- kmj
                                         udskrift
                                              af
                         sø- & handelsrettens dombog
                                        ____________
                                            dom
afsagt den 5. april 2011
h-88-09
                                   overdahl kedler aps hjallerup
                                   (advokat jesper studsgaard)
                                   mod
                                   jonas carlander
                                   (advokat jesper rasmussen)
indledning
sagen drejer sig om, hvorvidt overdahl kedler aps (overdahl kedler), der producerer ked-
ler til industrivirksomheder og private, var berettiget til at hæve eneforhandleraftalen med
jonas carlander, der var indehaver af hålltorps säteri i lidköping, samt i hvilket omfang
parterne måtte have krav mod hinanden.
påstande
                                                     -2-
overdahl kedler har nedlagt påstand om, at jonas carlander skal betale 359.674,16 kr. med
tillæg af procesrente af 310.634,96 kr. fra sagens anlæg den 30. oktober 2009 og af 49.039,20
kr. fra 21. maj 2010.
jonas carlander har påstået frifindelse og nedlagt selvstændig påstand om, at overdahl ked-
ler skal betale 93.822 kr. med tillæg af procesrente af 47.622 kr. fra den 5. marts 2010 og af
46.200 kr. fra den 8. august 2010.
overdahl kedler har påstået frifindelse overfor jonas carlanders selvstændigt nedlagte på-
stand.
oplysningerne i sagen
parterne indgik den 1. november 2005 en aftale om, at jonas carlander skulle være enefor-
handler for overdahl kedler i sverige. af aftalen fremgår bl.a.:
       7 hverv
       parterne skal under udøvelsen af deres hverv handle loyalt overfor hinanden og overfor tred-
       jemand. de skal opfylde deres forpligtelser i overensstemmelse med god forretningsskik.
       …
       8 eneforhandlerens alm. forpligtelser
       …
       eneforhandleren er forpligtet til at anvende overdahls salgs- og leveringsbetingelser ved vide-
       resalg.
       …
       13 salgsvilkår, herunder leveringsbetingelser og betalingsbetingelser
       …
       såfremt det forlanges af producenten, stiller eneforhandleren fornøden sikkerhed for betaling
       af et til enhver tid værende udestående mellem eneforhandleren og producenten.
       øvrige salgs- og leveringsbetingelser iflg. ”almindelige salgs- og leveringsbetingelser for
       overdahl kedler aps hjallerup” bilag 4.
       …
       28 aftalens varighed
       aftalen gælder … indtil 31. december 2008. …
       aftalen kan hæves før tid uden varsel, når én af parterne væsentligt har misligholdt en eller fle-
       re af aftalens bestemmelser jvf. afsnit 30.
                                                      -3-
      …
      30 misligholdelse
      enhver af parterne er berettiget til i tilfælde af den anden parts grove misligholdelse at opsige
      aftalen med øjeblikkelig virkning. følgende omstændigheder er at betragte som grov mislig-
      holdelse:
      a.       grov eller gentagen tilsidesættelse af nærværende aftales bestemmelser og betingelser,
               inklusive – men ikke begrænses hertil – overtrædelse eller tilsidesættelse af afsnittene 7,
              8, …
      …
      aftalen kan opsiges af begge parter med 30 dages skriftlig varsel, såfremt den anden part har
      begået et væsentligt aftalebrud, som ikke er afhjulpet inden udløbet af en given frist. …”
det fremgår af overdahl kedlers almindelige salgs- og leveringsbetingelser, bilag 4 til ene-
forhandleraftalen, bl. a.:
      ”1. anvendelse
      nedenstående betingelser er gældende for alle tilbud og leverancer fra og alle ordre til over-
      dahl kedler aps (herefter kaldet sælger). alle andre betingelser, bl.a. sådanne, som fremkom-
      mer i købers ordre eller lignende, er ikke bindende, uden at særskilt aftale foreligger.
      …
      4. levering
      …
      den opgivne leveringstid er kun tilnærmelsesvis, og sælger er i enhver henseende uden ansvar
      for indtrufne forsinkelser eller leveringsmuligheder, uanset disse art og uanset om disses for-
      hold kan tilskrives sælger.
      i tilfælde af overskridelse af den fastsatte leveringstid er sælger forpligtet til senest 14 dage efter
      fra køber at have modtaget skriftlig forespørgsel om, hvorvidt levering vil kunne finde sted, at
      give køber meddelelse herom med angivelse af det forventede leveringstidspunkt. køber kan i
      intet tilfælde kræve erstatning på grund af forsinket levering.
      …
      5. leveringsomfang
      leveringen omfatter kun de i tilbud respektive ordrebekræftelse udtrykkeligt nævnte produk-
      ter og ydelser.
      data i prospekter og på tegninger samt tekniske specifikationer og lignende, betragtes kun som
      vejledende og er ikke bindende for sælger.
      7. betalingsbetingelser
      betaling erlægges med 50 % ved bekræftet ordre og 50 % netto kontant ved levering, medmin-
      dre andet er aftalt eller fremgår af tilbud/faktura. …
      køber er uberettiget til at tilbageholde betaling eller foretage modregning for påståede fordrin-
      ger, der ikke skriftligt er anerkendt af sælger. såfremt køber ikke overholder de aftalte bestem-
      melser om betaling, er sælger ikke forpligtet til yderligere levering.
      …
      13. særlige betingelser
                                                       -4-
       i det omfang ovennævnte betingelser ikke er dækkende, henvises der til nordiske standardbe-
       tingelser nlm 94-nl 92.”
den 14. februar 2007 afgav carlander et tilbud til akron på en overdahl kedel, model k 850,
og på en tank med en integreret 17 meter skorsten til en pris på i alt 1.200.000 svenske kro-
ner. i tilbuddet henvises under de ”allmänna leveransbestämmelser” til ”nlm 02 i til-
lämpliga delar”. der blev indgået en aftale med akron om at købe en kedel, og den 3. juli
2007 sendte overdahl kedler til carlander en ordrebekræftelse på 1 stk. k 850 kedel komplet
og 1 stk. 100.000 akkumuleringstank komplet til en pris ab fabrik på i alt 651.571,75 danske
kroner. betalingsbetingelserne var 20 % i forudbetaling, 70 % på rembours og 10 % 3 uger ef-
ter beregnet frigivelse af remboursen. i ordrebekræftelsen er henvist til ”vores almindelige
salgs- og leveringsbetingelser”.
       carlander sendte herefter en ordrebekræftelse til akron på en samlet pris af 1.000.000
svenske kroner. leveringstiden var fastsat til januar-februar 2008, og leveringsbetingelser var
”overdahls allmänna villkor”.
       parterne holdt et møde i aalborg den 20. juni 2007 med henblik på at få opgjort deres
mellemværende. parterne med deltagelse af bl. a. direktør henriette overdahl og bestyrel-
sesformand henning aabirk, begge fra overdahl kedler, og jonas carlander holdt endvide-
re et møde den 4. december 2007 på hotel hilton i københavns lufthavn. efter mødet sendte
henriette overdahl et udkast til referat, hvoraf det fremgår:
       ”…
       11. spørgsmålet om eventuel betaling af 90.000 dkk, som blev drøftet på mødet i ålborg den
             20. juni 2007, er afklaret. hålltorps betaler beløbet senest den 14. december 2007. ved beta-
             lingen kan de reklamationer for perioden efter den 20. juni 2007, som overdahl godkender,
             modregnes. hålltorps fremsender reklamationsoversigt.
       12. parterne var enige om at udarbejde en ny forhandlerkontrakt. overdahl udarbejder udkast
              til ny aftale, der skal vedtages så hurtigt som muligt og senest den 8. januar 2008 … den
             nye kontrakt skal indeholde en bestemmelse om dagbøder ved forsinkelse i forhold til de
             aftalte terminer. indtil der foreligger en ny kontrakt, er parterne enige om at bruge den ek-
             sisterende aftale i samme omfang som tidligere. … ”
jonas carlander sendte den 11. december 2007 sine bemærkninger til referatet, herunder at
der i pkt. 11 skulle tilføjes: ”hålltorps betaling förudsätter att overdahl dessförinnan god-
kännt hålltorps reklamationer, og at der i pkt. 12 anføres, at forhandlerkontrakten af 2005 er
ensidig, og, at et fortsat samarbejde forudsætter orgaline eller/og nlm som basis. endvidere
var bestemmelsen om dagbøder overstreget.
                                                     -5-
      den 15. maj 2008, hvor kedlen til akron fortsat ikke var leveret, meddelte jonas car-
lander overdahl kedler, at akron havde krævet deres ekstra olieforbrug erstattet, hvis an-
lægget ikke var i drift senest den 1. september 2008. henriette overdahl svarede i mail af 2.
juni 2008 ved at udstede en garanti for levering senest den 31. august 2008 med en tilføjelse
om, at den undtagelsesvis var uden beregning, men henriette overdahl betingede samtidig,
at carlander betalte 235.000 kr., som ifølge hende udgjorde ca. halvdelen af det beløb, som
carlander skyldte dem. carlanders advokat göran forssberg protesterede i mail af 3. juni
mod, at spørgsmålet om tidligere ubetalte beløb, som carlander tilbageholdte på grund af
reklamationer på de anlæg, som overdahl kedler havde leveret, kunne kædes sammen med
en garanti, som overdahl kedler skulle stille for leverancen til akron, og anmodede om svar
senest den 4. juni kl. 16. henning åbrink svarede på dette i et notat af 4. juni 2008, hvoraf det
fremgår blandt andet, at overdahl kedler kunne stille en leveringsgaranti uden beregning
mod, at deres tilgodehavende blev betalt. dette ville betyde, at hvis carlander ikke senest
fredag i samme uge betalte 66.000 kr. – et beløb som overdahl havde regnet sig frem til på
baggrund af parternes aktuelle krav og modkrav mod hinanden – ville leveringsgarantien
blive faktureret med 10.000 kr. da carlander ikke betalte, blev beløbet på 10.000 kr. fakture-
ret den 9. juni 2008.
      den 15. august skrev henriette overdahl til carlander, at kedlen ville blive læsset i
bulgarien den 19. august 2008, og at transporten var beregnet til 5-6 dage. der er enighed
om, at carlander havde betalt den del af ordren til akron, som var forfaldent frem til dette
tidspunkt. den 22. august 2008 sendte henriette overdahl til carlander en mail, hvoraf
fremgår:
      ”jf. aftale fremsender jeg hermed en mail på det, vi snakkede om i telefonen tirsdag d. 19.08.08.
      …
      p.t. er kedlen afgået fra bulgarien d. 19.08.08 fragtpapirerne er faxet til jer og i har overført
      pengene. tak for det!
      dette betyder så, at den nuværende skyldssaldo er 457.775,96 dkk fratrukket askeskovle, ind-
      betaling af kedel og fratrukket forudbetalingen på akron’s tank etc.
      af fakturaer omhandlende reklamationssager har vi modtaget beløb stort 214.907,20 dkk (om-
      regnet til dkk) fra jer. da beløbet skal gennemgås i takt med reklamationssagerne, bedes belø-
      bet derfor indsættes på en disponeringskonto. kontonummeret er… beløbet kan ikke frigives til
      undertegnede, førend begge partere er kommet til enighed.
                                                    -6-
       dette giver så et resultat på 242.868,76 dkk. dette beløb bedes venligst overføres til vores konto
       inden aflæsningen af kedlen på tirsdag i uge 35.”
den 25. august 2008 meddelte henriette overdahl i en mail til hålltorps säteri, at kedlen ik-
ke ville blive læsset af, før beløbet var betalt. samme dag bekræftede hun i en mail til hen-
ning aabrik, at carlander gerne vil betale differencen på ca. 240.000 kr.
       den 26. august 2008 anførte göran forssberg i en mail til henriette overdahl og hen-
ning aabrik, at overdahl kedler ikke kunne betinge leveringen til akron af betaling af andre
uafklarede poster, men henriette overdahl svarede, at de fastholdt deres krav, og at betalin-
gen skulle være sket senest kl. 11. såfremt betaling ikke var modtaget, ville overdahl kedler
meddele akron, at de ikke turde levere, og at al handel ville være mellem overdahl kedler
og akron. overdahl kedler udstedte samme dag en faktura på beløbet. henning aabrik
meddelte samme dag göran forsberg, at beslutningen om at kræve betaling var baseret på
en oplysning om, at carlander den forudgående uge havde oplyst, at virksomheden var
solgt, og at han nu var pensionist.
       overdahl kedler standsede udleveringen af kedlen. parterne fortsatte en mailkorre-
spondance. henning aabrik anførte den 28. august i et notat til göran forssberg, at carlan-
der under en telefonsamtale med henriette overdahl havde aftalt at betale 242.000 kr., men
da dette ikke var sket, var det nødvendigt at tilbageholde kedlen. samtidig gjorde han op-
mærksom på, at der påløb betydelige meromkostninger, som ville blive pålagt carlander.
göran forssberg svarede til kravet på betaling af 242.000 kr., at jonas carlander har foretaget
en dobbeltbetaling på 303.000 kr., der ikke havde været en del af drøftelserne på parternes
møde i ålborg. af korrespondancen fremgår, at parterne den 28. august 2008 var enige om,
at forhandleraftalen var ophørt.
       den 29. august 2008 fastholdt henriette overdahl i en mail til göran forsberg, at mel-
lemværendet kunne opgøres til ca. 242.000 kr. herudover krævedes der betaling af et beløb
på ca. 399.000 vedrørende leverancen til akron. det samlede beløb, som henriette overdahl
krævede betalt, før der kunne ske udlevering, var 662.635,89 kroner. henriette overdahl på-
pegede, ”at vi har forsøgt levering af anlægget d. 27.08.08. vort ansvar for dagbøder bortfal-
der hermed.” göran forssberg svarede, at carlander havde overholdt aftalen i forhold til
akron og derfor forbeholdt sig et erstatningskrav for den uberettigede ophævelse af enefor-
handleraftalen. göran forssberg meddelte den 9. september 2008, at carlander ønskede at få
                                                  -7-
aftalen med akron og parternes mellemværende i øvrigt opgjort endeligt. henriette over-
dahl afviste den 10. september 2008 at indgå i drøftelser om betalinger, der angik 2006 og
2007, men henviste i øvrigt til, at parterne skulle mødes den 15. september 2008. henriette
overdahl oplyste endvidere, at de nu forhandlede direkte med akron om levering af anlæg-
get.
      det er et tvistepunkt i sagen, hvilken standardhøjde på skorstene der var den gælden-
de mellem parterne. der er fremlagt en tegning af overdahl kedler som sagens bilag 45, der
er dateret 13. april 2007, der er indsat til venstre, og til højre en tegning fremlagt af jonas car-
lander som bilag n og o, der er dateret 19. maj 2006:
                                                 -8-
erstatningsopgørelsen
overdahl kedler har opgjort sit tilgodehavende således:
overdahl kedlers tilgodehavende,
når bortses fra akron                                                  340.517,54 kr.
faktureringer vedr. akron                                              696.571,74 kr.
overdahl kedler til gode                                             1.037.089,20 kr.
a/c betaling carlander vedr. akron               296.804,60 kr.
kreditering carlander vedr. akron                548.000,00 kr.
carlander betalt                                 844.804,60 kr.
overdahl kedler til gode                                                192.284,60 kr.
fragt                                                                        672,50 kr.
ødelagt banner (carlander har erkendt kravet)                             5.760,00 kr.
overdahl kedler til gode i alt                                          198.717,10 kr.
såfremt overdahl kedler har ophævet eneforhandleraftalen berettiget, mener overdahl ked-
ler derudover at have krav på
udgifter til skorstensforlængelse                                          14.157,56 kr.
udgifter til transport m.v. af kedel og opstilling af anlæg                70.739,50 kr.
                                                                           84.897,06 kr.
hertil skal lægges carlanders fortjeneste, som parterne er enige om
idet carlander er krediteret de 700.000 svenske kroner (548.000 kr.)      76.060,00 kr.
overdahl kedlers erstatnings krav vedr. akron                            160.957,06 kr.
overdahl kedler samlede krav er herefter 359.674,16 kr.
såfremt ophævelsen ikke har været berettiget, har overdahl kedler opgjort kravet således:
saldo ovenfor                                                             340.517, 54 kr.
herfra skal fradrages a/c betaling carlander vedr. akron                  296.804,60 kr.
overdahl kedler til gode                                                    43.712,94 kr.
                                                  -9-
carlander har erkendt at skylde for banner                                     5.760,00 kr.
carlander har krav på
mistet fortjeneste                                                           76.060,00 kr.
carlanders ekstraomkostninger                                                10.190,00 kr.
bod (dette krav er bestridt af overdahl kedler)                              57.045,00 kr.
                                                                             93.822,00 kr.
forklaringer
henning aabrik har forklaret, at han er uddannet revisor. han var fra omkring maj 2007 og
frem til august 2009 formand for bestyrelsen i overdahl kedler. siden august 2009 har han
været direktør i virksomheden.
       parternes forhandleraftale omfattede alle overdahl kedlers produkter, der dækker fy-
ringsanlæg til biobrændsel, såvel private anlæg som større industrianlæg. overdahl kedler
har 7 ansatte. det anlæg, der er aktuelt i sagen, er et af de store anlæg. carlander har i sam-
handelsperioden købt ca. 10 store anlæg.
       i forbindelse med ordren til akron bad carlander i maj 2008 overdahl kedler om at
udstede en leveringsgaranti til akron. da de ingen relation havde til akron, kunne de ikke
udstede en garanti. det bestilte anlæg skulle have været leveret i januar 2008, men i 2007 var
overdahl kedler forsinket med levering. han er ikke bekendt med, om carlander tidligere
har gjort krav på dagbøder, men på mødet på hilton i december 2007 tog han spørgsmålet
op, fordi det måtte være utilfredsstillende for carlander at skulle vente på de forsinkede le-
verancer. der var enighed mellem parterne om, at der i den gældende kontrakt ikke var af-
talt dagbøder, hvilket i givet fald skulle medtages i en ny kontrakt.
       overdahl kedler kunne ikke give nogen garanti om, at anlægget kunne være i drift,
men de kunne derimod garantere et leveringstidspunkt. situationen var, at hvis overdahl
kedler ikke havde leveret den 31. august, ville carlander blive mødt med et krav fra akron.
overdahl kedler garanterede for, at udgifter i den forbindelse blev dækket. leveringsgaran-
tien fik dermed en karakter af dagbøder. de betingede sig betaling af et mellemværende på
66.000 kr., før de ville stille leveringsgarantien. da de ikke havde modtaget dette beløb den 4.
juni 2008, fakturerede de 10.000 kr. for leveringsgarantien. de har en gang tidligere fået beta-
                                                - 10 -
ling for en leveringsgaranti. mailen af 3. juni 2008 var sendt som optakt til et møde, som
imidlertid blev flyttet på carlanders anmodning. overdahl kedler flyttede betalingsdagen,
men de frafaldt ikke kravet.
      ordren til akron var betydningsfuld for virksomheden. såvel han som henriette
overdahl var involveret i den. han var ikke i direkte kontakt med carlander fra den 19. au-
gust og frem til den 26. august, men henriette overdahl refererede løbende i forløbet, og han
var med til at formulere deres krav. selve aftalen om at betale de 240.000 kr. var han ikke
med til at indgå med carlander. notatet af 28. august 2008 har han skrevet, hvorefter car-
lander har tilføjet sine bemærkninger. carlander havde bragt spørgsmålet om dobbeltbeta-
lingen på 303.000 kr. op i forbindelse med mødet i göteborg i begyndelsen af juni. baggrun-
den for denne diskussion var, at parterne på et møde i ålborg i juni 2007 havde nulstillet de-
res interne mellemværende efter, at de måtte opgive at komme til bunds i det. for ham at se
var det ikke muligt for carlander igen at argumentere ud fra et krav om en dobbeltbetaling,
vist nok fra 2006. på mødet i ålborg havde overdahl kedler frafaldet et krav på ca. 300.000
kr. kravet på 240.000 kr., som de ville have betalt før leveringen af kedlen, vedrørte andre le-
verancer. den del af betalingen for kedlen til akron, der var forfaldent, var betalt, og den re-
sterende del var ikke forfalden. de fik ikke carlanders accept af, at han gerne ville betale for
leveringsgaranti nr. 2, men for dem at se var det en ændring til den aftale, som lå, og det
skulle have en pris. betalingen af de 240.000 kr. var kardinalpunktet for, at de hævede kon-
trakten.
      under første halvår af 2008 henviste carlander til reklamationer som årsag til mang-
lende betaling. overdahl kedler satte en frist for dette i slutningen af juni, hvor man blandt
havde valgt at indrømme carlander en kredit på 214.000 kr. svarende til udokumenterede
reklamationer. herefter var der et krav på 240.000 kr. tilbage, der var opstået efter 20. juni
2007.
      da kedlen ikke var blevet leveret til carlander, fik de en henvendelse fra akron. de
havde ikke underhåndsaftaler med akron i perioden fra 26. august til 29. august, men kon-
taktede dem efter denne dato. de leverede så vidt han husker den 2. september. akron var
optaget at få deres anlæg leveret til den pris, som var aftalt med carlander, hvorfor overdahl
kedler accepterede en betaling på de resterende 700.000 kr.
      han kender intet til de aftalte dimensioner på skorstenene.
                                                - 11 -
jonas carlander har forklaret, at han har købt den type af anlæg, som sagen drejer sig om,
siden 2003. i begyndelsen var det polske anlæg. på en messe i januar 2005 mødte han over-
dahl kedler. ved indgåelsen af eneforhandleraftalen i 2005 drøftede han og direktør hans
christensen fra overdahl kedler ikke aftalens enkelte bilag, men fokuserede på hovedafta-
len. han har ikke læst de almindelige vilkår, der er med som bilag. de var enige om at tage
spørgsmålet om dagbøder op i deres kommende aftale.
       han afgav tilbud til akron i februar 2007 og indgik aftalen i sommeren 2007. i aftalen
er der som standardvilkår henvist til nlm 02, ligesom nlm 02 var en del af aftalen med
overdahl kedler. han hørte første gang om kravet på de 240.000 kr. omkring den 20. august.
han havde haft en kontinuerlig diskussion med overdahl kedler om krav og modkrav an-
gående de leverede anlæg. han har gennem tiden fået leveret ca. 70-80 anlæg, hvoraf ca. 30
anlæg har været af samme type som det i denne sag. der har fra begyndelsen af 2005 været
mange problemer med forsinket levering, mangelfulde leverancer mv. han har derfor i flere
tilfælde fra sine kunder fået krav om erstatning, hvilket han også i nogle tilfælde har fået
dækket af overdahl kedler. på mødet i ålborg i juni 2007 var de i 14 dage enige om at stryge
kravene, men de var også enige om, at aftalen ikke var bindende. det var klart for begge par-
ter, at aftalen byggede på et fejlagtigt grundlag. han kunne derfor som sådan godt anerken-
de at skylde 240.000 kr., men hans modkrav kunne opgøres til mindst et tilsvarende beløb.
da han den 20. august 2008 blev bedt om betaling af 240.000 kr., ringede han straks til advo-
kat forssberg for at høre, om overdahl kedler kunne stille krav om betaling for leverancen
til akron. han er sikker på, at han ikke har indgået en aftale som den, der fremgår af over-
dahl kedlers brev af 20. august 2008. han kan ikke huske, at han skulle have talt med henri-
ette overdahl den 19. august. hans svar til overdahl kedler efter at have talt med advokat
forssberg var, at han ikke ville betale 240.000 kr. hans bogholder annica har muligvis talt
med overdahl kedlers bogholder om det, men de har ikke aftalt noget. kravet vedrørte jo
ikke leverancen til akron.
       på det tidspunkt havde de over for overdahl kedler et antal reklamationer, der ikke
var behandlet. han kan ikke anslå beløbet nærmere. de har samlet haft modkrav på grund af
reklamationer på ca. 672.000 kr., men han havde ikke forventet at få det fulde beløb. derud-
over var der en dobbeltbetaling på ca. 303.000 kr., som var foretaget i 2006.
                                                 - 12 -
       der var mange diskussioner den 25. august, men han kan ikke huske nærmere, hvad
der blev talt om. han kan have sagt, at han gerne ville betale kontodifferencen, men det skul-
le opgøres, hvad han skyldte. han har ikke accepteret et beløb på 240.000 kr., men har udtalt,
at begge parter havde krav mod hinanden. den 25. august 2008 befandt han sig hos akron,
og han var ikke på kontoret den dag. han talte ikke med annica om kontoudtoget den 25.
august, men har nok talt med hende om det dagen efter.
       det var næsten normen i en periode, at kedlerne var et halvt år forsinkede. når de blev
mødt med krav om erstatning fra deres kunder, gik de ikke altid videre til overdahl kedler
med kravet. det kan godt være, at han har købt en leveringsgaranti tidligere. han kan ikke
huske forløbet omkring de 66.000 kr. de kan godt have drøftet dette i göteborg, da leverings-
forsinkelser var et konstant problem.
       jørgen overdahl var med, da lastbilen kom med anlægget til akron. de kørte sammen
ned til akron, som er hans nærmeste nabo. dér sagde jørgen overdahl, at der ikke ville blive
læsset af, da de 240.000 kr. ikke var betalt. han kontaktede advokat forssberg igen, der be-
kræftede, at overdahl kedler ikke kunne stille en betingelse om betaling. de mailede sam-
men, men jørgen overdahl kørte tilbage kl. 18 om aftenen. han kan ikke huske, om han har
fået fragtpapirerne vedrørende tanken.
       det har været et standardvilkår for dem, at skorstenen skulle være 17 meter. de har få-
et leveret mange anlæg med en skorsten på 17 meter, senest 3 anlæg i løbet af sommeren
2008. det er ikke drøftet med overdahl kedler, at det skulle ændres. han fandt først ud af, at
skorstenen kostede ekstra, da de så fakturaen. han har en tegning, som han har fået fra di-
rektør hans christensen, der viser en skorsten på 17 meter. han har ikke set den tegning,
som overdahl kedler er kommet med under sagen.
       de 300.000 kr., som akron har betalt til ham, har han ikke betalt til overdahl kedler.
akron har skriftligt forbeholdt sig retten til at kræve beløbet tilbage. det er hans opfattelse,
at han ikke kan tilbageholde beløbet, hvis akron kræver det tilbagebetalt efter retssagen.
       han har ikke på noget tidspunkt solgt sin virksomhed. han har sagt til sine sønner,
som begge er ansatte i virksomheden, at de skulle starte for sig selv, da de ikke skulle blan-
des ind i denne sag med overdahl kedler. han holdt selv op med at arbejde efter akron-
sagen.
                                                  - 13 -
henriette overdahl har forklaret, at hun er medejer af overdahl kedler. hun har tidligere
været direktør og er nu bestyrelsesformand. hun blev ansat den 1. oktober 1997 og blev di-
rektør i 1999. hun indgik aftalen med carlander i 2005. de har solgt ca. 20 store anlæg samt
nogle mindre anlæg til carlander.
       i göteborg talte de om, at overdahl kedler havde krav på ca. 242.000 kr. da de stod for
at skulle sende en kedel af sted, ville de gerne have det afklaret. de havde bedt carlander om
at opgøre reklamationskravene og var til sidst nødt til at sætte en deadline, da der var forlø-
bet et halvt år fra mødet. de var ikke blevet mødt med andre krav end det opgjorte beløb for
reklamationer. resultatet på mødet i gøteborg var, at overdahl kedlers krav skulle betales.
hun kan ikke huske, om de i göteborg berørte det, som de havde aftalt i ålborg. carlander
betalte imidlertid ikke. hun ringede til ham den 19. august og krævede betaling af 240.000
kr. af deres samlede krav på ca. 477.000 kr. hun sagde samtidig, at carlander skulle lave en
deponeringskonto på 214.000 kr. svarende til reklamationsbeløbet. hun havde tallene lig-
gende foran sig under samtalen. carlander accepterede til sidst under samtalen at ville betale
de 240.000 kr., før kedlen kunne læsses af. hun var bekymret på grund af nogle oplysninger
om, at carlander var på vej på pension, og at hans sønner havde stiftet et nyt selskab, som
der nu skulle faktureres til. hun spurgte annica, om carlander var klar til at overføre belø-
bet.
       hun talte endvidere med carlander den 25. august. han nævnte ikke, at han havde talt
med sin advokat. han var ude at køre, men da de lagde røret, havde hun den helt klare op-
fattelse af, at de havde aftalt, at der skulle betales 240.000 kr. inden leverancen. han bad om
at få et kontoudskrift, som deres bogholder anne marie sendte til annica, og der var enig-
hed om afstemningen.
       overdahl kedler var nødt til at sætte en deadline til den 26. august kl. 11.00, da deres
fragtmand stod ved færgen, og der ville løbe mange unødvendige omkostninger på, hvis de
kørte forgæves. hun hørte ikke mere den dag. de valgte at læsse kedlen på, da hun havde en
forventning om, at der kom betaling. de ville også kunne holde vognen tilbage, inden den
nåede frem, hvis det viste sig, at de ikke havde fået betaling. de havde ikke mere mailkon-
takt. de tog først efter den 29. august kontakt til akron. det så de som den eneste og sidste
udvej. i hendes mail af 29. august 2008 har hun ikke skelnet mellem dagbøder og erstatning.
                                                - 14 -
       de indvilgede i at levere til akron på de samme betingelser som carlander og til sam-
me købspris. akron oplyste i den forbindelse at have betalt 300.000 svenske kr. til carlander.
de var nødt til at levere anlægget til akron, da det var individuelt fremstillet, blandt andet
ved indfarvningen af tankens plader. ved levering til en anden ville der ofte opstå problemer
med farve og profiler.
       siden 2007 har standardlængden på deres skorstene været 15 meter, hvilket de også
har leveret til carlander. skorstenen på 17 meter til akron blev fremstillet særskilt og trans-
porteret i to dele. de havde en leverance på 15 meter til carlander kort tid forinden, hvilket
hun i forbindelse med sagen har tjekket. så vidt hun ved, har de kun leveret ét anlæg på 17
meter, og det er det til akron. de havde indtil 2007 et samarbejde med en polsk leverandør,
men skifter nu mellem polske og bulgarske leverandører. hans christensen var direktør i en
periode, mens hun var på barsel, og han havde nogle kontakter i polen, som de benyttede sig
af.
       hendes mail af 2. juni 2008 afspejler, at når man ønsker vilkår ud over deres standard-
vilkår, sker det mod betaling. de ville gerne stille en leveringsgaranti overfor carlander, men
kun mod betaling af deres tilgodehavende på 242.000 kr. de havde et par måneder før fået
betaling for en leveringsgaranti fra carlander, uden at carlander havde gjort indvendinger.
de har ikke i forbindelse med akron-leverancen drøftet, at der skulle betales dagbøder. i det
nye kontraktudkast ville de aftale et dagbødesystem for at undgå, at spørgsmålet ville kom-
me op hver gang. de har ikke på noget tidspunkt betalt dagsbøder i henhold til nlm- vilkå-
rene. de vidste ikke, at carlander havde aftalt de vilkår med akron. de har tværtimod anbe-
falet deres forhandlere at bruge overdahl kedlers salgs- og leveringsbetingelser, da de er til-
passet branchen.
jerker ström har forklaret, at han er økonomi- og personaleansvarlig i akron og har været
ansat i 19 år. han kan bekræfte, at de har fået en erstatning på 75.000 svenske kroner fra car-
lander på grund af for sen levering. kravet er udmålt efter standardvilkårene i nlm 02, som
er nævnt i tilbuddet. det er beregnet efter, at kedlen skulle have været leveret i februar 2008
og først blev leveret i 26. august, hvor den så blev kørt væk igen for først at blive leveret i
september 2008. de fakturerede deres erstatningskrav, da de havde fået kedlen. jonas car-
lander betalte beløbet uden forbehold. han kan ikke huske, om de drøftede dette spørgsmål
                                                 - 15 -
inden. de har ikke nævnt denne betaling for overdahl kedler, og han har ikke set overdahl
kedlers almindelige betingelser.
       de betalte carlander første delbetaling på 300.000 svenske kr. den 17. september 2007.
de har krævet beløbet tilbage fra carlander, hvilket de foreløbigt ikke har fået. det var
akrons ledelse, der aftalte leveringen i september 2008 direkte med overdahl kedler. afta-
len med overdahl kedler er, at når carlander har tilbagebetalt de 300.000 svenske kr. til
akron, skal akron betale 300.000 svenske kr. yderligere til overdahl kedler. det fremgår ik-
ke noget herom af deres skriftlige aftale med overdahl kedler.
hans christensen har forklaret, at han ved udgangen af 2005 blev bedt om at være mentor
for bestyrelsen i overdahl kedler. opgaven bestod i at lægge nogle planer for den daglige
drift. som resultat af den analyse besluttede de at styrke den daglige ledelse, og han trådte
selv ind som administrerende direktør fra primo 2006 til primo 2007. han havde et intensivt
samarbejde med carlander. de har besøgt mange kunder sammen, og han har oplært car-
lander i deres udstyr. han var ikke med til at sælge mange anlæg, men mange af de kunder,
som de besøgte, er siden blevet kunder, der har bestilt anlæg.
       de fremlagte tegninger i sagen kommer fra den daværende polske underleverandør.
skorstenens standardhøjde på tegningen er 17 meter. i hans tid solgte de mange forskellige
modeller. han kan ikke huske højden på dem alle sammen, men da han blev ansat, var han
meget optaget af at få standardiseret produkterne. han var på besøg hos akron sammen
med carlander, men han var ikke med til at sælge anlægget.
parternes synspunkter
overdahl kedler har gjort gældende, at en gennemregnet opstilling af posterne i sagen viser,
at der er en uenighed om 300.000 kr. det kan lægges til grund, at akron har betalt 300.000
svenske kr. i forudbetaling til carlander. for at retten skulle kunne lægge vægt på den op-
lysning, der kom frem under forklaringerne om, at carlander og akron har et mellemvæ-
rende på dette punkt, burde den have været fremlagt og dokumenteret tidligere. der er ikke
en skriftlig aftale eller andet skriftlig grundlag mellem parterne om det, og jerker ström var
                                                 - 16 -
ikke selv med til at indgå aftalen direkte. dertil kommer, at forklaringen ikke hænger sam-
men med forklaringen fra henning aabrik om, at det var ham, der forhandlede prisen på
700.000 svenske kr. på plads. carlander har dermed ikke løftet bevisbyrden for, at der er et
tilbagebetalingskrav.
       når retten skal vurdere, om der er hævet med rette, skal der først tages stilling til, om
parterne havde indgået en aftale om betaling af 242.000 kr. enhver forsinkelse med betaling i
handelskøb er væsentlig og kan berettige til at hæve og - som i dette tilfælde – at tilbagehol-
de leverancen. parterne var enige om, at kedlen skulle leveres den 26. august, og at betalin-
gen som følge heraf skulle være sket senest den dag. carlander og henriette overdahl talte
sammen den 19. august og den 25. august. henriette overdahl fremsendte et referat den 22.
august, som carlander efter egen forklaring kontaktede sin advokat omkring. dette indike-
rer, at der var en aftale, men jonas carlander valgte efter at have talt med sin advokat ikke at
vende tilbage til henriette overdahl. carlander var enig i, at overdahl kedler havde et krav
på 240.000 kr., men at han havde et modkrav, der var større. det skærper dermed kravet til
carlander, når han vidste, at hans samhandelspartner havde opstillet dette krav om betaling
af de 240.000 kr. carlander svarede imidlertid først den 26. august. denne situation skal også
ses i lyset af, at alle de krav, som overdahl kedler gjorde gældende overfor carlander, havde
været gjort gældende tidligere overfor carlander. efter henriette overdahls opfattelse ind-
vilgede carlander i at overføre beløbet på 240.000 kr. det forhold, at overdahl kedler satte
leveringen i værk taler også for, at der skulle være indgået en sådan aftale, da det må have
formodningen imod sig, at overdahl kedler ellers skulle vælge at fortsætte leveringen. hertil
kommer, at carlander ikke har dokumenteret de modkrav, som er gjort gældende. samlet
viser omstændighederne, at overdahl kedler havde betinget levering af betaling af 240.000
kr., og at jonas carlander havde accepteret dette. overdahl kedler satte en sidste frist for be-
taling af beløbet og har forsøgt på at begrænse sit tab.
       såfremt retten finder, at der ikke var indgået en aftale om betaling, gøres gældende, at
bestemmelsen i forhandleraftalen om sikkerhedsstillelsen kan dække et krav om betaling
ved levering. overdahl kedler henviste ikke til dette på ophævelsestidspunktet, da selska-
bets opfattelse var, at der var en aftale om betaling. synspunktet er ikke nyt, da kontraktens
indhold er gjort gældende i replikken, og dernæst må carlander have vidst, at argumentet
på basis af kontrakten ville kunne gøres gældende. da det følger af kontrakten, at der kan
                                                  - 17 -
hæves ved grov misligholdelse, har det i øvrigt været berettiget at hæve i den aktuelle situa-
tion.
        parterne er enige om, at overdahl kedlers erstatningskrav er 70.739,50 kr., hvis over-
dahl skal have medhold i synspunktet om ophævelse.
         for så vidt angår skorstenens højde fremgår det af kontraktgrundlaget, at tegningerne
ikke er andet end vejledende. efter parternes uoverensstemmende forklaringer må der læg-
ges vægt på, at henriette overdahl har gennemgået parternes hidtidige samhandel og kon-
stateret, at der udover anlægget til akron ikke er leveret andre anlæg med en 17 meters skor-
sten. hans christensens forklaring baserede sig på de fremlagte tegninger og bestyrker ikke
carlanders position. udgiften til skorstenen skal dermed betales af carlander.
        spørgsmålet om bod reguleres af parternes aftalegrundlag, hvorefter overdahl kedlers
almindelige vilkår gælder. det har carlander været klar over, hvilket også kan ses af, at der
er ændret fra tilbud til ordrebekræftelse. carlander kan som erhvervsdrivende ikke henvise
til, at han ikke har læst et bilag til kontrakten. endvidere er den dagbod, som akron har gjort
gældende, først blevet faktureret i november 2008. skulle kravet være forbundet med en re-
gresmulighed, har carlander gjort dette gældende for sent. selvom der ikke måtte være hæ-
vet med rette, skal overdahl kedler ikke erstatte carlander for boden til akron.
        i forhold til leveringsgarantien er det først under retssagen, at carlander har gjort ind-
vendinger mod betaling for leveringsgarantien. heroverfor står, at carlander nogle få måne-
der forinden havde accepteret at betale for en leveringsgaranti.
carlander har gjort gældende, at aftalen er hævet med urette. parterne har haft et langt sam-
handelsforløb, hvor der er solgt en del anlæg. der har været en vedvarende uenighed mel-
lem dem om, hvordan man løbende skulle opgøre deres mellemværende. det er på denne
baggrund, at overdahl kedlers påstand om, at der var indgået en aftale med carlander om
betaling af 240.000 kr. inden levering, skal ses. carlander forklarede, at han ikke ønskede at
betale, da han fra sin advokat havde fået at vide, at en sådan betingelse ikke kunne stilles.
overdahl kedler har ikke på dette grundlag løftet bevisbyrden for, at en aftale var indgået.
dertil kommer, at parternes drøftelser fortsatte helt frem til den 25. august. endvidere mødte
overdahl kedler op på leveringsdagen. at der ikke er indgået en sådan aftale understøttes
yderligere af, at parterne også på dette tidspunkt var uenige om opgørelsen af deres mellem-
                                                 - 18 -
værende. det bestrides, at der tidligere har været enighed om beløbet på 242.000 kr. dette
understøttes også af mailen fra göran forssberg fra den 3. juni 2008. der er ubestridt, at det
beløb, som krævedes af overdahl kedler, er den konkrete leverance til akron uvedkommen-
de. hvis overdahl kedler gerne ville have haft et sådant vilkår for levering ind, skulle det
være sket i forbindelse med ordreindgåelsen. det gøres derfor gældende, at overdahl kedler
ikke har opfyldt den almindelige loyalitetsforpligtelse, som også er aftalt i kontrakten. i for-
hold til oplysningerne om, at carlander ville sælge virksomheden, er dette ikke efter dansk
ret en anticiperet misligholdelse.
       overdahl kedler har endvidere gjort gældende, at muligheden for sikkerhedsstillelse
følger af parternes kontraktgrundlag. dette er et nyt anbringende, der ikke bør tillades. skul-
le retten være af den modsatte opfattelse, kan dette synspunkt for at kunne hæve ikke gøres
gældende nu, idet det ikke tidligere har været fremme mellem parterne efter ophævelsen.
       der har været aftalt en fast sum for levering af anlægget til akron, hvorfor overdahl
kedler ikke har krav på omkostninger og transport ved opstilling af anlægget. dertil kom-
mer, at det har været en standardleverance med en skorsten på 17 meter. dette bekræftedes
af hans christensens forklaring. beløbet på 14.157,56 kr. skal derfor fragå. endvidere gøres
det gældende, at carlander har krav på det beløb, der ville have udgjort hans fortjeneste, så-
fremt aftalen var opfyldt. på samme måde er det godtgjort, at boden til akron på 75.000
svenske kr. skal betales af overdahl kedler. af leveringsbetingelserne fremgår, at nlm 94
finder anvendelse. det er uden betydning, at carlander har henvist til 2002-udgaven, da be-
stemmelsen om dagbøder er den samme. kontrakten henviser til nlm, og der er ingen tvivl
om, at betingelserne for at udbetale dagbøder i denne sag var til stede. henriette overdahl
har tillige i parterne interne mailkorrespondance omtalt begrebet dagbøder. herefter skal be-
løbet på 10.190 kr. trækkes fra, hvorefter man kommer frem til carlanders påstand.
       i forhold til betaling fra akron af 300.000 svenske kr. er det ikke et krav, der er behand-
let under sagen. der er ikke grundlag for i øvrigt at bestride oplysningerne om carlander og
akrons indbyrdes forhold. overdahl kedlers opfattelse af, at carlander er godtgjort af anden
vej ved betalingen fra akron på 300.000 kr., er sagen uvedkommende, og det er dermed ikke
dokumenteret, at carlander har haft en uberettiget berigelse. endelig er der et spørgsmål om
leveringsgarantien på 10.000 kr. skulle jonas carlander få fuldstændigt medhold, skal dette
beløb fratrækkes, men ellers skal det betales.
                                                - 19 -
sø- og handelsrettens begrundelse og resultat
parternes mellemværende havde været genstand for drøftelser på flere møder inden august
2008, uden at der havde kunnet opnås enighed om saldoen. såvel af forklaringerne som af
den fremlagte mailkorrespondance fremgår, at henriette overdahl den 19. og 25. august har
stillet krav om betaling af overdahl kedlers tilgodehavende for tidligere leverancer, dels de-
ponering af det hævdede reklamationsbeløb. af advokat göran forssbergs mail af 26. august
fremgår, at carlander ikke var enig i, at overdahl kedler kunne stille krav om betaling for
tidligere leverancer som betingelse for udlevering af kedlen. efter bevisførelsen finder retten
ikke at kunne lægge til grund, at der under telefonsamtalerne mellem carlander og henriet-
te overdahl blev indgået en aftale om betaling af ca. 242.000 kr. før levering af kedlen til
akron. overdahl kedler var derfor ikke berettiget til at hæve eneforhandlingsaftalen og
nægte levering på grund af udeblivelse med betaling af ca. 242.000 kr.
        overdahl kedler har anført, at de efter eneforhandleraftalen havde villet kunne kræve
sikkerhedsstillelse, og da en sådan ikke blev stillet i form af indbetaling af de 242.000 kr., var
ophævelsen berettiget. dette synspunkt har ikke været fremført under forberedelsen, hvorfor
retten ikke finder at kunne tage det under påkendelsen.
        herefter findes ophævelsen af eneforhandleraftalen uberettiget.
        carlander har herefter krav på at blive stillet, som om handlen med akron var blevet
gennemført, hvorfor han har krav på sin fortjeneste ved salget 76.060 kr.
        bestemmelserne om bod i nlm 94 er gentaget i nlm 2002. det er derfor uden betyd-
ning, at der i aftalen med akron er henvist til 2002-udgaven. efter eneforhandleraftalen er
det alene erstatning for forsinket levering, som er afskåret, mens der i øvrigt henvises til
nlm. carlander har som foreskrevet i eneforhandleraftalen videresolgt på samme vilkår, jf.
eneforhandleraftalens pkt. 8. da det efter bevisførelsen må anses for godtgjort, at carlander
har betalt bod til akron, findes carlander at have krav på betaling af 75.000 kr. svenske kro-
ner omregnet til 57.045 kr.
        endvidere har carlander krav på at blive holdt skadesløs for de forgæves afholdte om-
kostninger på 10.190 kr.
                                                  - 20 -
       carlanders påstand tages herefter til følge, således at overdahl kedler skal betale
93.822 kr. med renter som påstået.
efter sagens udfald skal overdahl kedler betale sagsomkostninger til carlander. disse fast-
sættes efter sagens omfang til 40.000 kr. til dækning af salær og 2.560 kr. til dækning af rets-
afgift samt 9.244 kr. til dækning af øvrige afholdte omkostninger.
                                          thi kendes for ret:
overdahl kedler skal inden 14 dage til jonas carlander betale 93.822 kr. med tillæg af pro-
cesrente af 47.622 kr. fra den 5. marts 2010 og af 46.200 kr. fra den 8. august 2010.
overdahl kedler skal inden samme frist betale sagens omkostninger til jonas carlander med
51.804 kr. sagsomkostningsbeløbet forrentes efter renteloven § 8a.
klaus stampe tønnes pedersen                     mette christensen                  willy goldby
                                                (sign.)
                                             ___ ___ ___
                                   udskriftens rigtighed bekræftes
                            p.j.v. sø- og handelsretten, den 5. april 2011
