‐ jf
                                             udskrift
                                                  af
                            sø- & handelsrettens dombog
                                           ____________
den 20. november 2008 blev af retten i sagen
u‐5‐07
viasat broadcasting uk ltd.
(advokat simon evers hjelmborg ved advokat michael honoré)
mod
konkurrencerådet
(advokat jacob pinborg)
afsagt sålydende
                                               d o m:
sagen vedrører en afgørelse truffet af konkurrenceankenævnet den 27. april 2007. ved
afgørelsen blev konkurrencerådets afgørelse af 29. marts 2006 ophævet, og sagen blev
hjemvist til fornyet behandling i konkurrencerådet.
i konkurrenceankenævnets begrundelse for afgørelsen hedder det bl.a.:
      ”det ses imidlertid af redegørelsen for den påklagede afgørelses opbygning og indhold, at
      afgørelsen er baseret på en beskrivelse og afgrænsning af det relevante marked, som er
                                                    ‐2‐
      postulerende og upræcis, selvmodsigende og uklar. de foretagne undersøgelser om bl.a. det
      omtvistede vilkårs påvirkning af markedet er derfor baseret på et mangelfuldt grundlag.
      hertil kommer, at aftalevilkåret, der efter det oplyste må anses for ensidigt dikteret af viasat,
      efter sit indhold afskærer antenneforeningernes adgang til frit at sammensætte programpakker
      ud fra medlemmernes interesser og ønsker med hensyn til indhold og pris. ankenævnet finder,
      at et sådant vilkår efter sin karakter må anses for at have til formål at begrænse konkurrencen,
      jf. herved konkurrencelovens § 6, stk. 1. …”
det nævnte aftalevilkår (pkt. 3.5 i viasats almindelige betingelser for distribution af kanaler)
går ud på følgende:
      ʺhar operatøren opdelt programudbudet i nettet i to eller flere programpakker, f.eks. i en
      grundpakke og en tillægspakke, er det en betingelse for operatørens adgang til at modtage og
      videresprede programmerne, at disse udbydes i den første programpakke som indeholder
      andet end ikke kommercielle tv‐kanaler (det vil sige must‐carry kanaler og tv‐kanaler for hvilke
      der ikke opkræves særskilt betaling af programleverandøren). ved uenighed mellem viasat og
      operatøren om, hvilken programpakke der skal betragtes som den primære, er viasats
      opfattelse afgørende.ʺ
sagsøgeren, viasat broadcasting uk ltd. (viasat), har den 25. juni 2007 i medfør af
konkurrencelovens § 20, stk. 3, indbragt konkurrenceankenævnets afgørelse for sø‐ og
handelsretten og har endeligt nedlagt følgende påstande:
principalt
konkurrenceankenævnets udtalelse i kendelse af 27. april 2007 (sag 2006‐0006332) om, at
sagsøgers aftalevilkår 3.5 efter sin karakter må anses for at have til formål at begrænse
konkurrencen, jf. konkurrencelovens § 6, stk. 1, kendes uberettiget.
subsidiært
konkurrenceankenævnets udtalelse i kendelse af 27. april 2007 (sag 2006‐0006332) ophæves.
sagsøgte, konkurrencerådet, har nedlagt påstand om afvisning, subsidiært frifindelse.
                                                  ‐3‐
afvisningspåstanden er i medfør af retsplejelovens § 253 udskilt til særskilt behandling og
afgørelse.
viasat har over for konkurrencerådets afvisningspåstand påstået sagen fremmet til
realitetsbehandling.
sagen har i medfør af retsplejelovens § 16, stk. 1, jf. § 12, stk. 3, været behandlet under
medvirken af 3 juridiske dommere.
øvrige omstændigheder
den påklagede afgørelse af 29. marts 2006 fra konkurrencerådet blev truffet i anledning af en
klage fra forenede danske antenneanlæg. af afgørelsen fremgår bl.a., at viasat distribuerer
tv‐kanaler til bl.a. antenneforeninger og i forbindelse hermed stiller det ovennævnte vilkår
3.5. vilkåret har betydning i forhold til ca. 3,5 % af de husstande som modtager kabel‐tv. i
konsekvens af vilkåret tilbyder antenneforeningerne kun to programpakker, selv om der
blandt antenneforeningens medlemmer er et ønske om at kunne vælge mellem tre pakker.
        samlet fandt konkurrencerådet ikke, at viasats bestemmelser om placering udgjorde
en mærkbar konkurrencebegrænsning, jf. konkurrencelovens § 6 og ef‐traktatens art. 81.
        uanset at en række forhold efter konkurrencerådets opfattelse indicerede, at viasat
indtager en dominerende stilling på markedet, fandt rådet endvidere ikke, at viasats krav
om placering udgjorde et misbrug af dominerende stilling, jf. konkurrencelovens § 11 og ef‐
traktatens art. 82.
        konkurrencerådets traf derfor afgørelse om, at det meddeltes viasat, at der hverken
var grundlag for at gribe ind over for vilkåret i pkt. 3.5 i viasats almindelige betingelser i
medfør af konkurrencelovens § 6, eller § 11, eller ef‐traktatens art. 81 eller 82.
        afgørelsen blev udover af forenede danske antenneanlæg, jf. ovenfor, tillige
påklaget til konkurrenceankenævnet af viasat med påstand om en ændret afgrænsning af
det relevante produktmarked, og at konkurrencerådets udtalelse om, at en række forhold
indicerede, at viasat indtager en dominerende stilling på markedet, ophævedes, subsidiært
at konkurrencerådets afgørelse blev ophævet og hjemvist til fornyet behandling i
konkurrencerådet med henblik på ændring af markedsafgrænsningen og
dominansvurderingen. denne klage blev ved konkurrenceankenævnets afgørelse af 12.
september 2006 afvist med bl.a. følgende begrundelse:
                                                    ‐4‐
        ”…
        der ses ikke i adgangen til at påklage afgørelser efter konkurrencelovens § 19, stk. 1, at være
hjemmel til isoleret at påklage elementer i motiveringen for en truffen afgørelse.
        viasat bestrider ikke rigtigheden af den trufne afgørelse for så vidt angår dennes resultat.
klagen fra viasat vedrører således alene den markedsafgrænsning, som konkurrencerådet har lagt til
grund ved afgørelsen, samt en række tilkendegivelser fra rådet om viasats position på dette marked.
for så vidt angår det sidstnævnte, fremgår det af afgørelsen, at rådet ikke har taget endelig stilling
hertil.
        efter det anførte har konkurrenceankenævnet imidlertid ikke hjemmel til at underkaste disse
elementer i begrundelsen for afgørelsen en selvstændig prøvelse, når afgørelsen som sådan ikke
ønskes ændret.
        …”
argumenter
viasat har gjort gældende, at selskabet har en væsentlig, loyal og aktuel interesse i at få
realitetsbehandlet konkurrenceankenævnets udtalelse om, at vilkåret, pkt. 3.5, efter sin
karakter har til formål at begrænse konkurrencen, jf. konkurrencelovens § 6, stk. 1.
        konkurrenceankenævnet har herved fastslået, at vilkåret er ulovligt og har med sin
udtalelse normeret den fremtidige behandling af sagen. konkurrencerådet vil ved en
kommende afgørelse efter al sandsynlighed nå til samme resultat, og da det allerede er
fastslået, at vilkåret har til formål at begrænse konkurrencen, vil vilkårets faktiske effekt på
markedet derfor ikke blive undersøgt. udtalelsen har således en bindende retsvirkning, der i
væsentlig grad berører viasats retsstilling. der er dernæst risiko for, at ankenævnet under en
kommende klagesag vil afvise at behandle en klage over rådets afgørelse om vilkårets
konkurrencebegrænsende formål, da dette forhold er identisk med og derfor allerede
endeligt afgjort i ankenævnets kendelse af 27. april 2007. hvis ankenævnet vælger at afvise
en klage over rådets afgørelse som grundløs, er sagsøgeren nødsaget til at indbringe denne
afgørelse for domstolene, da der ellers vil herske usikkerhed om retstilstanden i en længere
periode. da udfaldet af konkurrencerådets afgørelse således er uvis, og da vilkåret fortsat er
gældende, og da sagsøgeren i den mellemliggende periode kan udsættes for forbud og straf,
har sagsøgeren en klar og aktuel interesse i at få domstolsprøvet den pågældende udtalelse.
        væsentlige ressourcemæssige og procesøkonomiske hensyn taler også for, at retten
antager sagen til realitetsbehandling, hvilket navnlig gør sig gældende, hvis det senere måtte
                                                   ‐5‐
vise sig, at ankenævnets udtalelse er uberettiget og hviler på en fejlagtig fortolkning af
konkurrencereglerne.
         viasat har også en retlig interesse i at få prøvet udtalelsen, hvis konkurrencerådet i
en kommende afgørelse giver viasat medhold. en sådan afgørelse vil være en begunstigende
forvaltningsakt, som viasat ikke kan indbringe for konkurrenceankenævnet, selvom
afgørelsen indeholder byrdefulde elementer for sagsøgeren. viasat vil derfor afskæres fra at
anfægte, at vilkåret har til formål at begrænse konkurrencen. ankenævnet har således
allerede afskåret viasat fra at få prøvet, om denne indtager en dominerende stilling på
markedet, jf. konkurrencelovens § 11, jf. ef‐traktatens art. 82.
         konkurrenceankenævnets udtalelse er statisk og kan blive lagt til grund i fremtidige
sager angående vilkåret.
konkurrencerådet har gjort gældende, at retten kan efterprøve konkurrenceankenævnets
afgørelse, men ikke afgørelsens præmisser. ankenævnet har ikke truffet en realitetsafgørelse
og taget stilling til, om vilkåret, pkt. 3.5, indebærer en ulovlig konkurrencebegrænsning, jf.
konkurrencelovens § 6, jf. ef‐traktaten art. 81. ankenævnets bemærkninger er ikke
udmøntet i en konklusion, og viasat risikerer derfor ikke, at den omstridte præmis kan føre
til tvangsfuldbyrdelse. da anvendelsen af bestemmelsen endvidere forudsætter, at der
foretages en markedsafgrænsning, og da grundlaget herfor er mangelfuldt, har ankenævnet
ikke kunnet træffe en egentlig afgørelse om, hvorvidt vilkåret strider herimod, og
ankenævnet har derfor hjemvist sagen med henblik på, at rådet træffer afgørelse herom.
både i relation til spørgsmålet om, hvorvidt vilkåret har til »formål« og til »følge« at
begrænse konkurrencen, er en markedsafgrænsning nødvendig. dette gør sig tilsvarende
gældende ved vurderingen af, om der foreligger en overtrædelse af konkurrencelovens § 11,
jf. ef‐traktatens art. 82.
         viasat anfægter ikke ankenævnets bemærkninger om, at markedsafgrænsningen i
konkurrencerådets afgørelse var truffet på et mangelfuldt grundlag. denne omstændighed
var i sig selv tilstrækkelig til en hjemvisning af sagen, og en eventuel realitetsbehandling af
ankenævnets udtalelse om, at vilkåret efter sin karakter må anses for at have til formål at
begrænse konkurrencen, jf. konkurrencelovens § 6, stk. 1, vil derfor ikke føre til et andet
resultat.
         viasat vil også efter en fornyet behandling og en på grundlag heraf truffet afgørelse
fra konkurrencerådet samt efter en ny afgørelse fra konkurrenceankenævnet kunne
                                                   ‐6‐
indbringe sagen for domstolene og få prøvet alle dele af afgørelsen, herunder om vilkåret har
et konkurrencebegrænsende formål. en behandling ved domstolene må forudsætte ‐ og
afvente ‐ at der træffes en afgørelse, der påvirker viasats retsstilling.
rettens afgørelse
sagen er af viasat indbragt for sø‐ og handelsretten i medfør af konkurrencelovens § 20, stk.
3, om prøvelse af konkurrenceankenævnets afgørelser. som det også har fundet udtryk i
viasats påstande, ønsker viasat en prøvelse af en udtalelse i konkurrenceankenævnets
kendelse af 27. april 2007 vedrørende et aftalevilkår i forhold til konkurrencelovens § 6, stk.
1. denne udtalelse i kendelsen er imidlertid en del af begrundelsen for
konkurrenceankenævnets afgørelse om ophævelse og hjemvisning af konkurrencerådets
afgørelse af 29. marts 2006 til fornyet behandling i konkurrencerådet. udtalelsen indeholder
således ikke en afgørelse. sagen, således som den er indbragt af viasat, kan derfor ikke
behandles af sø‐ og handelsretten.
herefter tages konkurrencerådets afvisningspåstand til følge.
                                         thi kendes for ret.
sagen afvises.
inden 14 dage skal viasat broadcasting uk ltd. i sagsomkostninger betale 37.500 kr. til
konkurrencerådet. sagsomkostningsbeløbet forrentes efter rentelovens § 8 a.
    torben kuld hansen                       jens feilberg             claus forum petersen
                                                (sign.)
                                            ___ ___ ___
                                udskriftens rigtighed bekræftes
                                 p.j.v. sø- og handelsretten, den
 ‐7‐