                                    - 1 -
v009500g - kga
                                  udskrift
                                      af
                     sø- & handelsrettens dombog
                                 ____________
den 2. december 2005 blev af retten i sagen
v-95-04
swell 1 a/s (tidl. amokka a/s)
(advokat jens jakob bugge)
  mod
fakta a/s
(advokat henrik holm-nielsen)
afsagt sålydende
                                    d o m:
indledning og påstande
sagen drejer sig om hvorvidt fakta a/s’ markedsføring af kaffeprodukter mv. i
en tilbudsavis i oktober 2003 har krænket swell 1 a/s’ rettigheder i henhold til
varemærkeloven og markedsføringsloven, herunder om fakta a/s på bindende
måde har bekræftet at have krænket rettighederne, og om swell 1 a/s har krav
på erstatning eller vederlag.
swell 1 a/s, tidl. amokka a/s, (amokka) har nedlagt påstand om at fakta a/s til
amokka skal betale 500.000 kr. med procesrente af 50.000 kr. fra sagens anlæg
den 7. juli 2004 til den 30. november 2004 og af 500.000 kr. fra den 30. no-
vember 2004.
                                        - 2 -
fakta a/s (fakta) har nedlagt påstand om frifindelse.
sagsfremstilling
amokka blev stiftet i 1998. i begyndelsen drev amokka en café på østerbro.
senere udvidede selskabet med to specialforretninger i københavn med detail-
salg af kaffe, te, chokolade og dertil relaterede produkter, ligesom man også
solgte produkter gennem forretninger som bahne, inspiration, illum, magasin
m.fl. amokka påbegyndte også virksomhed inden for firmagaver, salg af varer
over internettet og catering til virksomheder.
virksomheden er i to tempi i 2004 og 2005 solgt ved en overdragelse af aktiver-
ne til scanomat.
fakta har 323 dagligvarebutikker og omsætter årligt for ca. 6,7 mia. kr.
amokka er indehaver af det registrerede ordmærke ”amokka” i danmark og eu.
varemærket er bl.a. registreret i klasserne 21 (opbevaringsbeholdere mv.) og 30
(kaffe, te, konfekture). amokka er endvidere indehaver af et registreret figur-
mærke der forestiller en nøgen eller letpåklædt kvinde med kaffebønner som bh
eller bryster. figurmærket er bl.a. registreret i klasserne 30 og 42 (nice) og bl.a.
for klasse 05.07.01 (vienna): ”grain, seeds.” med følgende bemærkning: ”note:
including coffee beans.”
der er for retten forevist eksempler på amokkas produkter samt dokumenteret
bilag indeholdende et betydeligt antal eksempler på amokkas anvendelse af kaf-
febønner, herunder kaffebønner sat sammen som blomsterblade, og af kvinden
med kaffebønner som bh eller bryster i forskellige stillinger. disse figurer an-
vendes i varierende grad på hovedparten af amokkas produkter.
                                     - 3 -
i oktober 2003 udsendte fakta en tilbudsavis gældende for perioden mandag
den 20. oktober til søndag den 26. oktober (uge 43). forsiden og side 2 så såle-
des ud:
                                       - 4 -
tilbudsavisen blev trykt i 1,8 mio. eksemplarer.
i brev dateret den 20. oktober 2003 rettede chas. hude a/s på vegne amokka
henvendelse til coop danmark a/s der ejer fakta. af brevet fremgår bl.a. føl-
gende:
                                        - 5 -
”de anmodes derfor om straks at ophøre med enhver anvendelse af min klients
kendetegn i forbindelse med salget og annonceringen af de pågældende produk-
ter samt i øvrigt at fjerne og destruere alt annoncemateriale der måtte blive
anvendt i butikkerne i forbindelse med salget af de pågældende produkter.
samtidig skal jeg bede dem oplyse i hvor stort et antal eksemplarer den pågæl-
dende annonce- og tilbudsavis er udsendt, med henblik på en vurdering af om-
fanget af den utilbørlige udnyttelse der har fundet sted af mine klienters regi-
strerede selskabsnavn, varemærke og kendetegn samt med henblik på fastsæt-
telsen af et rimeligt vederlag og erstatning for den skade som krænkelsen har
medført for min klient…”
juridisk direktør for coop danmark a/s, advokat per sjøqvist, besvarede chas.
hude a/s’ henvendelse i et brev dateret den 24. oktober 2003. af brevet fremgik
følgende:
”fakta a/s har i tilbudsavisen for uge 43/2003 anvendt ordet ”amokka” i tilbuds-
avisens kaffetemaudsagn:
                            helt amokka på 5 minutter
                                    hilsen mona
                                fakta-medarbejder
fakta a/s har ikke i øvrigt anvendt ordet på eller i forbindelse med bestemte
produkter.
fakta a/s har ingen butiksskilte, displays eller andre lignende reklamemateria-
ler, hvor ordet forekommer…
fakta a/s anerkender, at man gennem sprogbrugen i monas kaffetemaudsagn i
tilbudsavisen er kommet til at begå en krænkelse af din klients varemærkeret.
krænkelsen skyldes manglende kendskab til din klients varemærke, og vil ikke
blive gentaget.
fakta a/s beklager den skete krænkelse og beder dig videregive beklagelsen til
din klient.”
                                         - 6 -
i et brev af 6. november 2003 anmodede advokat jens jakob bugge på vegne
amokka advokat per sjøqvist om yderligere oplysninger med henblik på at vur-
dere ”hvilket licensvederlag, som vil være rimeligt henset til krænkelsen.”
brevet blev besvaret af advokat henrik holm-nielsen på vegne fakta ved brev af
den 19. november 2003. af besvarelsen fremgik bl.a., at ”…[a]nerkendelsen af,
at fakta a/s ’gennem sprogbrugen i monas kaffetemaudsagn i tilbudsavisen er
kommet til at begå en krænkelse af din … klients varemærkeret’ … ikke ved-
stås…”
amokka og internettet
en søgning på ordet ”amokka” på internetsøgemaskinen google foretaget den
18. juli 2004 resulterede i 2.570 hits. af hits nr. 221-230 vedrørte de 8 amokka.
et hit vedrørte en anmeldelse af filmen ”vi ta’r skraldet” i hvilken der bl.a. anfør-
tes følgende:
”… og så går det ellers totalt amokka med korruption, kidnapning og kortslutning
– til lyden af et totalt svedigt soundtrack.”
endelig vedrørte et hit en henvisning til internetportalen gaffa.dk’s debatsider,
hvor der i et indlæg på siden bl.a. fremgik: ”[j]anet flasher bryst og folk går
amokka”.
der er i øvrigt for retten forelagt et betydeligt antal eksempler på anvendelse af
ordet ”amokka” på internettet, herunder men ikke begrænset til anvendelse af
ordet i internetdebatfora.
omsætningstal
i oktober kvartal 2002 var amokkas omsætning 5.979.178 kr. i oktober kvartal
2003, hvor faktas tilbudsavis udkom, var amokkas omsætning 5.010.465 kr.,
eller ca. 16,2 % lavere.
tallene dækker over betydelige forskelle de enkelte varegrupper imellem:
                                      - 7 -
udvalgte       pro-  oktober kvartal     oktober kvartal    ændring i pro-
duktgrupper          2002 (kr.)          2003 (kr.)         cent
kaffe                         1.299.825           1.058.926         -18,53 %
the                             299.101             211.733         -29,21 %
chokolade                     1.991.038           1.279.839         -35,72 %
emballage i alt                  10.268              18.133          76,59 %
tilbehør i alt                  142.985             196.428          37,38 %
særlige     amokka
produkter i alt               1.010.833             859.243         -15,00 %
omsætning i alt               5.979.178           5.010.465         -16,20 %
i perioden fra den 1. oktober 2001 til den 30. september 2002 realiserede
amokka en samlet omsætning på ca. 13,61 mio. kr. i perioden fra 1. oktober
2002 til 30. september 2003 faldt omsætningen en smule til 13,58 mio. kr. det
følgende år – fra 1. oktober 2003 til 30. september 2004 – faldt omsætningen
med ca. 16,3 % til 11,37 mio. kr.
også på årsbasis dækker tallene over betydelige variationer de enkelte vare-
grupper imellem:
udvalgte       pro-  omsætning       1.  omsætning       1. ændring i pro-
duktgrupper          oktober 2002 til    oktober 2003 til   cent
                     30.    september    30.    september
                     2003 (kr.)          2004 (kr.)
kaffe                         3.019.166           2.717.134         -10,00 %
te                              711.780             486.254         -31,68 %
chokolade                     3.987.135           2.882.357         -27,71 %
emballage i alt                  40.666              49.694          22,20 %
tilbehør i alt                  366.111             465.884          27,25 %
særlige     amokka
produkter i alt               2.417.351           1.995.750         -17,44 %
omsætning i alt              13.581.980          11.373.841         -16,26 %
fakta har fremlagt et betydeligt analysearbejde vedrørende amokkas omsætning
af forskellige produkter og af de ændringer der har været.
forklaringer
lasse thielfoldt har forklaret at han er bestyrelsesmedlem og administrerende
direktør i amokka. han var med til at stifte amokka sammen med bl.a. tina
                                        - 8 -
scheftelowitz. lasse thielfoldt tog sig af drift af caféen, af butikkerne og engros-
salg mv.
strategien for amokka var at henvende sig med luksusvarer til kunder der ville
betale lidt ekstra. amokka oplevede en meget stor succes. strategien var heref-
ter at holde fast i det øvre segment af markedet. amokka har afslået tilbud fra
store dagligvare-aktører om salg af amokkas sortiment. amokka annoncerede i
et lille omfang, men kunne føre sig frem gennem livsstilspressen.
virksomheden blev solgt fordi man erkendte at den havde nået en størrelse hvor
det var vanskeligt at tilvejebringe tilstrækkelig finansiering til øget ekspansion
og udvikling af selskabet. sidste del af virksomheden blev solgt i 2005.
der var hvert år store forskydninger i produktsalget. der har således også været
konstateret stigende omsætning på nogle af de amokka-produkter som svarede
til produkter markedsført i tilbudsavisen. dette skyldtes firmaers skiftende valg
af produkter til firmagaver, og at der i øvrigt løbende var stor udskiftning i sor-
timentet, herunder kan der være produkter der er taget ud i løbet af de omhand-
lede kvartaler.
effekten af faktas tilbudsavis var at det blev vanskeligt at få nye ordrer.
amokka fik henvendelser fra kunder som forvekslede produkterne i faktas til-
budsavis med amokkas produkter. lasse thielholdt blev kontaktet af egne bu-
tiksansatte vedrørende kunder som kom ind i butikkerne med produkter, som de
havde købt i fakta, og som de ville bytte. der var ikke tale om reklamationer.
også flere forhandlere kontaktede amokka.
i 2002 havde amokka ikke udviklet nye produkter, man havde ”pustet lidt ud”.
forhandlere og kunder efterspurgte imidlertid nye produkter, og der var derfor i
2003 udviklet omkring 15 nye produkter. som følge heraf budgetterede amokka
med en omsætningsfremgang på 20 % for 2003.
tina scheftelowitz der er gift med lasse thielfoldt, har forklaret at den overord-
nede vision for amokka var at give danskerne kendskab til rigtig god kaffe.
i amokka varetog tina scheftelowitz en række forretningsområder, herunder
opgaver som konceptudvikler og produktudvikler. hun var ikke designer, men
arbejdede sammen med designvirksomheden kurage. hun har været med til at
designe amokka-damen og bønnemønstrene. der skete hele tiden en udvikling.
                                        - 9 -
på det tidspunkt tilbudsavisen kom, arbejdede vidnet hjemmefra med henblik på
at udvikle nye produkter.
baggrunden for at man valgte at sælge virksomheden var at hun var gået død,
da hun kunne se hvor hurtigt de særligt udviklede amokka-produkter blev kopie-
ret af andre. fx ligner kaffehætten i faktas tilbudsavis amokkas særligt udvikle-
de kaffehætte meget.
hele amokka-virksomheden var bygget op omkring kaffe. kaffebønnerne var
amokkas designunivers. det var det der var lig med amokka. varemærket blev
devalueret i forbindelse med tilbudsavisen. problemet var ikke så meget det en-
kelte produkt hvor omsætningen kan gå op og ned, men hele oplevelsen af va-
remærket. at der registreres stigende omsætning på visse produkter efter uge
43, kan i øvrigt skyldes ordrer der var i hus inden faktas tilbudsavis blev ud-
sendt. der var ikke noget i markedet der tydede på at der i øvrigt skulle komme
en omsætningsnedgang.
advokat per sjøqvist har forklaret at han er juridisk direktør i coop danmark
som fakta er en del af. han havde aldrig hørt om amokka før henvendelsen fra
chas. hude a/s som også er faktas mangeårige varemærkeagent.
per sjøqvist regnede med at kunne lukke sagen med et brev. det var i tråd med
faktas politik at svare pænt og ordentligt. fakta ønskede ikke at bruge amokkas
navn. i dag fortryder han nok formuleringen i brevet af 24. oktober 2003. fakta
har tidligere anerkendt at der var sket krænkelse af tredjemands rettigheder,
men det er første gang at vidnet har oplevet at anerkendelsen bruges som ”løf-
testang for en blankocheck”.
fakta sælger dagligvarer og non-food som supplement. det er en del af faktas
koncept at der skal være en vis andel non-food. engang imellem sælger fakta
også non-food produkter der er mærkevarer.
lisa frederiksen har forklaret at hun blev udlært som tekstforfatter i 1991. i
2000 fik hun beskæftigelse som art director ved reklamebureauet uncle grey i
århus der bl.a. har fakta som kunde. hun arbejdede med fakta fra start af og
stod for tekst og layout i tilbudsaviserne.
lisa frederiksens arbejde med tilbudsaviserne foregik således at hun fik udleve-
ret et manuskript indeholdende de nye varer som skulle med i avisen. hun fandt
herefter på de tekster der skulle indgå i avisen. faktas reklamer var bygget op
                                      - 10 -
om sjove ordlege vedrørende produkterne. det er hende der har udarbejdet
overskriften ”helt amokka på 5 minutter”. den pågældende uge skulle kafferela-
terede produkter indgå i avisen. hun skrev ord ned der havde med kaffe at gøre,
herunder ”mokka”. derefter dukkede ”amokka” op som et slangudtryk for at gå
amok. hun mener ikke at hun selv har opfundet ordet, hun har nok hørt det ved
en tidligere lejlighed. hun kendte ikke virksomheden amokka da hun udarbejde-
de overskriften. hun bor i århus og kommer ikke så tit til københavn.
procedure
amokka har anført at det er uomtvistet at man har rettighederne til ordmærket
”amokka” og til figurmærket. kaffebønnerne i figurmærket er en væsentlig del af
mærket der adskiller det fra andre mærker. dette ses også af registreringen i
wienerklassen 05.07.01 der specifikt omfatter kaffebønner. faktas anvendelse af
kaffebønner er ikke identisk, men bønnerne er forvekslelige. der er endvidere
varesammenfald. amokka har ved ganske væsentligt brug, herunder ved omfat-
tende brug af kaffebønner i markedsføringsmateriale, opnået beskyttelse. amok-
kas stiliserede kaffebønner (brystskål eller bryster) nyder derfor også varemær-
keretlig beskyttelse.
det er uomtvistet at fakta har udsendt en tilbudsavis med en identisk gengivelse
af mærket ”amokka” for de samme varer som amokka markedsfører og har va-
remærket registreret for. endvidere er faktas kaffebønner stort set identiske
med de af amokka registrerede og anvendte kaffebønner der ses på figurmær-
ket. faktas markedsføring vedrører kaffe og kafferelaterede produkter af samme
art som amokkas.
anvendelsen af ”amokka” som et slangudtryk bl.a. på internettet har ikke nogen
varemærkeretlig betydning. fakta har anvendt ”amokka” i forbindelse med mar-
kedsføring af kaffeprodukter hvilket er varemærkeretlig brug. fakta har ikke
fremlagt materiale hvoraf fremgår at ”amokka” i andre sammenhænge er an-
vendt i forbindelse med markedsføring af varer.
”amokka” er en ganske væsentlig del af overskriften i faktas tilbudsavis. produk-
terne fremstår netop i kraft af anvendelsen af ”amokka” som produkter fra
amokka. faktas brug af ”amokka” er således erhvervsmæssig. bevisbyrden for
at det ikke er tale om varemærkeretlig brug, er faktas. denne bevisbyrde er
ikke løftet. tværtimod fremtræder brugen af ”amokka” i reklameavisen klart
erhvervsmæssigt. der er tale om en grov krænkelse da der er risiko for udvan-
                                       - 11 -
ding af amokka-produkternes eksklusive karakter. samlet er der således sket en
krænkelse af varemærkelovens § 4, stk. 1, nr. 2.
af faktas brev af 24. oktober 2003 fremgår at fakta anerkender at have kræn-
ket amokkas varemærkeret. dette er et løfte der binder fakta, jf. aftalelovens §
1 eller en analogi heraf. løftet kan i henhold til dansk ret ikke trækkes tilbage.
baggrunden for faktas brev har været at det var åbenbart for per sjøqvist at
tilbudsavisen indebar en krænkelse af amokkas rettigheder. at per sjøqvist sam-
tidig imødekom chas. hude a/s’ anmodning om oplysning om oplag, underbyg-
ger at parterne dengang var klar over at der var tale om en krænkelse som fak-
ta skulle betale for. chas hude a/s anførte udtrykkeligt at oplysningen ønskedes
”med henblik på fastsættelsen af et rimeligt vederlag og erstatning”.
fakta har snyltet på amokkas renommé. faktas markedsføring er derfor også i
strid med markedsføringslovens §§ 1 og 5.
amokka gør først og fremmest krav på et rimeligt vederlag for brugen af amok-
kas varemærker. der er nedlagt påstand om betaling af 500.000 kr. hvilket er 5
% af en forudsat omsætning på 10 mio. kr. en omsætning på 10 mio. kr. må
anses for realistisk da dette alene forudsætter en omsætning af de i tilbudsavi-
sen markedsførte kaffeprodukter og kafferelaterede produkter på knap 31.000
kr. pr. fakta-butik og på knap 1.500 kr. pr. butik for hver vare i tilbudsavisen.
det krævede vederlag er behersket, navnlig henset til udbredelsen af markeds-
føringen til 1,8 mio. husstande og til at niveauet sædvanligvis ligger på 10 %.
fakta har ikke villet fremlægge relevante omsætningstal, selv om amokka har
fremsat provokation herom. faktas manglende opfyldelse må komme fakta til
skade. årsagen til den manglende opfyldelse af provokationen er nok at en op-
fyldelse heraf ville have medført et endnu højere krav fra amokkas side.
amokka har endvidere nedlagt påstand om erstatning for afsætningstab og tab
som følge af markedsforstyrrelse, jf. markedsføringslovens § 13, stk. 2. det er
svært at vise hvor meget der er afsætningstab, og hvor meget der er markeds-
forstyrrelse. amokka gør gældende at have lidt et afsætningstab. amokka har
tabt omsætning med 16,26 % eller 2.208.000 kr. i 2003. det er et ganske alvor-
ligt omsætningstab set i forhold til at amokka i årene forinden havde oplevet
betydelige omsætningsstigninger, bortset fra året forinden hvor selskabet skulle
puste ud. i 2003 ventede amokka en omsætningsstigning på 20 %. der er en
formodning imod at tabet skulle have været forårsaget af andet end faktas
krænkelse. bevisbyrden herfor må påhvile fakta. fakta har ikke opfyldt amokkas
                                       - 12 -
provokation om oplysning om omsætning. det kan ikke være så svært at opgøre
perioden indtil alle produkter er solgt. fakta kunne på et tidligere tidspunkt have
oplyst hvilke problemer man havde i forhold til provokationen, så amokka even-
tuelt kunne have ændret denne.
fakta har end ikke sandsynliggjort at der skulle være andre årsager til omsæt-
ningsfaldet. det var amokkas markedsføringsstrategi at sælge produkter eksklu-
sivt uden nævneværdig markedsføring. tilbudsavisen er udsendt til 1,8 mio.
husstande. amokkas renommé og markedsføringsstrategi har således lidt væ-
sentlig skade idet forbrugerne har haft den opfattelse at der var tale om amok-
kaprodukter. krænkelsen er sket i ond tro. forklaringen fra lisa frederiksen om
at hun ikke skulle kende til virksomheder der er trendsættende på forskellige
områder, forekommer usandsynlig. men det er ikke et krav at tekstforfatteren
kendte varemærket. afgørende er hvad fakta vidste eller burde vide. fakta bur-
de have undersøgt registreringen inden udsendelsen. det har formodningen
imod sig at de personer der godkendte tilbudsavisen, ikke havde kendskab til
amokkas varemærke. der er således tale om en forsætlig krænkelse hvor formå-
let var at lede tankerne hen på amokkas produkter med henblik på at opnå for-
højet salg af kaffeprodukter. erstatning bør dog tilkendes uanset eventuel god
tro, jf. varemærkelovens § 43, stk. 2.
fakta har anført at faktas brug af ordet ”amokka” i tilbudsavisen ikke er vare-
mærkeretlig brug, men brug af ordet ”amokka” som slang i betydningen ”gå
amok” eller ”gå bananas”, altså en angivelse af at faktas tilbud er helt vildt go-
de. faktas anvendelse af ordet har således ikke haft det ringeste at gøre med
det registrerede ordmærke og har ej heller tilsigtet at indebære anvendelse af
det registrerede ordmærke.
fakta bestrider ikke amokkas ret til kaffebønneblomsten som uregistreret vare-
mærke eller amokkas ret til kaffebønnekvinden som registreret figurmærke.
fakta har imidlertid hverken anvendt en kvinde som omfattet af figurregistrerin-
gen eller kaffebønner opstillet som kaffebønneblomster. det er varemærkeretligt
ganske utænkeligt at der kan erhverves varemærkeret til et billede af en kaffe-
bønne for en virksomhed med relationer til kaffeomsætning.
fakta bestrider amokkas ret til en kaffebønne som varemærke. kaffebønner som
mærke vil som anført ikke kunne forbeholdes nogen enkelt udbyder af kaffe. de
i tilbudsavisen anførte kaffebønner afviger i øvrigt fra amokkas designunivers.
fakta har således anvendt en stiliseret kaffebønne med hank og damp. der er
tale om et dekorativt mønster der intet har at gøre med varemærkeretlig brug.
                                          - 13 -
de af fakta udbudte produkter er endvidere påtrykt mærker som café enjoy,
vandberg, carletti og aida.
amokkas designunivers er udtalt forskelligt fra det i tilbudsavisen. fx har amok-
kas kaffevarmer et ganske andet fremtoningspræg end det, der er i tilbudsavi-
sen. brødposen fra fakta indgår ikke i amokkas produktsortiment. det samme
gælder moccabeans. også for så vidt angår café enjoy-produkterne, er der tale
om et helt forskelligt og anderledes fremtoningspræg. ingen fornuftig gennem-
snitsdansker vil kunne forveksle produkterne, end ikke maren i kæret vil tro at
der er tale om amokka-produkter. også priserne er helt forskellige.
advokat per sjøqvists brev er ikke en proceserklæring. formålet var at få sagen
lukket. erklæringen blev afgivet uden kendskab til benyttelsen af ”amokka” i
betydningen gå amok. brevet er afgivet den 23. oktober 2003, eller ca. 8 måne-
der før nærværende sags anlæg. der er mindre end en måned mellem anerken-
delsen og tilbagekaldelsen. amokka er ikke blevet stillet ringere og har ikke væ-
ret udsat for retstab som følge af tilbagekaldelsen af anerkendelsen. amokka har
ikke foretaget dispositioner i tillid til brevet. fakta forudsatte i øvrigt med brevet
at sagen blev lukket. der loves ikke noget, bortset fra at krænkelsen ikke ville
blive gentaget. især indeholder brevet ikke et løfte om betaling.
påberåbelsen af at markedsføringsloven er overtrådt, er uden selvstændig be-
tydning i den foreliggende tvist som er varemærkeretlig. det bestrides i øvrigt at
fakta har lagt sig tæt op ad amokkas designlinier eller har brugt amokkas figur-
varemærkeregistrering, registrerede ordvaremærke eller indarbejdede figurva-
remærke.
for så vidt angår erstatningsopgørelsen, kan det ikke have været svært at over-
bevise amokkas forhandlere om at det ikke var amokka der stod bag produkter-
ne i fakta, herunder navnlig henset til priserne. det kan heller ikke have påvir-
ket amokkas strategi i udlandet. fakta har ikke fundet grundlag for at opfylde
amokkas provokation da provokationen efter faktas opfattelse var ”langt ude i
skoven”. tilbudsavisen var gældende fra mandag den 20. oktober til søndag den
26. oktober 2003. provokationen vedrørte tiden allerede fra 1. oktober 2003 og
helt frem til 1. januar 2004. det ville være ønsketænkning at der skulle være
nogen årsagsforbindelse mellem tilbudsavisen og amokkas omsætningstab i de-
cember. det er derfor indlysende at provokationen ikke skulle besvares således
som den var udformet. en opfyldelse ville også have omfattet produkter som
ikke henhører til amokkas produktsortiment. også derfor skulle provokationen
ikke opfyldes.
                                       - 14 -
det er ikke dokumenteret eller sandsynliggjort at der er påført amokka et af-
sætningstab. det har ikke blot i nogen grad formodningen for sig at amokkas
omsætningsnedgang har forbindelse til tilbudsavisen. omsætningstilbagegangen
må henføres til en ret så markant omsætningstilbagegang for en lang række
forskellige varer. udviklingen for amokka var at omsætningen skrider i den på-
gældende periode. det er fx således grebet ud af luften at amokkas generelle
omsætningsnedgang på chokolade er en følge af faktas udbud af et begrænset
antal chokoladeprodukter.
det er faktas opfattelse at amokkas påstand om erstatning på mindst kr.
500.000 fremstår som "nedbedt fra den allerfjerneste stjernetåge”.
rettens begrundelse og resultat
advokat per sjøqvists brev af 23. oktober 2003 indeholder ikke en bindende
formueretlig erklæring om at amokkas varemærkeret er krænket med den virk-
ning at fakta skal betale erstatning til amokka.
amokka har varemærkeregistreret ordet ”amokka” bl.a. for kaffe, te og konfek-
ture. fakta har i sin tilbudsavis anvendt ordet ”amokka” i en sætning der er byg-
get op på samme vis som faktas øvrige reklamer: ”helt amokka på 5 minutter,
hilsen mona, faktamedarbejder”. isoleret set er der tale om brug af ordet ”amok-
ka” som et slangudtryk i betydningen ”gå amok” eller ”gå bananas”.
de af fakta i tilbudsavisen udbudte produkter tilhører imidlertid samme ”univers”
som produkterne og tjenesteydelserne for hvilke amokkas varemærke er regi-
streret. de i tilbudsavisen udviste produkter vil i forbindelse med anvendelsen af
”amokka” i sloganet ”helt amokka på 5 minutter ...” for den almindeligt op-
mærksomme forbruger fremstå som ”amokka”-produkter, eller forbrugeren vil
kunne få det indtryk at der er tale om produkter fra en virksomhed der er for-
bundet med amokka. fakta har hermed krænket amokkas registrerede ordmær-
ke ”amokka”, jf. varemærkelovens § 4, stk. 1, nr. 2.
de i øvrigt på nogle af produkterne i faktas tilbudsavis påtrykte kaffebønner
adskiller sig væsentligt fra de af amokka anvendte stiliserede kaffebønner. an-
vendelsen af kaffebønner indeholder allerede derfor ikke en varemærkeretlig
krænkelse af amokkas stiliserede kaffebønne.
                                       - 15 -
da fakta har krænket amokkas varemærkeret til ordmærket ”amokka”, har
amokka ret til erstatning og rimeligt vederlag, jf. varemærkelovens § 43, stk. 1.
det er på det foreliggende grundlag ikke muligt at fastslå at amokka har lidt et
tab i form af omsætningsnedgang eller markedsforstyrrelse i kraft af faktas ud-
sendelse af reklameavisen. amokka har således alene krav på et rimeligt veder-
lag for udnyttelsen af varemærket ”amokka”.
retten har ved fastsættelsen af vederlaget lagt vægt på at fakta ikke har frem-
lagt dokumentation for hvilken omsætning der har været på de pågældende pro-
dukter, selv om det har været muligt. ved fastsættelsen af vederlaget må dette
komme fakta til skade. efter antallet af fakta-butikker og med støtte i det af
amokka i denne henseende anførte, tager retten faktas påstand til følge for så
vidt angår et skønsmæssigt fastsat beløb på 200.000 kr.
retten har herefter ikke fundet at der var behov for at tage stilling til om der
tillige måtte foreligge en overtrædelse af markedsføringsloven.
sagens omkostninger fastsættes som nedenfor bestemt.
                                thi kendes for ret:
fakta a/s betaler inden 14 dage til swell 1 a/s 200.000 kr. med procesrente af
50.000 kr. fra den 7. juli 2004 til den 30. november 2004 og af 200.000 kr. fra
den 30. november 2004.
fakta a/s betaler endvidere inden 14 dage sagens omkostninger med 35.260
kr., hvoraf retsafgift udgør 5.260 kr.
ole lundsgaard andersen                jens feilberg            bjarne egedal
                                        (sign.)
                                   ___ ___ ___
              - 16 -
udskriftens rigtighed bekræftes
p.j.v. sø- og handelsretten, den
