også under hensyn til, at det må lægges til grund, at alfi
zitzmann i den periode satte priserne op. det er ikke godtgjort, at alfi zitzmanns udgifter til
en konceptmanual skyldes markedsføringen af gorm lokdams kander.
alfi zitzmann har gentaget sine anbringender og har supplerende anført, at det er sandsynlig-
gjort, at carl zitzmann er ophavsmand til juwel-kanden, der kom på markedet i 1918. endvi-
dere følger det af formodningsreglen i ophavsretslovens § 7, stk. 1, at carl zitzmann er op-
havsmand, idet alfi-mærket, som altid har været påført juwel-kanderne, henviser til zitz-
mann. alfi zitzmanns kander juwel tee, smaragd og opal er hver for sig ophavsretligt be-
skyttet som selvstændige værker. subsidiært er de ophavsretligt beskyttet som variationer af
juwel-kanden.
gorm lokdams kander er derimod ikke udtryk for en selvstændig kunstnerisk indsats, men
fremtræder som nærgående efterligninger, der ikke kunne være lavet uden kendskab til alfi
zitzmanns kander.
alfi zitzmann har efter ophavsretsloven krav på et vederlag, der kan beregnes til 110.000 kr.
på grundlag af et anslået salg af 2.200 af gorm lokdams kander til en gennemsnitlig pris på
200 kr. pr. stk. og en royalty på 25 % af salgsprisen.
endvidere har alfi zitzmann efter ophavsretsloven og markedsføringsloven krav på erstatning
for markedsfortrængning. der bør herved lægges vægt på nedgangen i alfi zitzmanns ind-
tægter ved salg af termokander i danmark fra 2005 til 2006, idet denne nedgang i vidt omfang
                                                - 3 -
skyldes markedsføringen og salget af gorm lokdams kander. der bør endvidere lægges vægt
på, at alfi zitzmann fandt det nødvendigt at udarbejde en konceptmanual til forhandlerne for
at imødegå de skadelige virkninger af markedsføringen af gorm lokdams kander. indtægts-
nedgangen ved salg af juwel-kander fra 2005 til 2006 var på ca. 1.125.000 kr., og udgifterne
til konceptmanualen var på ca. 100.000 kr. der har endvidere været en betydelig markedsfor-
styrrelse.
designregistreringen af gorm lokdams termokande nr. 5095 er ugyldig, idet kanden ikke er
et resultat af en selvstændig skabende indsats, men giver samme helhedsindtryk som alfi
zitzmanns termokander. kanden opfylder derfor ikke nyhedskravet og kravet om individuel
karakter, jf. designlovens § 3.
supplerende sagsfremstilling
i supplerende syns- og skønserklæring fra juli 2010 hedder det bl.a.:
       ”spørgsmål 23)
       i hvilket omfang er udformningen af tud, låg og greb på alfi kanderne funktionelt be-
       stemt?
       tud, låg og greb er både funktionelt og æstetisk bestemt.
       tudens form er naturligvis udformet til at kunne hælde, hvilket imidlertid er en
       ramme/begrænsning, som tillader en betydelig grad af formgivningsfrihed.
       grebet er udformet i forhold til hånden og formålet (at hælde) samt i forhold til den en-
       kelte kandes størrelse, vægt, tyngdepunkt osv., hvilket ligeledes kan ske med en betyde-
       lig grad af formgivningsfrihed.
       låget har ligeledes store formgivningsmæssige frihedsgrader, dog er det hensigtsmæs-
       sigt, at den tætsluttende del af låget er cirkulært.
       udformningen af selve hængslingsdelen af låget er dog i vidt omfang funktionelt be-
       stemt af alfis dobbelthængslede løsning/opfindelse.
       for kander - og industrielt designede produkter generelt - gælder det, at formen i større
       eller mindre grad er funktionelt bestemt. dette forhindrer dog ikke store formgivnings-
       mæssige frihedsgrader, hvilket også afspejles i alfis øvrige program og det generelle
       udbud af kander.
       for alle alfi kander og de enkelte elementer gælder det, at formen er fremkommet via
       en kombination af æstetiske og funktionelle kvaliteter, som på alfi kanderne går op i en
       højere enhed.
                                        - 4 -
spørgsmål 23a)
såfremt der ses bort fra enkelte kanders tud, låg og greb, adskiller alfi kanderne sig fra
de andre kander på markedet, og i givet fald på hvilken måde?
de alfi kander, som er en del af det man kunne kalde den klassiske alfi, dvs. de kander,
som denne sag vedrører, adskiller sig generelt fra andre kander via det grundlæggende
formsprog, som i forhold til andre kander er karakteriseret ved et forholdsvis komplekst
formudtryk, som fremkommer ved svungne linier og bløde organiske former (modsat et
strengt geometriske formsprog). dette gælder såvel det overordnede indtryk som de en-
kelte elementer.
dette er historisk begrundet, idet det tydeligt ses, at alfi kandernes formkode - på trods
af en løbende bearbejdning, er grundlagt i en tid med tydelige formmæssige rødder og
inspirationen fra kander i andre og meget formbare materialer såsom porcelæn. samti-
dig er alfis formkode desuden karakteriseret ved kombinationen af de svungne, bløde
linier og meget præcise overgange fra én form til en anden f.eks. ved brug af små run-
dingsradier i disse overgange - særlig distinkt i ”kroppens” overgang fra konveks til
konkav.
kanderne har som helhed og i de enkelte elementer et meget detaljeret formudtryk og
en høj bearbejdningsgrad, som fremkommer gennem en grundig menneskeskabt og in-
dividuel indsats og store håndværksmæssige kvaliteter, hvorfor den også velfortjent har
status som en design klassiker.
spørgsmål 24)
er eller har der været andre kander på markedet med lignende tud? i givet fald hvilke og
i hvilken periode?
dette spørgsmål forudsættes besvaret ud fra den viden, skønsmanden allerede har, såle-
des at der ikke skal iværksættes nærmere undersøgelser med henblik på at besvare
spørgsmålet.
jeg har kendskab til 2 nutidige modeller fra cook & baker, hvor specielt den ene kan-
des tud også er meget tæt på alfis (se bilag 1).
ellers har langt de fleste termokander en tud med et mere enkelt og geometrisk form-
sprog.
hvis man skulle finde eksempler på kander med lignende tud, skal man sandsynligvis
kigge på f.eks. porcelænskander fra tiden, hvor alfi juwel kanden blev skabt?
spørgsmål 25)
er eller har der været andre kander på markedet med lignende låg? i givet fald hvilke og
i hvilken periode?
dette spørgsmål forudsættes besvaret ud fra den viden, skønsmanden allerede har, såle-
des at der ikke skal iværksættes nærmere undersøgelser med henblik på at besvare
spørgsmålet.
                                         - 5 -
det karakteristiske ved alfis låg er kombinationen af selve lågets form og hængslings-
delen, som er et distinkt kendetegn for den klassiske alfi kande.
her er det ligeledes de to nutidige kander fra cook & baker, som kommer tættest på,
dog ikke med så tydelig lighed i kombinationen mellem låg og hængsel som classic
royal kanderne.
ellers mener jeg ikke at have kendskab til kander med lignende låg udover lågets refe-
rencer til især ældre vin- og kaffekander med vippelåg, fremstillet i andre materialer -
kander fra den tid, hvor alfi´s første kande juwel blev skabt.
spørgsmål 26)
er eller har der været andre kander på markedet med lignende greb? i givet fald hvilke
og i hvilken periode?
dette spørgsmål forudsættes besvaret ud fra den viden, skønsmanden allerede har, såle-
des at der ikke skal iværksættes nærmere undersøgelser med henblik på at besvare
spørgsmålet.
alfi seriens greb er - ud fra funktionelle begrundelser - i form, størrelse og placering
dedikeret den enkelte kandes størrelse, vægt, tyngdepunkt osv. og er dernæst formmæs-
sigt bearbejdet med udgangspunkt i den overordnede formkode med bløde, organiske
former og en høj detaljerings- og bearbejdningsgrad grundlagt i en tid, hvor inspirati-
onen kom fra kander i andre og meget formbare materialer såsom porcelæn.
grebet på de kander, som denne sag omhandler, er (bortset fra juwel tee) også karak-
teriseret ved at have et ”spids” toppunkt.
spørgsmål 27)
af bilag 43 - konceptmanualen fra alfi - fremgår det, at låget henholdsvis grebet på ju-
wel kanden gennem årene har undergået forandringer, og på side 9, 20 og 25 i samme
manual fremgår, at udformningen af såvel låg, greb og tud varierer.
på den baggrund anmodes skønsmanden om nærmere at præcisere, hvilke variationer
vedrørende låg, greb og tud der efter skønsmandens opfattelse omfattes af ”designko-
den”.
som det fremgår af bilag 43 - konceptmanualen fra alfi - side 6 vedrørende alfi sorti-
mentet, stræber alfi efter, citat: ”…. at opnå et bredt spektrum af forskellige stilarter i
sortimentet - for at appellere til hele paletten af forbrugere. hvert produkt udtrykker sit
eget koncept, sin egen tid - og bidrager til alfis totale koncept.
i dag er alfi sortimentet både bredt og dybt - der findes en kande der matcher enhver
stil og et hvilket som helst bord …… kort sagt - en kande til ethvert formål og enhver
smag” (citat slut).
jeg er naturligvis klar over, at der er formmæssig stor variation og spændvidde i alfis
produktprogram (hvilket, som det fremgår af konceptmanualen er meget bevidst), og at
man dermed ikke kan tale om en designkode, som dækker hele alfis sortiment, men kun
gælder de kander, som denne sag omhandler, dvs. kander, som relaterer sig til den
                                         - 6 -
formkode, der blev grundlagt med juwel kanden i 1918. de kander, der ligger tættest på
den oprindelige designkode er juwel, juwel tee, opal, smagrad og saphir.
dernæst er der kander, som indeholder dele af juwel designkoden, f.eks. jubilee, achat,
albergo, gusto og classico, hvor der er tale om en formmæssig bearbejdning af f.eks.
tud og låg i kombination med nye greb. disse kander indeholder elementer af designko-
den fra ”den klassiske alfi produktlinie” - og i forskellig grad.
derudover indeholder alfis sortiment en række kander med helt andre - og for største-
delens vedkommende individuelle formelementer. dette gælder overvejende den nyere
del af sortimentet, hvoraf de fleste kander er i plast.
spørgsmål 28)
giver det skønsmanden anledning til ændret besvarelse af spørgsmål 2 - 4a, såfremt
antages, at den første frembringelse af juwel kanden ikke længere er ophavsretsligt be-
skyttet - dvs. at de enkelte elementer frit kan anvendes af andre?
nej.
spørgsmål 29)
er der fra ”aluminiumwarenfabrik fischbach”, der efter anden verdenskrig blev eks-
propriereet, blevet produceret juwel kander, og i givet fald i hvilken periode?
dette spørgsmål forudsættes besvaret ud fra den viden, skønsmanden allerede har, såle-
des at der ikke skal iværksættes nærmere undersøgelser med henblik på at besvare
spørgsmålet.
virksomheden er, siden den blev eksproprieret, geografisk flyttet flere gange og produ-
cerer stadig juwel kanden.
spørgsmål 30)
skønsmanden anmodes om - efter undersøgelse af den af gorm lockdam designede
termokande 5095 - detaljeret at oplyse om ligheder/forskelle i forhold til alfi kanderne,
herunder materialevalg og holdbarhed.
diameter               termokande 5095 diameter er ø 140 mm, sammenlignet med ø
                       138 mm på alfi smaragd, hvis grundform (bortset fra faceterin-
                       gen) er tættest på 5095. alfi opals diameter er mindre
                       - ø 130 mm pga. hovedformens cylinderform (ikke buet).
højde                  termokande 5095 og opal har næsten samme højde
                       (5095 er 3 mm højere).
”sokkel”               termokande 5095 har en synlig samling mellem bund & ”krop”
                       23 mm fra bunden og adskiller sig derved fra juwel & tee, som
                       har samlingen midt på kanden, mens smagrad og opal er samlet i
                               - 7 -
             bunden. dog har opal kanden et niveauspring i ca. samme højde,
             hvilket har en lignende visuel effekt.
volumen      termokande 5095 har en volumen på ca. 0.8 liter, hvilket er min-
             dre end for de fleste af alfi kanderne, som typisk har en volumen
             på ca. 1 liter.
greb         grebet, der (sammenlignet med termokande 5093) er ændret på
             termokande 5095, adskiller sig fra alfis greb på juwel, opal og
             saphir ved at have et mindre spidst toppunkt på grebets øverste
             bue.
tud          tudens form, der (i forhold til termokande 5093) er ændret, er
             således tættere på alfis tud i højde, bredde og rundingsradier,
             mens den forrest spidser en anelse mere til.
             hullet ned i kanden er fortsat 5 mm større i diameter på juwel.
vippelåg     vippelåget har ikke samme kvalitet som på alfis kander.
             5095 er funktionelt af væsentlig dårligere kvalitet, hvilket gælder
             både mht. materialevalg og tæthed, ligesom låget lukker skævt og
             upræcist bl.a. pga. en blødere gummi-indsats. hængslingen er ikke
             af samme kvalitet og vippemekanismen fungerer væsentlig dårli-
             gere.
formdetaljer overgangen mellem den konkave og den konvekse form
             (kransen op mod kandens top) er ikke så præcis og markant
             på 5095 som på alfis kander.
vægt         termokande 5095 og alfi kandernes vægt er stort set ens
             (5095 1047 g / opal 1106 g / juwel 1038 g).
tyngdepunkt  tyngdepunktet er dog væsentlig forskelligt og er i alfi kanderne
             placeret højere, hvilket giver en bedre ergonomi og hældebevæ-
             gelse.
glasindsats  indsatsen på termokande 5095 er mørkere og ”plettet” i overfla-
             den.
materialer   alfi kandernes materialevalg er af meget høj kvalitet og finish,
             mens 5095 kanden er lavet i en billigere metallegering.
overflade    juwel kanden har en smukkere, mere blank og eksklusiv overflade,
             hvor 5095 kandes overflade er mere mat, ujævn og gullig.
             termokande 5095 har dog en væsentlig flottere overflade og finish
             end de øvrige kander fra classic royal og kommer dermed visuelt
             noget tættere på alfi kanderne.
             hvorvidt dette også gælder kvalitetsmæssigt er tvivlsomt, hvilket
             dog er svært at vurdere.
samlinger    overgange & samlinger er dårligere udført på termokande 5095.
                                              - 8 -
       spørgsmål 31)
       er der andre kander på markedet, der ligner termokande 5095?
       dette spørgsmål forudsættes besvaret ud fra den viden, skønsmanden allerede har, såle-
       des at der ikke skal iværksættes nærmere undersøgelser med henblik på at besvare
       spørgsmålet.
       der er kander, hvis delelementer har en vis lighed med termokande 5095 ”kroppen”,
       men ingen - udover alfi kanderne - hvor helhedsindtrykket er det samme.
       spørgsmål 32)
       kan termokande 5095 anses for et resultat af en selvstændig skabende åndsindsats, præ-
       get af ophavsmandens individualitet?
       nej!”
det fremgår af en oversigt udarbejdet af gorm lokdam baseret på alfi zitzmanns oplysnin-
ger om virksomhedens salg af opal-kander til den danske eneforhandler i perioden 2000-
2005, at den gennemsnitlige mellemhandlerpris (prisen ved salg til eneforhandleren) for
denne kande i 2005 var 412,83 kr. pr. stk.
parterne er enige om, at der skal tages udgangspunkt i, at gorm lokdam anslået har markeds-
ført i alt 2.229 kander nr. 5090-5094 her i landet. det fremgår af en oversigt udarbejdet af
gorm lokdam, at 1.566 af kanderne er solgt til tredjemand, og at 142 stk. er anvendt i hans
egne virksomheder, mens der efterfølgende er blevet returneret 327 stk. fra tredjemand som
følge af sagen. der har således været en markedsfortrængning på højst 1.381 kander.
det bemærkes, at der ved fotogengivelsen af termokanderne i sø- og handelsrettens dom side
5 er byttet om på opal-kanden og smaragd-kanden.
højesterets begrundelse og resultat
gorm lokdam (tidligere royal classic ved gorm lokdam) har for højesteret særlig gjort
gældende, at de omhandlede termokander produceret af alfi zitzmann gmbh isoliergefässe
und metallwaren benævnt juwel, tuwel tee, opal og smaragd ikke er ophavsretligt beskyt-
tede, idet det ikke er dokumenteret, at carl zitzmann var ophavsmand til juwel-kanden, hvor-
                                                - 9 -
for ophavsmanden til denne kande må anses for ukendt, således at ophavsretten er ophørt 70
år efter, at kanden blev bragt på markedet, dvs. i 1988, jf. ophavsretslovens § 63, stk. 2, og
idet de tre øvrige kander er videreudviklinger af juwel-kanden, som ikke opfylder betingel-
serne for at være selvstændigt ophavsretligt beskyttet. som det fremgår af det følgende, finder
højesteret det ufornødent at tage stilling til disse spørgsmål.
efter skønsmandens udtalelser finder højesteret det utvivlsomt, at alfi-kanderne har et sådant
særpræg, at de er beskyttede mod efterligning efter markedsføringslovens § 1, og at de termo-
kander betegnet med numrene 5090, 5091, 5092, 5093 og 5094, som royal classic importe-
rede fra kina, er forvekslelige med alfi-kanderne, idet kanderne 5090, 5091 og 5092 på det
nærmeste er slaviske efterligninger af alfi-kanderne juwel og juwel tee, mens kanderne
5093 og 5094 må betegnes som en meget nærgående efterligning af navnlig alfi-kanden sma-
ragd. ligheden mellem termokanderne er af en sådan karakter, at det er ubetænkeligt at lægge
til grund, at den er bevidst og tilstræbt. højesteret finder det også ubetænkeligt at lægge til
grund, at royal classic ved gorm lokdam ved købet var bekendt med alfi-kanderne og med,
at der var tale om en efterligning af disse.
royal classic ved gorm lokdam har derfor på ansvarspådragende måde overtrådt markedsfø-
ringslovens § 1 ved importen og salget af de omhandlede termokander.
allerede som følge af, at royal classic har overtrådt markedsføringslovens § 1, stadfæster
højesteret sø- og handelsrettens dom for så vidt angår konklusionens punkter 1, 2, 3 og 5.
som anført af sø- og handelsretten må det antages, at royal classics termokander i betyde-
ligt omfang har fortrængt alfi-kanderne. på denne baggrund og efter det oplyste dels om an-
tallet af kander, der er solgt af royal classic, herunder til gorm lokdams egne virksomheder,
dels om alfi zitzmanns priser ved salg til den danske mellemhandler, finder højesteret, at
alfi zitzmanns afsætningstab efter et forsigtigt skøn kan ansættes til 100.000 kr. det bemær-
kes herved, at det må komme alfi zitzmann til skade, at selskabet heller ikke for højesteret
har oplyst størrelsen af sit dækningsbidrag.
endvidere bemærkes, at den tilkendte erstatning for afsætningstab må antages at overstige,
hvad alfi zitzmann ville kunne have krævet som mindsteerstatning efter ophavsretslovens §
                                              - 10 -
83 i form af et rimeligt vederlag, og at der herefter ikke efter denne bestemmelse ville være
krav på erstatning i form af et rimeligt vederlag ved siden af erstatningen for afsætningstab.
højesteret finder, at alfi zitzmann tillige har krav på erstatning for markedsforstyrrelse.
denne erstatning fastsættes skønsmæssigt til 50.000 kr., således at den samlede erstatning
herefter udgør 150.000 kr.
efter skønsmandens svar på spørgsmålene 30-32 må det lægges til grund, at royal classics
kande nr. 5095, som er registreret efter designloven, ikke opfylder betingelserne i lovens § 3
for opnåelse af designret. højesteret tiltræder derfor, at designregistreringen er ugyldig, og
stadfæster således også punkt 6 i konklusionen i sø- og handelsrettens dom.
i sagsomkostninger for fogedret, sø- og handelsretten og højesteret skal gorm lokdam be-
tale 125.000 kr. til dækning af advokatudgifter og 10.750 kr. til dækning af retsafgifter i for-
hold til et beløb på 150.000 kr., i alt 135.750 kr.
                                      thi kendes for ret:
punkt 1-6 i konklusionen i sø- og handelsrettens dom stadfæstes med den ændring vedrø-
rende punkt 4, at det beløb, som gorm lokdam skal betale til alfi zitzmann gmbh isolierge-
fässe und metallwaren, forhøjes til 150.000 kr. med procesrente fra den 18. juli 2005.
i sagsomkostninger for fogedret, sø- og handelsretten og højesteret skal gorm lokdam be-
tale 135.750 kr. til alfi zitzmann gmbh isoliergefässe und metallwaren.
de idømte beløb skal betales inden 14 dage efter denne højesteretsdoms afsigelse.
sagsomkostningsbeløbet forrentes efter rentelovens § 8 a.
