v0029000 - lb
                                    udskrift
                                        af
                    sø- & handelsrettens dombog
                                   ____________
den 20. december 2004 blev af retten i sagen
v-29-03
børma a/s
(advokat christian l. bardenfleth)
  mod
damixa a/s
(advokat jacob s. ørndrup)
afsagt sålydende
                                      d o m:
indledning og påstande
sagen drejer sig om, hvorvidt børma a/s (i det følgende: børma) har ophavsret til 2
armaturer i sin a3 contrast-armaturserie (i det følgende: a3), og om damixa a/s (i
det følgende: damixa) med 2 armaturer i sin merkur-armaturserie i givet fald har
krænket denne ophavsret eller ved sin markedsføring af de 2 armaturer har handlet i
strid med god markedsføringsskik.
                                          - 2 -
børma har nedlagt påstand om, at
    1. damixa skal anerkende at være uberettiget til at producere, sælge og mar-
        kedsføre armaturer med serienr. 14821 og 14000 i serien merkur som vist i
        henholdsvis bilag g og h.
    2. damixa skal anerkende at have handlet i strid med god markedsføringsskik.
    3. damixa skal betale vederlag og/eller erstatning til børma med 200.000 kr.
        med tillæg af procesrente fra sagens anlæg den 3. marts 2003, subsidiært et
        mindre beløb fastsat efter rettens skøn.
damixa har påstået frifindelse.
sagens omstændigheder
børma har siden 1998 produceret og markedsført sin a3-armaturserie, herunder bl.a.
disse to armaturer:
armaturserien blev i 2001 designet i samarbejde med det hollandske designfirma,
vanberlostudios.
i 2002 igangsatte damixa produktion og markedsføring af sin merkur-armaturserie,
herunder bl.a. disse to armaturer:
                                          - 3 -
damixas armaturserie blev i november 2001 designet af det tyske designfirma kurz
kurz.
der er fremlagt designtegninger vedrørende de 2 viste armaturer fra børmas a3-serie
og af de 2 viste armaturer fra damixas merkur-serie samt en designtegning af ukendt
mærke af et cylinderformet armatur med ét greb og parallel tud, som begge er vinklet
i forhold til vandret.
en række cylinderformede armaturer med ét greb og parallel tud er blevet forevist for
retten (bilag j-r). bl.a. er dette armatur fra vola (bilag j) blevet forevist:
derudover er dokumenteret en række danske mønsterregistreringer af armaturer fra
1984 og frem til 2001.
i sommeren 2002 blev børma opmærksom på damixa’s produktion og markedsfø-
ring af merkur-serien og anlagde den 23. august 2002 fogedforbudssag. til brug for
fogedforbudssagen blev der den 20. januar 2003 afgivet syns- og skønserklæring af
industriel designer john landerholm.
                                            - 4 -
det fremgår bl.a. af denne syns- og skønserklæring, at hverken børmas a3-serie eller
damixas merkur-serie efter skønsmandens opfattelse ikke fremstår som resultatet af
en selvstændig skabende åndsindsats præget af ophavsmandens individualitet, og at
ingen af de to armaturserier har den fornødne værkshøjde til at nyde ophavsretlig
beskyttelse.
skønsmanden har beskrevet de to armaturseriers ligheder således:
      ”   •   begge armaturer [er] af typen et-grebsblander.
          •   begge armaturer er udformet som en cylinder uden sokkel, der er
              monteret lodret på bordet.
          •   begge produkter har en lige udløbstud, der mødes [med] den lodrette
              cylinder i en vinkel, der peger opad i forhold til vandret.
          •   begge produkter bruger en pind, der er fastmonteret på en kop, der
              danner toppen af cylinderen. pinden, der udgør grebet, har en varie-
              rende tykkelse. den tyndeste del af et-grebspinden, er der, hvor pinden
              er fastgjort i den kop formede cylindertop. et-grebspinden peger også
              opad i forhold til vandret.
          •   luftbla[n]der-perlator mødes vinkelret til udløbstuden.
          •   overfladen og finish er ens for begge produkter.
          •   begge produkter bruger 2 små prikker, en rød og en blå til at indikere
              varm eller kold vand.
          •   begge produkter har deres logo ætset på armaturet.
          •   både damixas og børmas køkkenarmaturer har en svingbar udløbs-
              tud. ”
og forskellene således:
      ”   •   dimensionerne på damixa[s] armaturer er gennemgående større/ kraf-
              tigere end børmas.
          •   vinklen på udløbstuden og et-grebspinden på damixa[s] armaturer er
              forskellige fra børmas armaturer.
          •   udløbstuden på damixas armaturer har samme diameter i hele læng-
              den. børmas udløbstud er to-delt med den tyndeste del mod den lod-
              rette cylinder.
          •   luftblander-perlator på børma[s] armarturer er fastsvejset på den tyk-
              keste del af udløbstuden og er drejelig. luftblander-perlatoren på da-
              mixa[s] er skruet fast på udløbstuden, der ikke kan dreje.
          •   den synlige del af luftblander-perlatoren på børma-armaturet er cylin-
              drisk i hele længden. på damixa-armaturerne er den også cylindrisk
                                           - 5 -
             men er affaset to steder ved enden således, at den kan afmonteres med
             en tang.
          •  alle af de cylindriske former på børma[s] armaturer er afsluttet vin-
             kelret med et lige snit. på damixa[s] armaturer er alle cylindre afslut-
             tet med, at enden er hvælvet (buet).
          •  et-grebspinden på damixa[s] armaturer er fastgjort i den lodrette del
             af den cylindriske kop. på børma[s] armaturer er et-grebspinden fast-
             gjort i kanten, hvor siden og toppen af den cylindriske kop mødes.
          •  på damixas armaturer er koppen på grebet lige lang over hele cylinde-
             rens længde, dvs. at den er afskåret vinkelret på cylinderens længde-
             retning.
          •  på børmas armaturer er koppen på grebet afsluttet med, at cylinderen
             er afskåret bagtil i en vinkel.
          •  på damixa[s] armaturer står de 2 farvede prikker på det cylindriske
             greb. prikkerne står inde på en rund ophøjning. på børma[s] armatur
             står prikkerne på den cylindriske del af armaturet under grebet. prik-
             kerne står glat med cylinderen.
          •  damixas håndvaskarmatur har et greb til bundventil indbygget bagtil.
             børmas håndvaskarmatur har ikke et greb til bundventil.
          •  den svingbare del af udløbstuden på damixas køkkenarmatur er tyde-
             ligt afgrænset der, hvor udløbstuden møder den lodrette cylinder.
             denne korte (45mm) afgrænsede del af den lodrette cylinder har ca.
             den samme længde som det kop formede et-håndsgreb. børmas køk-
             kenarmatur har ikke det samme kort afgrænsede stykke på den lodrette
             cylinder ved den svingbare del af udløbstuden. på børmas køkkenar-
             matur er denne del af den lodrette cylinder der udgør den svingbare del
             af udløbstuden ca. 125 mm lang. ”
det fremgår endvidere af skønserklæringen, at det er skønsmandens opfattelse, at
børmas a3-serie og damixas merkur-serie giver det samme helhedsindtryk, og at de
to armaturserier kan blive forvekslet af det købende publikum. derudover finder
skønsmanden det sandsynligt, at kurz kurz har haft kendskab til de fremviste cylin-
derformede armaturer, da merkur-serien blev designet, men skønsmanden kan ikke
konkludere, at kurz kurz specifikt har haft kendskab til børmas a3-serie. samtidig
er det skønsmandens opfattelse, at børmas a3-serie og damixas merkur-serie giver
det samme helhedsindtryk som mange af de armaturer, der er forevist for retten.
                                              - 6 -
med følgende begrundelse mener skønsmanden, at arne jacobsens vola-armaturer
fremstår som resultatet af en selvstændig skabende åndsindsats præget af ophavs-
mandens individualitet og således har fornøden værkshøjde, jf. ophavsretslovens § 1.
      ”da vola armaturerne i sin tid blev skabt var det afgørende anderledes end det,
      der dengang fandtes på markedet. arne jacobsen havde ikke andre armaturer
      som forbillede og derfor må skabelsen af vola armaturerne opfattes som både
      nytænkning og som et enestående værk. udformningen er særlig karakteristisk
      for arne jacobsens stil og ånd. de enkle cylindriske former i vola armaturseri-
      en, hvor alt det overflødige er fjernet, bærer præg af arne jacobsens særlige stil.
      vola armatur serie er et udtryk for hans funktionalistiske holdning til design og
      hans minimalistiske brug af materialer og virkemidler. denne holdning kan ses i
      alt, hvad arne jacobsen har arbejdet med. fra de rendyrket geometriske former
      i stelton serien til de stringente linjer i hans arkitektoniske værker, arne jacob-
      sens stil er tilstede som den røde tråd.”
det er skønsmandens opfattelse, at børmas a3-serie og damixas merkur-serie giver
samme helhedsindtryk som vola armaturerne og de øvrige armaturer, der er fremlagt
i sagen.
på baggrund af denne syns- og skønserklæring hævede børma fogedforbudssagen,
og sag blev anlagt ved sø- og handelsretten den 3. marts 2003.
den 30. januar 2004 afgav syns- og skønsmanden en tillægserklæring, hvoraf frem-
går, at børmas a3 og damixas merkur-armaturer efter hans mening ikke er et origi-
nalt værk, fordi de:
      ”… er en bearbejdning af et kendt tema, uden at opnå særpræg. der er ingen af
      detaljerne der, på afgørende vis er ændret i forhold til konkurrerende produk-
      ter…
      jeg mener ikke de detaljer, der udgør forskelle som beskrevet i den oprindelige
      syns- og skønserklærings svar på spørgsmål 5 er tilstrækkelig til at ændre hel-
      hedsindtrykket. det er en et-grebsblander udført i krom og udformet som en
      lodret cylinder, der er befæstet uden sokkel. selve betjening[en] for[e]går ved at
      flytte på en pind, der er befæstet i en kop. koppen er formmæssig afslutning på
      den lodrette cylinder. at pinden har en større eller mindre vinkel i forhold til
      vandret, anser jeg ikke som en original design beslutning, der tilføjer designet
      særpræg. ligeledes ændre[r] det ikke på helhedsindtrykket, når pindens tykke
      del er nogle få millimeter kortere eller længere end sidemandens….
                                            - 7 -
      om udløbstuden er todelt eller ej, ændrer ikke på helhedsindtrykket.
      om koppen er afskåret bagtil i en vinkel eller ej, ændre[r] ikke på helhedsind-
      trykket.
      om udløbstuden er drejelig eller ej, ændre[r] ikke på helhedsindtrykket.
      det er min vurdering, at samtlige små justeringer af designet er af en art, der har
      til hensigt at kunne lave et produkt, der er så nær beslægtet med vola armatu-
      rerne som muligt, uden at man kan beskyldes for direkte at kopiere produktet.”
forklaringer
ole b. madsen har forklaret, at han er administrerende direktør i børma. da han i
1996 kom til børma, var børma underskudsgivende. børma fik igen succes ved at
ændre kurs, således at det blev en nichevirksomhed, der satsede på armaturer desig-
net af dygtige og velrenommerede designere.
a3 blev som led i børmas nye strategi introduceret på frankfurtmessen i 1998 og var
i 1999 den eneste af den type produkt på markedet. a3 solgte for 700.000 kr. i 1999.
i 2000 var salgstallet 1,1 mio. kr., i 2001: 2,2 mio. kr., i 2002: 2,8 mio. kr. og i 2003:
3,0 mio. kr. der har ikke været den forventelige fremgang i salget af a3-armaturer i
2003. a-3 serien udgør 10 % af omsætningen af deres designprodukter i danmark.
børma dækker hele det danske marked og sælger også a3-armaturer i tyskland,
hvor det har været solgt siden 1993. damixa er nok den virksomhed, der sælger flest
armaturer i danmark, og er børmas største konkurrent på det danske marked. som
det fremgår af børmas omsætningstal, betød damixas lancering af sine merkur-
armaturer en nedgang i børmas salgstal, og han er sikker på, at damixa med sin
merkur-serie har taget markedsandele på bekostning af børma.
lars hansen har forklaret, at han har været ansat i damixa i 28 år, hvor han i samt-
lige år har været beskæftiget med armaturer. damixa begyndte at producere armatu-
rer i 1966 og er den største producent på det danske marked. damixas nærmeste
konkurrenter er børma, friedrich grohe, hans grohe, oras og vola. damixa sælger
armaturer i hele verden – også tyskland, hvor damixa har en pæn markedsandel og
er repræsenteret ved sit tyske damixa-selskab.
                                          - 8 -
han har ikke været involveret i designet og udviklingen af merkur-armaturet, men
han kan konstatere, at designtegningerne af de 2 viste armaturer ikke adskiller sig fra
selve produktet. hvis der skulle være en fravigelse, drejer det sig højst om et par mil-
limeter. merkur-armaturserien blev introduceret på det danske marked i juni 2002 og
har et nyt og patenteret fastgørelsessystem. merkur-armaturserien er designet til det
tyske marked, men går generelt godt på de fleste markeder. armaturserien har et
større, kraftigere og tungere design, end hvad forbrugerne generelt vil have i skandi-
navien, og armaturserien sælger heller ikke så godt i danmark, idet den ikke rammer
danskernes smag.
dorian kurz har forklaret, at han ejer designfirmaet kurz kurz sammen med sin
kone. kurz kurz blev etableret i 1999 og designer især produkter til køkken og bade-
værelse. han har arbejdet med design i 16 år.
han blev kontaktet af damixa tyskland i november 2001 og havde kort herefter et
møde med oliver schäffer fra damixa tyskland. damixa tyskland ville have en
armaturserie, der var baseret på det cylindriske formsprog, og som skulle kunne rum-
me en bestemt slags teknologi, og han fik på mødet forevist et italiensk armatur. han
aftegnede det italienske armatur med angivelse af hoveddimensionerne og brugte det
som udgangspunkt i sit videre design. han var under tidsmæssigt pres, da damixa
tyskland gerne ville påbegynde produktion af armaturserien i begyndelsen af 2002.
inden han gik i gang med at designe, undersøgte han det tyske marked for produkter
for at undgå kopiering. han foretog ingen undersøgelser af det danske marked. selve
cylinder-temaet var ikke nyt på markedet. han kender selvfølgelig til volas armatu-
rer, men havde ikke hørt om børma indtil september 2002, hvor han blev kontaktet
af damixa i forbindelse med denne sags opstart. han mener ikke, at børma er repræ-
senteret på det tyske marked; han har i hvert fald ikke lagt mærke til dem.
i forhold til det oplæg, han havde fået fra damixa, ændrede han bl.a. på proportio-
nerne, således at serien fremstod som velproportioneret, uanset om man valgte arma-
tur til køkkenet eller til badeværelset. derudover gav han armaturet kurver, så arma-
turet blev mere behageligt og blødt at se på og røre ved, og så vandet ikke blev lig-
gende på toppen af koppen. alt i alt blev cylinderen større og fik et mere stabilt og
solidt udseende.
                                        - 9 -
syns- og skønsmanden har forklaret, at han kan vedstå sin syns- og skønserklæring.
han er uddannet industriel designer og har selvstændig designvirksomhed. han har
ikke tidligere været udmeldt som syns- og skønsmand.
han kender til begrebet værkshøjde, men har først rigtigt sat sig ind i det til sagen.
han undersøgte ikke om de i bilag j-r viste armaturer var på markedet i 1998, da
han udarbejdede syns- og skønserklæringen, men gik ud fra, at det var konkurrerende
produkter. han mener, at børmas a3-serie i høj grad er inspireret af vola. vola er
det originale værk i modsætning til de andre, som er nært beslægtede produkter.
parternes argumentation
børmas advokat har gjort gældende, at a-3 armaturet har værkshøjde og ved sin
fremkomst i 1998 havde en vis nyhed, og der lå en selvstændig skabende indsats bag
designet. syns- og skønsrapporten er udarbejdet af en uprøvet skønsmand, der har
baseret sine svar på et forkert grundlag, herunder har skønsmanden taget udgangs-
punkt i, at bilag j-r var konkurrerende produkter til børmas a3-serie uden at have
undersøgt dette nærmere. skønsrapporten må derfor tilsidesættes. det er uden betyd-
ning for vurderingen af værkshøjde, at børma har været i konflikt med vola med
hensyn til nogle af børmas andre armaturserier. a3-serien har vola accepteret. der
bør ikke tillægges arne jacobsen så stor vægt, at der ikke er plads til andre designere
indenfor samme formsprog. børmas a3 armaturer nyder derfor ophavsretlig beskyt-
telse som brugskunst, jf. ophavsretslovens § 1.
ved en sammenligning af børmas a3- og damixas merkur-armaturer fremgår det
klart, at van berlos kunstneriske indsats fra a3-serien giver sig til kende i damixas
armaturer, og at merkur-serien er mere end blot en bearbejdning af en andens idé.
derudover er der stor forvekslingsrisiko mellem de to armaturserier, især taget i be-
tragtning, at armaturer ofte bliver købt gennem kataloger og derfor sjældent ses
sammen. de forskelle, som syns- og skønsmanden har påpeget, ændrer ikke på denne
helhedsvurdering af forveksleligheden. damixas 2 viste merkur-armaturer er en sla-
visk efterligning af de 2 viste børma-armaturer eller i hvert fald en meget nærgående
efterligning, og damixa krænker dermed børmas ophavsret til de 2 viste a3-
armaturer, jf. ophavsretslovens § 2.
                                         - 10 -
dorian kurz’ forklaring om, at han ikke havde kendskab til børmas a3-serie, kan
ikke tillægges betydning, da han burde have undersøgt det danske marked, inden han
gik i gang med at finpudse det designoplæg, han havde fået fra damixa. derudover
foreligger der intet bevis for, at damixa eller dorian kurz har produktudviklet arma-
turet, hvorfor der må være en formodning for, at damixa havde kendskab til børmas
a3-serie. damixas merkur-serie kan derfor ikke være en lovlig dobbeltfrembringel-
se.
damixa har hverken bestridt at have haft kendskab til børmas a3-serie, eller at den-
ne serie ikke skulle have tilstrækkeligt særpræg til at nyde beskyttelse af markedsfø-
ringsloven. damixa har tilstræbt, at de 2 viste armaturer fra damixas merkur-serie
skulle være en meget nærgående, hvis ikke slavisk, efterligning af børmas a3 serie.
derudover er der en stor risiko for forveksling, og damixa har dermed med sin mar-
kedsføring af de 2 viste merkur-armaturer handlet i strid med god markedsførings-
skik, jf. markedsføringsloven § 1.
damixa skal derfor betale vederlag og/eller erstatning efter ophavsretslovens § 83
og/eller markedsføringslovens § 13. henset til damixas manglende oplysning om
omsætningstal og til den markedsforstyrrelse på et lille marked med samme kunde-
kreds, som damixa med sin merkur-serie har forsaget, er børmas vederlags- og er-
statningskrav rimeligt.
damixas advokat har gjort gældende, at der ikke er noget grundlag for at til sidesæt-
te syns- og skønsmandens erklæring om, at børmas a3 serie ikke besidder den for-
nødne værkshøjde til at nyde ophavsretlig beskyttelse. det var volas armatur-serie,
der var nyskabende og original i ophavsretlig forstand. børma har ikke dokumente-
ret, at de ved at vinkle greb og tud i forhold til vandret på a3-armaturer har bidraget
med noget nyt i forhold til vola. de øvrige fremlagte produkter viser det samme
formsprog. børmas a3-serie nyder derfor ingen ophavsretlig beskyttelse.
damixas merkur-serie er i høj grad modepræget i sit design og er designet ud fra den
velkendte cylindriske form. merkur-serien er blevet designet uden kendskab til bør-
mas a3-serie. børma kan ikke med sin a3-serie, der er tæt på at være en grundform,
                                         - 11 -
monopolisere det cylindriske armatur med ét greb og parallel tud, der begge er vink-
let op i forhold til vandret.
derudover er der væsentlige forskelle mellem de to armatur-serier. de 2 viste arma-
turer fra damixas merkur-serie er mere buttede og tunge, hvilket bliver forstærket af
de afrundede kanter, hvorimod de 2 viste armaturer fra børmas a3-serie er mere
hårde, elegante og spinkle. det fremgår af retspraksis, at også detailforskelle har be-
tydning for vurderingen af, om der foreligger en krænkelse. damixas 2 viste merkur-
armaturer er således hverken en meget nærgående eller slavisk efterligning af de 2
viste a3-armaturer.
allerede fordi damixas merkur-serie er blevet til uden kendskab til børmas a3-
serie, kan damixa ikke have tilstræbt en efterligning. derudover er de 2 armaturer fra
damixas merkur-serie, som nævnt, hverken en slavisk eller en nærgående efterlig-
ning af børmas a3-serie. damixa har dermed ikke handlet i strid med god markeds-
føringsskik, jf. markedsføringslovens § 1.
endeligt er der ikke grundlag for hverken at tilkende vederlag eller erstatning, jf.
henholdsvis ophavsretslovens § 83 og markedsføringslovens § 13, idet børma ikke
har dokumenteret nogen form for nedgang af salg efter merkur-serien blev markeds-
ført eller markedsforstyrrelse.
rettens begrundelse og resultat
retten finder ikke, at der er grundlag for at tilsidesætte syns- og skønserklæringen og
kan efter besigtigelse af de 2 viste børma-armaturer tiltræde skønsmandens udtalelse
om, at børmas a3-serie er designet ud fra kendte principper, og at serien ikke inde-
holder nogen selvstændig designmæssig nyskabelse. børmas a3-serie nyder derfor
ikke ophavsretlig beskyttelse som brugskunst.
helhedsindtrykket af damixas merkur-armaturserie er væsentlig mere buttet og
klodset end børmas a3-serie, der er mere elegant og forfinet. helhedsindtrykket
sammen med de mange detailforskelle, som er beskrevet af skønsmanden, bevirker,
at de 2 viste damixa-armaturer adskiller sig fra de 2 viste a3-armaturer på en række
punkter.
                                         - 12 -
de foreviste cylindriske armaturer er, uanset om de var i produktion i 1998, et godt
eksempel på, at det cylindriske armatur i 2002 var almindelig inden for armatur-
design. herefter og under hensyn til syns- og skønsmandens erklæring samt dorian
kurz’ forklaring findes det ikke godtgjort, at damixa ved frembringelsen af merkur-
armaturet har tilstræbt at efterligne børmas a3-serie, hvorefter damixa i det hele er
at frifinde.
                         thi kendes for ret
damixa a/s frifindes.
børma a/s skal inden 14 dage betale 30.000 kr. i sagsomkostninger til damixa a/s
og afholde udgifterne i alt 55.070,99 kr. til syn- og skøn.
        uffe thustrup              mette christensen        rolf malling petersen
                                         (sign.)
                                      ___ ___ ___
                           udskriftens rigtighed bekræftes
                           p.j.v. sø- og handelsretten, den
