                                               dom
afsagt den 5. november 2014 af østre landsrets 1. afdeling
(landsdommerne olaf tingleff, jan uffe rasmussen og dorte nørby (kst.)).
1. afd. nr. b-2478-13:
finanssektorens arbejdsgiverforening som mandatar for
skandinavisk data center a/s
(advokat merete preisler)
mod
a
(advokat khuram ahmed (prøve))
retten i glostrups dom af 12. juli 2013 (bs 10j-4197/2011) er anket af finanssektorens ar-
bejdsgiverforening som mandatar for skandinavisk data center a/s med påstand om frifin-
delse vedrørende indstævntes post 1, 2 og 3, subsidiært frifindelse mod betaling af et af retten
fastsat mindre beløb. overfor indstævntes påstand vedrørende post 4 påstår appellanten stad-
fæstelse, subsidiært frifindelse, og mere subsidiært frifindelse mod betaling af et af retten
fastsat mindre beløb.
indstævnte, a, har for så vidt angår posterne 1, 2 og 3 påstået stadfæstelse. angående post 4
er der nedlagt selvstændig påstand om, at appellanten tilpligtes at betale 91.823 kr. med tillæg
af procesrente fra den 26. oktober 2011.
supplerende sagsfremstilling
a blev den … 2008 ansat som systemudvikler hos skandinavisk data center a/s (herefter
kaldet sdc). sdc bortviste den 22. juni 2011 a på grund af et konstateret misbrug ved køb
og betaling af togbilletter via den af arbejdsgiveren ejede mobiltelefon. ved senere optælling
viste det sig, at a fra den 1. januar 2011 til den 31. maj 2011 havde købt billetter for en række
                                                 - 2 -
forskellige beløb på maks. 57,60 kr. til i alt 1.282,40 kr. der fremgår ingen retningslinjer for
brug af arbejdsmobiltelefon i sdc´s personalehåndbog.
a rettede efter byrettens dom henvendelse til finansforbundet, der ved brev af 28. februar
2014 meddelte, at forbundet ikke havde iværksat eller agtede at iværksætte fagretlig behand-
ling vedrørende overtrædelse arbejdstidsloven. om baggrunden herfor oplyste finansforbun-
det ved brev af 28. juli 2014, at a ikke på noget tidspunkt havde anmodet finansforbundet om
bistand. det fremgår endvidere, at a ikke længere er medlem af finansforbundet.
forklaringer
der er i landsretten afgivet supplerende forklaringer af a og b.
a har supplerende forklaret blandt andet, at han brugte sin arbejdsmobiltelefon til telefonop-
kald, til at sende sms´er, til at surfe på internettet og til at køb af togbilletter. han brugte ikke
telefonen til køb af andre ydelser. sdc havde ikke oplyst, hvad telefonen måtte bruges til, og
han undersøgte det heller ikke selv. han begyndte at købe togbilletter i 2010, da dette blev
muligt. dengang var der ikke nogen, der henvendte sig til ham om forbruget. det var først
den 21. juli 2011, at han blev konfronteret med billetkøbene. han tilbød at betale for billet-
terne. han troede indtil da, at han måtte forbruge for indtil 3.000 kr. om året, fordi han blev
multimediebeskattet af dette beløb. han gik ud fra, at han kunne bruge telefonen til alt, lige-
som man kan bruge sin løn til alt. han talte hverken med ledere eller kollegaer herom. han
huskede, hvor meget han havde forbrugt, så han var sikker på ikke at bruge mere end 3.000
kr.. han noterede ikke ned, hvor meget han købte for. det var ikke et problem, da han havde
en god hukommelse. han brugte ikke arbejdsmobiltelefonen til daglig transport. det var kun i
nødsituationer, han købte billetter via arbejdsmobiltelefonen. han ville ikke medtage både sin
egen telefon og arbejdsmobiltelefonen. sdc havde ikke vejledt om konsekvensen af multi-
mediebeskatningen. han tror, at hans telefonregning blev udtaget til stikprøvekontrol på
grund af en uoverensstemmelse mellem ham og hans nærmeste leder. han fik ingen advarsel
før bortvisningen.
b har supplerende forklaret blandt andet, at han fortsat er ansat hos sdc, men at han ikke
længere er tillidsmand. i deres overenskomst står, at merarbejde helst skal undgås, og der er
                                                - 3 -
fastsat en grænse for overarbejde. lønsedlerne er ikke nødvendigvis udtryk for, hvor længe
der reelt er arbejdet. hvis man under en vagt er blevet konsulteret en halv time, har man for
eksempel ret til at skrive tre timer på. der er to telefonordninger. lederne har fri telefon. de
øvrige arbejdsmobiltelefoner er vagttelefoner. det var en vagttelefon, som a havde. brugen af
vagttelefoner har været drøftet på et samarbejdsudvalgsmøde efter as bortvisning. der var et
ønske om af få afklaret, hvorvidt der kunne være tvivl om privat brug af en vagttelefon. der
var ingen tvivl blandt de fremmødte. han blev ikke multimediebeskattet ved brug af sin
vagttelefon, da den ikke var til privat brug.
procedure
parterne har for landsretten i det væsentlige gentaget deres anbringender for byretten og har
procederet i overensstemmelse med deres påstandsdokumenter.
sdc har supplerende gjort gældende, at as opgørelse af post 1-4 er i strid med regler og fast
praksis, idet der uberettiget er henset til overarbejdsbetaling, som gennemsnitligt har andraget
37.026 kr. pr. måned. ved tilkendelse af erstatning samt godtgørelse efter funktionærloven
svarende til tre måneders løn og efter arbejdstidsloven svarende til en månedsløn vil kravet
herefter i givet fald andrage 402.286,13 kr.
sdc har i sit påstandsdokument for landsretten præciseret sine anbringender vedrørende post
4 således:
      ”…
      at der ikke er adgang til at anvende undtagelsesbestemmelsen i arbejdsrets-
      lovens § 11, stk. 2, hvorefter sag kan anlægges ved de almindelige domstole,
      ”hvis den pågældende godtgør, at vedkommende faglige organisation ikke agter
      at iværksætte fagretlig behandling af kravet”,
      at bevisbyrden for at ”vedkommende faglige organisation ikke agter at iværksætte
      fagretlig behandling af kravet” påhviler indstævnte, jf. bestemmelsens ordlyd, og
      at denne bevisbyrde ikke er løftet, idet indstævnte ikke har anmodet finansfor-
      bundet, som den overenskomstbærende organisation, om at iværksætte fagretlig
      behandling af kravet … – hvilket er en forudsætning for at kunne påberåbe sig
      arbejdsretslovens § 11, stk. 2.
      det er i den sammenhæng derfor også forkert, om end uden relevans, når ind-
      stævnte anfører, at ”prosa ikke har respekteret appelindstævnte i nærværende
      sag”, jf. partsbetegnelsen i hele skriftvekslingen for 1. instans, senest sagsø-
      ger/indstævntes påstandsdokument i 1. instans.
                                                - 4 -
       det gøres til støtte for appellantens subsidiære påstand om frifindelse gældende,
       at indstævnte har rejst krav om godtgørelse for overtrædelse af arbejdstidsdirekti-
       vets 48 timers-regel vedrørende perioden 25. oktober 2010 til 25. februar 2011 …,
       at indstævnte i denne periode arbejdede 47,79 timer i gennemsnitlig ugentlig ar-
       bejdstid …,
       at der derfor ikke er sket overtrædelse af arbejdstidsdirektivet,
       at den af indstævnte i ankeduplikken foretagne opgørelse for perioden, 11. okto-
       ber 2010 til 11. februar 2011, er irrelevant og ikke omfattet af indstævntes på-
       stand, idet opgørelsen ifølge indstævntes bemærkninger i ankeduplikken alene er
       medtaget ”for at tydeliggøre problemstillingen”, og
       at der i øvrigt heller ikke foreligger en overtrædelse vedr. perioden 11. oktober
       2010 til 11. februar 2011, idet den gennemsnitlige arbejdstid udgør 47,48 timer.
       det gøres til støtte for appellantens mere subsidiære påstand om frifindelse mod
       betaling af et af retten fastsat mindre beløb, gældende,
       at en overtrædelse af arbejdstidsdirektivets 48 timers-regel i så fald er så ubetyde-
       lig, at der kun er grundlag for at tilkende indstævnte en helt symbolsk godtgørelse,
       at en godtgørelse beregnet på grundlag af en månedsløn efter praksis maksimalt
       kan opgøres på grundlag af en 48 timers arbejdsuge – hvilket her vil sige svarende
       til 54.826 kr. …”
a har supplerende gjort gældende, at overarbejdsbetaling bør medtages ved opgørelse af po-
sterne ligesom dette ofte sker ved beregning af løn under sygdom.
om post 4 har a anført, at beregningen af arbejdsugens længde er i overensstemmelse med
praksis, herunder u2008.1246ø. i sit påstandsdokument for landsretten har a blandt andet
tilføjet:
       ”…
       at appellanten har været i dialog og har haft forligsmøde … med appelindstævnte,
       hvorfor appellanten har accepteret, at prosa var berettiget og relevant organisa-
       tion,
       at domstolene er kompetent, jf. arbejdsretslovens § 11, stk. 2, idet appelind-
       stævntes faglige organisation prosa ikke har iværksat fagretlig behandling af
       kravet, ligesom prosa ikke har repræsenteret appelindstævnte i nærværende sag
       …,
       at appelindstævnte derfor har godtgjort, at appelindstævntes faglige organisation
       prosa ikke agter at iværksætte fagretlig behandling af kravet,
       at prosa … ikke repræsenterer appelindstævntes i den retlige sag, har appelind-
       stævnte godtgjort, at appelindstævntes faglige organisation prosa ikke agter at
       iværksætte fagretlig behandling af kravet,
       at … erklæring fra finansforbundet, om at de ikke agter at iværksætte fagretlig
       behandling af kravet, hvorfor kravet kan anlægges af appelindstævnte ved de al-
       mindelige domstole, jf. arbejdsretslovens § 11, stk. 2. allerede af denne grund
       skal appelindstævntes påstand opgjort som post 4 fremmes ved de almindelige
       domstole.
                                                - 5 -
        at appelindstævnte dermed har krav på behandling af godtgørelse for overtrædelse
        af § 4 i lov om gennemførelse af dele af arbejdsdirektivet hos domstolene,
        at appelindstævnte har udført arbejde ud over 48 timer pr. uge i en periode på
        mere end 4 måneder, hvilket indebærer en overtrædelse af loven,
        at appelindstævnte har krav på godtgørelse jf. lov om gennemførelse af dele af ar-
        bejdsdirektivet § 8, stk. 1,
        at denne godtgørelse kan fastsættes til en månedsløn med kr. 91.823, som appel-
        lanten skal betale til appelindstævnte. …”
landsrettens begrundelse og resultat
krav vedrørende løn, feriepenge og godtgørelse efter funktionærlovens § 2 b
det er ubestridt, at a via sin arbejdsmobiltelefon og for sdc´s regning købte private togbil-
letter for 1.282,40 kr. over en periode på fem måneder. sagen angår, hvorvidt a var berettiget
til at antage, at sdc var indforstået hermed, blot de årlige udgifter ikke oversteg 3.000 kr.
det kan lægges til grund, at der i sdc´s personalehåndbogen ikke var givet vejledning om,
hvilke private formål en arbejdsmobiltelefon kunne anvendes til, ligesom der ikke forelå no-
gen anden intern instruks herom.
landsretten finder, at det til trods herfor i det mindste burde have stået a klart, at hans ar-
bejdsmobiltelefonen var et arbejdsredskab, som ikke uden arbejdsgiverens udtrykkelige ac-
cept kunne benyttes til betaling af rent private udgifter. dette understøttes af as egen forkla-
ring om, at han kun benyttede arbejdsmobiltelefonen i nødsituationer, at han ikke orienterede
nogen herom, og at han ikke foretog nogen registrering af, hvor store beløb, han herved i stil-
hed lod arbejdsgiveren betale. de af a påberåbte skatteregler har heller ikke kunnet give a en
beskyttet forventning om, at hans dispositioner var berettiget over for sdc. det bemærkes
herved, at det ikke kan lægges til grund, at a fra sdc har modtaget informationer, der kunne
tyde på, at det forholder sig således.
der findes herefter at foreligge en så grov misligholdelse af ansættelsesforholdet, at bortvis-
ningen har været berettiget, hvorfor landsretten tager sdc´s principale påstand til følge.
byrettens dom vedrørende post 1-3 ændres derfor, således at sdc frifindes.
krav vedrørende godtgørelse efter arbejdstidslovens § 8
                                                  - 6 -
da a ved indlevering af stævning fremsatte krav om godtgørelse efter arbejdstidslovens § 8,
havde han et dobbeltmedlemskab af finansforbundet og prosa. arbejdstidsdirektivet er im-
plementeret i en standardoverenskomst, der er indgået mellem finanssektorens arbejdsgiver-
foreningen og finansforbundet.
sager om fortolkning af eller brud på en kollektiv overenskomst fra en organiseret lønmodta-
ger, der er omfattet af en kollektiv overenskomst, skal afgøres efter de fagretlige regler. de
civile domstole kan alene afgøre sager om krænkelse af rettigheder i henhold til en kollektiv
overenskomst, såfremt den organiserede lønmodtager godtgør, at vedkommendes faglige or-
ganisation ikke agter at iværksætte fagretlig behandling af kravet, jf. arbejdsretslovens § 11,
stk. 2.
da a ikke har godtgjort, at han har anmodet finansforbundet om at rejse kravet i det fagret-
lige system, er han afskåret fra at få sit krav behandlet ved de almindelige domstole, jf. ar-
bejdsretslovens § 11, stk. 1.
byrettens dom vedrørende post 4 stadfæstes derfor.
a skal betale sagsomkostninger for begge retter til finanssektorens arbejdsgiverforening som
mandatar for skandinavisk data center a/s med i alt 104.300 kr. beløbet omfatter 14.300 kr.
til retsafgift, 45.000 kr. til udgifter til advokatbistand ekskl. moms for byretten og 45.000 kr.
til udgifter til advokatbistand ekskl. moms for landsretten. ved fastsættelsen af beløbet til
dækning af udgift til advokat er der ud over sagens værdi taget hensyn til dens omfang og
varighed.
                                      t h i k e n d e s f o r r e t:
finanssektorens arbejdsgiverforening som mandatar for skandinavisk data center a/s fri-
findes vedrørende post 1, 2 og 3.
byrettens dom vedrørende post 4 stadfæstes.
                                            - 7 -
i sagsomkostninger for begge retter skal a betale 104.300 kr. til finanssektorens arbejdsgi-
verforening som mandatar for skandinavisk data center a/s.
det idømte skal betales inden 14 dage efter denne doms afsigelse.
sagsomkostningerne forrentes efter rentelovens § 8 a.
