                              højesterets dom
                       afsagt onsdag den 18. december 2013
sag 205/2012
(2. afdeling)
di som mandatar for grundfos a/s
(advokat morten eisensee)
mod
co-industri som mandatar for a
(advokat nicolai westergaard)
i tidligere instans er afsagt dom af østre landsrets 11. afdeling den 15. juni 2012.
i pådømmelsen har deltaget syv dommere: børge dahl, niels grubbe, marianne højgaard
pedersen, thomas rørdam, michael rekling, hanne schmidt og jan schans christensen.
påstande mv.
parterne har gentaget deres påstande.
parterne er for højesteret enige om, at det følger af eu-domstolens praksis, at arbejdstidsdi-
rektivets artikel 7, stk. 1, skal forstås således, at en arbejdstager har krav på erstatningsferie,
hvis den pågældende bliver syg efter at have påbegyndt sin ferie.
retsgrundlag
det hedder i fabrikdirektoratets skrivelse af 18. september 1939 til direktoratet for sygekas-
sevæsenet (j.nr. g xiv. 26/1939):
       ”… medens en person, der er syg paa det tidspunkt, da ferien skal begynde, formentlig
       maa kunne faa ferien udsat, indtil han bliver rask – og saafremt han ikke bliver rask in-
       den ferieperiodens udløb, faa den ham tilkommende feriegodtgørelse udbetalt uden at
       holde ferie – er der efter nærværende direktorats mening ikke hjemmel til at hævde, at
                                                - 2 -
       en person, der bliver syg, efter at ferien er paabegyndt, kan kræve resten af ferien ud-
       sat til et senere tidspunkt.”
i forarbejderne til lov nr. 396 af 31. maj 2000 (ferieloven) hedder det i de almindelige be-
mærkninger (folketingstidende 1999-2000, tillæg a, l 178, s. 4923 og 4926) bl.a.:
       ”sygdom og ferie
       hvis en lønmodtager bliver syg, inden ferien begynder, er der tale om en feriehindring.
       i dag overgår risikoen for lønmodtagerens sygdom fra arbejdsgiveren til lønmodtageren
       allerede ved sidste arbejdsdags slutning og ikke først ved første feriedags begyndelse.
       det foreslås, at reglerne om risikoen for lønmodtagerens sygdom ændres, så risikoen
       først går over fra arbejdsgiveren til lønmodtageren ved normal arbejdstids begyndelse
       den første feriedag. dette vil være i overensstemmelse med princippet om, at ferie be-
       gynder ved normal arbejdstids begyndelse den første feriedag.
       …
       forholdet til eu-retten
       lovforslaget opfylder kravet i rådets direktiv 93/104/ef om visse aspekter i forbin-
       delse med tilrettelæggelsen af arbejdstiden, hvorefter lønmodtagere har ret til mindst 4
       ugers betalt ferie om året. de 4 ugers ferie kan ikke erstattes med kontant udbetaling.
       denne forpligtelse har hidtil været gennemført ved lov om ferie, jf. lovbekendtgørelse
       nr. 538 af 25. juni 1999.”
i bemærkningerne til § 13 (folketingstidende 1999-2000, tillæg a, l 178, s. 4934f) hedder
det bl.a.:
       ”i § 13 beskrives, hvornår ferien begynder og slutter. dette har ikke tidligere været be-
       skrevet i loven, men er udviklet i praksis. bestemmelsen i § 13, stk. 3, kan efter § 20,
       stk. 2, fraviges ved kollektiv overenskomst.
       i stk. 1 præciseres praksis om, at ferien begynder på det tidspunkt, hvor lønmodtageren
       ville begynde den almindelige arbejdsdag, hvis lønmodtageren ikke holdt ferie, og at fe-
       rien slutter på det tidspunkt, hvor den sidste arbejdsdag ville have været afsluttet, hvis
       lønmodtageren ikke holdt ferie. for mange lønmodtagere, der holder fri en kalenderuge,
       vil det sige, at ferien begynder mandag morgen ved normal arbejdstids begyndelse og
       slutter fredag aften ved normal arbejdstids ophør. det er den enkelte lønmodtagers nor-
       male arbejdstids begyndelse og ophør, der er afgørende for, hvornår ferien begynder
       henholdsvis slutter.
       når feriens begyndelses- og sluttidspunkt fastsættes i forhold til den sædvanlige ar-
       bejdstids tilrettelæggelse, tages der samtidig højde for arbejdsmiljølovens regler om
       hviletid og fridøgn. efter disse regler skal der som udgangspunkt være mindst 11 timer
       mellem hver arbejdsperiode og mindst 1 fridøgn for hvert 6. arbejdsdøgn. har en virk-
                                               - 3 -
      somhed fået dispensation fra arbejdsmiljølovens regler om hviletid og fridøgn, således
      at lønmodtagerne fx i nogle vagter kun får 8 timers frihed, vil ferien også kunne be-
      gynde 8 timer efter arbejdets ophør. feriens begyndelses- og sluttidspunkt har særlig
      betydning i forhold til arbejdsmiljølovens bestemmelser ved arbejdsforhold, hvor der
      arbejdes i skiftende vagter.
      i stk. 2 fastsættes, at hvis en lønmodtager er syg på tidspunktet for feriens begyndelse,
      er der - uanset sygdommens art og omfang - tale om en feriehindring, som medfører, at
      ferie ikke kan begynde, medmindre lønmodtageren selv ønsker at begynde ferien. det
      vil ikke længere være af betydning, om lønmodtageren kan anses for at kunne holde fe-
      rien med et rekreativt udbytte. det er alene afgørende, om lønmodtageren anses for syg
      i forhold til at kunne udføre sit arbejde. det er hensigtsmæssigt med en klar regel på
      området. når lønmodtageren bliver rask, skal lønmodtageren møde på arbejde igen.
      dette gælder selvom lønmodtageren bliver rask inden for den periode, hvor lønmodta-
      geren skulle have holdt sin ferie. de fleste lønmodtagere vil formentlig vælge at be-
      gynde ferien, selvom de har en kortere sygdomsperiode, når ferien begynder.
      det fremgår af stk. 1, at ferien begynder ved arbejdstids begyndelse første feriedag.
      lønmodtageren skal i overensstemmelse med de regler om sygemelding, der i øvrigt
      måtte gælde for ansættelsesforholdet, sygemelde sig over for arbejdsgiveren. det vil
      normalt betyde, at lønmodtageren sygemelder sig over for arbejdsgiveren ved arbejds-
      tids begyndelse den første feriedag.
      der er tale om en ændring i forhold til den gældende praksis. i dag overgår risikoen for
      en lønmodtagers sygdom i forbindelse med ferie fra arbejdsgiveren til lønmodtageren
      allerede ved arbejdstids ophør på lønmodtagerens sidste arbejdsdag og ikke først ved
      arbejdstids begyndelse på lønmodtagerens første feriedag. administrativt har der ud-
      viklet sig en praksis om sygdom, der begynder på arbejdsfrie dage, umiddelbart før fe-
      rien begynder. for lønmodtagere, der arbejder i turnus, har arbejdsfrie dage ofte karak-
      ter af erstatningsfridage for arbejde, der er udført på lørdage, søndage og helligdage.
      sygdom, der begynder på disse erstatningsfridage, bærer lønmodtageren selv risikoen
      for, medmindre lønmodtageren på disse dage kan blive tilkaldt med pligt til at møde, og
      lønmodtageren derfor står til rådighed for arbejdsgiveren. det omvendte gælder for af-
      spadseringsdage og afspadseringstimer. hvis disse dage eller timer er udtryk for ompla-
      cering af arbejdstiden, bærer arbejdsgiveren risikoen for lønmodtagerens sygdom, indtil
      arbejdstids ophør den sidste afspadseringsdag før ferien.
      det er hensigtsmæssigt at fastsætte en klar regel om, hvornår ferien ikke kan begynde
      som følge af lønmodtagerens sygdom. den foreslåede ændring er i overensstemmelse
      med udgangspunktet om, at ferien først anses for at begynde ved arbejdstids begyndelse
      på den første feriedag. dette fremgår fremover af lovteksten. desuden går danmark på
      trods af den foreslåede lempelse i forhold til fx sverige, norge og tyskland fortsat langt
      i retning af at pålægge lønmodtageren risikoen for sygdom.”
i forbindelse med behandlingen af lovforslaget besvarede arbejdsministeren spørgsmål fra
folketingets arbejdsmarkedsudvalg. i besvarelsen af spørgsmål 51 hedder det bl.a.:
                                                - 4 -
     ”sammenfattende kan det igen siges, at der ikke er noget overraskende i udsagnet, at fe-
     rie begynder den første feriedag, forstået som den dag fra hvilken virksomheden har
     varslet ferie. denne forståelse af retstilstanden har så vidt ses aldrig været anfægtet, og
     derfor kan der ikke henvises til retspraksis eller lignende. hele diskussionen om, hvor-
     når risikoen for sygdom bør overgå fra virksomheden til lønmodtageren - som til gen-
     gæld er fyldigt beskrevet i teorien… skal på den baggrund forstås som en diskussion,
     om man bør modificere hovedprincippet. denne diskussion ville have været overflødig,
     hvis man mente, at ferien som hovedregel begyndte lørdag. der har nemlig aldrig her-
     hjemme været tvivl om, at sygdom opstået under ferien, dvs. efter feriens påbegyndelse,
     var lønmodtagerens risiko.”
af eu-domstolens dom af 24. januar 2012 i sag c-282/10 (dominguez) fremgår bl.a. føl-
gende:
     ”23      først bemærkes, at spørgsmålet om, hvorvidt en national bestemmelse, for så
              vidt som den er i strid med eu-retten, ikke skal anvendes, kun opstår, såfremt
              det ikke er muligt at fortolke denne bestemmelse i overensstemmelse med eu-
              retten.
     24       i denne forbindelse fremgår det af fast retspraksis, at det påhviler de nationale
              retter ved anvendelsen af nationale retsforskrifter i videst muligt omfang at for-
              tolke dem i lyset af det pågældende direktivs ordlyd og formål, for at det med
              direktivet tilsigtede resultat fremkaldes, og for dermed at handle i overensstem-
              melse med artikel 288, stk. 3, teuf. denne forpligtelse til overensstemmende
              fortolkning af national lovgivning er nemlig uadskilleligt forbundet med euf-
              traktatens system, idet traktaten giver de nationale retter mulighed for inden for
              rammerne af deres kompetence at sikre sig eu-rettens fulde virkning, når de af-
              gør de tvister, der er indbragt for dem (jf. bl.a. dom af 5.10.2004, forenede sager
              c-397/01 – c-403/01, pfeiffer m.fl., sml. i, s. 8835, præmis 114, af 23.4.2009,
              forenede sager c-378/07 – c-380/07, angelidaki m.fl., sml. i, s. 3071, præmis
              197 og 198, og dom af 19.1.2010, sag c-555/07, kücükdeveci, sml. i, s. 365,
              præmis 48).
     25       dette princip om overensstemmende fortolkning af national lovgivning er gan-
              ske vist underlagt visse begrænsninger. de nationale retters forpligtelse til at
              henholde sig til indholdet af et direktiv, når de fortolker og anvender de rele-
              vante nationale retsregler, begrænses således af generelle retsprincipper, og det
              kan ikke tjene som grundlag for en fortolkning contra legem af national ret (jf.
              dom af 15.4.2008, sag c-268/06, impact, sml. i, s. 2483, præmis 100, og dom-
              men i sagen angelidaki m.fl., præmis 199).
     26       i hovedsagen er den forelæggende ret ifølge eget udsagn stillet over for en sådan
              begrænsning. ifølge den forelæggende ret kan artikel l. 223-2, stk. 1, i code du
              travail, hvori det fastsættes, at retten til årlig betalt ferie er betinget af mindst en
              måneds faktisk arbejdstid i referenceperioden, ikke fortolkes i overensstemmelse
              med artikel 7 i direktiv 2003/88.
                                                 - 5 -
       27       i denne forbindelse bemærkes, at princippet om overensstemmende fortolkning
                bl.a. kræver, at de nationale retter gør alt, hvad der henhører under deres kom-
                petence – idet de tager den nationale ret i dens helhed i betragtning og anvender
                fortolkningsmetoder, der er anerkendt i denne ret – for at sikre den fulde virk-
                ning af direktivet og for at nå et resultat, der er i overensstemmelse med det, der
                tilsigtes med direktivet (jf. dom af 4.7.2006, sag c-212/04, adeneler m.fl., sml.
                i, s. 6057, præmis 111, og dommen i sagen angelidaki m.fl., præmis 200).”
højesterets begrundelse og resultat
sagen angår et tilfælde, hvor en lønmodtager ansat hos en privat arbejdsgiver blev syg under
ferie i juli 2009. spørgsmålet er, om sygdom indtrådt efter feriens begyndelse efter den da-
gældende ferielov er arbejdsgiverens risiko og udløser krav på erstatningsferie. det er for
højesteret et hovedspørgsmål, om dette resultat følger af eu-konform fortolkning af den da-
gældende ferielovs § 13 i lyset af arbejdstidsdirektivets artikel 7.
den første danske ferielov fra 1938 indeholdt ikke en bestemmelse, som tog stilling til
spørgsmålet. ferielovsmyndighederne meldte imidlertid ud, at loven skulle forstås således, at
risikoen for sygdom opstået under ferie var den ansattes, og administrerede loven i overens-
stemmelse hermed. denne forståelse blev fulgt af bl.a. organisationerne på det danske ar-
bejdsmarked og tiltrådt i retspraksis. ved en ændring af ferieloven i 2000 (lov nr. 396 af 31.
maj 2000), der videreførte retten til fem ugers ferie, blev der indsat en bestemmelse i § 13,
stk. 2, hvorefter en lønmodtager, som er syg, når ferien begynder, ikke har pligt til at begynde
ferien. det er i forarbejderne udtrykkeligt angivet, at bestemmelsen lovfæster, hvad der har
været gældende i 60 år, nemlig at risikoen for sygdom i forbindelse med ferie overgår fra ar-
bejdsgiveren til den ansatte ved feriens begyndelse – sygdom ved feriens begyndelse er en
feriehindring, mens sygdom, der opstår efter feriens begyndelse, er den ansattes risiko. det
kan derfor lægges til grund, at retstilstanden på dette punkt efter ferieloven fra 2000 var klar,
hvilket da også har været alment anerkendt.
eu's arbejdstidsdirektiv (nu direktiv 2003/88/ef af 4. november 2003 om visse aspekter i
forbindelse med tilrettelæggelse af arbejdstiden) indeholder i artikel 7, stk. 1, en bestemmelse
om årlig ferie, hvorefter medlemsstaterne skal træffe de nødvendige foranstaltninger for at
sikre, "at alle arbejdstagere får en årlig betalt ferie af mindst fire ugers varighed i overens-
stemmelse med de kriterier for opnåelse og tildeling heraf, som er fastsat i national lovgivning
                                                - 6 -
og/eller praksis". det er i forarbejderne til 2000-ændringen af ferieloven anført, at lovforslaget
opfylder kravet om mindst fire ugers ferie i arbejdstidsdirektivet (da direktiv 93/104/ef).
eu-domstolen har senere fastslået, at bestemmelsen i arbejdstidsdirektivets artikel 7, stk. 1,
skal fortolkes således, at den er til hinder for nationale bestemmelser, hvorefter en lønmodta-
ger, der bliver syg under afholdelse af ferie, ikke har krav på erstatningsferie, jf. dom af 10.
september 2009 i sag c-277/08 (pereda), som er fulgt op af dom af 21. juni 2012 i sag c-
78/11 (anged).
på baggrund heraf blev ferieloven ændret i 2012 (ved lov nr. 377 af 28. april 2012), hvor der
blev indsat en ny bestemmelse som § 13, stk. 3, hvorefter en lønmodtager, der har optjent 25
dages ferie, og som bliver syg under ferien, har ret til erstatningsferie efter 5 sygedage. denne
ændring trådte i kraft den 1. maj 2012 og gælder ikke med tilbagevirkende kraft for sygdom
opstået under ferie i 2009 som i den foreliggende sag.
arbejdstidsdirektivet kan ikke anvendes direkte i forholdet mellem en privat arbejdsgiver og
en ansat.
co-industri gør gældende, at a har krav på erstatning for mistet ferie i 2009, fordi ferieloven
fra 2000 skal forstås i overensstemmelse med eu-domstolens fortolkning af artikel 7, stk. 1, i
arbejdstidsdirektivet. til støtte herfor henviser co-industri til eu-rettens krav til nationale
domstole om eu-konform fortolkning af national ret.
efter eu-domstolens faste praksis påhviler det de nationale domstole ved anvendelsen af
nationale retsforskrifter i videst muligt omfang at fortolke dem i lyset af det pågældende di-
rektivs ordlyd og formål for at fremkalde det resultat, der tilsigtes med direktivet, og for der-
med at handle i overensstemmelse med artikel 288, stk. 3, teuf, jf. bl.a. eu-domstolens
dom af 24. januar 2012 i c-282/10 (dominguez), præmis 24. dette princip om overensstem-
mende fortolkning af national lovgivning er underlagt visse begrænsninger. de nationale
domstoles forpligtelse til at henholde sig til indholdet af et direktiv, når de fortolker og an-
vender de relevante nationale retsregler, begrænses således af generelle retsprincipper, og for-
pligtelsen kan ikke tjene som grundlag for en fortolkning ”contra legem” af national ret, jf.
dominguez-sagen, præmis 25. de generelle retsprincipper omfatter bl.a. retssikkerhedsprin-
                                                - 7 -
cippet og forbuddet mod tilbagevirkende kraft, jf. eu-domstolens dom af 4. juli 2006 i c-
212/04 (adeneler), præmis 110. princippet om overensstemmende fortolkning kræver bl.a., at
de nationale domstole gør alt, hvad der henhører under deres kompetence, idet de tager den
nationale ret i sin helhed i betragtning og anvender fortolkningsmetoder, der er anerkendt i
denne ret, jf. dominguez-sagen, præmis 27.
det følger af denne praksis om eu-konform fortolkning, at den ikke kan føre til et resultat
”contra legem”. i det foreliggende tilfælde var retstilstanden efter ferieloven fra 2000 klar, og
det er ikke ved anvendelse af dansk rets anerkendte fortolkningsprincipper muligt at nå til det
resultat, at ferieloven fra 2000 lagde risikoen for sygdom opstået under ferie på arbejdsgive-
ren. det ville være et brud på retssikkerheden og den forudsigelighed i rettens anvendelse,
som må kræves, i medfør af den dagældende ferielov at pålægge en privat arbejdsgiver en
pligt til at give ansatte, der bliver syge under ferie, erstatningsferie med henvisning til den
nævnte fortolkning ved eu-domstolen af arbejdstidsdirektivet.
højesteret frifinder herefter grundfos a/s.
efter sagens karakter, herunder det forhold, at den angår et spørgsmål af generel betydning i
forholdet mellem de to organisationer, skal hver part bære egne sagsomkostninger for landsret
og højesteret.
                                        thi kendes for ret:
grundfos a/s frifindes.
ingen af parterne skal betale sagsomkostninger for nogen instans til den anden part.
