                             højesterets dom
                             afsagt onsdag den 2. juli 2014
sag 354/2011
(1. afdeling)
orifarm a/s
og
orifarm supply a/s
(advokat jens jakob bugge for begge)
mod
merck sharp & dohme corp. (tidligere merck & co. inc.)
og
merck sharp & dohme b.v.
(advokat jeppe brinck-jensen for begge)
i tidligere instans er afsagt dom af sø- og handelsretten den 29. november 2011.
i pådømmelsen har deltaget fem dommere: poul søgaard, jytte scharling, hanne schmidt,
lars hjortnæs og jan schans christensen.
påstande
appellanterne, orifarm a/s og orifarm supply a/s, har påstået frifindelse.
de indstævnte, merck sharp & dohme corp. og merck sharp & dohme b.v., har påstået
stadfæstelse.
supplerende sagsfremstilling
parterne har til brug for højesteret udarbejdet en oversigt over, i hvilket omfang der i visse
perioder har fundet et fravalg af substitution sted på apotekerne, og apotekerne således har
udleveret det dyreste produkt (c-pris) trods substitutionsmulighed til et billigere identisk pro-
dukt. i oversigten er anført bl.a., at der i 1. halvår i 2008 på landsplan skete fravalg af substi-
tution på apotekerne i 8 % af de tilfælde, hvor der var substitutionsmulighed til et billigere
identisk produkt. det er endvidere anført, at der for så vidt angår den lægemiddelgruppe, som
                                                                             - 2 -
cozaar tilhører, i 4. kvartal 2008 på landsplan skete fravalg af substitution på apotekerne i
9,98 % af de tilfælde, hvor der var substitutionsmulighed til et billigere identisk produkt.
sidstnævnte statistik er korrigeret for b- og c-udleveringer med fuldt tilskud, idet det er anta-
get, at apotekerne i disse tilfælde var ramt af leverancesvigt.
parterne har til brug for højesteret endvidere udarbejdet følgende oversigt over parallelim-
portørers og direkte importørers priser og markedsandel for lægemidler med det aktive stof
losartankalium i oktober til december 2008:
cozaar 28 stk. salg ud af apotek
                pi – cozaar 018318           pi – cozaar 022332               pi total   di- cozaar (msd)              total
 takstdato      (orifarm)                    (paranova)
                a          b        c        a          b           c                    a        b          c
 22-09-2008     251                          78                               329                          66          395
 06-10-2008     254                          60                               314                          46          360
 20-10-2008     248                          61                               309                          77          386
 03-11-2008     297                          56                               353                          47          400
 17-11-2008     220                          25                               245        147                           392
 01-12-2008                199                          31                    230        177                           407
 15-12-2008     280                                     37                    317                          52          369
 29-12-2008                         57                               6        63         250                           313
cozaar 28 stk. % salg ud af apotek
                  pi – cozaar 018318                     pi – cozaar 022332                   pi total         di- cozaar
 takstdato        (orifarm)                              (paranova)                                            (msd)
                  a          b        c                  a           b          c                              a       b         c
 22-09-2008       64 %                                   20 %                                 84 %                              16 %
 06-10-2008       71 %                                   17 %                                 87 %                              12 %
 20-10-2008       64 %                                   16 %                                 80 %                              20 %
 03-11-2008       74 %                                   14 %                                 88 %                              12 %
 17-11-2008       56 %                                   6%                                   62 %             38 %
 01-12-2008                 49 %                                     8%                       57 %             43 %
 15-12-2008       76 %                                               10 %                     86 %                              14 %
 29-12-2008                          18 %                                      2%             20 %             80 %
cozaar 98 stk. salg ud af apotek
            pi – cozaar 022345     pi – lorzaar 069379         pi - lorzaar 096832     pi- lorzaar 132029       di – cozaar 006928   total
 takstdato  (paranova)             (orifarm)                   (paranova)              (singad)                 (msd)
            a          b     c     a          b         c      a         b           c a        b         c     a         b        c
 22-09-2008          215           630                                   86                     99                              229  1259
 06-10-2008 188                    616                         79                      122                                      186  1191
 20-10-2008 175                    691                         64                      105                                      219  1254
 03-11-2008          169                     568                         69            301                                      236  1343
 17-11-2008          109           427                                   33                               15             677         1262
 01-12-2008          141                                29               64                               14    1269                 1517
 15-12-2008           89           346                                   19                                3             688         1146
 29-12-2008          143           799                                   48                                1                    239  1229
cozaar 98 stk. % salg ud af apotek
                                                                                      - 3 -
                     pi – cozaar 022345            pi – lorzaar 069379          pi - lorzaar 096832      pi- lorzaar 132029         di – cozaar 006928
 takstdato           (paranova)                    (orifarm)                    (paranova)               (singad)                   (msd)
                     a           b        c        a          b         c       a         b         c    a        b          c      a        b          c
 22-09-2008                    17 %                50 %                                   7%                      8%                                 18 %
 06-10-2008          16 %                          52 %                         7%                       10%                                         16 %
 20-10-2008          14 %                          55 %                         5%                       8%                                          17 %
 03-11-2008                    13 %                           42 %                        5%             22 %                                        18 %
 17-11-2008                    9%                  34 %                                   3%                                 1%              54 %
 01-12-2008                    9%                                      2%                 4%                                 1%     84 %
 15-12-2008                    8%                  30 %                                   2%                                  3              60 %
 29-12-2008                    12 %                65%                                    4%                                  1                      19 %
cozaar 28 stk. aup priser
                                  pi – cozaar 018318 (orifarm)             pi – cozaar 022332 (paranova)              di- cozaar (msd)
 takstdato                        a          b        c                    a          b          c
                                                                                                                      a         b       c
 22-09-2008                       333                                      333                                                          350,35
 06-10-2008                       333                                      333                                                          350,35
 20-10-2008                       333                                      333                                                          350,35
 03-11-2008                       333                                      333                                                          350,35
 17-11-2008                       333                                      333                                        333
 01-12-2008                                 333                                      333                              320
 15-12-2008                       304,1                                              310                                                320
 29-12-2008                                         304,1                                        310                  284,35
cozaar 98 stk. aup priser
 takstdato            pi - cozaar 022345            pi –lorzaar 069379          pi - lorzaar 096832       di- lorzaar (singad)       di – cozaar 006928
                      (paranova)                    (orifarm)                   (paranova)                                           (msd)
                      a           b        c        a          b         c      a        b         c      a        b           c     a        b        c
 22-09-2008                     990                 980                                 990                       997,9                            1205,2
 06-10-2008           997,9                         997,9                       997,9                     997,9                                    1205,2
 20-10-2008           997,9                         997,9                       997,9                     997,9                                    1205,2
 03-11-2008                     997,9                        997,9                      997,9             995,2                                    1205,2
 17-11-2008                     990                 973                                 990                                 995,2           991,15
 01-12-2008                     965,5                                  973              965,5                               995,2    951,85
 15-12-2008                     940                 925                                 940                                 995,2            937,3
 29-12-2008                     920                 914,5                               920                                 995,2                   937,3
note: pi: parallelimportør, di: direkte importør, msd: merck sharp & dohme, aup: apoteksudsalgspris
det bemærkes, at tallene i skemaerne ikke er renset for lægernes fravalg af substitution ved at
anføre ”ej s” på en recept. det er oplyst, at lægernes fravalg af substitution i 2. kvartal i 2008
for alle lægemidler udgjorde 4,8 %. der er enighed om, at skemaerne skal læses således, at en
markedsandel på eksempelvis 18 % for merck sharp & dohmes lægemiddel cozaar til en
c-pris indebærer, at apotekerne – trods forpligtelse til at udlevere det billigere a-pris paral-
lelimporterede identiske lorzaar – i 18 % af tilfældene (med fradrag af de tilfælde, hvor
lægen har fravalgt substitution ”ej s”) alligevel har udleveret merck sharp & dohmes dyrere
                                               - 4 -
produkt, og at dette alene kan ske, såfremt patienten anmoder om det dyrere lægemiddel, eller
der foreligger vareknaphed.
forklaringer
til brug for højesteret er der afgivet forklaring af martin flemming hansen, susanne bendi-
xen og liselotte pedersen samt supplerende forklaring af anders nordstrand.
susanne bendixen har forklaret bl.a., at hun er uddannet farmaceut. siden begyndelsen af
2004 har hun været apoteker på sønderbro apotek på amager. tidligere har hun været sous-
chef på køge apotek, albertslund apotek og sankt knuds apotek. de seneste 2 år har hun
siddet i danmarks apotekerforenings bestyrelse.
når medicinbrugerne skal købe et lægemiddel på apoteket, og der er flere valgmuligheder, har
pris, navn og udseende betydning for medicinbrugernes valg. den enkelte medicinbrugers
sygdom er en afgørende faktor for valget af lægemiddel. jo mere indgribende behandlinger
medicinbrugeren har været igennem, desto større er sandsynligheden for, at medicinbrugeren
vælger det præparat, som vedkommende er tryg ved. emballagen har også en betydning. me-
dicinbrugerne vil gerne have sikkerhed for, at de får det lægemiddel, som de plejer at få, og at
det virker. der er en generel opfattelse i befolkningen af, at pris og kvalitet hænger sammen. i
dag er medicinbrugerne mere bevidste om, at to lægemidler kan indeholde det samme, selv
om de ser forskellige ud. apotekernes rådgivning er endvidere også afgørende i forbindelse
med medicinbrugernes valg. et stort studie, der blev udført i 2013, viser således, at medicin-
brugere, der ikke er i kontakt med apotekeren, i højere grad vælger lægemidler til c-priser,
end de medicinbrugere, der er i kontakt med apotekeren. medicinbrugere, der får deres medi-
cin bragt hjem, har ikke fået rådgivning af apotekeren om, at det lægemiddel, som de får leve-
ret, indeholder det samme, som det, der fremgår af deres recept.
lægemidlet atacand zid anvendes i forbindelse med blodtrykssænkning. der er tale om
samme type behandling med forskelligt indholdsstof i forhold til cozaar. baggrunden for,
at det var muligt for astrazeneca at få en 1/3 af markedsandelen med et lægemiddel til en c-
pris, må have været, at medicinbrugerne var villige til at betale for den dyreste variant. pris-
forskellen var i dette tilfælde ikke markant, men navnene var meget forskellige. hvis læge-
midlets indpakning – f.eks. med hensyn til farver og navn – udtrykker noget forskelligt, kræ-
ver dette en stillingtagen fra medicinbrugerens side. medicinbrugeren vil vælge det, som ved-
kommende er tryg ved. for medicinbrugerens valg er det i dette tilfælde prisen og æskens
                                               - 5 -
udseende, der er afgørende. når æsken bliver lagt foran medicinbrugeren, vil medicinbruge-
ren ikke have lægemidlet, hvis navnet og æsken er forskellige fra det, vedkommende er vant
til at få. ved små prisforskelle går medicinbrugerne efter det produkt, som vedkommende
kender af udseende og navn.
en prisforskel på 200 kr. overskrider normalt medicinbrugernes smertegrænse i forhold til at
vælge et dyrere præparat, men det er klart, at den enkelte medicinbruger ved nogle behandlin-
ger har behov for en større grad af tryghed. ved den type sygdom, der er tale om her, har me-
dicinbrugeren været igennem andre blodtryksbehandlinger. medicinbrugeren har typisk prø-
vet to eller tre andre præparater, som ikke havde tilstrækkelig effekt, og derfor er der hos den
pågældende en højere grad af velvillighed til at købe et dyrere præparat. den højere grad af
velvillighed kan også skyldes, at medicinbrugeren har oplevet, at der var bivirkninger ved tid-
ligere prøvede præparater. det enkelte apoteks lagersituation kan også have en betydning for
medicinbrugerens valg, og medicinbrugeren kan have valgt et dyrere præparat, fordi apoteket
havde dette på lager. ligeledes kan det spille en rolle for medicinbrugerens valg, at apoteket
først kan skaffe et bestemt præparat hjem dagen efter. ud fra en gennemsnitsbetragtning er
det sådan, at ved højfrekvente varer – som f.eks. pakker med 98 tabletter i – vil apoteket som
regel have taget det billigste præparat hjem, således at medicinbrugeren kan få det billigste
lægemiddel med hjem med det samme. i dette tilfælde spiller præparatets navn og udseende
ofte en rolle for medicinbrugerens valg. ved lavfrekvente varer – som f.eks. ved 28 tabletter i
en pakning – hvor medicinbrugeren oftere vil skulle vente til dagen efter med at kunne få
præparatet med hjem, vil lægemidlets udseende og navn ud fra en gennemsnitsbetragtning
spille en mindre rolle, fordi medicinbrugeren også vil lægge vægt på den faktor at skulle vente
til dagen efter og endnu engang at skulle køre efter sin medicin. hun kender rapporten ”10
forslag til modernisering af apotekssektoren”, og hun kan bekræfte rigtigheden af det, der er
anført om, at ”[a]potekerne har pligt til at udlevere det billigste lægemiddel. hvis det billigste
præparat ikke er på lager, kan kunden vælge at få et lidt dyrere lægemiddel eller komme til-
bage dagen efter og hente den billigste variant. der er også mange medicinbrugere, der selv
vælger et lidt dyrere produkt, fordi de kender det og er trygge ved det. i mange tilfælde er der
tale om ganske små prisforskelle på måske 3-4 kroner for et kvartals forbrug.”
udover ulejlighed ved at skulle komme tilbage til apoteket på et senere tidspunkt samt tryg-
hed ved et kendt produkt kan der også være andre grunde til, at medicinbrugere vælger et
præparat med en c-pris frem for et præparat med en a-pris. indholdet er eksempelvis også
afgørende, men det ser medicinbrugeren som oftest først, når vedkommende kommer hjem.
                                                - 6 -
sindslidende vælger i højere grad et præparat til en c-pris, og jo mere komplicerede og jo
flere behandlinger en medicinbruger har været igennem, desto større tendens er der til, at me-
dicinbrugeren vælger et præparat til en c-pris. ved de meget komplekse sygdomme, hvor
bl.a. cozaar anvendes, ved epilepsi og ved psykiske sygdomme vælger medicinbrugeren
ofte et præparat til en c-pris. der er regionale forskelle i, om der udleveres præparater til a-,
b- eller c-priser. baggrunden herfor er befolkningsmønstrene i de enkelte landsdele, lægerne,
hvilke behandlinger, der sættes i gang, samt betalingsvillighed. der har i hele perioden, hvor
substitution har været muligt, været flest medicinbrugere nord for københavn, der køber præ-
parater til c-priser. i højindkomstområderne går der længere tid, inden befolkningen køber
præparater til a- og b-priser.
liselotte pedersen har forklaret bl.a., at hun har været ansat på smallegades apotek på frede-
riksberg siden 1994 og har været apoteker der siden 1. januar 2013.
hun skal som apoteker rådgive medicinbrugerne om muligheden for at vælge forskellige præ-
parater. i de tilfælde hvor en medicinbruger henvender sig og beder om at få et specifikt præ-
parat fra et bestemt firma, spørger hun ikke medicinbrugeren, om vedkommende vil have et
billigere præparat. i de tilfælde hvor en medicinbruger udelukkende foreviser en recept med et
navngivent præparat, skal hun spørge, om vedkommende er interesseret i at få et præparat til
en billigere a-pris, medmindre lægen har anført ”ej s”.
hun har stort set altid højfrekvente varer på lager. et præparat kan naturligvis være blevet
udsolgt i løbet af dagen, ligesom et præparat til en a-pris kan være i restordre. ved de lavfre-
kvente varer har hun ikke nødvendigvis præparatet til a-pris på lager. hun kan i disse tilfælde
evt. have et præparat til en b- eller c- pris på lager.
baggrunden for, at en medicinbruger vælger et præparat til en c-pris frem for et præparat til
en a-pris, kan være medicinbrugerens ønske om at få et originalt præparat. det kan også
være, at medicinbrugeren har haft en allergisk reaktion på grund af et tilsætningsstof, og ved-
kommende har nu fundet et præparat, som vedkommende kan tåle. der er også medicinbru-
gere, der ikke har forstået forskellen mellem de tre grupper: generika, parallelimport og origi-
nalprodukter. der er også nogle medicinbrugere, der vælger præparater til c-priser, fordi de-
res læge har anført et firmanavn på recepten, og medicinbrugeren vil gerne have netop dette
præparat. hun glemmer ikke at vejlede om, at der findes præparater til a-priser. det er ned-
skrevet i deres instruks, at de skal gøre det. hun skal altid oplyse om prisforskellen mellem a-
                                                - 7 -
og b-priser og a- og c-priser. en anden grund til, at der udleveres et præparat til en c-pris,
kan også være, at lægen har skrevet ”ej s”. i disse tilfælde får medicinbrugeren et præparat til
en c- eller b-pris, hvis det er det, lægen har ordineret.
der er flere faktorer, der kan spille en rolle i forhold til medicinbrugernes tryghed ved et præ-
parat. medicinbrugerens autoritetstro kan således spille en rolle. medicinbrugere vil gerne
have det præparat, som lægen ordinerede første gang. det kan også spille en rolle, at medi-
cinbrugeren er allergisk over for et bestemt tilsætningsstof. pakningens udseende kan også
spille ind. hvis navnet på præparatet, som f.eks. atacand og hytacand, betyder noget for me-
dicinbrugeren, forklarer apotekerne, at der ikke er forskel på præparaterne. sygdomstypen kan
også være en faktor i forbindelse med medicinbrugerens valg af præparat, idet nogle medicin-
brugere vil være mere selektive i deres valg af medicin henset til graden af alvor af deres syg-
dom. ved mere alvorlige sygdomme, hvor lægemidler, som f.eks. cozaar anvendes, spiller
varens navn en større rolle end ved de lettere sygdomsforløb. på apoteket forklarer de, at et
præparat er markedsført under forskellige navne i forskellige lande. dette kan de godt forklare
de fleste medicinbrugere. i de tilfælde, hvor de ikke kan forklare dette, kan produktets navn
have betydning, og i nogle tilfælde kan indpakning også spille en rolle, bl.a. ved parallelim-
port.
anders nordstrand har supplerende forklaret bl.a., at han er uddannet cand. merc. i afsætning.
i dag er han ansat hos tjellesen max jenne som marketingchef. i perioden 1999 til 2012 var
han ansat hos orifarm. i sin tid hos orifarm var han ansat som henholdsvis markedsanalyti-
ker, sælger og salgschef. fra 2004 havde han ansvaret for det danske marked som markedsdi-
rektør, herunder ansvaret for prissætning af varer.
det var altid et problem for orifarm, når det parallelimporterede præparat hed noget andet end
det direkte importerede præparat. det var orifarms erfaring, at der skete et fravalg, når et
præparat blev markedsført under et andet navn. denne ulempe kunne de blive nødt til at kom-
pensere for ved at markedsføre deres præparat til endnu lavere pris for at opretholde deres
salg på et tilfredsstillende niveau. for at fremtvinge et salg måtte de sælge til en lavere pris.
det er hans generelle erfaring, at hvis der er navneforskel, så holder kunderne fast i det oprin-
delige produkt. det var altid svært, når de skulle ind på markedet med et andet navn. dette
fravalg kunne de imødekomme ved at prissætte lavt. de blev begrænset i markedet, når de
skulle ind og konkurrere med den originale importør med et præparat med et andet navn. ved
navneforskelle skete der fravalg.
                                              - 8 -
retsgrundlaget
der foreligger fra eu-domstolen en omfattende praksis om varemærkerettigheder og sam-
handelen mellem eu-medlemsstaterne. betingelserne for, hvornår en parallelimportør har ret
til at ompakke eller ommærke et parallelimporteret lægemiddel, herunder med det navn, som
anvendes for præparatet ved dets direkte forhandling i importlandet, er udførligt behandlet i
eu-domstolens praksis.
ved eu-domstolens dom af 23. maj 1978 i sag 102/77, hoffmann-la roche & co. m.fl. mod
centrafarm, fastslog domstolen, at ompakning af parallelimporterede lægemidler og genan-
bringelse af de oprindelige varemærker kan forbydes af varemærkeindehaveren på baggrund
af de varemærkeretlige regler, jf. præmis 8, medmindre, jf. præmis 14,
        ”…
        det godtgøres, at indehaverens benyttelse af varemærket sammenholdt med det salgssy-
        stem, som denne anvender, bidrager til en kunstig opdeling af markederne mellem
        medlemsstaterne;
        …
        det påvises, at ompakningen ikke kan berøre varens originale tilstand;
        …
        indehaveren af varemærket underrettes om salget af den ompakkede vare forud herfor;
        og
        …
        det på den nye emballage angives, hvem der har foretaget ompakningen.”
domstolen udtalte, at der ville foreligge en skjult begrænsning af samhandelen mellem med-
lemsstaterne, hvis en varemærkeret under de i præmis 14 angivne omstændigheder blev an-
vendt til at hindre ompakning af parallelimporterede lægemidler.
ved dom af 10. oktober 1978 i sag 3/78, centrafarm mod american home products, fastslog
eu-domstolen, at ommærkning af parallelimporterede lægemidler ligeledes kan forbydes af
varemærkeindehaveren, jf. præmis 18, men det
        ”19 … må dog også undersøges, om udøvelsen af en sådan ret kan udgøre en ”skjult be-
             grænsning af samhandlen mellem medlemsstaterne”, jf. artikel 36, andet punktum;
        20 det må i denne henseende bemærkes, at det kan være lovligt, at fabrikanten i
             forskellige medlemsstater benytter forskellige varemærker for samme produkt;
                                               - 9 -
      21 det er imidlertid muligt, at en sådan praksis følges af indehaveren af varemærkerne
          inden for rammerne af et salgssystem, der tilsigter en kunstig opdeling af marke-
          derne;
      22 i så fald foreligger der en skjult begrænsning af samhandlen inden for fællesskabet
          efter den ovennævnte bestemmelse, såfremt varemærkeindehaveren modsætter sig
          ikke-autoriserede tredjemænds brug af varemærket;
      23 det tilkommer den ret, der behandler hovedsagen i det enkelte tilfælde at afgøre, om
          det er bevist, at den praksis, som består i anvendelsen af forskellige varemærker for
          samme produkt, følges af indehaveren af de pågældende varemærker med det for-
          mål at opdele markederne.”
ved dom af 11. juli 1996 i de forenede sager c-427/93, c-429/93 og c-436/93, bristol-myers
squibb m.fl. mod paranova, præciserede eu-domstolen betingelserne vedrørende ompakning
som fastlagt ved domstolens dom af 23. maj 1978 i sag 102/77, hoffmann-la roche & co.
m.fl. mod centrafarm.
om ”kunstig opdeling af markederne mellem medlemsstaterne” anførte eu-domstolen føl-
gende i præmisserne 52-55:
      ”52 det må i denne henseende konstateres, at en varemærkeindehavers brug af
          varemærkeretten til at modsætte sig markedsføring under varemærket af produkter,
          der er ompakket af en tredjemand, vil kunne bidrage til en opdeling af markederne
          mellem medlemsstaterne, navnlig når varemærkeindehaveren har markedsført
          samme lægemiddel i forskellige pakninger i forskellige medlemsstater, og produk-
          tet ikke i den tilstand, hvori det af varemærkeindehaveren er markedsført i en med-
          lemsstat, kan importeres og markedsføres af en parallelimportør i en anden med-
          lemsstat.
      53 heraf følger, at varemærkeindehaveren ikke kan modsætte sig ompakning af
          produktet i en ny ydre emballage, når den pakningsstørrelse, varemærkeindehave-
          ren har benyttet i den medlemsstat, hvor importøren har indkøbt produktet, ikke kan
          markedsføres i importmedlemsstaten, især som følge af bestemmelser, som kun
          tillader pakninger af en bestemt størrelse, en national praksis for brug af bestemte
          pakningsstørrelser, sygeforsikringsregler, hvorefter godtgørelse af udgifter til læ-
          gemidler afhænger af pakningsstørrelsen, eller en fast ordinationspraksis baseret
          eksempelvis på anbefalinger vedrørende pakningsstørrelser fra faglige sammenslut-
          ninger eller sygesikringsinstitutioner.
      54 i denne forbindelse må præciseres, at det, når varemærkeindehaveren benytter flere
          forskellige pakningsstørrelser i importmedlemsstaten i overensstemmelse med de
          regler eller den praksis, som gælder dér, ikke er tilstrækkeligt at konstatere, at en af
          disse pakningsstørrelser også markedsføres i eksportmedlemsstaten, for at fastslå, at
          en ompakning af produktet er unødvendig. der vil således foreligge en opdeling af
          markederne, hvis importøren kun kan markedsføre produktet på en begrænset del af
          markedet herfor.
                                             - 10 -
      55 varemærkeindehaveren kan derimod modsætte sig ompakning af produktet i en ny
           ydre emballage, når importøren er i stand til at opnå en emballage, som kan mar-
           kedsføres i importmedlemsstaten, ved f.eks. at anbringe nye mærkater affattet på
           importmedlemsstatens sprog på den originale ydre eller indre emballage, at tilføje
           en ny indlægsseddel på importmedlemsstatens sprog, eller at udskifte en tillægsar-
           tikel, som ikke kan godkendes i importmedlemsstaten, med en lignende artikel, som
           har en sådan godkendelse.”
eu-domstolen udtalte herefter i præmis 56, at varemærkeindehaverens ret til at modsætte sig
markedsføring af ompakkede produkter under brug af hans varemærke kun må begrænses
      ”i det omfang, hvori den ompakning, importøren har foretaget, er nødvendig for at mar-
      kedsføre produktet i importmedlemsstaten”.
ved eu-domstolens dom af 12. oktober 1999 i sag c-379/97, pharmacia & upjohn mod pa-
ranova, fandt domstolen, at betingelsen vedrørende kunstig opdeling af markederne mellem
medlemsstaterne, således som den er defineret i eu-domstolens dom af 11. juli 1996 i de
forenede sager c-427/93, c-429/93 og c-436/93, bristol-myers squibb m.fl. mod paranova,
kan overføres på ”tilfælde, hvor en parallelimportør udskifter det originale mærke med det,
varemærkeindehaveren anvender i importmedlemsstaten”, jf. præmis 40.
eu-domstolen udtalte herefter:
      ”42 når det lægges til grund, at betingelsen vedrørende opdeling af markederne, således
           som den er defineret i bristol-myers squibb-dommen, finder anvendelse i tilfælde
           af udskiftning af et varemærke, indebærer dette tillige — i modsætning til hvad pa-
           ranova har gjort gældende — et krav om, at denne udskiftning er objektivt nødven-
           dig i den nævnte doms forstand som betingelse for, at indehaveren af varemærkerne
           ikke kan modsætte sig den.
      43 det følger af det anførte, at de nationale domstole skal undersøge, om de
           omstændigheder, der forelå på tidspunktet for markedsføringen, gør det objektivt
           nødvendigt at udskifte det originale varemærke med varemærket i importmedlems-
           staten med henblik på parallelimportørens markedsføring af den pågældende vare i
           denne stat. denne nødvendighedsbetingelse er opfyldt, såfremt forbuddet mod, at
           importøren udskifter varemærket, i det enkelte tilfælde hindrer hans effektive ad-
           gang til markedet i importmedlemsstaten. dette er tilfældet, såfremt bestemmelser
           eller praksis i importmedlemsstaten er til hinder for, at den pågældende vare brin-
           ges på markedet i denne stat under det varemærke, den er forsynet med i eksport-
           medlemsstaten. en sådan situation foreligger, såfremt en forbrugerbeskyttelsesbe-
           stemmelse forbyder brugen i importmedlemsstaten af det varemærke, der benyttes i
           eksportmedlemsstaten, fordi det kan vildlede forbrugerne.
                                              - 11 -
      44 derimod vil nødvendighedsbetingelsen ikke være opfyldt, hvis udskiftningen af
           mærket udelukkende kan forklares med, at parallelimportøren søger en kommerciel
           fordel.
      45 det tilkommer de nationale domstole i hvert enkelt konkret tilfælde at vurdere, om
           det har været objektivt nødvendigt for parallelimportøren at bruge det i import-
           medlemsstaten benyttede varemærke for at kunne markedsføre de indførte varer.”
ved eu-domstolens dom af 23. april 2002 i sag c-443/99, merck, sharp & dohme mod pa-
ranova pharmazeutika handels, fik eu-domstolen lejlighed til at forholde sig til endnu en sag
om ompakning af parallelimporterede lægemidler. i denne sag var paranovas ompakning be-
grundet med, at det parallelimporterede lægemiddel ville være sværere at sælge, hvis det ikke
var ompakket, men blot havde fået påklistret en ny etiket, fordi en ikke uvæsentlig del af for-
brugerne i importmedlemsstaten nærede mistro over for lægemidler, der bar etiketter og som
derfor tydeligvis var beregnet på salg i en anden medlemsstat.
spørgsmålet var, om den anførte modvilje mod ometikettering var omfattet af ”nødvendig-
hedskriteriet”, således som det er defineret i eu-domstolens dom af 11. juli 1996 i de for-
enede sager c-427/93, c-429/93 og c-436/93, bristol-myers squibb m.fl. mod paranova,
præmis 56, med den følge, at paranovas ompakning alligevel var berettiget.
om dette forhold udtalte eu-domstolen:
      ”25 domstolen har i den forbindelse fastslået, at der skal tages hensyn til de
           omstændigheder, der foreligger på tidspunktet for markedsføringen i importmed-
           lemsstaten, og som gør ompakningen objektivt nødvendig for, at lægemidlet kan
           markedsføres af parallelimportøren i denne stat. det er ikke berettiget, at en vare-
           mærkeindehaver modsætter sig ompakning, hvis det hindrer den importerede vares
           effektive adgang til markedet i denne stat (jf. i samme retning upjohn-dommen,
           præmis 43).
      26 en sådan hindring foreligger f.eks. når lægemidler, der er købt af parallelimportø-
           ren, ikke kan markedsføres i importmedlemsstaten i deres oprindelige indpakning
           på grund af bestemmelser eller national praksis vedrørende indpakning, på grund af
           sygeforsikringsregler, hvorefter godtgørelse af udgifter til lægemidler afhænger af
           en bestemt indpakning, eller på grund af en fast ordinationspraksis baseret eksem-
           pelvis på anbefalinger vedrørende pakningsstørrelser fra faglige sammenslutninger
           eller sygeforsikringsinstitutioner. i den forbindelse er det tilstrækkeligt, at hindrin-
           gen foreligger for en af indpakningerne, som varemærkeindehaveren anvender i
           importmedlemsstaten (jf. bristol-myers squibb m.fl.-dommen, præmis 53 og 54).
                                              - 12 -
       27 til gengæld kan varemærkeindehaveren modsætte sig ompakningen, hvis den kun
           foretages, fordi parallelimportøren søger at opnå en kommerciel fordel (jf. i samme
           retning upjohn-dommen, præmis 44).
       28 i den forbindelse er det endvidere blevet fastslået, at varemærkeindehaveren kan
           modsætte sig ompakning i form af udskiftning af emballagen, når parallelimportø-
           ren kan genanvende den oprindelige emballage til markedsføring i importmedlems-
           staten efter påsætning af etiketter (jf. bristol-myers squibb m.fl.-dommen, præmis
           55).
       29 det er således kun, hvis lægemidlet effektivt kan få adgang til det pågældende mar-
           ked efter ometikettering, at varemærkeindehaveren kan modsætte sig, at parallelim-
           portøren foretager ompakning i form af udskiftning af emballagen.
       30 modvilje mod ometiketterede lægemidler udgør ikke altid en sådan hindring for en
           effektiv adgang til markedet, at ompakning ved udskiftning af emballagen er nød-
           vendig i den i domstolens praksis anvendte betydning.
       31 imidlertid kan der på et marked eller på en betydelig del heraf være en så stærk
           modstand mod ometiketterede lægemidler hos en betydelig del af forbrugerne, at
           det må betragtes som en hindring for den effektive adgang til markedet. under
           disse omstændigheder er ompakningen af lægemidlerne ikke alene begrundet i, at
           der søges en kommerciel fordel, men den har også til formål at skaffe en effektiv
           adgang til markedet.
       32 om dette er tilfældet, skal afgøres af den nationale ret.”
ved eu-domstolens dom af 26. april 2007 i sag c-348/04, boehringer ingelheim m.fl. mod
swingward m.fl. (boehringer ii), der også vedrørte ompakning af lægemidler, blev domstolen
bl.a. anmodet om at svare på, om parallelimportøren bærer bevisbyrden for, at den nye em-
ballage opfylder hver af de betingelser, der er angivet i domstolens dom af 11. juli 1996 i de
forenede sager c-427/93, c-429/93 og c-436/93, bristol-myers squibb m.fl. mod paranova,
om varemærkeindehaveren bærer bevisbyrden for, at disse betingelser ikke er opfyldt, eller
om bevisbyrden varierer fra betingelse til betingelse og i så fald hvorledes.
herom udtalte eu-domstolen:
       ”51 hvis spørgsmålet om bevisbyrden for, om disse betingelser, der, hvis de er opfyldt,
           forhindrer varemærkeindehaveren i retmæssigt at modsætte sig fortsat markedsfø-
           ring af et ompakket lægemiddel, foreligger, afhang af medlemsstaternes nationale
           ret, kunne varemærkeindehaverne alt efter den relevante lovgivning risikere at opnå
           en forskellig beskyttelse. formålet vedrørende »samme beskyttelse i alle medlems-
           staternes retsordener«, der omtales i niende betragtning til direktiv 89/104, og som
           ifølge betragtningen er af »afgørende betydning«, ville i så fald ikke blive opfyldt
           (jf. i denne retning dom af 18.10.2005, sag c-405/03, class international, sml. i,
           s. 8735, præmis 73).
                                              - 13 -
      52 i betragtning af det foregående skal det konstateres, at det i situationer som de i
           hovedsagerne foreliggende, når det er fastslået, at de parallelt importerede læge-
           midler er blevet ompakket, påhviler parallelimportørerne at bevise, at de betingelser
           foreligger, der er nævnt i denne doms præmis 32, og som, hvis de er opfyldt, for-
           hindrer varemærkeindehaverne i retmæssigt at modsætte sig den fortsatte markeds-
           føring af disse lægemidler (jf. analogt class international-dommen, præmis 74).
      53 vedrørende betingelsen om, at det skal godtgøres, at ompakningen ikke vil skade
           den originale tilstand af produktet i emballagen, er det imidlertid tilstrækkeligt, at
           parallelimportøren fremlægger beviser af en sådan karakter, at det med rimelighed
           kan formodes, at denne betingelse er opfyldt. det samme gælder i endnu højere
           grad betingelsen om, at det ompakkede produkts præsentationsmåde ikke må være
           af en sådan karakter, at den kan være skadelig for varemærkets eller varemærkein-
           dehaverens omdømme. når importøren fremlægger et sådant første bevis for så vidt
           angår denne sidste betingelse, tilkommer det i givet fald varemærkeindehaveren,
           der er bedst i stand til at bedømme, om ompakningen kan være skadelig for hans og
           varemærkets omdømme, at bevise, at dette omdømme har lidt skade.”
orifarm a/s og orifarm supply a/s fremsatte under sagens forberedelse for højesteret an-
modning om præjudiciel forelæggelse for eu-domstolen. højesteret afslog ved kendelse af 8.
november 2012 (ufr 2013, side 401) anmodningen med følgende begrundelse:
      ”det følger af eu-domstolens praksis, at det forhold, at et parallelimporteret lægemid-
      del lovligt kan markedsføres i danmark uden navneændring til det navn, som den di-
      rekte importør anvender for præparatet i danmark, ikke er tilstrækkeligt til at konsta-
      tere, at det ikke er objektivt nødvendigt at foretage navneændring for at få effektiv ad-
      gang til det danske marked. det følger ligeledes af eu-domstolens praksis, at en væ-
      sentlig markedsføringsindsats for det parallelimporterede produkt med et andet navn
      end det direkte importerede ikke er en forudsætning for, at ommærkning kan være ob-
      jektivt nødvendig for at få en effektiv adgang til det danske marked.
      de øvrige spørgsmål, som orifarm har begæret stillet, angår afskæring fra en del af
      markedet samt forbrugerfravalg af et billigere parallelimporteret produkt og bevisbyr-
      den i den forbindelse.
      når henses til den klarhed, der gennem eu-domstolens praksis er skabt på området –
      som gennemgået ovenfor – foreligger der efter højesterets opfattelse ikke en tvivl om
      forståelsen af eu-retten, som nødvendiggør en forelæggelse af spørgsmål for eu-dom-
      stolen i den foreliggende sag.”
anbringender
orifarm a/s og orifarm supply a/s har for højesteret anført navnlig, at omdøbning af læ-
gemidlet fra lortaan til cozaar var objektivt nødvendig som følge af, at forbrugere må
antages at ville have fravalgt lægemidlet uden omdøbning. der foreligger således forbruger-
fravalg og ikke blot forbrugermodstand. orifarm ville ved manglende omdøbning være blevet
                                               - 14 -
afskåret fra effektiv markedsadgang på en sådan måde, at omdøbning efter eu-domstolens
og dansk højesteretspraksis var berettiget. det kan ikke antages, at omdøbningen udelukkende
har været begrundet i et ønske om at opnå en kommerciel fordel. der foreligger kunstig mar-
kedsopdeling, og merck sharp & dohme corp. og merck sharp & dohme b.v. har haft til
hensigt at opdele markederne ved at benytte fem forskellige varemærker for det samme pro-
dukt. denne hensigt er i sig selv tilstrækkelig til, at merck sharp & dohme ikke kan mod-
sætte sig, at orifarm har anbragt et andet varemærke på lægemidlet.
det kan med rimelighed formodes, at det for en parallelimportør i forbindelse med markeds-
føringen af livsvigtig medicin som cozaar ud fra en generel betragtning har væsentlig be-
tydning for markedsadgangen, om dette lægemiddel har samme navn som det direkte importe-
rede lægemiddel. manglende omdøbning vil præsumptivt medføre, at patienter vil fravælge
lægemidlet. det følger af retspraksis, at der gælder de samme beviskrav ved ompakning som
følge af forskellige pakningsstørrelser og omdøbning som følge af navneforskellighed. ved
vurderingen af, hvilke krav der kan stilles til en parallelimportørs bevis for en rimelig for-
modning, må det haves for øje, at et bevis vedrørende patientfravalg alene kan gå på den hy-
potetiske situation, at parallelimportøren havde undladt omdøbning af det omtvistede læge-
middel. hertil kommer, at der ved anvendelsen af nødvendighedskriteriet må tages udgangs-
punkt i parallelimportørens generelle viden og den kommercielle situation på indkøbstids-
punktet af et lægemiddel i import- og eksportlandet. dette medfører, at kravet til orifarms
bevis for nødvendigheden af omdøbning må være af generel karakter, og dette er særligt ty-
deligt i forhold til potent eller livsvigtig medicin. et skrappere beviskrav vil være i strid med
eu-domstolens praksis. der kan således ikke stilles krav om et konkret retrospektivt bevis
for omdøbningens nødvendighed på produktniveau. det kan præsumptivt lægges til grund, at
direkte importerede receptpligtige lægemidler som cozaar, der ikke var udsat for generisk
konkurrence, har langt den største markedsandel, ca. 80 %, og at patienter derfor i overve-
jende grad vil have vænnet sig til og føler sig tryg ved netop navnet på det direkte importe-
rede lægemiddel. det direkte importerede lægemiddel vil derfor også i langt de fleste tilfælde
være det, som en patient ved påbegyndelsen af sin behandling får udskrevet, og patienten vil,
særligt hvis denne har en livstruende sygdom, ønske at fastholde navnet på lægemidlet. det
har også betydning, at patientgruppen for det omhandlede lægemiddel typisk er over 50 år.
navnet er således et væsentligt parameter for en parallelimportørs markedsandel, og navne-
forholdet er den væsentligste fravalgsårsag for et billigere parallelimporteret lægemiddel. un-
der hensyn til, at der har været konkret fravalg inden for produkttypen i den relevante periode,
den betydelige patientusikkerhed og merck sharp & dohmes hensigt til markedsopdeling, må
                                               - 15 -
det anses for objektivt nødvendigt at foretage omdøbning. det bestrides, at der i denne bevis-
situation kan lægges vægt på en (hypotetisk) forsyningssituation på apoteker og hos grossister
for det omhandlede lægemiddel og identiske konkurrerende lægemidler. vedrørende apote-
kernes udleveringspraksis skal det tillægges betydning, at apotekerne i 2008 fortolkede regel-
grundlaget sådan, at man holdt sig inden for lovens rammer, hvis man præsenterede enten et
a- eller b-pris lægemiddel for patienten, og der blev således dengang på apotekerne sat lig-
hedstegn mellem disse priskategorier.
orifarm gør subsidiært gældende, at der er tilvejebragt tilstrækkelig rimelig konkret formod-
ning i relation til det specifikke lægemiddel cozaar for, at omdøbningen var nødvendig for
en effektiv markedsadgang. orifarm henviser til de indhentede oplysninger om apotekernes
salg af cozaar m.fl. i den periode, hvor orifarm solgte det omdøbte cozaar. vedrø-
rende lagersituationen på apotekerne i den relevante periode og betydningen heraf har merck
sharp & dohme ikke dokumenteret, at denne konkret har medført, at kunder har fravalgt det
billigere (a-pris/b-pris) lægemiddel (cozaar 28 stk., lorzaar 98 stk.). orifarm har helt
ned på produktniveau og for den relevante periode løftet beviset i form af en rimelig formod-
ning for, at det var objektivt nødvendigt for en effektiv markedsadgang at foretage omdøb-
ning.
orifarm har for højesteret frafaldet anbringendet om, at ommærkning var nødvendig som
følge af lægers fravalg af substitution (”ej s”).
endelig har orifarm anført, at det kan lægges til grund, at orifarm har foretaget fornøden no-
tifikation. det afgørende for overholdelsen af notifikationspligten er, at produktet ikke kan
bringes på markedet, før der er blevet givet varemærkeindehaveren en rimelig tid under hen-
syn til de konkrete forhold til at besvare notifikationen. henset til, at orifarm i forhold til
merck sharp & dohme i andre sager har givet en frist på 10 hverdage fra notifikation til mar-
kedsføring og til orifarms værnede interesse i at bringe produktet på markedet inden rimelig
tid, kan fristen på 10 hverdage anses som værende rimelig og tilstrækkelig.
på denne baggrund var betingelserne for nedlæggelse af fogedforbud i denne sag ikke opfyldt,
jf. dagældende retsplejelovs § 642, nr. 1. det bestrides ikke, at hvis orifarm med urette har
foretaget omdøbning, er merck sharp & dohme berettiget til et vederlag beregnet som 5 % af
orifarms gip-omsætning på de pågældende produkter. der er i dansk retspraksis ikke taget
stilling til, hvorledes et eventuelt vederlagskrav for tilsidesættelse af notifikationsreglerne skal
                                              - 16 -
beregnes. henset til at en eventuel tilsidesættelse af notifikationsproceduren er bagatelagtig,
har merck sharp & dohme ikke krav på økonomisk kompensation som følge heraf.
merck sharp & dohme corp. og merck sharp & dohme b.v. har for højesteret anført navn-
lig, at prisen var det afgørende konkurrenceparameter for adgangen til markedet, og navnefor-
skellen havde ingen reel indflydelse på orifarms markedsadgang. orifarm skal efter eu-
domstolens praksis bevise, at det konkret var objektivt nødvendigt at omdøbe de omhandlede
lægemidler (lortaan). orifarm har ikke bevist, at der på en betydelig del af markedet var
en så stærk modstand hos en betydelig del af forbrugerne mod køb af andre produkter end
cozaar, herunder lortaan, at det må betragtes som en hindring for orifarms effektive
adgang til markedet. tværtimod fremgår det, at både orifarm og andre parallelimportører har
opnået betydelige markedsandele med lorzaar, hvilket derfor også kunne være tilfældet
for lortaan. de foreliggende talmæssige oplysninger viser, at den billigste udbyder har en
markedsandel på omkring 80 %, uanset hvilket navn de dyrere produkter sælges under, og der
er således intet, der tyder på, at orifarms markedsandel ville være blevet forøget, hvis ori-
farm kunne have omdøbt. der er formentlig flere årsager til, at en vis andel af kunder ønsker
et dyrere produkt på trods af substitutionsordningen. for det første har apotekernes lagersi-
tuation formentlig gjort, at kunderne ikke altid umiddelbart kunne få udleveret det billigste
produkt. for det andet kan kundens køb af et dyrere produkt skyldes udseendet på pakningen.
pakningen på et parallelimporteret produkt vil uanset omdøbning se anderledes ud end en di-
rekte importeret pakning. for det tredje kan det tænkes, at kundens køb af det dyrere produkt
skyldes, at kunden ønsker at købe præcis den medicin, som kunden tidligere har købt og nu er
tryg ved. sammenfattende er det derfor ikke sandsynligt, at forbrugerne i nævneværdig grad
lader navneforskellen være afgørende for, at forbrugerne vælger et produkt med en c-pris.
den reelle baggrund for orifarms ønske om omdøbning er, at orifarm ønsker at prissætte hø-
jere og dermed blot søger at opnå en kommerciel fordel.
merck sharp & dohme kan endvidere modsætte sig orifarms markedsføring af de omhand-
lede lægemidler under navnet cozaar, da orifarm ikke har overholdt den sædvanlige noti-
fikationsprocedure. varemærkeindehaveren skal have en rimelig tidsfrist til at reagere, og
denne frist blev i eu-domstolens dom i sag c-143/00 fastsat til 15 hverdage. orifarm påbe-
gyndte markedsføringen af cozaar inden udløbet af 15 hverdage, og der er ingen holde-
punkter for at fastsætte en kortere frist end 15 hverdage i denne sag.
                                              - 17 -
højesterets begrundelse og resultat
indledning
sagen angår, om orifarm a/s og orifarm supply a/s uberettiget har brugt merck sharp &
dohme corp. og merck sharp & dohme b.v.’s varemærke ved at parallelimportere det
blodtrykssænkende lægemiddel lortaan fra italien og distribuere og markedsføre det i
danmark efter at have ommærket det til cozaar. lægemidlet indeholder det aktive stof
losartankalium. hovedspørgsmålet er, om orifarms ommærkning fra lortaan til co-
zaar var berettiget som følge af, at ommærkningen var objektivt nødvendig for, at orifarm
kunne få effektiv adgang til det danske marked, jf. eu-domstolens praksis.
eu-domstolens praksis
efter eu-domstolens praksis skal de nationale domstole undersøge, om de omstændigheder,
der forelå på tidspunktet for markedsføringen, gjorde det objektivt nødvendigt at udskifte det
originale varemærke med varemærket i importmedlemsstaten med henblik på parallelimportø-
rens markedsføring af den pågældende vare i denne stat, jf. herved bl.a. eu-domstolens dom
af 12. oktober 1999 i sag c-379/97 (upjohn), præmis 42 og 43.
nødvendighedsbetingelsen er opfyldt, hvis forbuddet mod, at parallelimportøren udskifter
varemærket, i det enkelte tilfælde hindrer dennes effektive adgang til markedet i importmed-
lemsstaten. dette er tilfældet, hvis bestemmelser eller praksis i importmedlemsstaten er til
hinder for, at den pågældende vare bringes på markedet i denne stat under det varemærke, den
er forsynet med i eksportmedlemsstaten, jf. upjohn-dommen, præmis 43. nødvendighedsbe-
tingelsen vil ikke være opfyldt, hvis udskiftningen af mærket udelukkende kan forklares med,
at parallelimportøren søger en kommerciel fordel, jf. upjohn-dommen, præmis 44.
det fremgår af eu-domstolens dom af 23. april 2002 i sag c-443/99 (merck, sharp &
dohme), som angik ompakning af lægemidler, at modvilje mod ometiketterede lægemidler
ikke altid udgør en sådan hindring for en effektiv adgang til markedet, at ompakning ved ud-
skiftning af emballagen er nødvendig i den betydning, som er fastlagt i eu-domstolens prak-
sis, jf. præmis 30. der kan imidlertid på et marked eller en betydelig del heraf være en så
stærk modstand mod ometiketterede lægemidler hos en betydelig del af forbrugerne, at det må
betragtes som en hindring for den effektive adgang til markedet. under disse omstændigheder
er ompakningen af lægemidlerne ikke alene begrundet i, at der søges en kommerciel fordel,
men har også til formål at skaffe en effektiv adgang til markedet, jf. præmis 31. hvorvidt der
                                                - 18 -
foreligger en sådan modstand hos forbrugerne, skal afgøres af den nationale domstol, jf. præ-
mis 32.
højesteret finder, at det må antages, at det tilsvarende kan være nødvendigt for parallelim-
portøren at anvende varemærket for det direkte importerede lægemiddel, hvis der på markedet
eller en betydelig del heraf er en så stærk modstand hos en betydelig del af forbrugerne mod
at anvende lægemidlet med et andet varemærke end det, som den direkte importør markedsfø-
rer det under i importmedlemsstaten, at det må betragtes som en hindring for den effektive
adgang til markedet.
højesteret finder endvidere, at det påhviler parallelimportøren at godtgøre, at nødvendigheds-
betingelsen er opfyldt, jf. herved eu-domstolens dom af 26. april 2007 i sag c-348/04 (bo-
ehringer ii), præmis 32, 52 og 54.
den foreliggende sag
det er uomtvistet, at der ikke var retlige hindringer for, at orifarm kunne bringe lægemidlet
på markedet i danmark under varemærket lortaan. orifarm har for højesteret frafaldet
anbringendet om, at ommærkning var nødvendig som følge af lægers fravalg af substitution.
spørgsmålet er herefter, om forbrugermodstand gjorde ommærkning objektivt nødvendig.
efter receptbekendtgørelsens § 38 skal apoteket som udgangspunkt udlevere det billigste læ-
gemiddel i gruppen af apoteksforbeholdte lægemidler, som kan erstatte det ordinerede læge-
middel (substitution). denne ordning understøtter og fremmer salget af det lægemiddel i en
gruppe af ligeværdige lægemidler, som er billigst, uanset hvilket varemærke eller navn læge-
midlet markedsføres under. offentlige ordninger med tilskud til medicinforbrugere er også
baseret på, at tilskud ydes til det billigste produkt inden for en substitutionsgruppe.
de oplysninger, der er fremlagt om parallelimportørers og direkte importørers priser og mar-
kedsandele i fjerde kvartal 2008, viser i overensstemmelse hermed, at der er en nær sammen-
hæng mellem prisen på det enkelte lægemiddel og antallet af solgte enheder og dermed mar-
kedsandelen. parternes oplysninger om forbrugeres fravalg i 2008 af substituerbare lægemid-
ler på apotekerne giver endvidere grundlag for at antage, at ca. 90 % af forbrugerne køber det
billigste produkt.
                                              - 19 -
det fremgår af de forklaringer, der er afgivet af apotekere til brug for sagen, at nogle forbru-
gere af forskellige grunde foretrækker et lægemiddel, som de kender, selv om det ikke er det
billigste inden for substitutionsgruppen. forklaringerne giver ikke grundlag for at antage, at
de pågældende forbrugere generelt nærer stærk modvilje mod lægemidler med et andet navn
end det kendte.
det kan på den anførte baggrund ikke lægges til grund, at det varemærke eller navn, som det
omhandlede blodtrykssænkende lægemiddel markedsføres under, har afgørende betydning for
en betydelig del af forbrugerne.
højesteret finder herefter, at orifarm ikke har godtgjort, at den ommærkning, som orifarm
foretog, var nødvendig for, at orifarm kunne få effektiv adgang til det danske marked. ori-
farm har således ikke været berettiget til at bruge merck sharp & dohmes varemærke co-
zaar.
på den anførte baggrund har højesteret ikke anledning til at tage stilling til, om orifarm har
foretaget korrekt notifikation.
parterne er enige om, at merck sharp & dohme har krav på et vederlag på 14.867 kr., hvis
orifarm har foretaget ommærkning med urette.
højesteret stadfæster herefter dommen.
i sagsomkostninger for fogedretten, landsretten, sø- og handelsretten og højesteret skal ori-
farm til merck sharp & dohme betale 159.520 kr., hvoraf 150.000 kr. er til dækning af udgift
til advokat, 900 kr. er til dækning af retsafgift, og 8.620 kr. er til dækning af øvrige omkost-
ninger.
                                     thi kendes for ret:
sø- og handelsrettens dom stadfæstes.
i sagsomkostninger for fogedretten, landsretten, sø- og handelsretten og højesteret skal ori-
farm a/s og orifarm supply a/s solidarisk betale i alt 159.520 kr. til merck sharp & dohme
corp. og merck sharp & dohme b.v.
                                          - 20 -
de idømte beløb skal betales inden 14 dage efter denne højesteretsdoms afsigelse.
sagsomkostningsbeløbet forrentes efter rentelovens § 8 a.
