h0015000 - kga
                               udskrift
                                   af
                  sø- & handelsrettens dombog
                              ____________
den 17. marts 2006 blev af retten i sagen
h-15-05
gamag aps
(advokat holger schöer)
  mod
j.a. mortensen a/s under konkurs v/kurator advokat ole borch
  og
advokat peter m. andersen
(advokat svend paludan-müller for begge)
afsagt sålydende
                                 d o m:
indledning og påstande
sagen vedrører fortolkning af en aftale hvori indgik overdragelse af en
fordring hvori der blev foretaget modregning. sagen vedrører endvidere
et muligt advokatansvar for rådgivning i forbindelse med aftalens indgå-
else.
gamag aps (gamag) har principalt nedlagt følgende påstande:
                                    - 2 -
1. j.a. mortensen a/s under konkurs (herefter benævnt j.a. mortensen)
   skal til gamag betale 1.584.873,87 kr. med rente i henhold til rentelo-
   ven fra den 20. juli 2002.
gamags krav fremkommer således, jf. nedenfor under sagsfremstillin-
gen:
 j. a. mortensen tilkendt                                2.721.375,63
 rente fra 30. maj 1998 til 20. juli
 2002                                                      995.210,85
 krav + rente                                            3.716.586,48
 advokatomkostninger                                       538.480,95
 egne omkostninger                                         200.000,00
 nettoprovenu                                            2.978.105,53
 halvdel af overskydende provenu                           739.052,77
 gamags krav
 krav + rente                                            3.716.586,48
 halvdelen af overskydende provenu                        -739.052,77
                                                         2.977.533,72
 pihlton betalt                                          1.392.659,94
 gamags krav herefter                                   1.584.873,78
2. for det tilfælde at gamag gives medhold i den over for j.a. mortensen
   nedlagte påstand, nedlægges følgende påstand:
   a) advokat peter m. andersen skal anerkende at han hæfter for ga-
       mags tab i anledning af, at gamags krav mod j.a. mortensen i
       henhold til den nedlagte principale påstand 1 viser sig helt eller
       delvist uerholdeligt.
   for det tilfælde at j.a. mortensen frifindes for den nedlagte påstand,
   nedlægges følgende påstand:
   b) advokat peter m. andersen skal til gamag betale 1.584.873,87 kr.
       med tillæg af rente i henhold til renteloven fra den 20. juli 2002.
                                     - 3 -
subsidiært har gamag nedlagt følgende påstande:
1. j.a. mortensen skal til gamag betale et mindre beløb end det principalt
   påståede, fastsat efter rettens skøn med tillæg af rente efter rentelo-
   ven fra et af retten fastsat tidspunkt.
2. advokat peter m. andersen skal anerkende, at han hæfter for gamags
   tab ved at gamags krav mod j.a. mortensen i henhold til den nedlagte,
   subsidiære påstand 1 viser sig helt eller delvist uerholdeligt.
3. advokat peter m. andersen skal til gamag betale et mindre beløb end
   det principalt påståede, fastsat efter rettens skøn med tillæg af rente
   efter renteloven fra et af retten fastsat tidspunkt.
de sagsøgte, j.a. mortensen og peter m. andersen har nedlagt påstand
om frifindelse.
sagens omstændigheder:
j.a. mortensen a/s trådte i betalingsstandsning den 26. maj 1998 med
advokat ole borch fra advokatfirmaet berning schlüter hald (i dag bech-
bruun) som tilsyn. gert gyldborg var direktør og eneaktionær i selskabet.
under betalingsstandsningen søgte man at rekonstruere selskabet gen-
nem en tvangsakkord. indregnet i akkorden var provenuet fra en vold-
giftssag som selskabet havde anlagt mod forsvarets bygningstjeneste.
provenuet fra voldgiftssagen blev imidlertid mindre end forventet, og
dermed bortfaldt forudsætningerne for akkorden. den 26. september
2000 blev j.a. mortensen erklæret konkurs med advokat ole borch som
kurator. advokat peter m. andersen, ligeledes bech-bruun, varetog den
praktiske del af bobehandlingen.
som led i bobehandlingen førtes der forhandlinger med gert gyldborg om
dennes overtagelse af boets aktiver og visse passiver for at gert gyld-
borg kunne drive virksomheden videre i selskabet gamag. gamag ejedes
oprindeligt med 50% af gert gyldborgs ægtefælle og med 50% af advo-
kat erik ginnerup-nielsen. som led i det samlede arrangement skulle
                                    - 4 -
gert gyldborg købe erik ginnerup-nielsens anparter hvorefter gamag
skulle overtage de væsentligste aktiver og visse passiver fra konkursbo-
et.
blandt aktiverne som gamag skulle overtage, var navnlig konkursboets
aktier i datterselskabet j.a. mortensen inventar & bygning a/s samt bo-
ets erhvervsejendom. derudover skulle gamag overtage boets udeståen-
de fordringer, herunder en fordring mod konsortiet pihlton hvorom der
verserede en voldgiftssag.
advokat irene wittrup fra bech-bruuns entrepriseafdeling førte sagen på
vegne j.a. mortensen. i et brev af 6. december 2000 til gert gyldborg og
til amagerbanken som var en væsentlig kreditor i konkursboet, og som
havde pant i fordringen mod pihlton, skrev irene wittrup bl.a. følgende:
”jeg har nu afsluttet min gennemgang af sagen, og fremsender derfor
min vurdering:
…
…j.a. mortensen [har] formentlig … krav på kr. 811.000,00 for ekstra-
regninger tillagt restentreprisesummen, kf. 1.286.568,00 eller i runde tal,
kr. 2 mio. eksklusive moms.
herefter må [pihltons] modkrav bedømmes.
…
alt i alt er den sørgelige vurdering, at udfaldet af en mulig sag er, at der
mest sandsynligt bliver tale om, at j.a. mortensen får medhold i et beløb
på kr. 1 mio. eksklusive moms.”
forhandlingerne om overdragelse til gamag stod på fra slutningen af
2000 og et godt stykke ind i 2001. i et brev af 30. april 2001 skrev peter
m. andersen bl.a. følgende til gert gyldborg:
                                  ”haster
                                    - 5 -
herved skal jeg vende tilbage til ovennævnte sag, idet jeg bemærker, at
der er en lang række forhold, der skal ordnes/afklares, førend den på-
tænkte overdragelse af diverse aktiver og aktiviteter fra j.a. mortensen
a/s under konkurs kan gennemføres og vilkårene herfor kommer på
plads…
…
3. aktiver
3.d. debitorer:
ingen problemer mht. overførelse til køber, idet overførelse dog kræver,
at [j.a. mortensen bygning & inventar a/s] over for de pågældende debi-
torer gør opmærksom på, at fordringerne imod dem er overført…
med hensyn til pihlton, der som bekendt har nedlagt et selvstændigt
modkrav over for j.a. mortensen a/s under konkurs, kræver dette dog
særskilt aftale. jeg vender tilbage herom, når jeg har haft lejlighed til at
drøfte dette med advokat irene wittrup hhv. [amagerbanken].
…
4. passiver
…
4.c. pihlton og gvl:
som anført ovenfor under aktiver, kræver dette særlige undersøgel-
ser/aftaler, idet gæld ikke uden kreditors (pihlton hhv. gvl’s) samtykke
kan overføres til en ny debitor. jeg vender tilbage herom.”
i løbet af maj 2001 spidsede forhandlingerne mellem j.a. mortensen og
gamag om en overdragelsesaftale til. et første udkast blev af peter m.
andersen fremsendt til gert gyldborg og til advokat erik ginnerup-
nielsen den 15. maj 2001.
gert gyldborg kommenterede udkastet i en telefax af samme dag. af te-
lefaxen fremgik bl.a. følgende:
                                      - 6 -
”ny aktionæroverenskomst er fremsendt til … denne er udarbejdet af erik
ginnerup nielsen.
lånedokumenter mellem gert gyldborg og … udarbejdes af bech-bruun
[peter m. andersen er partner hos advokatfirmaet bech-bruun]…
overdragelsesaftale vedrørende anparterne i gamag aps udarbejdes af
erik ginnerup nielsen.”
et brev af 16. maj 2001 indledte peter m. andersen bl.a. med: ”kære
gert gyldborg”. kopi af brevet blev ligeledes sendt til advokat erik ginne-
rup-nielsen.
den 23. maj 2001 sendte peter m. andersen udkast 2 til overdragelsesaf-
tale til gert gyldborg og amagerbanken, og i et brev af 5. juni 2001 lige-
ledes til gert gyldborg anførte peter m. andersen bl.a. følgende:
”… på ovennævnte baggrund… skal jeg foreslå følgende ændringer [i ud-
kastet til overdragelsesaftale]:
    a. …
    b. gamag aps deltager i omkostningerne (tidsforbruget) i forbindelse
        med de gennemførte forhandlinger og udarbejdelsen af overdra-
        gelsesaftalen. dette beløb udgør anslået kr. 25.000 + moms, hvil-
        ket er lavt sat henset til det meget betydelige tidsforbrug, der er
        anvendt for at få gamag aps/gert gyldborgs forudsætninger for
        aftalen opfyldt. til dette beløb kommer omkostninger i forbindelse
        med berigtigelsen af salget af ejendommen...”
overdragelsesaftale mellem j.a. mortensen (”sælger”) og gamag (”kø-
ber”) blev underskrevet 11. juni 2001. af aftalen fremgik bl.a. følgende:
”… der [er] d.d. indgået nærværende aftale… vedrørende overdragelse af
diverse pantsatte aktiver og pantesikrede passiver i j.a. mortensen a/s
under konkurs …
7. engagement i amagerbanken a/s samt øvrige passiver
                                    - 7 -
7.1. køber overtager hele sælgers engagement i amagerbanken a/s …
     bestående af følgende akti[v]er og passiver:
...
     passiver:
     …
7.2. herudover overtager køber følgende passiver:
     …
     7.2.4. samtlige påløbne omkostninger pr. d.d. inklusive endnu ikke
     fakturerede omkostninger i forbindelse med videreførelse og afslut-
     ning af inddrivelsen af de udestående fordringer, der overdrages ved
     nærværende aftale, samt samtlige fremtidige omkostninger i forbin-
     delse hermed, herunder primært interne omkostninger til j.a. mor-
     tensen inventar & bygning a/s, anslået kr. 200.000.
     …
8. udestående fordringer
8.1. sælger overdrager til køber følgende udestående fordringer:
     …
     8.1.1. [sælgers] krav imod konsortiet pihlton, som p.t. er indtalt
           under en voldgiftssag, der verserer ved voldgiftsnævnet for
           bygge- og anlægsvirksomhed…
           …
8.2. overdragelsen sker på samme vilkår som anført i pkt. 4.2 og 4.3
     samt pkt. 5.4, jf. ovenfor, idet køber er fuldt bekendt med sagerne,
     disses faktum, stilling, omkostninger i forbindelse med færdiggørel-
     se af sagerne m.v. sælger indestår således på ingen måde for sa-
     gernes udfald, herunder eventuelle hidtidige vurderinger heraf fra
     de(n) procesførende advokat(er).
8.3. i de sager, hvor modparten måtte have nedlagt et modkrav, der
     overstiger en eventuel garantistillelse overfor det pågældende mod-
     krav, overtager køber dog ikke et sådant yderligere krav, der i så
     fald må henvises til den pågældende kreditors anmeldelse til sæl-
                                     - 8 -
      ger. sælger forpligter sig til at orientere modparterne om, at for-
      dringerne er overdraget til køber.
8.4. prisen er aftalt til kr. 800.000,00, svarende til en anslået værdi af
      fordringerne baseret på de(n) procesførende advokat(er)s foreløbige
      vurdering med fradrag af samtlige omkostninger til færdiggørelsen
      af sagerne.
…
12. øvrige aftaler
…
12.2. med hensyn til de i pkt. 8 overdragne fordringer er følgende aftalt:
      12.2.1. såfremt nettoprovenuet af inddrivelsen af disse fordringer
              udgør kr. 1.500.000… deles det provenu, der overstiger det-
              te beløb med 50 % til hver af sælger og køber.
      12.2.2. med nettoprovenuet menes det beløb inklusive hovedstol,
              renter, ikendte sagsomkostninger m.v., som betales af mod-
              parterne, med fradrag af samtlige afholdte omkostninger,
              herunder omkostninger til (voldgifts)retten, de(n) procesfø-
              rende advokat(er), og andre omkostninger i forbindelse med
              inddrivelse, samt omkostninger til datterselskabet, jf. pkt.
              7.2.4 - sidstnævnte beløb er dog begrænset til 200.000 kr.
              ekskl. moms.
             …
13. ansvarsfraskrivelse
…
13.4. i tilfælde af at sælger ikke måtte have fuld adkomst til et eller flere
      af de overdragne aktiver, jf. pkt. 13.2 in fine, kan køber ikke kræve
      erstatning, men er alene berettiget til at hæve aftalen for så vidt
      angår det eller de aktiver, som vanhjemlen vedrører…”
der eksisterede en garantistillelse i pihlton-entreprisen, men det er uop-
lyst hvem garantistilleren var.
                                    - 9 -
i breve af 13. juni 2001 til gamag sendte peter m. andersen diverse fak-
turaer bl.a. vedrørende omkostninger ved inddrivelse af fordringer som
var overdraget til gamag i medfør af overdragelsesaftalen. endvidere
sendte peter m. andersen samme dag faktura vedrørende honoraret på
25.000 kr.:
”kære gert gyldborg,
vedlagt tillader jeg mig at fremsende min honorarnota, kr. 25.000 +
moms, dækkende aftalt honorar i forbindelse med overdragelsesaftalen…
…
for god ordens skyld skal jeg - som ligeledes oplyst under vort møde
mandag den 11. juni 2001 - oplyse, dels at det ikke er utraditionelt, at
sælger og køber deles om omkostningerne i forbindelse med udarbejdel-
se og effektuering af en overdragelsesaftale, når det alene er den ene
parts rådgiver, der har forestået det fornødne, dels at konkursboet har
haft direkte afholdte omkostninger (primært til indhentelse af vurderings-
rapporter) og et betragteligt internt tidsforbrug på afklaring af forholdet
til danske bank, amager erhvervsafdeling, som dybest set ikke vedkom
konkursboet, men som ikke desto mindre tilsyneladende blev en afgøren-
de forudsætning for gennemførelse af handlen…”
i et brev af den 20. august 2001 til fih vedrørende ejendomsoverdragel-
sen omtalte advokat flemming vahlgreen fra bech-bruun gamag som
”min klient”.
den 29. maj 2002 (berigtiget 9. juli 2002) afsagde voldgiftsretten ken-
delse i sagen mellem j.a. mortensen og pihlton. det bestemtes at pihlton
skulle betale 2.177.100,50 kr. ekskl. moms til j.a. mortensen, mens j.a.
mortensen til pihlton skulle betale 1.450.000 kr. ekskl. moms.
pihlton betalte imidlertid ikke 2.177.100,50 kr. til gamag, idet pihlton
modregnede sit krav mod j.a. mortensen. gert gyldborg og jørgen
brændstrup fra amagerbanken afholdt et møde med peter m. andersen
og bad i den anledning peter m. andersen om en redegørelse. af redegø-
relsen fremgik bl.a. følgende:
                                   - 10 -
                           ”r e d e g ø r e l s e
...
specielt ønskes det belyst, om pihlton kan modregne det beløb, som pihl-
ton i henhold til voldgiftskendelsen skal betale til [j.a. mortensen], i [j.a.
mortensens] krav imod pihlton. baggrunden for forespørgslen er dels
konkurslovens modregningsregler, jf. nedenfor, dels det forhold, at [j.a.
mortensens] fordring imod philton er pantsat til amagerbanken.
…
sammenfatning
baseret på det foreliggende, herunder mit sporadiske kendskab til sagen
samt min hurtige gennemgang af enkelte af sagens processkrifter og bi-
lag, synes hverken bestemmelserne om modregning under betalings-
standsning eller om modregning efter overdragelse af fordringen i nær-
værende sag med held at kunne påberåbes som støtte for at kunne af-
skære philtons modregning.
det kan ikke helt udelukkes, at en nærmere gennemgang af sagen og
dennes bilag vil medføre en anden konklusion. dette vil bl.a. kræve en
nøjere gennemgang af sagens bilag, hvor bl.a. følgende tidspunkter skal
fastslås:
…
hvis ovennævnte fastslås, vil jeg kunne afgive en mere sikker vurde-
ring…”
fakturaer
der er under sagen dokumenteret en række fakturaer udstedt af bech-
bruun til j.a. mortensen i perioden indtil overdragelsesaftalens indgåelse,
herunder bl.a. følgende:
bech-bruun udstedte den 22. december 1997, dvs. før betalingsstands-
ningen, en faktura til j.a. mortensen a/s på 160.000 kr. med tillæg af
moms vedrørende ”tilgodehavende hos forsvarets bygningstjeneste”.
fakturaen blev formentlig udstedt af irene wittrup og vedrørte nærmere
”honorar for min bistand i 4. kvartal af 1997, herunder særdeles omfat-
                                   - 11 -
tende samarbejde med dem [dvs. gert gyldborg] vedrørende udarbej-
delse af klageskrift, som nu endeligt er færdiggjort, samt diverse for-
handlinger og korrespondance med materialeleverandørernes advokat,
amagerbanken mv.”
den 23. marts 1998 udstedte bech-bruun en faktura til j.a. mortensen
a/s (nu under betalingsstandsning) på 22.800 kr. med tillæg af moms for
”honorar for min [formentlig irene wittrups] bistand i perioden fra 1. ja-
nuar 1998 til 19. marts 1998 i [sagen vedrørende forsvarets bygnings-
tjeneste], herunder færdiggørelse af bilagsmaterialet til klageskriftet,
korrespondance med kammeradvokaten, voldgiftsnævnet for bygge- og
anlægsvirksomhed og dem [dvs. gert gyldborg], udarbejdelse af min
redegørelse til amagerbanken og selskabets revisor, yderligere korre-
spondance med voldgiftsnævnet… vedrørende udpegning af formand for
voldgiftsretten… samt gennemgang af det af kammeradvokaten afgivne
adcitationsklageskrift med bilag.”
den 25. maj 2000 udstedte bech-bruun faktura til j.a. mortensen a/s på
2.000 kr. med tillæg af moms vedrørende ”honorar for juridisk bistand
og rådgivning i forbindelse med inkassosagen mod michael fritzbøger
a/s”.
den 2. oktober 2000 udstedte bech-bruun en faktura til j.a. mortensen
(nu som konkursbo) på 5.000 kr. med tillæg af moms vedrørende ”hono-
rar for behandling af [sagen g.v.l. entreprise a/s mod j.a. mortensen
a/s] i 3. kvartal 2000, herunder forhandling og korrespondance med
voldgiftsretten om modpartens manglende dokumentation, samt delta-
gelse i møde med modparten og advokat troels andersen, med gennem-
gang af den påståede dokumentation, som dog endnu ikke er udleveret.”
den 30. marts 2001 udstedte bech-bruun en faktura til j.a. mortensen på
11.000 kr. med tillæg af moms vedrørende pihlton-sagen. fakturaen ved-
rørte nærmere ”honorar for min [formentlig irene wittrups] bistand i
ovennævnte sag siden 22. december 2000, herunder diverse telefoniske
drøftelser med dem [gert gyldborg] og amagerbanken om sagens frem-
me, forhandlinger og korrespondance med voldgiftsretten og modparten,
hvorefter der endelig fremkom duplik fra modparten, som jeg nu har
                                   - 12 -
kommenteret og fremsendt til dem, hvorefter der påtænkes indledt for-
ligsforhandlinger med modparten på grundlag af deres bemærkninger.”
samme dag sendte bech-bruun en faktura til j.a. mortensen på 17.000
med tillæg af moms vedrørende gvl entreprise a/s. beløbet vedrørte
nærmere ”honorar for min bistand i sagen mod gvl siden 22. december
2000 herunder telefonsamtaler med amagerbanken, dem, modpartens
advokat troels andersen, deltagelse i møde den 24. februar d.å. og
udarbejdelse af udkast til duplik som skal indgives til voldgiftsretten og
som blot mangler deres kommentarer.”
forklaringer:
direktør gert gyldborg har forklaret at han er uddannet bygningssned-
ker. han var eneaktionær og direktør i j.a. mortensen.
voldgiftssagen vedrørende forsvarets bygningstjeneste blev trukket i
langdrag. den endte med at han fik en check på godt 10 mio. kr.
samarbejdet med advokatfirmaet bech-bruun begyndte i 1996/97. det
var amagerbanken der bragte advokatfirmaet ind i billedet. gert gyld-
borg har siden betragtet firmaet som sine advokater. gert gyldborg har
aldrig haft erik ginnerup-nielsen som advokat og har aldrig modtaget en
regning fra ham. gert gyldborg har ikke konsulteret erik ginnerup-
nielsen i forbindelse med virksomhedsoverdragelsen og ved ikke hvad
erik ginnerup-nielsen har modtaget af dokumenter. det er dog forment-
lig erik ginnerup-nielsen der udarbejdede aftalen om overdragelse af an-
parterne i gamag.
gert gyldborg betragtede peter m. andersen som sin advokat. peter m.
andersen har aldrig opfordret gert gyldborg til at søge anden advokatbi-
stand. brevet af 13. juni 2001 forstår gert gyldborg på den måde at pe-
ter m. andersens bemærkning gik på at han var gert gyldborgs advokat.
gert gyldborgs forudsætninger for så vidt angik prisen på 800.000 kr. for
fordringen mod bl.a. pihlton var at der var rejst et krav mod pihlton på
2,9-3,0 mio. kr., at der påløb 5-600.000 kr. i omkostninger til advokat og
at der var egne omkostninger for ca. 200.000 kr. gert gyldborg var såle-
                                   - 13 -
des villig til at betale ca. 1,5 mio. kr. for fordringen, hvilket svarede til
ca. kurs 50. prisen på 800.000 kr. har ikke sammenhæng med irene wit-
trups vurdering.
gert gyldborg blev ikke skuffet over resultatet i pihlton-sagen, men han
blev skuffet over at de kunne modregne. ingen havde fortalt ham at pihl-
ton havde mulighed for at modregne, og han havde derfor ikke taget det-
te i betragtning, foreholdt irene wittrups redegørelse af 6. december
2000 fastholdt gert gyldborg at han ikke vidste der kunne modregnes,
idet han da så var ”helt idiot at give 1,5-1,6 mio. kr. for noget der kun
kunne komme 1,0 mio. kr. ud af”. han gik derimod ud fra at man kunne
anvende garantien der var på knap 900.000 kr.
for så vidt angår advokat peter m. andersens brev af 30. april 2001 var
gert gyldborg ikke klar over at der både var et aktiv og et passiv vedrø-
rende pihlton. der stod at peter m. andersen ville vende tilbage, men det
gjorde han ikke.
det er peter m. andersen der har udarbejdet overdragelsesaftalen, her-
under aftalens pkt. 8.3. gert gyldborg kan ikke huske om bestemmelsen
blev særskilt drøftet med peter m. andersen.
peter m. andersen har forklaret at han kom ind i sagen relativt hurtigt
efter at j.a. mortensen trådte i betalingsstandsning. bech-bruun havde
gode relationer til amagerbanken der var største kreditor i selskabet.
peter m. andersen forestod det praktiske i konkursboet. arbejdet bestod i
traditionelt konkursarbejde. der var en skønsom blanding af aktiver der
skulle sælges bedst muligt, bl.a. boets faste ejendom, aktieposten i dat-
terselskabet og nogle udestående fordringer. gert gyldborg var i den for-
bindelse en oplagt køber.
peter m. andersen havde mødt erik ginnerup-nielsen i starten af beta-
lingsstandsningsperioden. erik ginnerup-nielsen havde tidligere været
advokat for j.a. mortensen. han førte en eller to entreprisesager som han
også fakturerede j.a. mortensen for. peter m. andersen havde det indtryk
at erik ginnerup-nielsen var en slags husadvokat. han deltog i starten af
                                    - 14 -
rekonstruktionsbestræbelserne, men amagerbanken ville have deres
egen advokat ind.
i konkursboet var der nogle små inkassosager og fire lidt større sager. en
af dem var pihlton-sagen. peter m. andersen kendte ikke sagen i detaljer,
men pihlton havde rejst modkrav i svarskriftet. man vurderede oprinde-
ligt at få et provenu ud af sagen på ca. 2 mio. kr. gert gyldborg ville kø-
be så billigt som muligt, så de 800.000 kr. skulle ses som prisen for de 2
mio. kr.
irene wittrups vurdering af 6. december 2000 var sørgelig fordi man
havde regnet med et provenu på 2 mio. kr. gert gyldborg var bekendt
med irene wittrups vurdering. når prisen på 800.000 kr. blev fastholdt
skulle det ses i lyset af at gamag også overtog tre andre fordringer. det
blev vurderet at 800.000 kr. var en rimelig pris for de fire fordringer idet
der blev taget højde for gert gyldborgs interne omkostninger på 200.000
kr. hvis irene wittrups vurdering havde været højere end 1 mio. kr., ville
prisen have været tilsvarende højere.
det tog lang tid at få en aftale i stand fordi der var nogle problemer med
at danske bank skulle betales ud. banken havde bl.a. pant i gert gyld-
borgs private ejendom ligesom gert gyldborg havde underskrevet selv-
skyldnerkautioner. gert gyldborg havde sagt at det var afgørende for
ham at hans private ejendom ikke røg på tvangsauktion, og at selvskyld-
nerkautionerne ikke blev gjort gældende. det lykkedes at få købt danske
bank ud således at gert gyldborg ikke kom i personlige vanskeligheder
idet amagerbanken gav sig og betalte.
i slutningen af april/begyndelsen af maj måned 2001 skulle gert gyld-
borg til møde med erik ginnerup-nielsen og sin revisor. det var peter m.
andersens indtryk at gert gyldborg skulle drøfte overdragelsesaftalen
med erik ginnerup-nielsen. han faxede derfor af egen drift overdragel-
sesaftalen til erik ginnerup-nielsen. der er ikke nogen bestemt årsag til
at erik ginnerup-nielsen ikke modtog kopi af de senere skrivelser. peter
m. andersen havde regnet med at erik ginnerup-nielsen ville komme til
stede ved underskriftsmødet.
                                     - 15 -
honoraret på 25.000 kr. for overdragelsesaftalen blev aftalt som led i de
sidste kommercielle drøftelser. peter m. andersen havde brugt rigtig me-
get tid på bl.a. overdragelsen af den faste ejendom hvilket mest havde
været i gert gyldborgs interesse. det var derfor rimeligt at gert gyldborg
bidrog lidt til dækning af tidsforbruget.
for så vidt angår overdragelsesaftalens pkt. 2.1.6., var ”sælgers krav”
baseret på irene wittrups vurdering. det vil sige det krav som sælger
måtte have når voldgiftssagen var afgjort, altså nettokravet.
overdragelsesaftalens pkt. 8.3. blev ikke forhandlet. bestemmelsen var
peter m. andersens forsøg på at sikre gamag og konkursboet. det kunne
ikke udelukkes at pihlton fik det resultat at der netto skulle betales et
beløb til pihlton. man ville derfor være sikker på at gamag i dette tilfælde
ikke skulle betale.
på mødet i juni 2002 mellem peter m. andersen, gert gyldborg og jørgen
brændstrup blev der spurgt om der var mulighed for at afskære pihltons
modregning. peter m. andersen var ikke i tvivl om at der kunne modreg-
nes. han indvilligede dog i at foretage yderligere undersøgelser med hen-
syn til om pantsætningen havde betydning for modregningsadgangen, og
om det havde nogen betydning at pihltons krav var fastslået under beta-
lingsstandsningen.
peter m. andersen var ikke advokat for gert gyldborg eller hans selskab.
peter m. andersen ved ikke om gert gyldborg kunne have fået den opfat-
telse, men han kan ikke se hvorfra. gert gyldborg var selv i stand til at
varetage sine interesser under sagen, for problemstillingerne drejede sig
væsentligst om værdiansættelse.
det var med vilje at peter m. andersen ikke vendte tilbage vedrørende
brevet af 30. april 2001. han vurderede at der ikke var grund til at un-
derrette pihlton. et debitorskifte ville have krævet aftale.
jørgen brændstrup har forklaret at han er direktør i amagerbanken. j.a.
mortensen havde i en årrække været kunde i banken.
                                    - 16 -
entreprisen med forsvarets bygningstjeneste var den største entreprise
for j.a. mortensen nogensinde. den gik galt i foråret 1998. forsvarets
bygningstjeneste valgte at tilbageholde den sidste større rate hvilket
medførte at j.a. mortensen kom i likviditetsmæssige problemer. banken
havde pant i det hele, også i gert gyldborgs private villa.
j.a. mortensen havde i en lang årrække brugt erik ginnerup-nielsen som
husadvokat. da der kom tvist om entreprisen, foreslog banken at man
brugte et større advokatkontor med en entrepriseafdeling. det blev så
advokat irene wittrup fra bech-bruun.
efter voldgiftsafgørelsen i pihlton-sagen mødtes jørgen brændstrup med
gert gyldborg og peter m. andersen på bech-bruuns kontor. det drøfte-
des om pihlton kunne foretage modregning således som de havde gjort.
peter m. andersen sagde at der kunne modregnes, men at han godt ville
undersøge det nærmere. der kom imidlertid ikke noget ud af undersøgel-
serne.
erik ginnerup-nielsen har forklaret at han i en lang årrække var indeha-
ver af halvdelen af anparterne i gamag. i november/december 2000 af-
talte han med gert gyldborg at denne kunne købe ginnerup-nielsens an-
parter hvis det blev aktuelt at købe aktiver ud af konkursboet.
erik ginnerup-nielsen var ikke blandet ind i overdragelsen af aktiverne til
gamag. i foråret 2001 blev der sendt udkast til en overdragelsesaftale.
han sagde til gert gyldborg at det ikke var noget han gjorde noget ved.
gert gyldborg sagde at det skulle han heller ikke, for der var nok advo-
kater på den sag. erik ginnerup-nielsen har aldrig nogensinde talt med
peter m. andersen om overdragelsesaftalen og har ikke beregnet sig sa-
lær.
advokat ole borch har forklaret at han kom i forbindelse med j.a. mor-
tensen umiddelbart op til betalingsstandsningen. j.a. mortensen befandt
sig da i en dyb likviditetsmæssig krise. virksomheden havde navnlig én
stor entreprise der var nødlidende. voldgiftssagen var i gang da ole
borch kom i forbindelse med virksomheden. irene wittrup førte sagen for
j.a. mortensen.
                                   - 17 -
fra starten var målet med betalingsstandsningen at rekonstruere j.a.
mortensen så også gert gyldborg kunne overleve. voldgiftssagen med
forsvarets bygningstjeneste var motoren i rekonstruktionen, men vold-
giftssagen gik ikke så godt som man havde håbet. der var derfor ikke
nogen idé i at holde j.a. mortensen i live. man koncentrerede sig derefter
i stedet om at finde på en anden konstruktion, så driften blev flyttet over
i gert gyldborgs regi.
i efteråret 2000 startede forhandlinger med henblik på at få j.a. morten-
sen renset ud for aktiver og at få lavet en konstruktion, så datterselska-
bet kunne fortsætte driften. ole borch var med til at træffe beslutninger-
ne, men det var peter m. andersen der var den udførende kraft.
ole borch kendte til pihlton-sagen der vedrørte et byggeri i lufthavnen.
sagen fyldte ikke så meget. den verserede fra starten i 1998. han var
klar over at der var krav på begge sider. gert gyldborg kan ikke have
været i tvivl om at pihlton gjorde modkrav gældende.
ole borch læste overdragelsesaftalen igennem og skrev den under. me-
ningen med overdragelsesaftalens pkt. 8.3. var at undgå den situation at
datterselskabet skulle betale pihltons modkrav i den situation at modkra-
vet oversteg såvel gamags krav som den stillede garanti.
det er bech-bruun der har rekonstrueret gert gyldborgs virksomhed.
han er blevet nurset hele vejen rundt. peter m. andersen var ikke advo-
kat for gert gyldborg. gert gyldborg havde fra dag ét haft erik ginnerup-
nielsen som sin advokat. gert gyldborg forhandlede selv som direktør
den kommercielle del af aftalen. han gjorde det fornuftigt.
gert gyldborg skulle betale noget for arbejdet med overdragelsesaftalen.
normalt ville gamag skulle have udarbejdet en aftale som den forelig-
gende overdragelsesaftale. det var derfor rimeligt at gamag betalte et
tilskud hertil.
                                   - 18 -
advokat irene wittrup har forklaret at hun kom i forbindelse med j.a.
mortensen vedrørende en entreprisesag mod forsvarets bygningstjene-
ste.
det var en sag der betød meget. der var krav fra j.a. mortensen på 17
mio. kr. og modkrav på 4,4 mio. kr. sagen sluttede med at j.a. morten-
sen fik medhold for så vidt angik knap 10 mio. kr., mens modparten fik
medhold for så vidt angik ca. 17.000 kr.
konkursboet var undervejs interesseret i hvad man kunne forvente at få
ud af pihlton-sagen. irene wittrup afgav derfor i december 2000 en udta-
lelse om sagen. vurderingen var ”sørgelig” fordi konkursboet og vel også
gert gyldborg havde håbet på at få lidt mere ud af sagen.
i entreprisesager er der altid krav og modkrav, så det er altid nettokrav
man taler om.
procedure
gamag har over for j.a. mortensen a/s under konkurs anført at sagens
hovedproblemstilling er fortolkning af overdragelsesaftalen. gamag for-
står aftalen således at gamag ikke skal tåle modregning. denne fortolk-
ning er rigtig ud fra aftalens ordlyd, parternes adfærd og økonomiske
vurdering af fordringen. det er tre indgangsvinkler som alle støtter at
sagsøgerens fortolkning er den rigtige.
i aftalens pkt. 8.1.1 angives det solgte som ”sælgers krav imod konsorti-
et pihlton, som p.t. er indtalt under en voldgiftssag”. denne formulering
forudsætter klart at det alene er kravet der overdrages. hvis det var net-
tokravet, ville man have formuleret det anderledes. pkt. 8.3 kan ikke føre
et andet resultat. her nævnes at i de situationer hvor modkravet oversti-
ger garantistillelsen, overtager gamag ikke sådanne krav. gamag har
således købt en fordring der ikke skulle kunne modregnes i. det eneste
sted hvor der står noget om netto, er i pkt. 12.2. dette er imidlertid en
opsamlingsbestemmelse der efter sin placering i aftalen ikke kan bidrage
til forståelse af det overdragne. pkt. 12.2 har alene til formål at beregne
et eventuelt tillægsprovenu til boet. ”netto” optræder således i en hel
                                    - 19 -
speciel kontekst. bestemmelsen i pkt. 8.4 fører heller ikke til andet resul-
tat.
irene wittrup har vurderet begge krav hver for sig. i opgørelsen er der
ikke taget højde for advokatomkostningerne eller for de 200.000 kr. egne
omkostninger. et økonomisk ræsonnement tilsiger at gamags fortolkning
må være den rigtige. hvis konkursboets fortolkning af aftalen er rigtig, så
efterlader det på forhånd et negativt resultat. det har formodningen imod
sig at gamag ville indgå i en så dårlig forretning. salg til kurs 50 er der-
imod en rimelig kurs, også for et konkursbo når der er tale om salg af en
omstridt fordring.
efter voldgiftskendelsen tog gert gyldborg omgående fat i peter m. an-
dersen. det samme gjorde amagerbanken. peter m. andersen afsluttede
sine redegørelse med at han gerne vil lave yderligere undersøgelser fordi
han manglede oplysninger. det er en unaturlig reaktion fra peter m. an-
dersen. han burde have sagt, ”glem det, der kan modregnes, og det vid-
ste vi jo alle sammen”.
koncipistreglen fører til at såfremt sø- og handelsretten vurderer at afta-
len er uklar, må konkursboet bære risikoen herfor. det havde været sim-
pelt og enkelt at undgå uklarhed.
ansvarsfraskrivelsen gælder ikke når der kræves naturalopfyldelse.
årsagssammenhæng er ikke bestridt.
hvis der ikke kan gives gamag medhold i gamags fortolkning af aftalen,
da kræves der erstatning, jf. gældsbrevslovens § 9, købelovens § 59 og
dansk rets almindelige erstatningsregler. ansvarsbegrænsningen i over-
dragelsesaftalens pkt. 13 kan ikke påberåbes. kurator burde have vidst
at gamag ikke kunne få den tilsigtede retsstilling.
med hensyn til renteberegningen udgør pihltons modregning forfaldsdag.
gamag har over for peter m. andersen anført at peter m. andersen har
ydet juridisk bistand til gamag og modtaget betaling herfor, jf. at gamag
                                     - 20 -
har betalt 25.000 kr. for de gennemførte forhandlinger og udarbejdelse af
overdragelsesaftalen. de 25.000 kr. blev netop betalt for at få gamags
og gert gyldborgs forudsætninger opfyldt i overdragelsesaftalen.
der er sendt masser af fakturaer til gert gyldborg, j.a. mortensen og
gamag. en advokat kan ikke sende fakturaer til andre end klienter. fak-
turaerne gav klart gert gyldborg det indtryk at bech-bruun var hans ad-
vokater. at bech-bruun har repræsenteret gamag, ses endvidere bl.a. af
at bech-bruun i brev af 20. august 2001 til fih omtaler gamag som ”min
klient”. i flere breve, bl.a. brev af 16. maj 2001 skrev peter m. andersen
til gert gyldborg ”kære gert gyldborg”. sådan skriver man ikke til en
modpart. gert gyldborg opfattede derfor med rette bech-bruun og peter
m. andersen som sin advokat ved indgåelsen af overdragelsesaftalen.
overtrædelse af reglerne om god advokatskik indebærer ikke i sig selv et
ansvarsgrundlag, men angiver dog en forudsætning om culpa. peter m.
andersen henviste ikke gert gyldborg til at gå til egen advokat, jf. reg-
lernes pkt. 5.4.1. hvis gamag var gået til anden advokat, ville aftalen
utvivlsomt have fået et andet udseende. hvis erik ginnerup-nielsen hav-
de været gert gyldborgs og gamags advokat, ville der have eksisteret
korrespondance mellem bech-bruun og erik ginnerup-nielsens kontor.
erik ginnerup-nielsen var ikke med til underskriftsmødet. hans navn op-
trådte kun fordi han ejede 50% af anparterne i gamag. erik ginnerup-
nielsen har alene foretaget de sædvanlige dispositioner i forbindelse med
anpartsoverdragelsen. der kan endvidere henvises til at peter m. ander-
sen ophørte med at sende breve til ginnerup-nielsen på det tidspunkt
hvor forhandlingerne om overdragelsesaftalen spidsede til. dette er ikke
et naturligt reaktionsmønster hvis erik ginnerup-nielsen havde været
gert gyldborgs advokat.
forudsætningen om at der ikke kunne modregnes, fremgår af overdra-
gelsesaftalens pkt. 8.1 og 8.3. det følger af princippet i gældsbrevslovens
§ 28 at det ikke var muligt at skaffe gamag den forudsatte retsstilling.
peter m. andersen har dermed optrådt ansvarspådragende. det er også
ansvarspådragende, at peter m. andersen har repræsenteret sagsøgeren,
jf. reglerne om god advokatskik pkt. 3.2.2 og 3.2.3 om interessekonflikt
eller nærliggende risiko herfor. særligt strenge krav må der stilles til ku-
                                    - 21 -
ratorer. hvis peter m. andersen ikke var gamags advokat da er det an-
svarspådragende for ham at han ikke opfordrede gamag at søge anden
advokatbistand og heller ikke oplyste at overdragelsesaftalens pkt. 8.1 og
8.3. ikke kunne virkning efter sit indhold.
j.a. mortensen og peter m. andersen har anført at spørgsmålet er om
overdragelsesaftalen skal forstås således at gamag har krav på at kravet
mod pihlton udbetales uden det anerkendte modkrav. det ligger fast at
pihlton var berettiget til at foretage modregning, jf. gældsbrevslovens §
28.
det er ikke voldgiftssagen man har overdraget, men kravet. kravet er
knyttet til voldgiftssagen som gamag var fuldt bekendt med. købsprisen
på 800.000 kr. relaterede sig til irene wittrups vurdering fra december
2000. lægges hertil vederlaget på 200.000 kr., fås 1 mio. kr. det ville
have været særdeles påfaldende om et krav der var vurderet til over 2
mio. kr., blev overdraget for 800.000 kr. det er derimod oplagt at en er-
faren entreprenør er klar over at der er tale om et nettokrav. i overdra-
gelsesaftalens pkt. 12.2 tales der da også om nettoprovenuet. også i
brevet af 30. april 2001 står pihlton anført som et passiv.
gert gyldborg hæftede sig ikke ved bestemmelsen i overdragelsesafta-
lens pkt. 8.3. den er ikke fremhævet som en bestemmelse som skulle
have betydning, og den har ikke været genstand for forhandling. det må
lægges til grund at bestemmelsen er et appendiks, et supplement. man
kan diskutere om ikke den er overflødig. meningen var at den skulle be-
skytte gamag. nu vendes den om sådan at gamag søger at støtte ret på
den. bestemmelsen må imidlertid under ingen omstændigheder fortolkes
i gamags favør.
de forklaringer der er afgivet, støtter den opfattelse at der har været for-
handlet om et nettokrav. aftalen kan ikke sprogligt fortolkes sådan at der
er tale om et bruttokrav.
på mødet i juni 2002 mellem peter m. andersen, gert gyldborg og jørgen
brændstrup var peter m. andersen af den opfattelse at der kunne mod-
regnes. jørgen brændstrup ville imidlertid gerne være helt sikker på at
                                   - 22 -
der ikke var noget at komme efter, og amagerbanken betalte da også for
undersøgelsen.
for så vidt angår overdragelsesaftalens pkt. 13 er det rigtigt at det er en
meget bred bestemmelse som klart har et standardmæssigt præg. det er
helt sædvanligt med en sådan bestemmelse når et konkursbo sælger. da
der er tale om at kravet må reduceres som følge af modkravet, er forhol-
det omfattet af aftalens pkt. 13.4. hvorefter gamag kun har en hævebe-
føjelse.
peter m. andersen har på ingen måde optrådt som advokat for gamag,
og der er da heller intet i hændelsesforløbet der tyder herpå. det ville
også have været utænkeligt fordi der er modstående interesser på spil.
gamag og gert gyldborg er selv professionelle aktører. erik ginnerup-
nielsen har måske ikke haft nogen særlig fremtrædende rolle, men den
endelige aftale blev dog sendt til ham. der er ikke tale om et tilfælde
hvor man skulle sikre sig at modparten havde en advokat ved sin side.
man kan sende en regning til en som man ikke er advokat for fordi det er
en integreret del af aftalen. gert gyldborg havde sine egen personlige
økonomi på spil. advokatregningen kan således ikke bruges som argu-
ment.
der kan alene tilkendes renter fra sagens anlæg. gamag har ikke afgivet
rentepåkrav i sagen.
sagsøgerne anfægter ikke gamags opgørelse af kravet talmæssigt.
rettens begrundelse og resultat
efter bestemmelsen i pkt. 8.1.1 overtog gamag mod betaling af 800.000
kr. bl.a. boets krav mod pihlton der var indtalt ved voldgiftsnævnet for
bygge- og anlægsvirksomhed. gamag overtog endvidere efter pkt. 7.2.4
samtlige påløbne omkostninger, inkl. ikke fakturerede omkostninger, i
forbindelse med videreførelse og afslutning af inddrivelsen af de over-
dragne udestående fordringer, samt fremtidige omkostninger herved,
herunder interne omkostninger til j.a. mortensen inventar og bygning
a/s, 200.000 kr.
                                    - 23 -
nettoprovenuet af fordringen skulle deles lige mellem sælger og køber for
så vidt det oversteg 1,5 mio. kr. nettoprovenuet var nærmere defineret i
aftalens pkt.12.2.2 der ikke tog stilling til behandlingen af et eventuelt
modkrav fra pihlton.
efter indholdet af bestemmelsen i aftalens pkt. 8.3 må den nærmeste
forståelse, for så vidt angår det overdragne krav mod pihlton, være at et
modkrav der overstiger en garantistillelse over for kravet, ikke skal over-
tages af gamag. kravet skal, i det omfang det ikke dækkes af en garanti,
henvises til anmeldelse i boet. da parterne ved deres aftale ikke har kun-
net hindre pihlton i at søge fyldestgørelse for dette selskabs konnekse
krav gennem modregning over for gamag, må meningen med klausulen
være at køberen, gamag, i forhold til sælgeren, boet, skal stilles som om
pihlton efter at have søgt fyldestgørelse i en stillet sikkerhed foretog an-
meldelse i boet.
den anførte forståelse af pkt. 8.3 er ikke i strid med andre bestemmelser
i kontrakten eller dens forarbejder. for så vidt der er omtale af eller be-
mærkninger vedrørende nettoprovenu, er dette udtryk enten ikke klar-
lagt, eller det er defineret uden omtale af pihltons modregningsadgang.
forståelsen af bestemmelsen er i overensstemmelse med advokat irene
wittrups vurdering i brev af 6. december 2000 af udfaldet af sagen mel-
lem j.a. mortensen og pihlton som gik ud på at j.a. mortensen ville få
medhold i et beløb på 1 mio. kr. dette beløb fremkom efter at j.a. mor-
tensens sandsynlige krav var blevet reduceret med pihltons sandsynlige
modkrav. det har ikke sandsynligheden for sig at gamag som havde go-
de muligheder for at vurdere kravene og usikkerheden ved dem, i en in-
solvenssituation ville betale den aftalte pris hvis det havde været klart at
den fortolkning der er gjort gældende af j. a. mortensen, skulle lægges til
grund.
den af j. a. mortensen hævdede forståelse af bestemmelsen i pkt. 8.3
ville uden støtte i ordlyden indskrænke bestemmelsens anvendelsesom-
råde til at gælde den situation at modkravet oversteg hovedkravet. som
bestemmelsen er affattet, vedrører den imidlertid alle tilfælde hvor mod-
                                    - 24 -
parten har nedlagt et modkrav der overstiger en garantistillelse. bestem-
melsen må i hvert fald finde anvendelse på alle tilfælde hvor modparten
ved en retskraftig afgørelse har fået medhold i et modkrav der overstiger
en eventuel garantistillelse for dette krav.
ved fortolkningen af bestemmelsen må der også lægges vægt på at den
er affattet af boets advokat. en tvivl om hvorvidt det overdragne krav i
mellemværendet mellem gamag og boet skal reduceres med modkravet,
må komme boet til skade. såfremt det var tilsigtet at bestemmelsen
skulle have den af boet anførte betydning, kunne den uden vanskelighed
have været affattet i overensstemmelse hermed.
gamags krav mod boet tages derfor til følge. kravet skal forrentes med-
procesrente fra sagens anlæg den 27. januar 2005, jf. rentelovens § 3,
stk. 1. der er ikke særlige omstændigheder der taler for at lade forrent-
ningen begynde tidligere, jf. rentelovens § 3, stk. 5.
der er ikke grundlag for at lade kravet bortfalde efter bestemmelserne i
aftalens pkt. 13, der vedrører visse mangelsbeføjelser, men ikke kravet
om opfyldelse af aftalen efter sit indhold.
der er hverken i det skriftlige materiale eller i forklaringer, bortset fra
gert gyldborgs forklaring, støtte for den opfattelse at advokat peter m.
andersen, der var medhjælper for boets kurator, påtog sig tillige at være
advokat for gamag eller gert gyldborg. de anbringender der er anført af
gamag i denne henseende, kan derfor ikke føre til at der helt eller delvist
må gives gamag medhold i de påstande der er nedlagt over for advokat
peter m. andersen. advokat peter m. andersen frifindes derfor for ga-
mags krav.
i sagsomkostninger skal j. a. mortensen til gamag betale 75.000 kr.
samt 38.340 kr. i godtgørelse for retsafgift.
gamag skal i sagsomkostninger betale 20.000 kr. til advokat peter m.
andersen. der er herved lagt vægt på at denne del af sagen er et mindre
led i den samlede sag, og på at de sagsøgte har benyttet samme advo-
kat.
                                       - 25 -
                             thi kendes for ret:
j.a. mortensen a/s under konkurs v/kurator advokat ole borch skal in-
den 14 dage betale 1.584.873,87 kr. til gamag aps med rente fra den
27. januar 2005.
peter m. andersen frifindes for de af gamag aps nedlagte påstande.
i sagsomkostninger betaler j.a. mortensen a/s under konkurs v/kurator
advokat ole borch inden samme frist 113.340 kr. til gamag aps.
endvidere betaler gamag aps inden samme frist i sagsomkostninger
20.000 kr. til peter m. andersen.
 jørgen gawinetski                     jens feilberg       aksel gybel
                                       (sign.)
                                    ___ ___ ___
                         udskriftens rigtighed bekræftes
                         p.j.v. sø- og handelsretten, den
