retsmøde den 15. september 2017 i
sag 171/2017
coop danmark a/s
(advokat frank bøggild)
mod
k. h. würtz ved kasper heie würtz
(advokat johan løje)
der fremlagdes ankestævning af 24. juli 2017 fra advokat frank bøggild, svarskrift af 11.
august 2017 fra advokat johan løje, processkrift af 18. august 2017 fra advokat frank bøg-
gild og processkrift af 23. august 2017 fra advokat johan løje.
det fremgår heraf, at coop danmark a/s har anket sø- og handelsrettens dom af 26. juni
2017 til højesteret.
k. h. würtz ved kasper heie würtz har udtalt sig imod, at anke til højesteret tillades.
sø- og handelsretten fandt ved dommen af 26. juni 2017, at coop havde krænket k. h.
würtz’ ophavsrettigheder og overtrådt markedsføringslovens § 1. coop blev dømt til at betale
200.000 kr. i vederlag til würtz. i dommen hedder det bl.a.:
      ”sagens hovedspørgsmål er, om det er en krænkelse af kasper heie würtz’ rettigheder
      efter ophavsretsloven og markedsføringsloven, at coop uden hans tilladelse har anvendt
      würtz’ tallerkner og skåle i deres markedsføring af coops varer i fotos på emballager
      og tilbudsaviser. heri indgår spørgsmålet om, hvorvidt dette porcelæn nyder beskyttelse
      efter ophavsretsloven og markedsføringsloven. hvis der konstateres en krænkelse, op-
      står der spørgsmål om navnlig betaling af vederlag for brugen, og om fotografen, det vil
      sige det adciterede selskab gab, skal friholde coop for kravet.
      sø- og handelsretten finder det på baggrund af skønsmanden, pil bredahls, erklæring
      og forklaring, forklaringen fra kasper heie würtz og besigtigelse af det pågældende
      porcelæn godtgjort, at porcelænet er resultatet af en sådan selvstændig skabende indsats,
      at det som brugskunst nyder beskyttelse efter ophavsretsloven.
                                        - 2 –
beskyttelsen efter ophavsretsloven medfører, at würtz som udgangspunkt har eneret til
at råde over værket ved at fremstille eksemplarer heraf og gøre dem tilgængelige for of-
fentligheden, jf. ophavsretslovens § 2. denne eneret til eksemplarfremstilling omfatter
retten til at gøre værkerne tilgængelige for offentligheden ved fotografering og optryk,
her sket som led i markedsføring af coops varer.
coop skal derfor påvise, at deres brug generelt eller konkret falder ind under en undta-
gelse til ophavsretslovens § 2 om ophavsmandens eneret, for at få ret i deres synspunk-
ter om, at der ikke foreligger en krænkelse.
to dommere (karin schou andersen og mads bundgaard larsen) udtaler herefter:
vi finder ikke, at coop har løftet bevisbyrden for, at der eksisterer en kutyme eller
branchesædvane, som fraviger ophavsretslovens beskyttelse for så vidt angår anvendel-
se i bl.a. reklameaviser af brugskunst, som ikke er velkendt hos den almindelige forbru-
ger, på den måde, at dette kan anvendes uden ophavsmandens samtykke, når det ikke
fungerer som blikfang, men benyttes på en ikke fremtrædende måde som en naturlig del
af miljøet. det bemærkes i den forbindelse, at udtalelsen herom fra kreativitet & kom-
munikation efter sin ordlyd angår spørgsmålet om, hvorvidt det er sædvanligt, at sådan
brug finder sted uden indhentelse af samtykke fra eller betaling til rettighedshaveren.
hvilket meget vel kan være tilfældet efter de afgivne forklaringer herom, som i øvrigt
heller ikke kan danne grundlag for antagelse af en sædvane. der er herved tillige henset
til den modstående erklæring fra design danmark og til, at det kræver stærke holde-
punkter at komme frem til, at ophavsretslovens beskyttelse på dette punkt alene skulle
gælde værker, som er velkendte hos den almindelige forbruger.
for så vidt angår undtagelser til ophavsretslovens § 2 i øvrigt finder vi, at coops brug af
værkerne ikke falder ind under undtagelsen i ophavsretslovens § 23, stk. 3, eller princip-
pet i denne bestemmelse, som omfatter gengivelse af underordnet betydning i aviser,
tidsskrifter, film og fjernsyn af kunstværker, der af ophavsmanden er overdraget til an-
dre.
spørgsmålet er herefter, om coops brug af würtz’ keramik enten generelt eller konkret
falder ind under den ulovbestemte undtagelse til ophavsretsloven, som omfatter navnlig
rent tilfældig og underordnet brug af værkerne (de minimis-princippet). coops brug af
würtz’ værker kan ikke anses for tilfældig i ophavsretslovens forstand, og generelt set
kan brugen heller ikke siges at være af underordnet betydning i de fremlagte reklame-
aviser og på de fremlagte emballager, hvilket også understøttes af skønsmandens erklæ-
ring. dog er der for så vidt angår den brug, der er sket på emballagen for coops og
rainbows hele flåede tomater, partypølser uden skind, hotdogpølser i lammetarm og
laksefilet med urter, tale om en så underordnet del af værket, at der for så vidt angår dis-
se emballager må ske frifindelse. for så vidt angår de øvrige emballager og fotos finder
vi af de anførte grunde, at coop ved den eksemplarfremstilling af kasper heie würtz’
værker, som i øvrigt fremgår af bilag 1, 24 og 25, har krænket kasper heie würtz’ op-
havsret til værkerne. af de samme grunde og under hensyn til, at den væsentligste del af
krænkelsen skete i tiden efter würtz’ henvendelse til coop den 17. december 2012, fin-
der vi endvidere, at der foreligger en overtrædelse af markedsføringslovens § 1. for så
vidt angår ophavsretslovens § 3, stk. 2, finder vi tillige, at denne bestemmelse er over-
                                                - 3 –
      trådt, idet den skete brug efter sin karakter og omfang er egnet til at have virket kræn-
      kende for würtz’ keramikkens anseelse eller egenart.
      würtz har herefter krav på et rimeligt vederlag for den skete eksemplarfremstilling, jf.
      ophavsretslovens § 83 og markedsføringslovens § 20, stk. 3. det er efter den skete be-
      visførelse ikke muligt nøjagtigt at bestemme krænkelsens omfang, men retten lægger
      med det anførte bevisresultat sammenholdt med opgørelsen over emballager i bilag 13
      til grund, at der i hvert fald er tale om mere end 1 mio. emballager eller reklamer. der er
      ikke påvist en tilstrækkelig sammenhæng mellem brugen omfattet af denne sag og de
      fremlagte takster fra copydan. derfor fastsætter vi vederlaget skønsmæssigt ud fra
      krænkelsens karakter, omfang og tidsmæssige udstrækning samt de forklaringer, der er
      afgivet om markedsforholdene. vederlaget fastsættes herved til 200.000 kr. (ud over de
      50.000 kr., som coop betalte til würtz efter sagens anlæg i 2014).
      …
      én dommer (kai wöldike bested) udtaler:
      som det fremgår ovenfor, er jeg enig i, at coop skal påvise, at coops brug generelt eller
      konkret falder ind under en undtagelse til ophavsretslovens § 2 om ophavsmandens ene-
      ret, for at få ret i deres synspunkter om, at der ikke foreligger en krænkelse.
      jeg finder, at coops brug af würtz’ keramik i den foreliggende sag har en karakter af en
      underordnet og tilfældig brug, som falder ind under ophavsretslovens generelle ulovbe-
      stemte undtagelse fra reglerne om eksemplarfremstilling. jeg lægger i den forbindelse
      vægt på, at würtz’ keramik ikke kan anses for velkendt og på, at würtz’ keramik ikke
      anvendes som blikfang i de pågældende reklamer og emballager. keramikken har såle-
      des alene været anvendt på en ikke fremtrædende måde som en naturlig del af miljøet.
      jeg finder endvidere, at det må anses for helt tilfældigt, at den anvendte keramik har væ-
      ret fra netop würtz, hvilket i høj grad understøttes af, at forbrugerundersøgelserne i sa-
      gen viser, at ingen forbrugere af sig selv kan identificere keramikken i den foreliggende
      markedsføring som würtz’, hvilket det i øvrigt kan lægges til grund, at heller ingen hos
      hverken coop eller gab har gjort.
      da der således samlet set er tale om underordnet og tilfældig brug af ikke velkendt – el-
      ler overhovedet genkendelig – brugskunst, finder jeg, at der hverken foreligger en over-
      trædelse af ophavsretsloven eller markedsføringsloven, hvorfor jeg af denne grund
      stemmer for i det hele at frifinde såvel coop som gab.
      der afsiges dom efter stemmeflertallet.”
coop danmark a/s har til støtte for, at betingelserne for anke til højesteret er opfyldt, jf.
retsplejelovens § 368, stk. 5, jf. stk. 4, anført navnlig, at sagen er af principiel karakter og har
generel betydning for retsanvendelsen og retsudviklingen og væsentlig samfundsmæssig ræk-
kevidde i øvrigt, jf. retsplejelovens § 368, stk. 4. sagen angår et principielt spørgsmål vedrø-
rende gengivelse af dele af muligt ophavsretligt og markedsføringsretligt beskyttede brugs-
genstande til at præsentere produkter på emballager og i reklameaviser. spørgsmålet er navn-
                                               - 4 –
lig, om brugen af würtz’ keramik har hjemmel i en ophavsretlig og markedsføringsretlig ku-
tyme, og hvad rækkevidden og afgrænsningen af en sådan kutyme er. der er endvidere
spørgsmål om, hvorvidt brugen er berettiget efter det ophavsretlige de minimis-princip, der er
ulovreguleret, men delvis udtrykt i ophavsretslovens § 23, stk. 3, og principperne heri. de mi-
nimis-princippet og ophavsretslovens bestemmelser skal fortolkes i lyset af infosoc-direktivet
(2001/29/ef), jf. præamblens betragtning 35 in fine og artikel 5, stk. 3, litra i og o. der fore-
ligger ikke eller kun i yderst begrænset omfang retspraksis, der fortolker rækkevidden af de
anførte regler. de domme, som würtz har henvist til, tager ikke stilling til de centrale princi-
pielle problemstillinger. måtte ankesagen falde ud til fordel for rettighedshaverne, vil det have
væsentlige konsekvenser for reklamebranchen, professionelle fotografer og detailhandlen i re-
lation til de praktiske og retlige muligheder for at bruge regi, men også med hensyn til brug af
de eksisterende fotodatabaser. også spørgsmålet, hvordan et muligt vederlagskrav efter op-
havsretslovens § 83 og markedsføringslovens § 20 (nu § 24) skal beregnes i en situation, hvor
hverken licensbetragtninger eller markedsforholdene er væsentlige pejlemærker, er af princi-
piel og generel betydning.
k. h. würtz ved kasper heie würtz har anført navnlig, at sagen ikke angår spørgsmål af prin-
cipiel karakter, og at sagen ikke har generel betydning for retsanvendelsen på området. der
verserer ikke andre sager ved domstolene om tilsvarende problemstillinger, og sagens resultat
vil ikke få væsentlig samfundsmæssig rækkevidde, idet resultatet kun vil have betydning for
et fåtal af rettighedshavere. det væsentligste spørgsmål i sagen er, hvilken konsekvens det
skal have, at coop efter henvendelse fra würtz oplyste at ville ophøre med brugen af kera-
mikken, og at dette ikke skete. spørgsmålet om eksistensen af kutyme vedrørende anvendelse
af brugsgenstande som regi er underordnet og beror i øvrigt på en konkret bevisbedømmelse.
coops udsagn om, at der består en udbredt praksis, hvorefter brugsgenstande uden tilladelse
lovligt kan anvendes som regi, er udokumenteret. der er tidligere taget stilling til spørgsmålet
om anvendelse af tredjemandsprodukter som regi i virksomheders og supermarkeders mar-
kedsføring af egne produkter, og retstilstanden er klar, jf. bl.a. ufr 2012.3076 sh og ufr
2007.1350 v. der er ikke tvivl om fortolkningen af de minimis-princippets rækkevidde, og
der er alene tale om en konkret bevismæssig afvejning af, om det beskyttede værk fremtræder
bagatelagtigt i den anvendte sammenhæng, jf. bl.a. ufr 1997.691 h. infosoc-direktivet æn-
drer ikke på, at det i dansk ret fastslåede de minimis-princip fortsat gælder i danmark.
                                                   - 5 –
efter votering besluttede dommerne poul dahl jensen, henrik waaben og hanne schmidt at
meddele tilladelse til anke af dommen til højesteret i medfør af retsplejelovens § 368, stk. 6,
1. pkt., jf. stk. 4, 2. pkt., da sagen rejser et principielt spørgsmål om adgangen til at anvende
regi på fotos på emballage og i tilbudsaviser. endvidere må sagens udfald antages at kunne få
generel betydning for retsanvendelsen inden for ophavsretsområdet.
sagen udsat i 3 uger til den 6. oktober 2017 på k. h. würtz’ svarskrift ad realiteten.
