- jen
                                     udskrift
                                          af
                      sø- & handelsrettens dombog
                                   ____________
den 24. oktober 2008 blev af retten i sagen
p-2-08
skat
(advokat finn mejnertsen)
mod
2m invest a/s under konkurs
(advokat erik malberg)
afsagt sålydende
                                       d o m:
sagens spørgsmål er, om skat ud fra condictio indebiti lignende betragtninger kan
forlange, at konkursboet tilbagebetaler et beløb, som skat ved en fejl har udbetalt
til konkursboet, selvom der ubestridt kunne være sket modregning til dækning af
skats momstilgodehavende.
anmelderen, skat, har nedlagt påstand om, at sagsøgte, 2m invest a/s under
konkurs (i det følgende: konkursboet) skal anerkende det af skat anmeldte krav på
                                              - 2 -
308.818,00 kr. med procesrente fra den 1. april 2004 som massekrav, jf.
konkurslovens § 93, nr. 3.
konkursboet har påstået frifindelse.
sagen er anlagt den 14. januar 2008.
sagens omstændigheder.
2m invest a/s blev taget under konkursbehandling ved dekret afsagt den 18. juli
2002. advokat erik malberg blev udpeget som kurator.
den 13. august 2002 anmeldte told og skat, region nærum, et foreløbigt krav i
konkursboet på 6.812.031 kr., herunder et krav på told/afgift på 2.442.188 kr., som i
det væsentligste skyldtes en afgørelse om forhøjelse af momstilsvaret for perioden 1.
januar 1999 til 31. marts 2001, som told og skat havde truffet den 14. maj 2002.
efter anmodning fra kurator traf told og skat den 11. september 2002 en ny
enslydende afgørelse om forhøjelse af momstilsvaret for den pågældende periode.
kurator påklagede afgørelsen til landsskatteretten, som den 15. december 2003
stadfæstede told og skats afgørelse.
efter at landsskatteretten havde truffet afgørelse i en sag om størrelsen af 2m
invests selskabsskat, havde konkursboet krav på tilbagebetaling af indbetalt a conto
skat for 2000 og 2001. i et brev af 10. oktober 2002 til kurator redegjorde told og
skat derfor for, hvad a conto skatten for 2000 og 2001 var eller ville blive anvendt
til. det fremgår af brevet, at der var sket modregning i a conto skat for 2000, således
at der intet kom til udbetaling. told og skat har herefter anført følgende:
      ”…
      vedr. renteharmoniseringsbeløbet på kr. 727.901 er regionen ved at undersøge,
      hvorfor dette ikke er frigivet til udbetaling til virksomheden. det må kunne forventes,
      at dette beløb kommer til udbetaling snarest.
      a’conto skat for 2001
      marts 2001: indbetalt 1. rate a’conto skat for 2001                  1.435.500
                                            - 3 -
      i alt indbetalt a’conto skat for 2001                                 1.435.500
      selskabsskatten for 2001 er pt. ved at blive beregnet i kommunerne. fristen for
      kommunernes arbejde er medio november 2002. såfremt der ikke skal betales
      selskabsskat for 2001, vil den betalte a conto skat incl. godtgørelse komme til
      udbetaling ultimo november 2002.
      …
      regionen skal gøre opmærksom på, at inden udbetaling af a conto skatten for 2001 og
      renteharmoniseringen, vil der blive modregnet anden gæld til told og skat. i dette
      tilfælde vil der blive modregnet den resterende momsgæld til told og skat. ligeledes
      vil en evt. overskydende a conto skat ikke blive udbetalt før den ønskede momskontrol
      for perioden 01.04.2001 – 18.07.2002 (konkursdagen) er foretaget.
      på næste side er lavet opgørelse over skyldig moms til told og skat.
      …”
af opgørelsen over den skyldige moms for perioden 1. januar 1999 til 31. marts 2001
fremgår, at der efter modregning i tilbageholdte negative momsangivelser for 1.
kvartal 2001 og i a conto skatten for 2000 resterede et momskrav for perioden på
326.581 kr.
af brevet fremgår herefter:
      ”…
      regionen skal gøre opmærksom på, at der kan være yderligere renter og gebyrer, der
      endnu ikke er blevet tilskrevet kontoen.
      derudover skal regionen gøre opmærksom på, at der endnu mangler at blive foretaget
      kontrol for perioden 01.04.2001 – 18.07.2002 (konkursdagen). for denne periode har
      regionen tilbageholdt negative momsangivelser på kr. -2.964.422.
      …”
ved brev af 14. oktober 2002 tilkendegav told og skat over for kurator, at man
ønskede at foretage momskontrol for perioden 1. april 2001 til 18. juli 2002 og
anmodede kurator om at sende diverse regnskabsmateriale til told og skat senest 14
dage efter modtagelsen af brevet.
gentofte kommune afsluttede ligningen af 2m invest a/s for indkomståret 2001 i
slutningen af oktober 2002, og årsopgørelsen viste, at selskabet havde krav på
overskydende skat på 1.496.040 kr. ved brev af 8. november 2002 til kurator
meddelte told og skat, at der efter modregning af retsafgift på 28.190 kr. ville ske
udbetaling af overskydende skat på 1.467.850 kr. der var i brevet ikke taget
                                            - 4 -
forbehold om tilbagebetaling. beløbet blev udbetalt den 11. november 2002 og blev
modtaget af kurator den 12. november 2002.
den 15. november 2002 sendte told og skat kurator en foreløbig opgørelse over
told og skats momstilgodehavende for perioden 1. april 2001 til 18. juli 2002. det
fremgår heraf, at told og skat havde et samlet momstilgodehavende for perioden på
4.142.357 kr. efter modregning af tilbageholdte negative momsangivelser udgjorde
told og skats tilgodehavende 1.177.935 kr. det fremgår herefter: ”ovennævnte
beløb vil blive modregnet i overskydende selskabs- og a conto skat”.
på grundlag af et internt notat om konkursboets tilgodehavende skatte- og momskrav
udarbejdet af advokat thomas frøbert til advokat kamilla krebs den 11. november
2002 redegjorde kurator i sin cirkulæreskrivelse af 18. november 2002 til
kreditorerne blandt andet for boets tilgodehavende selskabsskat som følger:
      ”…
      tilgodehavende selskabsskat
      den bogførte værdi af tilgodehavende selskabsskat var pr. 31. december 2001 kr.
      4.306.000. beløbet vedrører for meget indbetalt acontoskat og renter heraf samt et af
      told og skat efter konkursen godkendt tilbagebetalingskrav vedrørende uberettiget
      opkrævning af skat af næringsskattepligtige avancer.
      skatteregionen vil imidlertid delvis afgøre tilbagebetalingskravet ved modregning i
      told og skats krav vedrørende 2m invests momsgæld.
      således har 2m invest i sine momsangivelser foretaget fuldt momsfradrag, mens
      regionen gør gældende, at selskabet alene er berettiget til 7 % momsfradrag. på dette
      grundlag har regionen et krav mod selskabet, som modregnes ved tilbagebetalingen af
      acontoskattebeløbet til boet.
      boets nettokrav efter ovenstående modregning udgør ca. kr. 1,8 mio., hvoraf kr. 1,4
      mio. på nuværende tidspunkt er udbetalt til boet.
      såfremt boet får medhold i sit anbringende om fuld fradragsret for moms, vil der opstå
      yderligere et tilbagebetalingskrav på op til kr. 2.506.000.
      …”
den 25. november 2002 sendte told og skat kurator et forslag til ændring af
indgående afgift for perioden 1. april 2001 til 18. juli 2002, som var i
overensstemmelse med den foreløbige opgørelse af 15. november 2002. afgørelsen
om ændring af indgående afgift for perioden blev truffet af told og skat den 6.
januar 2003 og var uden ændringer i forhold til det tidligere fremsendte.
                                           - 5 -
ved brev af 31. marts 2004 anmeldte told og skat sit endelige krav i boet. af
anmeldelsen fremgår blandt andet:
      ”…
      simple krav
      efter konkurslovens § 97 anmeldes som simpelt krav moms i alt 308.818 kr.
      regionen har ved en fejl udbetalt 1.467.850 kr. til boet den 8. november 2002.
      regionen har både skriftligt og mundtligt gjort opmærksom på at beløbet ville blive
      tilbageholdt til modregning i momsen og man har da fejlen blev opdaget mundtligt
      bedt kurator om at returnere beløbet. beløbet som skal tilbagesendes er efter
      modregning kun det simple krav på 308.818 kr.
      …”
der er enighed mellem parterne om størrelsen af det opgjorte krav, ligesom der er
enighed om, at skat inden udbetalingen af overskydende skat til konkursboet
kunne have foretaget modregning med det skyldige momskrav efter konkurslovens §
42, stk. 1.
forklaringer.
berit nielsen har forklaret blandt andet, at hun i 2002 var ansat hos told og skat,
region nærum, hvor hun beskæftigede sig med momskontrol. hun havde på
daværende tidspunkt arbejdet med momskontrol i to år. for så vidt angik selskabet
2m invest a/s, foretog hun en udbetalingskontrol for perioden 1. januar 1999 til 31.
marts 2001 med henblik på at konstatere, hvorvidt selskabets momstilgodehavende
var korrekt, da der var meget store negative momsangivelser. hun traf den første
afgørelse vedrørende momstilsvaret i midten af maj 2002. der var tale om en
betydelig reduktion af det negative momstilsvar. i juli 2002 blev hun kontaktet af
kurator ved advokat thomas frøbert, som ønskede en forlængelse af klagefristen,
hvorfor hun traf en ny enslydende afgørelse den 11. september 2002. konkursboet
påklagede herefter afgørelsen til landsskatteretten. den 10. oktober 2002 sendte hun
en telefax til konkursboet med opgørelse af skattekravene. hun tog i opgørelsen
udtrykkeligt forbehold for modregning over for konkursboet, fordi hun havde en
formodning om, at momskontrollen for perioden 1. april 2001 til 18. juli 2002 ville
medføre en regulering af det negative momstilsvar af nogenlunde samme størrelse
som for 1. kontrolperiode. der var ikke tale om et standardforbehold. hun kan ikke
huske, om hun har oplyst advokat thomas frøbert om, at hun havde denne
                                           - 6 -
formodning, men hun mener, at hun tilkendegav over for ham, at afgørelsen for den
efterfølgende periode ville følge samme principper som for 1. kontrolperiode. hun
var ikke i tvivl om, at de tilbageholdte negative momsangivelser på godt 2,9 mio. kr.
ikke ville være tilstrækkelige til at dække told og skats tilgodehavende, og at hun
derfor havde behov for at tilbageholde selskabets overskydende a conto skat for at
kunne modregne. a conto skatten blev dog alligevel udbetalt til konkursboet grundet
en fejl, som skyldtes, at told og skat opererer med flere forskellige
sagsbehandlingssystemer, samt at der var travlhed i bogholderiet i den pågældende
periode. hun havde sat en markering i det sagsbehandlingssystem, som hun
arbejdede i, som indikerede, at der var en verserende momssag, og at der derfor ikke
måtte ske udbetaling af noget beløb til selskabet. i bogholderiets
sagsbehandlingssystem kan man ikke se, at der er en verserende momssag. dette kan
kun konstateres ved manuelt opslag i det andet system, hvilket ikke var sket. hun er
usikker på, hvorvidt der sker registrering i skats systemer af, at et selskab er taget
under konkursbehandling. ligeledes er hun usikker på, hvorvidt en sådan registrering
ville føre til en mere intensiv kontrol i bogholderiet forinden udbetaling. da advokat
thomas frøbert under en telefonsamtale i slutningen af november nævnte, at
konkursboet havde modtaget a conto skatten for 2001, gjorde hun ham straks
opmærksom på, at der var tale om en fejludbetaling. det materiale, hun havde
rekvireret fra konkursboet den 14. oktober 2002, modtog hun 4-5 dage senere.
desuden foretog hun en bilagskontrol den 31. oktober 2002. hun mener, at der var
udbetalt negativ moms til selskabet for en del af perioden 1. april 2001 til 18. juli
2002. på foranledning af advokat thomas frøbert sendte hun ham den 15. november
2002 en foreløbig opgørelse over told og skats momstilgodehavende for perioden 1.
april 2001 til 18. juli 2002 baseret på den momskontrol, som hun havde foretaget.
opgørelsen var kun foreløbig, idet den endnu ikke var blevet kontrolleret af hendes
kollega. der har under hele sagsforløbet været løbende kontakt mellem hende og
advokat thomas frøbert om kravets størrelse.
advokat thomas frøbert har forklaret blandt andet, at han i sit virke som advokat
hovedsagligt arbejder med skat og moms. han håndterede derfor de skatte- og
momsspørgsmål, som opstod i forbindelse med behandlingen af 2m invest a/s under
konkurs. han har i den forbindelse haft en række drøftelser med berit nielsen. efter
landsskatterettens afgørelse om selskabsskatten modtog han den 10. oktober 2002 en
opgørelse fra berit nielsen over indbetalt a conto skat og foretagen modregning. af
                                            - 7 -
opgørelsen fremgik blandt andet, at told og skat havde anvendt den indbetalte a
conto skat for 2000 til modregning af en række krav mod 2m invest a/s, herunder
told og skats momstilgodehavende. han havde på dette tidspunkt ikke et
fuldstændigt overblik over mellemværendet med told og skat. ud fra oplysningerne
i opgørelsen af 10. oktober 2002 gik han ud fra, at de negative momsangivelser på
godt 2,9 mio. kr., som told og skat havde tilbageholdt for perioden 1. april 2001 til
18. juli 2002, svarede til, hvad selskabet havde angivet i alt af negativ moms for
denne periode. det var først på et senere tidspunkt, at det gik op for ham, at
selskabets negative momsangivelser for perioden havde været langt større, og at told
og skat på et tidspunkt forud for konkursen havde udbetalt en del heraf. han var
således af den opfattelse, at resultatet af momskontrollen for perioden 1. april 2001
til 18. juli 2002 i værste fald ville blive, at told og skat modregnede hele den
negative momsangivelse på godt 2,9 mio. kr., således at konkursboet stadigvæk ville
have et tilgodehavende hos told og skat på omkring 1,8 mio. kr., idet konkursboet
havde et samlet tilgodehavende hos told og skat på 2.163.401 kr. og told og skats
modkrav var på 326.581 kr. han redegjorde for sin opfattelse i et internt notat, som
han sendte til advokat kamilla krebs den 11. november 2002. da han modtog
udbetalingen af selskabsskat for 2001, regnede han således med, at konkursboet
skulle have pengene, også selvom han vidste, at momskontrollen for den 2.
kontrolperiode ikke var afsluttet. da han den 15. november 2002 modtog den
foreløbige momsopgørelse for den 2. kontrolperiode, kunne han se, at opgørelsen fra
told og skat ikke var som forventet, og han var klar over, at udbetalingen af a conto
skatten for 2001 beroede på en fejl. han husker, at han talte med berit nielsen i
slutningen af november 2002. det kan godt passe, at hun i den forbindelse gav
udtryk for, at udbetalingen til konkursboet var sket ved en fejl, men han husker det
ikke i dag.
parternes synspunkter.
skat har gjort gældende, at konkursboet ud fra principperne om condictio indebiti
skal tilbagebetale det for meget udbetalte beløb med henblik på, at skat foretager
modregning med skyldig moms. det var en åbenbar fejl, at told og skat, region
nærum, udbetalte den overskydende skat for 2001 uden forinden at foretage
modregning af told og skats momstilgodehavende. kurator har ved modtagelsen af
                                            - 8 -
den overskydende skat været klar over, at udbetalingen måtte bero på en fejl, idet det
af told og skats brev af 8. november 2002, som har karakter af et standardbrev,
fremgår, at der kun er modregnet en retsafgift. kurator vidste fra den opgørelse, som
told og skat havde sendt den 10. oktober 2002, at der pr. denne dato var en skyldig
moms på 326.581 kr., og at told og skat havde taget forbehold om modregning i a
conto skatten for 2001, ligesom told og skat i brevet havde tilkendegivet, at der ikke
ville ske udbetaling af overskydende skat for indkomståret 2001, førend
momskontrollen for perioden 1. april 2001 - 18. juli 2002 var gennemført. kurator
var endvidere klar over, at den igangværende momskontrol for perioden 1. april 2001
til 18. juli 2002 ikke var afsluttet, ligesom kurator set i lyset af reguleringen for den
forudgående momsperiode har været fuldt ud klar over, at momskontrollen for
perioden 1. april 2001 – 18. juli 2002 ville give anledning til regulering og betydelig
forhøjelse. konkursboet har ikke indrettet sig på betalingen, idet kurator få dage
efter, at konkursboet havde modtaget den overskydende skat, modtog told og skats
foreløbige opgørelse af momstilsvaret for perioden 1. april 2001 til 18. juli 2002, der
viste, at told og skat havde et yderligere momstilgodehavende på 1.177.935 kr.
told og skat har reklameret rettidigt, idet berit nielsen, så snart hun under en
telefonsamtale med advokat thomas frøbert fra kurators kontor blev gjort bekendt
med udbetalingen af overskydende skat, tilkendegav, at der var tale om en
fejludbetaling, og at beløbet skulle tilbagebetales.
skat har endelig anført, at beløbet skal tilbagebetales efter reglerne i konkurslovens
§ 44, idet der med hensyn til told og skats momstilgodehavende for perioden 1.
april 2001 til 18. juli 2002 var tale om en betinget fordring, da momskontrollen
endnu ikke var færdig, og beløbet derfor ikke gjort op.
det rejste krav kræves forrentet fra den dag, hvor skat endeligt anmeldte sit krav i
konkursboet.
konkursboet har gjort gældende, at skat ikke har krav på at blive stillet, som om
der er foretaget modregning. skat fortabte sin mulighed for at foretage
modregning, da man valgte at udbetale selskabsskatten for 2001 til konkursboet.
reglerne om condictio indebiti finder ikke anvendelse i det foreliggende tilfælde,
idet skat rent faktisk skyldte boet selskabsskat for 2001. betingelserne for
                                          - 9 -
tilbagesøgning efter reglerne om condictio indebiti er endvidere ikke opfyldt.
konkursboet var i god tro om berettigelsen af told og skats udbetaling af 1.467.850
kr. den 12. november 2002, idet konkursboet på daværende tidspunkt endnu ikke
havde modtaget resultatet af told og skats momskontrol for perioden 1. april 2001
til 18. juli 2002. konkursboet havde ifølge de på udbetalingstidspunktet foreliggende
oplysninger et tilgodehavende hos told og skat på 4.073.341 kr., mens det endnu
ikke var klart, hvor stort et tilgodehavende told og skat ville gøre gældende. det
fremgår af såvel det interne notat fra advokat thomas frøbert til advokat kamilla
krebs, som den udsendte cirkulæreskrivelse nr. 3 af 18. november 2002, at kurator
mente, at parternes samlede mellemværende udviste en saldo på minimum 1,8 mio.
kr. i konkursboets favør. det har efterfølgende vist sig, at beløbet, som blev udbetalt,
lå meget tæt på parternes samlede mellemværende, som viste sig at udgøre 1.159.032
kr. i konkursboets favør, og det kan derfor ikke bebrejdes kurator, at man ved
modtagelsen af de 1.467.850 kr. den 12. november 2002 ikke indså, at udbetalingen
var uretmæssig og beroede på en fejl.
konkursboet har videre gjort gældende, at skat har medvirket til at bringe
konkursboet i god tro om berettigelsen af udbetalingen, idet told og skat, region
nærum, flere gange forud for udbetalingen havde meddelt, at der ikke ville blive
udbetalt noget beløb, før der var sket modregning af told og skats eventuelle
tilgodehavender. da udbetalingen skete, blev der faktisk modregnet et mindre
tilgodehavende. desuden skete udbetalingen uden forbehold for tilbagesøgning, hvis
der opstod yderligere modregningsberettigede krav. konkursboet havde således al
mulig grund til at tro, at told og skat havde forholdt sig til spørgsmålet om
modregning, da udbetalingen skete den 12. november 2002. told og skat var
endvidere på tidspunktet for udbetalingen som den eneste selv bekendt med, at der
bestod et yderligere modregningsberettiget krav mod konkursboet, og at dette krav
oversteg de negative momsangivelser på 2.964.422 kr., som told og skat havde
tilbageholdt. det forhold, at told og skat på tidspunktet for udbetalingen den 12.
november 2002 endnu ikke havde truffet en egentlig afgørelse om konkursboets
fradragsret for moms, og at kravet derfor endnu ikke var indtastet i told og skats
edb-system, medfører ikke, at told og skat ikke var bekendt med sit krav mod
konkursboet, ligesom det ikke medfører, at skats krav var eller kunne sidestilles
med en betinget fordring. betingelserne for at kræve tilbagebetaling efter
konkurslovens § 44 er derfor heller ikke opfyldt.
                                           - 10 -
told og skat har desuden udvist retsfortabende passivitet, idet man ikke reagerede
straks eller i hvert fald meget hurtigt efter udbetalingen af 1.467.850 kr. den 12.
november 2002 og krævede beløbet tilbagebetalt af konkursboet.
skifterettens begrundelse og resultat.
kurator havde i efteråret 2002 en betydelig skriftlig og telefonisk kontakt med told
og skat, region nærum, om mellemværendet mellem told og skat og konkursboet.
det må på den baggrund have stået kurator klart, at told og skat ville benytte sig af
sin adgang til modregning, og at udbetalingen af a conto skat for 2001 på godt 1,4
mio. kr. måtte bero på en fejl. kurator vidste således på udbetalingstidspunktet den
12. november 2002, at told og skat havde et momstilgodehavende i konkursboet for
perioden 1. januar 1999 til 31. marts 2001 på 326.581 kr., som ikke var modregnet,
ligesom kurator ikke havde modtaget meddelelse om, at momskontrollen for
perioden 1. april 2001 til 18. juli 2002 var afsluttet.
kurator har ikke disponeret i tillid til betalingen, idet kurator allerede den 15.
november 2002 modtog en foreløbig opgørelse over told og skats
momstilgodehavende for perioden 1. april 2001 til 18. juli 2002, hvoraf fremgik, at
told og skat havde et yderligere momstilgodehavende i boet på 1.177.935 kr.
det må endvidere efter forklaringerne lægges til grund, at berit nielsen, told og
skat, region nærum, i slutningen af november 2002, da hun blev gjort opmærksom
på udbetalingen, straks tilkendegav telefonisk over for kurator, at udbetalingen
beroede på en fejl, og at man ønskede beløbet tilbagebetalt.
efter principperne om condictio indebiti skal skat derfor stilles, som om beløbet på
1.467.850 kr. ikke var blevet betalt, og skat havde modregnet sit modkrav på
308.818 kr. heri.
skifteretten tager derfor skats påstand til følge.
                                        - 11 -
de tilkendte sagsomkostninger dækker retsafgift med 7.720 kr. og udgift til
advokatbistand med 31.250 kr.
                                 thi kendes for ret:
2m invest a/s under konkurs skal anerkende det af skat anmeldte krav på
308.818,00 kr. med procesrente fra den 1. april 2004 som massekrav, jf.
konkurslovens § 93, nr. 3.
i sagsomkostninger skal konkursboet inden 14 dage betale skat 38.970 kr.
                                  mette skov larsen
                                        (sign.)
                                     ___ ___ ___
                          udskriftens rigtighed bekræftes
                          p.j.v. sø- og handelsretten, den
