                             højesterets dom
                           afsagt torsdag den 4. april 2013
sag 164/2009
(1. afdeling)
nielsen & nielsen holding a/s
og
micro matic gmbh
(advokat hans henrik banke for begge)
mod
skatteministeriet
(kammeradvokaten ved advokat kim lundgaard hansen)
i tidligere instans er afsagt dom af østre landsrets 16. afdeling den 2. juni 2009.
i pådømmelsen har deltaget syv dommere: lene pagter kristensen, niels grubbe, thomas
rørdam, poul dahl jensen, hanne schmidt, lars hjortnæs og jens kruse mikkelsen.
sagen er behandlet sammen med højesterets sag 152/2009.
påstande
parterne har gentaget deres påstande.
supplerende sagsfremstilling
micro matic gmbh indgik som anført i landsrettens dom en resultatoverførselsaftale med sit
moderselskab micro matic deutschland gmbh, som samtidig er datterselskab til nielsen &
nielsen holding a/s. af denne aftale, som er dateret 10. december 2002, fremgår bl.a. (i
dansk oversættelse):
                                   ”aftale om overførsel af overskud
       …
                                                - 2 -
                                                     §1
       (1) micro matic gmbh forpligter sig til at overføre sit årlige overskud til micro matic
           deutschland gmbh, dvs. det årlige overskud, der fremkommer bortset fra overførs-
           len af overskuddet med fradrag af et eventuelt fremført underskud fra sidste år og et
           beløb, der skal hensættes til lovpligtige reserver.
       ...
                                                     §2
       micro matic deutschland gmbh forpligter sig til i aftalens løbetid at udligne micro
       matic gmbhs årsunderskud, for så vidt dette ikke udlignes ved, at der udtages beløb fra
       andre overskudsreserver, som i aftalens løbetid er hensat til disse.
       udligningen af underskud sker i henhold til bestemmelserne i § 302 aktg (tysk aktie-
       lov).
                                                     §3
       (1) aftalen træder i kraft den 1. maj 2002. aftalen ender tidligst den 30. april 2008 og
           forlænges herefter med hver gang et år, medmindre den forinden opsiges skriftligt
           med seks måneders varsel.”
ved afgørelse af 14. september 2011 afslog højesteret appellanternes anmodning om præju-
diciel forelæggelse for eu-domstolen af spørgsmål om, hvorvidt den danske skattemæssige
behandling af resultatudligningsbeløbene er forenelig med etableringsfriheden, jf. nu teuf
artikel 49, jf. artikel 54.
tysk selskabs- og skattelovgivning
den tyske aktieselskabslov (aktiengesetz) indeholder bl.a. følgende bestemmelser (i dansk
oversættelse):
                                       ”aktieselskabsloven
                                  tredje bog. forbundne virksomheder
                                 første del. aftaler mellem virksomheder
                          første afsnit. former for aftaler mellem virksomheder
                                         § 291. beherskelsesaftale.
                                      aftale om overskudsoverførsel
                                          - 3 -
(1) ved aftaler mellem virksomheder forstås aftaler, ved hvilke et aktieselskab eller et
    kommanditaktieselskab overlader ledelsen af selskabet til en anden virksomhed (be-
    herskelsesaftale) eller forpligter sig til at overføre hele sit overskud til en anden
    virksomhed (aftale om overskudsoverførsel). som aftale om overførsel af hele virk-
    somhedens overskud anses tillige en aftale, ved hvilken et aktieselskab eller et
    kommanditaktieselskab påtager sig at drive sin virksomhed for regning af en anden
    virksomhed.
     andet afsnit. indgåelse, ændring og ophør af aftaler mellem virksomheder
                      § 293. godkendelse af generalforsamlingen
(1) en aftale mellem virksomheder bliver kun gyldig med generalforsamlingens
    godkendelse…
…
                                § 294. registrering. ikrafttræden
(1) selskabets direktion skal anmelde indgåelsen og arten af aftalen mellem virksomhe-
    der samt navnet på den anden aftalepart til handelsregisteret…
(2) aftalen træder først i kraft ved registrering heraf i handelsregisteret på selskabets
    hjemsted.
                      tredje afsnit. sikkerhed for selskabet og kreditorerne
                                  § 302. dækning af underskud
(1) foreligger der en beherskelsesaftale eller en aftale om overskudsoverførsel, skal den
    anden part i aftaleperioden udligne ethvert underskud i henhold til årsregnskabet, i
    det omfang dette ikke udlignes ved, at der hæves beløb fra øvrige reserver, der er
    blevet henlagt i løbet af aftaleperioden.
…
                                    § 303. kreditorbeskyttelse
(1) ophører en beherskelsesaftale eller en aftale om overskudsoverførsel, skal den an-
    den aftalepart stille sikkerhed over for selskabets kreditorer, hvis fordringer er op-
    stået før bekendtgørelsen om registrering af aftalens ophør i handelsregisteret i med-
    før af § 10 i handelsloven (handelsgesetzbuch), forudsat at kreditorerne henvender
    sig til aftaleparten herom inden for seks måneder efter bekendtgørelsen. i bekendt-
    gørelsen af registreringen skal kreditorerne gøres opmærksom på denne ret.
         anden del. ledelsesret og ansvar i forbindelse med afhængige virksomheder
          første afsnit. ledelsesret og ansvar i forbindelse med en beherskelsesaftale
                                        § 308. ledelsesret
                                                - 4 -
      (1) er der indgået en beherskelsesaftale, er den herskende virksomhed berettiget til at
          give direktionen instrukser vedrørende selskabets ledelse. hvis ikke andet er aftalt,
          kan der også gives instrukser, som er ufordelagtige for selskabet, hvis dette tjener
          den herskende virksomheds eller de med denne og selskabet koncernforbundne
          virksomheders interesse.
      (2) direktionen er forpligtet til at efterkomme den herskende virksomheds instrukser.
          direktionen er ikke berettiget til at nægte at efterkomme en instruks, fordi denne
          efter direktionens opfattelse ikke tjener den herskende virksomheds eller de med
          denne og selskabet koncernforbundne virksomheders interesser, medmindre det er
          helt åbenbart, at de ikke tjener sådanne interesser.”
de tyske regler om beskatning af organschaft fremgår af den tyske selskabsskattelov (kör-
perschaftsteuergesetz), der bl.a. indeholder følgende bestemmelse (i dansk oversættelse):
                                      ”selskabsskatteloven
                      andet kapitel. særbestemmelser vedrørende ”organschaft”
              § 14. aktieselskab eller kommanditaktieselskab som ”organgesellschaft”
      (1) såfremt et aktieselskab eller et kommanditaktieselskab med direktion og hjemsted
          her i landet (”organgesellschaft”) gennem en aftale om overskudsoverførsel i med-
          før af § 291, stk. 1, i aktieselskabsloven (aktiengesetz) forpligter sig til at overføre
          hele sit overskud til en enkelt anden erhvervsvirksomhed, skal ” organgesellschafts”
          indkomst, medmindre andet fremgår af § 16, henføres til den, der bærer virksomhe-
          den (”organträger”), hvis følgende forudsætninger er opfyldt:
          1. ”organträger” skal fra begyndelsen af regnskabsåret uden afbrydelse have andel
              i ”organgesellschaft” i et sådant omfang, at der tilkommer ”organträger” et
              flertal af stemme-rettighederne i ”organgesellschaft” (finansiel indlemmelse)…
          2. ”organträger” skal være en fysisk person, der er fuldt skattepligtig, eller et sel-
              skab, sammenslutning af personer eller en aktivmasse i medfør af § 1, som ikke
              er skattefritaget, med ledelse her i landet…
          3. aftalen om overskudsoverførsel skal indgås for mindst fem år og gennemføres
              under hele gyldighedsperioden…”
der er for højesteret enighed mellem parterne om, at bestemmelsen indebærer, at når der efter
reglerne om organschaft er indgået en resultatoverførselsaftale, skal datterselskabets (organ-
gesellschaft) skattepligtige indkomst – uanset om den er positiv eller negativ – henføres (zu-
rechnen) til moderselskabet (organträger). beløbet holdes uden for opgørelsen af selskaber-
                                               - 5 -
nes skattepligtige indkomst, således at det hverken indkomstbeskattes hos modtageren eller er
fradragsberettiget hos yderen.
af betydning for den tyske kommunale selskabsbeskatning af organschaft indeholder er-
hvervsskatteloven (gewerbesteurgesetz) følgende bestemmelse (i dansk oversættelse):
                                           ”§ 1. skattesubjekt
      …
      (2) … hvis et kapitalselskab er et ”organgesellschaft ” i medfør af §§ 14, 17 eller 18 i
           selskabsskatteloven (körperschaftsteuergesetz), anses det for fast driftssted af ”or-
           ganträger” …”
højesterets begrundelse og resultat
sagen angår opgørelsen af den skattepligtige indkomst for micro matic gmbh – som i ind-
komståret 2003 indgik i dansk international sambeskatning med nielsen & nielsen holding
a/s – nærmere bestemt den skattemæssige behandling efter dansk ret af det resultatudlig-
ningsbeløb, som selskabets tyske moderselskab, micro matic deutschland gmbh (”det tyske
moderselskab”), havde betalt i henhold til den tyske resultatoverførselsaftale, hvorved der
selskaberne imellem var stiftet et såkaldt organschaft. afledt heraf angår sagen også opgørel-
sen af nielsen & nielsen holding a/s’ sambeskatningsindkomst for indkomståret 2003.
ved kendelser af 11. maj 2007 stadfæstede landsskatteretten skats forhøjelse af det tyske
datterselskabs skattepligtige indkomst – og afledt heraf nielsen & nielsen holding a/s’ sam-
beskatningsindkomst – med det beløb, der fremgår af de principale påstande, under henvis-
ning til, at resultatudligningsbeløbet ansås som et skattepligtigt tilskud, jf. statsskattelovens §
4.
afgørelsen om at anse det tyske udligningsbeløb som et skattepligtigt tilskud uden modstå-
ende fradragsret for det tyske moderselskab medførte bl.a., at der ikke blev fradraget et under-
skud i det tyske datterselskab ved opgørelsen af den danske sambeskatningsindkomst.
den tyske aktieselskabslovs (aktiengesetz) tredje bog om forbundne virksomheder, første del,
første afsnit om former for aftaler mellem virksomheder, bestemmer i § 291, stk. 1, 1. pkt., at
der ved aftaler mellem virksomheder forstås bl.a. aftaler, hvorefter et aktieselskab forpligter
                                                - 6 -
sig til at overføre hele sit overskud til en anden virksomhed (aftale om overskudsoverførsel).
som aftale om overførsel af hele virksomhedens overskud anses tillige en aftale, hvorefter et
aktieselskab påtager sig at drive sin virksomhed for regning af en anden virksomhed, jf. stk. 1,
2. pkt.
det bestemmes i § 302, stk. 1, at hvis der foreligger en aftale om overskudsoverførsel, skal
den anden part udligne (ausgleichen) ethvert underskud i henhold til årsregnskabet, der opstår
i aftaleperioden.
aftalen skal godkendes på en generalforsamling i aktieselskabet af et kvalificeret flertal af
aktionærerne, jf. § 293. der skal ske anmeldelse af aftalen til handelsregisteret, jf. § 294.
det er ubestridt, at der ved aftalen skabes en fælles hæftelse (haftungsverbund) mellem aktie-
selskabet og den anden part i den forstand, at en kreditor i aktieselskabet i tilfælde af mang-
lende betaling kan rette sit krav mod den anden part. i tilfælde af aftalens ophør skal den an-
den part stille sikkerhed over for aktieselskabets kreditorer, hvis fordringer er opstået i aftale-
perioden, såfremt de anmelder sig inden seks måneder efter, at meddelelse om ophøret er of-
fentliggjort i handelsregisteret, jf. § 303, stk. 1.
det fremgår af den tyske selskabsskattelov (körperschaftsteuergesetz) § 14, stk. 1, at hvis et
aktieselskab ved en overskudsoverførselsaftale har forpligtet sig til at overføre hele sit over-
skud til en enkelt anden erhvervsvirksomhed, skal selskabets indkomst henføres (zurechnen)
til denne anden virksomhed under forudsætning af bl.a., at aftalen er indgået for mindst fem
år.
parterne er enige om, at beløb, der i tilfælde af underskud betales til aktieselskabet, efter tysk
skatteret er indkomstopgørelsen uvedkommende, således at det hverken er skattepligtigt for
modtageren eller fradragsberettiget for betaleren.
den skattemæssige virkning af overskudsoverførselsaftalen og den betaling, der er sket til
datterselskabet til udligning af underskuddet, skal bedømmes efter danske skatteregler ved
opgørelse af sambeskatningsindkomsten for 2003 for nielsen & nielsen holding a/s. be-
                                               - 7 -
dømmelsen efter danske skatteregler skal ske på grundlag af den retlige kvalifikation efter
tysk aktieselskabsret, der således indgår i bedømmelsen som faktum.
fire dommere – lene pagter kristensen, niels grubbe, thomas rørdam og poul dahl jensen
– udtaler herefter:
efter tysk aktieselskabsret omfatter begrebet overskudsoverførselsaftaler både aftaler, der er
formuleret, således at aktieselskabet forpligter sig til at overføre sit overskud til den anden
part, jf. den tyske aktieselskabslovs § 291, stk. 1, 1. pkt., og aftaler, der er formuleret, således
at aktieselskabet påtager sig at drive sin virksomhed for regning af den anden part, jf. be-
stemmelsens 2. pkt. ved begge typer af aftaler er den anden part forpligtet til at udligne et-
hvert underskud i henhold til årsregnskabet, jf. § 302, stk. 1. efter tyske skatteretlige regler
om organschaft behandles de to typer af overskudsoverførselsaftaler ens i den forstand, at
indkomsten ved begge typer af aftaler i henhold til den tyske selskabsskattelovs § 14, stk. 1,
henføres til den anden part, og således at aktieselskabet ved begge typer af aftaler i henhold til
den tyske erhvervsskattelovs § 1, stk. 2, anses for fast driftssted af den anden part. på grund-
lag af disse oplysninger finder vi, at begge typer af overskudsoverførselsaftaler efter tysk ret
må anses som aftaler om, at overskud og underskud af aktieselskabets virksomhed anses for
den anden parts overskud og underskud, svarende til at aktieselskabets virksomhed drives for
den anden parts regning.
som følge af, at aktieselskabets virksomhed i tilfælde af en overskudsoverførselsaftale efter
de tyske selskabsretlige regler må anses for drevet for den anden parts regning, således at
virksomhedens overskud og underskud anses for den anden parts overskud og underskud, fin-
der vi, at betalinger til udligning af underskud efter tysk selskabsret blot indebærer, at under-
skuddet placeres hos den part, som skal bære det. denne forståelse støttes af, at betalingerne
efter tysk skatteret er indkomstopgørelsen uvedkommende, og således hverken er skatteplig-
tige for aktieselskabet eller fradragsberettigede for den anden part.
i den foreliggende sag er der i medfør af de selskabsretlige regler om organschaft indgået en
overskudsoverførselsaftale mellem det tyske datterselskab og dets tyske moderselskab, micro
matic deutschland gmbh. overskudsoverførselsaftalen er af den type, hvor datterselskabet
                                                 - 8 -
forpligter sig til at overføre sit overskud til moderselskabet, mod at moderselskabet forpligter
sig til at udligne dets underskud.
vi finder herefter, at det omhandlede tyske datterselskabs virksomhed i overensstemmelse
med den tyske lovbestemte ordning om organschaft, der ikke har en parallel i dansk selskabs-
ret, ved den danske skatteretlige bedømmelse må anses for drevet for det tyske moderselskabs
regning, og at underskudsudligningsbetalingen fra moderselskabet til datterselskabet under
disse omstændigheder ikke er omfattet af statsskattelovens § 4, men er skattefri for dattersel-
skabet.
vi stemmer herefter for at tage appellanternes principale påstand til følge.
tre dommere – hanne schmidt, lars hjortnæs og jens kruse mikkelsen – udtaler:
vi bemærker, at den aftale om resultatoverførsel, der er indgået mellem det tyske dattersel-
skab og dets tyske moderselskab, efter vores opfattelse er omfattet af den tyske aktiesel-
skabslovs § 291, stk. 1, 1. pkt., idet der netop ikke er tale om, at datterselskabet efter aftalen
driver sin virksomhed for moderselskabets regning, jf. herom bestemmelsens 2. pkt.
selskabernes aftale om udligning af datterselskabets årlige underskud og overskud, den (se-
kundære) hæftelse i forhold til datterselskabets kreditorer og de øvrige retsvirkninger, som
efter tysk selskabsret følger af selskabernes aftale, kan efter vores opfattelse hverken hver for
sig eller samlet føre til, at resultatudligningsbeløbet ikke er en indtægt for datterselskabet efter
statsskattelovens § 4. der er heller ikke fremkommet oplysninger, der giver grundlag for at
fastslå, at de tyske selskaber i praksis udgjorde og i forhold til omverdenen fremstod som en
sådan enhed, at datterselskabet efter danske skatteregler kunne sidestilles med en filial af eller
et fast driftssted for det tyske moderselskab.
vi finder herefter, at der ikke er grundlag for at anse resultatudligningsbeløbet for ikke at
være indtægt for datterselskabet efter statsskattelovens § 4.
efter flertallets resultat finder vi ikke anledning til at tage stilling til sagens øvrige spørgsmål.
der træffes afgørelse efter stemmeflertallet.
                                              - 9 -
højesteret tager herefter appellanternes principale påstande til følge.
sagsomkostningerne for landsret og højesteret er fastsat til dækning af advokatudgifter med
300.000 kr. og retsafgift med i alt 10.000 kr.
                                     thi kendes for ret:
nielsen & nielsen holding a/s’ sambeskatningsindkomst for 2003 nedsættes med 9.886.911
kr.
micro matic gmbh’s skattepligtige indkomst for 2003 nedsættes med 1.331.695 euro sva-
rende til 9.886.911 kr.
i sagsomkostninger for landsret og højesteret skal skatteministeriet betale i alt 310.000 kr. til
nielsen & nielsen holding a/s og micro matic gmbh.
det idømte sagsomkostningsbeløb skal betales inden 14 dage efter denne højesteretsdoms
afsigelse og forrentes efter rentelovens § 8 a.
