                             højesterets dom
                       afsagt mandag den 9. december 2013
sag 25/2012
(2. afdeling)
fagligt fælles forbund (3f)
(advokat peter giersing)
mod
1) det faglige hus
2) fagforeningen danmark
3) det faglige hus - a-kasse (tidligere danske lønmodtageres a-kasse)
4) funktionærkartellet/teknikersammenslutningen (fk/ts)
5) fagforeningen bedst & billigst (2b)
6) foreningen danske selvstændige
(advokat mikael marstal for alle)
i tidligere instans er afsagt dom af sø- og handelsretten den 22. november 2011.
i pådømmelsen har deltaget fem dommere: niels grubbe, marianne højgaard pedersen, jon
stokholm, hanne schmidt og jens kruse mikkelsen.
påstande mv.
appellanten, fagligt fælles forbund (3f), har påstået, at de indstævnte – det faglige hus,
fagforeningen danmark, det faglige hus - a-kasse, funktionærkartellet/teknikersammen-
slutningen (fk/ts), fagforeningen bedst & billigst (2b) og foreningen danske selvstæn-
dige – solidarisk skal betale 100.000 kr., subsidiært et mindre beløb, med procesrente fra den
7. marts 2011.
de indstævnte har påstået stadfæstelse.
det faglige hus (indstævnte 1) er paraplybrand for indstævnte 2-6.
                                                  - 2 -
anbringender
3f har navnlig anført, at det faglige hus’ annoncer i dagbladet 24timer den 30. september
2010 og i dagbladet urban den 10. november 2010 udgør en overtrædelse af god markedsfø-
ringsskik, jf. markedsføringslovens § 1, samt af reglerne om vildledende og sammenlignede
reklamer i markedsføringslovens § 3 og § 5. på grundlag af disse overtrædelser har 3f krav på
erstatning eller vederlag efter markedsføringslovens § 20, stk. 2 og 3. uanset at fagforeninger
og deres aktiviteter, herunder medlemshvervning, som udgangspunkt ikke anses for at være
privat erhvervsvirksomhed omfattet af markedsføringsloven, må den konkrete markedsfø-
ringskampagne anses for omfattet af loven. det følger således af forbrugerombudsmandens
praksis, at en fagforenings hvervningskampagne kan være omfattet af loven, hvis den ikke er
baseret på arbejdsmarkedspolitiske og traditionelle fagforeningspolitiske argumenter, men i
det væsentlige baserer sig på kommercielle argumenter.
det faglige hus’ annoncer udgør endvidere en krænkelse af 3f’s varemærkeret til eget logo,
idet der er tale om erhvervsmæssig brug i reklameøjemed, jf. varemærkelovens § 4, stk. 1, nr.
1, og stk. 3, nr. 4, hvilket berettiger til erstatning eller vederlag efter varemærkelovens § 43,
stk. 1.
det faglige hus har navnlig anført, at der ikke er hjemmel til at kræve vederlag eller erstat-
ning efter markedsføringsloven eller varemærkeloven, fordi det faglige hus i forhold til
denne sag som fagforening ikke driver erhvervsmæssig virksomhed. endvidere foreligger der
ikke en retsstridig brug eller krænkelse af 3f’s varemærke, ligesom annoncerne ikke er mar-
kedsforstyrrende eller krænkende.
retsgrundlag
markedsføringsloven
markedsføringsloven indeholder bl.a. følgende bestemmelse:
                                             ”anvendelsesområde
       § 2. loven finder anvendelse på privat erhvervsvirksomhed samt på offentlig virksom-
       hed, i det omfang der udbydes varer og tjenesteydelser på markedet.”
                                               - 3 -
af bemærkningerne til forslaget til markedsføringsloven fremgår bl.a. (folketingstidende
2005-06, tillæg a, l 13, s. 698-699):
                                                 ”til § 2
     bestemmelsen angiver lovens anvendelsesområde. i den nuværende lov er lovens an-
     vendelsesområde angivet i generalklausulen. af hensyn til overskueligheden skønnes
     det imidlertid mere hensigtsmæssigt at udskille anvendelsesområdet fra generalklausu-
     len, som nu også angiver lovens formål og de hensyn, som den skal varetage.
     markedsføringsloven finder i dag anvendelse på ”privat erhvervsvirksomhed og offent-
     lig virksomhed, der kan sidestilles hermed”. i overensstemmelse med de hidtidige for-
     arbejder og retspraksis indebærer det, at enhver handling foretaget i erhvervsøjemed i
     dag er omfattet af loven, d.v.s. alle handlinger fra den indledende reklame over produk-
     tion, distribution og salg og til den efterfølgende service og inkasso. det er uden betyd-
     ning, om den erhvervsdrivende opnår eller søger at opnå personlig økonomisk vinding,
     så længe det sker i erhvervsøjemed. hermed forstås, at handlingen skal ske som led i
     udøvelse af virksomhed inden for handel, industri, håndværk, landbrug, transport, libe-
     rale erhverv og anden form for virksomhed på arbejds- og tjenesteydelsesområdet.
     handlingerne, der foretages i humanitær, politisk eller religiøs sammenhæng, er kun
     omfattet, såfremt de kan siges at være udslag af erhvervsvirksomhed. dette indebærer
     bl.a., at almennyttige foreningers hvervning af medlemmer og politiske aktiviteter ikke
     er omfattet af lovens anvendelsesområde, mens mere erhvervsmæssige aktiviteter, som
     en forening udfører, falder ind under lovens anvendelsesområde. det kan fx være tilfæl-
     det, hvis en forening driver forlagsvirksomhed, arrangerer medlemsrejser, driver butik-
     ker etc.
     et område, som tidligere er faldet uden for markedsføringslovens anvendelsesområde
     har været det offentliges udbud af service- og velfærdsydelser til borgerne. imidlertid
     udbydes sådanne ydelser i takt med indførelse af friere valg på stadig mere markedslig-
     nende vilkår og i stigende omfang i konkurrence mellem flere offentlige og/eller private
     udbydere. det kan være ydelser inden for undervisningsområdet, som undervisning på
     skoler og i gymnasier, ydelser inden for socialområdet, som dagtilbud og hjemmepleje,
     og ydelser inden for sundhedsområdet i form af hospitalsbehandling.
     i den forbindelse findes det vigtigt, at alle udbydere på dette marked, hvad enten de er
     offentlige eller private, bliver underlagt samme grundvilkår.
     da markedsføringsloven indeholder de generelle og overordnede principper for, hvor-
     dan man skal agere på markedet i forhold til andre udbydere, til aftagerne af ydelserne
     og under hensyntagen til almene samfundshensyn, vil det være naturligt, at det også er
     markedsføringslovens regler, der regulerer området for service- og velfærdsydelser.
     således vil både borgerne og andre virksomheder have en klar forventning om, at udbud
     af service- og velfærdsydelser med mulighed for friere valg er underlagt de samme
     grundlæggende krav om god markedsføringsskik, rimelige vilkår og en redelig mar-
     kedsføring, som alle andre former for udbud af serviceydelser.
                                              - 4 -
     i dag udbydes mange service- og velfærdsydelser af egentlige erhvervsvirksomheder,
     som klart er omfattet af markedsføringsloven. hertil kommer en lang række private in-
     stitutioner, hvis aktiviteter formentlig også falder ind under den brede fortolkning af be-
     grebet ”privat erhvervsvirksomhed”, og som derfor også falder ind under lovens anven-
     delsesområde. det indebærer, at en stor del af området for udbud af service og vel-
     færdsydelser allerede i dag formentlig er omfattet af markedsføringslovens anvendel-
     sesområde. samtidig må det forventes, at den gråzone, der i dag måtte findes i forhold
     til markedsføringsloven, på længere sigt vil forsvinde i takt med at udbudet af service-
     og velfærdsydelser yderligere markedsgøres.
     til trods herfor vil det på nuværende tidspunkt være hensigtsmæssigt, at der sker en
     præcisering af lovens anvendelsesområde. det foreslås derfor, at det af bestemmelsen
     om lovens anvendelsesområde udtrykkeligt fremgår, at den finder anvendelse på alle,
     som udbyder varer eller tjenesteydelser på markedet.
     det afgørende kriterium for hvornår offentlig virksomhed bliver omfattet af markedsfø-
     ringsloven, vil herefter blive, at udbudet af varer eller tjenesteydelser sker på et mar-
     ked/markedslignende vilkår, og ikke nødvendigvis om udbudet sker i konkurrence mel-
     lem offentlige institutioner og private virksomheder.
     med den foreslåede bestemmelse medtages også udbud af service- og velfærdsydelser i
     de tilfælde, hvor der kun findes offentlige udbydere, såfremt udbudet i øvrigt sker på
     markedsvilkår. det sker, fordi det er uden betydning for modtageren af ydelsen, om le-
     verandøren af en ydelse er en privat virksomhed eller en offentlig institution.
     det bemærkes, at offentlige udbydere fortsat vil være omfattet af de forvaltningsretlige
     regler, herunder forvaltningsloven og kravet om overholdelse af god forvaltningsskik,
     som i dag gælder for disse virksomheder.
     i det omfang udbudet af service- og velfærdsydelser er underlagt særlige regler, herun-
     der lovmæssige krav til ydelsernes indhold og til de vilkår, hvorpå de leveres, vil ud-
     gangspunktet være, at en udbyder, som følger sådanne krav og vilkår, handler i overens-
     stemmelse med god markedsføringsskik. det samme vil være tilfældet, såfremt der i
     forbindelse med godkendelse af udbydere af service- og velfærdsydelser bliver opstillet
     krav fra godkendelsesmyndighedens side. ”
varemærkeloven
af varemærkeloven fremgår bl.a.:
                                       ”varemærkerettens indhold
     § 4. indehaveren af en varemærkeret kan forbyde andre, der ikke har dennes samtykke,
     at gøre erhvervsmæssig brug af tegn, hvis
     1) tegnet er identisk med varemærket og de varer eller tjenesteydelser, for hvilke teg-
          net er taget i brug, er af samme art som de varer eller tjenesteydelser, for hvilke va-
          remærket er beskyttet, eller
     2) ...
     stk. 2. ...
                                                - 5 -
      stk. 3. som erhvervsmæssig brug skal navnlig anses
      1) at anbringe tegnet på varerne eller på deres emballage,
      2) at udbyde varerne til salg, at markedsføre dem eller oplagre dem med dette formål
           eller at tilbyde eller præstere tjenesteydelser under det pågældende tegn,
      3) at importere eller eksportere varerne under det pågældende tegn eller
      4) at anvende tegnet på forretningspapirer og i reklameøjemed.”
varemærkelovens § 4, stk. 1, fik sin nuværende ordlyd ved lov nr. 1201 af 27. december
1996. af lovforslaget fremgår (folketingstidende 1996-97, tillæg a, l 18, s. 981):
      ”ved præciseringen af bestemmelsen tydeliggøres overensstemmelsen med varemærke-
      direktivet.”
artikel 5 i rådets første direktiv af 21. december 1988 om indbyrdes tilnærmelse af med-
lemsstaternes lovgivning om varemærker (89/104/eøf), jf. nu artikel 5 i europa-parlamentets
og rådets direktiv af 22. oktober 2008 om indbyrdes tilnærmelse af medlemsstaternes lovgiv-
ning om varemærker (kodificeret udgave) (2008/95/ef), har følgende ordlyd:
                                                 ”artikel 5
                                 rettigheder, der er knyttet til varemærket
      l.       det registrerede varemærke giver indehaveren en eneret. indehaveren kan for-
      byde tredjemand, der ikke har hans samtykke, at gøre erhvervsmæssig brug af
      a) et tegn, der er identisk med varemærket, for varer eller tjenesteydelser af samme art
           som dem, for hvilke varemærket er registreret
      b) …
      2.   …
      3. såfremt betingelserne i stk. 1 og 2 er opfyldt, kan det bl.a. forbydes
      a) at anbringe tegnet på varerne eller på deres emballage
      b) at udbyde varerne til salg, at markedsføre dem eller oplagre dem med dette formål
           eller at tilbyde eller præstere tjenesteydelser under det pågældende tegn
      c) at importere eller eksportere varerne under det pågældende tegn
      d) at anvende tegnet på forretningspapirer og i reklameøjemed.
      4.-5.    ...”
højesterets begrundelse og resultat
sagen angår for højesteret i første række, om det faglige hus’ annoncering for at hverve
medlemmer er omfattet af markedsføringsloven og varemærkeloven.
                                               - 6 -
den del af sagen, som angår anvendelsen af poul erik skov christensens billede i annon-
cerne, er ikke indbragt for højesteret.
markedsføringsloven
markedsføringsloven finder efter lovens § 2 bl.a. anvendelse på ”privat erhvervsvirksomhed”.
efter forarbejderne til bestemmelsen omfatter loven enhver handling foretaget i erhvervsøje-
med. det er uden betydning for lovens anvendelse, om den erhvervsdrivende opnår eller søger
at opnå personlig økonomisk vinding, så længe handlingen foretages i erhvervsøjemed. det
fremgår endvidere, at handlinger, der foretages i humanitær, politisk eller religiøs sammen-
hæng, kun er omfattet af loven, såfremt de kan siges at være udslag af erhvervsvirksomhed.
dette indebærer ifølge forarbejderne bl.a., at almennyttige foreningers hvervning af medlem-
mer og politiske aktiviteter ikke er omfattet af lovens anvendelsesområde, mens mere er-
hvervsmæssige aktiviteter, som en forening udfører, falder ind under lovens anvendelsesom-
råde. det kan f.eks. være tilfældet, hvis en forening driver forlagsvirksomhed, arrangerer
medlemsrejser, driver butikker etc. (folketingstidende 2005-06, tillæg a, l 13, s. 698-699).
forarbejderne udtaler sig således ikke særskilt om, hvorvidt en fagforenings virksomhed er
omfattet af markedsføringsloven. afgørende for, om en fagforening er omfattet af loven, bli-
ver herefter en vurdering af de konkrete aktiviteter, som fagforeningen udøver.
en fagforenings traditionelle kernevirksomhed – indgåelse af kollektive overenskomster om
løn og arbejdsvilkår for medlemmer inden for et fagområde – kan ikke anses for handlinger i
erhvervsøjemed og er derfor ikke omfattet af markedsføringsloven. det samme gælder den
traditionelle kernevirksomhed for en a-kasse.
fagforeninger opererer dog i stigende grad på et kommercielt marked præget af indbyrdes
konkurrence og kamp om medlemmerne med deraf følgende markedsføringstiltag. nogle fag-
foreninger forhandler og indgår ikke eller kun i begrænset omfang kollektive overenskomster,
men varetager medlemmernes interesser ved levering af tjenesteydelser i form af individuel
juridisk og faglig bistand. i øvrigt varetager fagforeninger i vidt omfang medlemmernes inte-
                                                - 7 -
resser ved salg af forsikringer og ved rabatordninger mv. sådanne aktiviteter er som udgangs-
punkt erhvervsvirksomhed omfattet af markedsføringsloven.
oplysningerne om de vedtægtsbestemte formål for de indstævnte faglige organisationer giver
ikke tilstrækkeligt grundlag for at fastslå, at de i almindelighed driver virksomhed i erhvervs-
øjemed. der foreligger ikke nærmere oplysninger om den faktiske virksomhed i disse organi-
sationer eller i a-kassen eller foreningen danske selvstændige. højesteret finder herefter,
således som sagen er forelagt, ikke grundlag for at fastslå, at de i almindelighed er organisati-
oner, der driver virksomhed i erhvervsøjemed. organisationernes annoncering med henblik på
hvervning af medlemmer kan herefter ikke anses for handlinger foretaget i erhvervsøjemed,
og de er derfor ikke omfattet af markedsføringsloven.
varemærkeloven
af de grunde, som er anført ovenfor, kan anvendelsen af 3f’s logo i det faglige hus’ annon-
cer heller ikke anses for ”erhvervsmæssig brug” omfattet af varemærkelovens § 4, hvorved
bemærkes, at dette udtryk efter lovforarbejderne, artikel 5 i eu’s varemærkedirektiv og eu-
domstolens praksis betegner virksomhed, hvormed der søges opnået økonomisk vinding, jf.
bl.a. præmis 44 i dom af 19. februar 2009 i sag c-62/08, udv north america inc.
konklusion
højesteret stadfæster herefter sø- og handelsrettens dom.
                                     thi kendes for ret:
sø- og handelsrettens dom stadfæstes.
i sagsomkostninger for højesteret skal fagligt fælles forbund (3f) betale i alt 30.000 kr. til
det faglige hus, fagforeningen danmark, det faglige hus - a-kasse, funktionærkartel-
let/teknikersammenslutningen (fk/ts), fagforeningen bedst & billigst (2b) og foreningen
danske selvstændige.
de idømte sagsomkostningsbeløb skal betales inden 14 dage efter denne højesteretsdoms af-
sigelse og forrentes efter rentelovens § 8 a.
