- alj
                                       udskrift
                                             af
                         sø- & handelsrettens dombog
                                      ____________
                                          dom
afsagt den 14. september 2016
v-103-15
                                  klarborg aps
                                  (advokat asger heine jensen)
                                  mod
                                  rikki tikki company a/s
                                  (advokat jeppe brinck-jensen v/advokat anders poulsen)
sagens baggrund og parternes påstande
denne sag handler navnlig om, i hvilket omfang rikki tikki company a/s (herefter ”rtc”)
i henhold til en med klarborg aps (herefter ”klarborg”) indgået licensaftale er berettiget til
at sælge de licenserede nisse-produkter, efter at licensaftalen er ophørt ved klarborgs opsi-
                                                 -2-
gelse (såkaldt ”sell-off”-ret). der er herudover et spørgsmål i sagen om royaltyafregning for
2011-2015.
klarborg har nedlagt følgende påstande:
1.    rtc forbydes at importere, fremstille, markedsføre, sælge og eksportere eksemplarer
      af de i bilag 1 gengivne værker bortset fra eksemplarerne specificeret i rtc’s opgørelse
      af 8. oktober 2015 (bilag 26).
2.    sø- og handelsrettens dom om forbud kan fuldbyrdes, selv om den ankes inden fuld-
      byrdelsesfristens udløb, principalt uden krav om sikkerhedsstillelse, subsidiært mod
      en af sø- og handelsretten nærmere fastsat sikkerhed, der er mindre end 12 mio. kr.
3.    rtc skal til klarborg betale 713.214,12 kr., med procesrente af 193.726 kr. fra den 15.
      januar 2012, af 119.659 kr. fra den 15. januar 2013, af 72.598 kr. fra den 15. januar 2014,
      af 24.631 kr. fra den 15. januar 2015, af 40.395 kr. fra den 16. januar 2016 og af det reste-
      rende beløb fra den 3. marts 2016.
rtc har nedlagt påstand om frifindelse. med hensyn til klarborgs påstand 2 har rtc subsi-
diært nedlagt påstand om, at påstanden betinges af en sikkerhedsstillelse på 12 mio. kr.
oplysningerne i sagen
sagens parter
klarborg aps er indehaver af de immaterialretlige udnyttelsesrettigheder til værker skabt af
kunstneren etly klarborg. etly klarborg har siden 1986 skabt nisse- og troldeværker samt en
række øvrige artikler, som har opnået betydelig popularitet.
                                                     -3-
rtc er en grossistvirksomhed, der er specialiseret i brugskunst, tekstiler og boligartikler til
hjemmet. rtc er et såkaldt ”brand house”, der samarbejder med flere kunstnere og designe-
re om produktion, markedsføring og salg af deres produkter, herunder bl.a. nisse-produkter
designet af etly klarborg.
rtc’s ”sell-off”-ret
parternes aftaleforhold, herunder kontraktsforhandlingerne i 2014
klarborgs licenssamarbejde med rtc blev indledt i 2000, hvor rtc indtrådte i en da eksiste-
rende licensaftale mellem klarborg og trip trap furniture. etly klarborgs nisse-produkter er
af rtc siden blevet markedsført og solgt under varemærket ”trip trap”. klarborg og rtc
fornyede i de efterfølgende år deres licensaftale i 2006, 2011 og 2014.
forud for indgåelsen af den seneste licensaftale, 2014-aftalen, havde parterne flere drøftelser
og udvekslede en række aftaleudkast. første aftaleudkast, som var udarbejdet på baggrund
af et møde afholdt mellem parterne den 31. marts 2014, blev fremsendt til klarborg den 4.
maj 2014 af daværende administrerende direktør i rtc, thomas hjort. af dette første udkast
fremgik bl.a.:
          ”…
          7. varighed
          7.1       licensaftalen er gældende indtil den opsiges af en af parterne. licensaftalen
                    kan opsiges med 2 års varsel til udløbet af et kalenderår.
          …
          8. misligholdelse
          8.1       uden præjudice for andre udtrykkelige bestemmelser om opsigelse inde-
                    holdt i aftalen, kan denne i tilfælde af parternes misligholdelse opsiges
                    straks såfremt misligholdelsen ikke er bragt til ophør senest 4 uger efter, at
                    der er fremsat skriftligt påkrav herom.
          8.2       et forhold betragtes ikke som væsentlig misligholdelse, såfremt der ikke er
                    sket påtale senest 4 uger efter at forholdet er kommet eller burde være
                    kommet den forurettede til kendskab.
                                                    -4-
          8.3     i tilfælde af opsigelse af aftalen i henhold til pkt. 7 er rtc i 24 måneder her-
                  efter berettiget til at producere, markedsføre og forhandle de enheder, man
                  måtte have forpligtet sig til at aftage fra leverandører, eller som man måtte
                  have på lager, når opsigelsen træder i kraft.
          8.4     hvis aftalen ophører på grund af rtcs væsentlige misligholdelse, jf. pkt. 8.1,
                  skal al produktion ophøre straks, mens rtc har 12 måneder til fortsat mar-
                  kedsføring og forhandling af de allerede producerede varer. dog må rtc
                  ikke disponere over produkterne på en måde, der kan krænke licensgivers
                  kunstneriske anseelse.
          …”
den 19. juni 2014 returnerede klarborg aftaleudkastet til rtc med klarborgs ændringer og
bemærkninger. klarborg ønskede i den forbindelse bl.a. aftaleudkastets pkt. 7.1 erstattet med
følgende vilkår:
          ”7.1    nærværende kontrakt er gældende indtil ________. såfremt ingen af parter-
                  ne senest 4 måneder før periodens udløb har fremsat krav om genforhand-
                  ling forlænges kontrakten successivt for 2 år af gangen, indtil den opsiges
                  med mindst 4 måneders varsel til en periodes udløb.”
som et nyt pkt. 7.3 ønskede klarborg desuden følgende vilkår om rtc’s ”sell-off”-ret indsat
i aftaleudkastet:
          ”7.3    såfremt aftalen bringes til ophør efter bestemmelserne i punkt 7.1, er rtc
                  berettiget til at producere, markedsføre og forhandle de enheder man måtte
                  have forpligtet sig til at aftage fra leverandører, eller som man måtte have på
                  lager. denne ret bortfalder 24 måneder efter at forhandlerrettighederne er
                  ophørt i henhold til pkt. 7.1. dette indebærer at rtc altid har mindst 24 må-
                  neder til at gennemføre restsalg af producerede enheder. ved misligholdelse
                  i henhold til pkt. 8.1 ophører licenstagers ret til at producere, øjeblikkeligt,
                  og markedsføring og forhandling skal være ophørt senest 12 måneder efter
                  kontrakten er ophævet som følge af misligholdelsen.”
samtidig ønskede klarborg pkt. 8.3 slettet fra aftaleudkastet.
det af klarborg indsatte pkt. 7.1 i udkastet til 2014-aftalen svarede til pkt. 9.1 i parternes tid-
ligere 2011-aftale og 2006-aftale samt pkt. 9.1 i den oprindelige licensaftale mellem klarborg
og trip trap furniture, som rtc indtrådte i ved samarbejdets påbegyndelse i 2000. det af
klarborg indsatte pkt. 7.3 i udkastet til 2014-aftalen svarede til pkt. 11.1 i 2011-aftalen. 2006-
aftalen og den oprindelige aftale mellem klarborg og trip trap furniture indeholdt begge i
                                                   -5-
pkt. 11 en formulering svarende til de to første sætninger i klarborgs forslag til pkt. 7.3 i ud-
kastet til 2014-aftalen, dog således at ”sell-off”-perioden dengang kun var 12 måneder.
den 24. juni 2014, kl. 14:50:28, fremsendte lilli pedersen fra rtc et revideret aftaleudkast til
klarborg. i følge-mailen anførte hun, at ”nu håber jeg søreme, vi er enige!”. i dette aftaleudkast
var pkt. 7.1 og pkt. 7.3 fra det seneste udkast slået sammen, således at der af det nye pkt. 7.1
nu fremgik følgende:
           ”7.1    licensaftalen er ikke tidsbegrænset, men er gældende, indtil den opsiges af
                   én af parterne med et varsel på 4 måneder. herefter følger en opsigelsespe-
                   riode på 24 måneder, i hvilken periode rtc er berettiget til at producere,
                   markedsføre og forhandle de enheder, man måtte have forpligtet sig til at af-
                   tage fra leverandører, eller som man måtte have på lager. rtc har således
                   altid mindst 24 måneder til at gennemføre restsalg af producerede enheder.
                   ved misligholdelse i henhold til punkt 8 ophører licenstagers ret til at pro-
                   ducere øjeblikkeligt, og markedsføring og forhandling skal være ophørt se-
                   nest 12 måneder efter at kontrakten er ophævet som følge af misligholdel-
                   sen.”
bestemmelsen i pkt. 8.3, som klarborg havde givet udtryk for, at man ønskede slettet, frem-
gik fortsat af dette aftaleudkast.
klarborg har fremlagt en telefonudskrift vedrørende martin klarborgs telefon (som efter det
oplyste omfatter både udgående og indgående opkald til telefonen), hvoraf fremgår bl.a., at
martin klarborg efter lilli pedersens fremsendelse af det seneste reviderede aftaleudkast
havde to telefoniske samtaler med lilli pedersen, begge gennemført den 25. juni 2014, hen-
holdsvis kl. 15:23:53 og 15:30:00. disse to opkald havde en varighed af henholdsvis tre og to
minutter. det fremgår endvidere, at dette var den sidste telefoniske kontakt mellem martin
klarborg og lilli pedersen inden den endelige aftales indgåelse og underskrift.
den 30. juni 2014 indgik parterne den endelige 2014-licensaftale. aftalen var identisk med
det senest fremsendte udkast fra rtc, dog med den ene forskel, at sætningen ”rtc har såle-
des altid mindst 24 måneder til at gennemføre restsalg af producerede enheder” i pkt. 7.1 ikke læn-
gere fremgik af bestemmelsen. bestemmelserne i pkt. 7.1 om opsigelse og i pkt. 8 om mislig-
holdelse lød således i den endelige aftale:
                                                     -6-
           ”…
           7. varighed
           7.1      licensaftalen er ikke tidsbegrænset, men er gældende, indtil den opsiges af
                    én af parterne med et varsel på 4 måneder. herefter følger en opsigelsespe-
                    riode på 24 måneder, i hvilken periode rtc er berettiget til at producere,
                    markedsføre og forhandle de enheder, man måtte have forpligtet sig til at af-
                    tage fra leverandører, eller som man måtte have på lager. ved misligholdelse
                    i henhold til punkt 8 ophører licenstagers ret til at producere øjeblikkeligt,
                    og markedsføring og forhandling skal være ophørt senest 12 måneder efter
                    at kontrakten er ophævet som følge af misligholdelsen.
            …
           8. misligholdelse
           8.1      uden præjudice for andre udtrykkelige bestemmelser om opsigelse inde-
                    holdt i aftalen, kan denne i tilfælde af parternes misligholdelse opsiges
                    straks såfremt misligholdelsen ikke er bragt til ophør senest 4 uger efter, at
                    der er fremsat skriftligt påkrav herom.
           8.2      et forhold betragtes ikke som væsentlig misligholdelse, såfremt der ikke er
                    sket påtale senest 4 uger efter at forholdet er kommet eller burde være
                    kommet den forurettede til kendskab.
           8.3      hvis aftalen ophører på grund af rtcs væsentlige misligholdelse, jf. pkt. 8.1,
                    skal al produktion ophøre straks, mens rtc har 12 måneder til fortsat mar-
                    kedsføring og forhandling af de allerede producerede varer. dog må rtc
                    ikke disponere over produkterne på en måde, der kan krænke licensgivers
                    kunstneriske anseelse.
           …”
værker omfattet af licensaftalen
til den endelige 2014-aftale er vedlagt et ”bilag 1”, hvori fremgår alle de af etly klarborgs
værker, der er omfattet af den tildelte licens til rtc i 2014-aftalen. værkerne er i bilaget ind-
delt i en række kategorier:
                   -7-
årsnissepar:
trip trap nisser:
 -8-                        -9-
trip trap nisserikker:  trip trap slaskenisser:
                                              - 10 -
trip trap troldene:
blandede juleartikler:
under overskriften ”tillæg til bilag 1” har klarborg desuden fremlagt en oversigt over etly
klarborg-værker, der endnu ikke er udgivet af klarborg:
                                                 - 11 -
bilag 1 og tillægget hertil udgør samlet sagens bilag 1.
rtc’s produktionsaftaler med de kinesiske leverandører
på et bestyrelsesmøde i rtc, som blev afholdt den 4. december 2014, drøftede bestyrelsen og
direktionen bl.a. spørgsmålet om selskabets budgetterede avancegrad for 2015. under dags-
ordenspunktet ”budget 2014 i hovedtræk, forudsætninger og fokusområder” i bestyrelsesmødere-
feratet fremgår bl.a. følgende herom:
                                                   - 12 -
         ”den budgetterede avance var lagt på niveau med budgettet for 2014, hvilket var en
         forbedring i forhold til realiseret 2013. gennem 2014 er avancegraden forbedret mere
         end budgetteret i 2014, hvorfor det naturligvis er skuffende, at der skal budgetteres
         med lavere avance i 2015 ift. realiseret gennem 2014. dette skyldes primært følgende
         forhold:
              - stigende produktionspriser fra østen/kina, primært lønstigninger
              - stigende usd kurs (mere end 10% op ift. 2013)
              - prispunkter i distributionen er hævet en del gennem de seneste år og de næ-
                  ste prispunkter kommer til at gøre ondt og påvirke afsætningen
         bestyrelsen ønsker, at der skabes mere luft til 0-punktsomsætningen. det er ønsket, at
         der budgetteres og arbejdes mod at kunne holde de nuværende avancegrader, hvor-
         for ledelsen har en målrettet opgave for at forsøge at mindske effekterne af ovenstå-
         ende og forsøge at fastholde avancegraderne. der skal arbejdes med den faldende
         oliepris ift. råvaredelen på kostpriserne, da polyresin er oliebaseret, ligesom der skal
         arbejdes med større loyalitet med leverandørerne for at sikre at priserne stabiliseres.
         bestyrelsen ønsker at thj [thomas hjort] tager del i årsforhandlingerne med de stør-
         ste leverandører i kina på klarborg og medusa produktionerne om muligt. …”
den 3. marts 2015 afholdt direktør thomas hjort sammen med frank grønhøj fra rtc efter
det oplyste årsmøde i kina med rtc’ to kinesiske leverandører af klarborg-nisserne, xiamen
chinarts enterprises co. ltd. (herefter ”xiamen”) og dingxin industrial limited (herefter
”dingxin”). rtc har i den forbindelse fremlagt to produktionsaftaler, som begge er daterede
den 3. marts 2015, indgået mellem rtc og xiamen henholdsvis dingxin. af produktionsafta-
len mellem rtc og xiamen fremgår bl.a.:
         ”concerning: production agreement 2015 to 2018:
         referring to our last meeting we have agreed to finalize and sign the enclosed
         agreement in order to strengthen the cooperation between our companies, becoming
         a mutual beneficial and more strategical partnership compared to the past.
         we both appreciate the challenges faced by rikki tikki company (rtc) due to reces-
         sion and an extreme competition in the marketplace of europe but at the same time
         have a full understanding of the challenges faced by xiamen chinarts enterprises co.
         ltd. (xca), having a labor intensive production where labor forces are hard to get
         and an increasing demand for raises in the salary are more daily challenges than
         monthly problems.
         on this background we have agreed to make a long term agreement in regards of the
         trip trap/klarborg pixes – based on turnover evaluation – which will give incentive
         and possibility for xca to set and arrange a production set-up suitable for a long
         term production.
                                         - 13 -
in general the following terms have been agreed:
rtc will make a guarantee purchase of the trip trap pixies for the amount of usd
1.400.000,00 +20%/-0% in year 2015 and 2016 and for 2017 usd 1.300.000,00 +25%/-
0%. the purchase is based on an assumption that prices from xca are kept in a com-
petitive level and that any price increases matches the normal and standard price in-
creases seen from similar productions in china – based in the same area as xiamen
chinarts, and provided the parties can come to an agreement regarding price devel-
opment each year start.
this means that provided xca are able to meet the prices rtc can find at similar or
alternative productions in xiamen area, china, rtc will guarantee xca the purchase
of the values given in the above.
in case rtc will face major and significant drop in the turnover of the products – due
to any possible unknown and unforeseen global recession or alike – rtc keeps the
right to start a possible negotiation with xca in regards of the guaranteed turnover.
any reductions should however be confirmed and agreed on a mutual basis before
enforced.
terms for the split on items should be as follows:
2015 production:
shipment plan and details for production is already clear and made. adjustments
will be made over the months to meet demands from clients and limitations from
production.
2016 production:
        4th quarter of the year 2015: rtc will determine 25% of the total purchase in
         2016 on item level
        1st quarter of the year 2016: rtc will determine 75% of the total purchase in
         2016 on items level
        2nd quarter of the year 2016: rtc will determine 100% of the total purchase
         in 2016 on item level
2017 production:
        4th quarter of the year 2016: rtc will determine 25% of the total purchase in
         2017 on item level
        1st quarter of the year 2017: rtc will determine 75% of the total purchase in
         2017 on items level
        2nd quarter of the year 2017: rtc will determine 100% of the total purchase
         in 2017 on item level
…”
                                                    - 14 -
produktionsaftalen mellem rtc og dingxin er identisk med rtc’s produktionsaftale med
xiamen, dog således at rtc i henhold til aftalen med dingxin vil foretage et ”guarantee pur-
chase” af klarborg-nisser for et beløb af ”usd 240.000,00 +20%/-0%” i 2015 og 2016 og for et
tilsvarende beløb i 2017.
opsigelsen af licensaftalen og parternes efterfølgende korrespondance om ”sell-off”-retten
den 9. juni 2015 opsagde klarborg licensaftalen med rtc. i opsigelsesbrevet bad klarborg
med henvisning til aftalen om ”dokumentation for, hvilke enheder i har forpligtet jer til at aftage”.
parterne drøftede i den følgende tid muligheden for at fortsætte samarbejdet, men kunne ik-
ke nå til enighed herom. klarborg indledte efter det oplyste i stedet et licenssamarbejde om
klarborg-produkterne med virksomheden, entertainment trading aps.
i en e-mail af 13. juli 2015 til thomas hjort anførte martin klarborg bl.a. følgende om ”sell-
off”-retten i henhold til den opsagte licensaftale med rtc:
          ”…
          i mangler stadig at fremsende dokumentation for hvilke forpligtelser i har i forhold
          til leverandører samt hvad i har på lager. vi har været flinke og givet jer tid, men vi
          må påpege at den i aftalen beskrevne sell-off periode er en sell-off periode, og ikke
          et udtryk for hvor lang tid samarbejdet består. samarbejdet består kun i fire måneder
          fra opsigelse, hvorefter i har 24 måneder til at sælge jeres restparti, og, hvis forpligtet,
          hvad i har på vej hjem fra leverandører. en sell-off periode skal altså ikke ses som en
          periode hvor i kan lave nye ordre for at presse profit ud at kollektionen, men en fair
          mulighed for at komme af med vare i reelt har forpligtet jer til at købe. i modsætning
          til at skulle destruere de nu ikke-licenserede produkter. vi skal bede jer om at frem-
          sende denne dokumentation omgående. vi er derfor ikke enige i, at det er givet, at i
          har 2016. der er tale om en misforståelse, da det tydeligt er beskrevet som en periode
          der er givet til at sælge et evt. varelager. vi ved at i historisk set ikke har været for-
          pligtet mere end 1 sæson frem og derfor er det os meget betænkeligt at i taler om
          lange forpligtelser uden at fremsende dokumentation herfor. det ville være fuld-
          stændig utopi at tro at et samarbejde kunne forløbe på fair vis i en 24 måneders peri-
          ode efter en part har opsagt aftalen. de 24 måneder er derfor kun en periode hvor vi
          vil tolerere en sideløbende ’gammel’ kollektion. licensen bortfalder 9. oktober og vi
          kan herefter leve med at i sælger resterne af kollektionen så længe det sker uden at
          skade brandet og den fremtidige kollektion.
          …”
                                                     - 15 -
i e-mail af 16. juli 2015 til martin klarborg svarede thomas hjort bl.a. følgende med hensyn
til ”sell-off”-retten:
            ”…
            leverancer og forpligtelser ift. leverandørerne:
            vi vil den 9. oktober fremsende det efterspurgte dokumentation for vores dispositio-
            ner. dette er hvad vi jf. kontrakten er forpligtet til. vi vil naturligvis ikke disponere
            ud over, hvad vi har ret til ift. kontrakten. vores forudbetalinger er ikke udtryk for
            vores forpligtelser, men er kun en meget lille del af forpligtelserne for 2015 og delvis
            2016. historisk har vi ændret betalingsbetingelser til mere kredit (stadig en del for-
            udbetales), men har samtidig garanteret en vis produktionsvolumen ud i tid. også
            ud over den tid som vores aftale strækker sig ud over, hvilket må være vores pro-
            blem at løse.
            …”
i den følgende tid pågik der yderligere drøftelser mellem parterne, bl.a. således at der den 1.
september 2015 blev afholdt et møde med deltagelse af både klarborg, rtc og den nye li-
censtager, entertainment trading. mødet førte ikke til indgåelsen af en aftale, og et efterføl-
gende tilbud fra klarborg og entertainment trading om at overtage de forpligtelser, som
rtc måtte have over for xiamen og dingxin, førte heller ikke til indgåelsen af en aftale.
opsigelsesperioden på de 4 måneder i henhold til den opsagte licensaftale udløb den 9. ok-
tober 2015. denne dato fremsendte rtc’s advokat til klarborg en varelageropgørelse pr. 8.
oktober 2015, der inkluderede både rtc’s lagerbeholdning og allerede bestilte varer. lager-
beholdningen var opgjort til i alt 349.994 enheder af klarborg-produkter, mens de åbne
købsordrer var opgjort til i alt 165.258 enheder. rtc fremsendte endvidere en oversigt over
rtc’s rammeordrer hos de kinesiske leverandører, som angav en resterende ordre for 2015
til en værdi af usd 3.946, en ordre for 2016 til en værdi af usd 1.968.000 og en ordre for 2017
til en værdi af usd 1.925.000. rtc fremsendte desuden en kopi af produktionsaftalerne med
de kinesiske leverandører.
rtc fremsendte efterfølgende en specificeret opgørelse over de klarborg-produkter, som var
indeholdt i den tidligere fremsendte varelageropgørelse (sagens bilag 26). af den specifice-
rede opgørelse fremgår bl.a.:
 - 16 -                                                - 17 -
kopi af ”purchase orders” for de enkelte åbne købsordrer i opgørelsen er fremlagt som en
del af bilag 26. parterne er enige om, at rtc i henhold til den opsagte licensaftale er beretti-
get til at udbyde og sælge de klarborg-produkter som fremgår af bilag 26.
parternes korresponderede i oktober og november 2015 fortsat om spørgsmålet om omfanget
af ”sell-off”-retten, men kunne ikke nå til enighed.
                                               - 18 -
rtc’s fortsatte salg af klarborg-produkterne
sideløbende med parternes korrespondance og forhandling vedrørende spørgsmålet om om-
fanget af rtc’s ”sell-off”-ret, er rtc fortsat med at sælge klarborg-produkterne, bl.a. i jule-
handlen 2015. salget af nisserne, som stadig sker under varemærket ”trip trap”, foregår ho-
vedsageligt via kædeforretninger (imerco, bahne, kop & kande og inspiration) samt på
rtc’s hjemmeside. klarborg har i perioden også solgt nisserne fra sin egen hjemmeside.
der er fremlagt et tilbudskatalog, som rtc efter det oplyste har markedsført sig med over
for en kæde i foråret 2016, hvoraf fremgår, at rtc har givet rabat på bestilling af en række af
klarborg-nisserne. der er desuden fremlagt en række eksempler fra rtc’s webshop, hvoraf
fremgår, at kunder i foråret 2016 har kunnet opnå rabat ved køb af visse klarborg-nisser,
herunder bl.a. en rabat på 13 % ved køb af årsnissepar 2016 i anledning af rtc’s 13-års fød-
selsdag. rtc har tidligere i forbindelse med sin 11-års fødselsdag givet rabat på sin web-
shop; dengang lød rabatten på 11 %. af en fremlagt annonce fra imerco fremgår, at imerco i
foråret 2016 også har ydet rabat på klarborg-nisser, bl.a. årsnissepar 2016. en udskrift fra
rtc’s hjemmeside fra den 2. juni 2016 viser, at rtc pr. denne dato ikke længere tilbyder ra-
bat på årsnissepar 2016.
rtc’s afregning af royalty for 2011 til og med 2015
ved brev af 23. november 2015 meddelte klarborg til rtc, at klarborg ønskede at gennem-
føre en audit hos rtc med henblik på at kontrollere, om rtc havde foretaget en korrekt op-
gørelse og afregning af royalty til klarborg i henhold til de mellem parterne aftalte royalty-
vilkår. auditanmodningen angik oprindeligt perioden fra den 1. januar 2011 til den 30. sep-
tember 2015, men blev senere udvidet til også at omfatte 4. kvartal 2015.
rtc har under sagen fremlagt en intern opgørelse over den af rtc indberettede omsætning
på klarborg-produkterne og den heraf udregnede royalty til klarborg for hvert år i perioden
2011-2015. af opgørelsen fremgår bl.a., at rtc for året 2011 har opgjort rtc’s omsætning på
klarborg-produkterne til 44.964.000 kr. og på den baggrund har afregnet royalties for dette
                                                     - 19 -
år med 2.854.000 kr. for 2012 har rtc opgjort omsætningen til 41.952.000 kr. og afregnet
royalties med 3.066.000 kr. for 2013 har rtc opgjort omsætningen til 41.599.000 kr. og afreg-
net royalties med 2.908.000 kr. for 2014 har rtc opgjort omsætningen til 40.340.000 kr. og
afregnet royalties med 2.985.000 kr., mens rtc for 2015 har opgjort omsætningen til
43.349.000 kr. og afregnet royalties med 3.209.000 kr. ifølge opgørelsen har rtc i perioden
2001-2015 haft en omsætning på klarborg-produkter på i alt 449.941.000 kr., hvoraf rtc har
afregnet royalties til klarborg med i alt 31.191.000 kr.
parternes 2011-licensaftale, som blev indgået den 26. april 2011, indeholdt bl.a. følgende roy-
alty-vilkår:
          ”…
          4.1     rikki tikki betaler royalty til licensgiver, hvor beregningsgrundlaget er af-
                  talt, at være en forud defineret afregningspris for hvert varesortiment. der
                  udarbejdes hvert år i januar måned en liste, hvor samtlige vareemner opreg-
                  nes og angives med vejledende udsalgspris, aftalt afregningspris og kam-
                  pagnepris. royalty beregnes, således af den aftalte afregningspris/-
                  kampagnepris reduceret med 10 % til dækning af udgifter til fragt, forhand-
                  lerrabatter og kædebonus. den således beregnes nettopris reduceres herefter
                  med 50 %. rikki tikki skal betale royalty på 10 % + moms af denne beregne-
                  de reducerede nettopris på alle varegrupper, undtaget de såkaldte årsnisse-
                  par. på denne varegruppe betales alene 5 % royalty plus moms. det samme
                  gælder for produkter der er designet i samarbejde med marie sohl.
          4.2     royalty betales kvartalsvis bagud, og forfalder til betaling her den 15. janu-
                  ar, 15. april, 15. juli og 15. oktober …
          4.3     licensgiver har ret til hos rikki tikki’s revisor eller med bistand af egen re-
                  visor, at kontrollere, at beregningsgrundlaget og afregning af royalty er i
                  overensstemmelse med aftalen.
          …”
2014-licensaftalen, som blev indgået den 30. juni 2014, indeholdt bl.a. følgende royalty-vilkår:
          ”…
          4.1     rtc betaler løbende royalty til licensgiver. beregningsgrundlaget herfor er
                  rtcs udfakturerede nettoomsætning eksklusiv moms til forhandler. af det-
                  te beregningsgrundlag beregner rtc en royalty på 7,4 % til licensgiver.
          …”
                                                - 20 -
2014-aftalen indeholdt endvidere i pkt. 4.3 en bestemmelse om betalingsfrist svarende til pkt.
4.2 i 2011-aftalen samt i pkt. 4.4 en audit-bestemmelse svarende til pkt. 4.3 i 2011-aftalen.
klarborg udpegede deloitte statsautoriseret revisionspartnerselskab (herefter ”deloitte”) til
at gennemføre den anmodede audit. auditforretningen hos rtc blev efter det oplyste gen-
nemført medio januar 2016.
den 2. februar 2016 afleverede morten gade steinmetz fra deloitte ”erklæring om faktiske
resultater” og et ”memo”, i hvilket deloitte fremkom med en række supplerende kommenta-
rer til tallene i erklæringen.
det fremgår af erklæringen, at deloitte bl.a. havde foretaget en afstemning af antal solgte
enheder pr. år i henhold til salgsstatistikkerne fra rtc med antal afregnede enheder i royal-
tyopgørelserne imellem rtc og klarborg. deloitte fandt på den baggrund, at der for 2011
ikke var sket royaltyafregning af 54.932 stk.; for 2012 var der ikke sket royaltyafregning af
6.981 stk., mens der for 2013 ikke var sket royaltyaftegning af 3.226 stk. i memo’et oplyste
deloitte, at rtc havde forklaret, at afvigelserne skyldtes, at rtc havde reguleret royaltyaf-
regningerne for varer solgt ”uden beregning” (evt. give-aways) og ”udeholdte enheder”,
hvor ”udeholdte enheder” i stort omfang dækkede ”bulk nisser” (nisser uden emballage).
det fremgår endvidere af erklæringen, at deloitte havde foretaget en gennemgang af bogfø-
ringen for transaktioner på rtc’s lager, som ikke indgik i salgsstatistikkerne. deloitte fandt
på den baggrund, at lageret af klarborg-produkter i 2011 var blevet reguleret ned med 57.579
stk., hvilke posteringer ikke indgik på rtc’s salgsstatistikker af klarborg-produkter, og som
der dermed ikke var sket royaltyafregning af. deloitte fandt endvidere, at lageret var blevet
reguleret ned med 22.634 stk. i 2012, 12.517 stk. i 2013, 2.893 stk. i 2014 og 8.658 stk. i 2015,
hvilke posteringer ikke indgik på salgsstatistikkerne, og som der dermed heller ikke var sket
royaltyafregning af. i memo’et anførte deloitte, at disse lagerreguleringer bl.a. kunne skyldes
svind, ukurans, varer solgt uden om systemet og varer solgt på lagersalg.
                                                 - 21 -
deloitte havde desuden foretaget en gennemgang af kontoen for ”diverse salg” i rtc’s bog-
føring for salg af klarborg-produkter. det fremgik heraf, at der på denne konto i 2011 var
bogført et salg på 1.790.999 kr., i 2012 et salg på 2.252.111 kr., i 2013 et salg på 1.062.607 kr., i
2014 et salg på 746.253 kr. og i 2015 et salg på 944.594 kr. i memo’et oplyste deloitte, at denne
konto indeholdt bl.a. lagersalg og diverse øvrigt salg, herunder ”mandel-/adventsgaver” og
”lykke paller”, men at det ikke kunne specificeres, hvilke varer der var solgt. da klarborg-
produkterne udgjorde en væsentlig del af omsætningen hos rtc, antog deloitte imidlertid,
at lagersalgene mv. også omfattede klarborg-produkter, som der ikke var afregnet royalty af.
endvidere indeholdt kontoen ”diverse salg” ”pakkekalender trip trap nisser” og “ad-
ventskalender trip trap”, som der ikke var sket royaltyafregning af.
på grundlag af gennemgangen konkluderede deloitte, at rtc i audit-perioden fra 2011 til og
med 2015 havde undladt at betale royalty med et væsentligt beløb, medmindre klarborg
havde givet afkald på at modtage royalty af klarborg-produkter så som ”udeholdte enhe-
der”, herunder særligt bulk nisser, ”uden beregning”(give-aways) og varer solgt på lagersalg
mv.
deloitte havde herefter i memo’et opgjort den manglende royaltyafregning i to tabeller. op-
gørelsen af posterne ”udeholdte enheder” og ”uden beregning” var den samme i de to tabel-
ler, mens den tredje post i den første tabel (metode 1) var en opgørelse af ”lagersalg mv.” og i
den anden tabel (metode 2) var en opgørelse baseret på de konstaterede lagerreguleringer.
royalty for posterne ”udeholdte enheder”, ”uden beregning” og ”lagerreguleringer” var op-
gjort på grundlag af en gennemsnitspris mellem afregning efter vejledende udsalgspris og
kampagnepris, mens royalty af posten ”lagersalg mv.” var opgjort ud fra afregningsmetoden
i 2014-aftalens pkt. 4.1 med 7,4 % af omsætningen, da der ikke forelå oplysninger om, hvilke
klarborg-produkter der var solgt under diverse salg.
deloitte har fremsendt en faktura til klarborg på 140.000 kr., ekskl. moms, dækkende deloit-
tes honorar for den gennemførte auditforretning. klarborg har efter det oplyste betalt denne
faktura.
                                                 - 22 -
da klarborgs advokat havde modtaget deloittes auditrapportering, skrev han den 4. februar
2016 til rtc’s advokat, at rtc baseret på auditrapporteringen havde misligholdt sin pligt til
korrekt at opgøre og afregne royalty til klarborg i perioden 2011-2015, og at rtc dermed
væsentligt havde misligholdt 2014-aftalen. klarborg angav videre, at rtc herefter under alle
omstændigheder havde fortabt enhver adgang til at lade yderligere klarborg-produkter
fremstille m.v.
efter korrespondance mellem parternes advokater anerkendte rtc den 26. februar 2016 en
samlet afvigelse i royaltyafregningen på 313.246,70 kr., hvis udregningen blev baseret på po-
sten ”lagerregulering”. samme dato overførte rtc et beløb på i alt 521.632,78 kr. til klar-
borg. det overførte beløb indeholdt følgende poster:
efter rtc’s afregning af yderligere royalty med 203.287,57 kr. for posten ”lagerregulering”
udgjorde den gennemsnitlige lagerregulering i perioden 2011-2015, som der ikke var betalt
royalty af, efter det oplyste ca. 1,83 % af det samlede antal solgte klarborg-enheder.
rtc oplyste samtidig, at rtc’s salg af klarborg-produkter i perioden gennemsnitligt havde
udgjort 45-47 % af rtc’s samlede årlige omsætning. denne information havde tidligere væ-
ret fortrolig, hvorfor deloitte i sit oprindelige memo ved opgørelsen af den manglende royal-
tyafregning baseret på posten ”lagersalg mv.” havde anlagt den forudsætning, at salget af
klarborg-produkterne i perioden gennemsnitligt havde udgjort 100 % af rtc’s samlede årli-
ge omsætning. deloitte udarbejdede på baggrund af de nye oplysninger et ”tillægsmemo”
dateret den 2. marts 2016. af tillægsmemoet fremgår bl.a.:
                                                       - 23 -
”…
med rtc’s fremlæggelse af ovennævnte oplysning kan vi justere opgørelsen inde-
holdt i vores tidligere fremsendte memo … som følger:
1. gennemsnitlig royaltyafregning af afvigelser på salgsstatistikkerne og lagersalg
   mv. via 7,4 % af omsætning
  metode 1                                   2011       2012      2013   2014    2015      i alt
  salgsstatistik
  udeholdte enheder, bilag 1-3             209.258        -161                            209.097
  uden beregning, bilag 1-3                 30.367       31.750   13.996                   76.113
  uforklaret, bilag 1-3                     -1.805       -3.032   -2.531                   -7.367
  diverse salg herunder lagersalg [47 %     58.873       74.697   31.304 22.270 31.285    218.429
  af rtc’s samlede årlige omsætning]
  marie nisse, 80 cm                                                                        7.563
  i alt                                    296.694      103.254   42.769 22.270 31.285    503.836
ovenstående opgørelsesmetode tager dog ikke højde for alle de store lagerregulerin-
ger der været igennem årene 2011 – 2015, men kun den del der måtte være solgt som
diversesalg og lagersalg.
rtc har ikke kunne fremlægge en specifikation af de faktiske lagerreguleringer.
i brev af 12.02.2016 fra advokat anders poulsen, fremgår det at de store lagerregule-
ringer bl.a. skyldes, at rtc har haft varer i konsignation hos flere kæder, bl.a. hos in-
spiration, hvilket medførte meget store svind.
det er efter min overbevisning usædvanligt, at man indgår konsignationsaftaler hvor
man som leverandør påtager sig risikoen for svind.
med mindre det kan påvises at der måtte være indgået konsignationsaftaler, hvor
rtc har påtaget sig risikoen for svind, samt dokumentation for svindets størrelse, så
er det min overbevisning, at nedenstående opgørelse giver et mere retvisende billede
af den manglende royaltyafregning.
2. gennemsnitlig royaltyafregning af afvigelser på salgsstatistikkerne og gennem-
   snitlig royaltyafregning på lagerreguleringerne
  metode 2                             2011          2012        2013     2014      2015      i alt
  salgsstatistik
  udeholdte enheder, bilag 1-3       209.258         -161                                   209.097
  uden beregning, bilag 1-3           30.367        31.750      13.996                       76.113
  uforklaret, bilag 1-3               -1.805        -3.032      -2.531                       -7.367
  lagerreguleringer                  261.588        91.102      61.133   24.631    47.958   486.412
  marie nisse, 80 cm                                                                          7.563
  i alt                              499.409       119.659      72.598   24.631    47.958   771.818
…”
                                               - 24 -
for at vise hvad de omtalte ”lagerreguleringer” kunne skyldes, har rtc fremlagt en række
eksempler på svind, bl.a. beskadigede og defekte produkter, som rtc har krediteret over for
kunder.
klarborgs betalingspåstand er fremkommet således:
den af rtc underbetalte royalty som endeligt opgjort
af deloitte (tillægsmemo’et (metode 2))                     771.818,00 kr.
med tillæg af moms                                          192.954,50 kr.
i alt                                                       964,772,50 kr.
efterbetalt af rtc inkl. moms (men excl. renter)            391.558,38 kr.
skyldig royaltymanko, inkl. moms (men excl. renter)         573,214,12 kr.
erstatning af omkostninger til audithonorar til
deloitte excl. moms                                         140.000,00 kr.
krav i alt                                                  713.214,12 kr.
forklaringer
der er under sagen afgivet forklaring af martin klarborg, ib møller, thomas hjort, lilli pe-
dersen, etly klarborg, frank grønhøj, morten gade steinmetz og poul ø. andersen.
martin klarborg har forklaret bl.a., at han er ældste søn af etly og christian klarborg. han
har siden 2006 været involveret i de kommercielle forhold i klarborg-virksomheden og ejer
15 % af virksomheden.
han var involveret i de kontraktsforhandlinger, som blev påbegyndt i marts 2014 om en ny
licensaftale. den umiddelbare baggrund herfor var, at klarborg ønskede ændringer til de tid-
ligere aftalte royalty-satser, og at rtc’s eksklusive globale salgsret skulle fjernes fra aftalen.
den 31. marts 2014 blev der afholdt et møde mellem parterne. han deltog på mødet sammen
med etly og christian klarborg samt hans lillebror, mads klarborg. fra rtc deltog thomas
hjort og lilli pedersen. parternes advokater deltog ikke på mødet. mødet forløb planmæs-
sigt for klarborg, idet de ønskede royalty-forhold kom på plads samt den ønskede begræns-
ning af rtc’s salgsret. det blev på mødet også aftalt, at det tidligere gældende vilkår i 2011-
                                                 - 25 -
aftalen om, at aftalen automatisk blev forlænget med en ny aftaleperiode på 2 år, skulle udgå
af den nye aftale. fremover skulle aftalen ikke operere med en sådan aftaleperiode; der skul-
le blot gælde et til enhver tid gældende fire måneders opsigelsesvarsel.
det blev på mødet aftalt, at rtc’s advokat skulle udarbejde et udkast til den nye licensaftale,
hvilket udkast klarborg modtog fra thomas hjort den 4. maj 2014. i den efterfølgende peri-
ode gennemgik han udkastet og kunne konstatere, at rtc havde ”taget sig nogle friheder”
med at lave tilføjelser til aftaleudkastet, som ikke var blevet drøftet og aftalt på mødet. visse
af de forhold, som var aftalt på mødet, var desuden blevet fordrejet i aftaleudkastet. den 19.
juni 2014 fremsendte han sin mark-up af aftaleudkastet til rtc. han havde herefter kun dia-
log med lilli pedersen hos rtc. pkt. 7.1 i udkastet, som angav, at der skulle gælde et opsi-
gelsesvarsel på to år til udløbet af et kalenderår, var ikke som aftalt på mødet. denne aftale-
periode skulle udgå og i stedet erstattes af en bestemmelse om, at aftalen kunne opsiges med
rullende fire måneder. pkt. 8.3 i aftaleudkastet ville han have ud, da det var ”dobbelt-
konfekt”. han mente desuden, at rtc’s udkast manglede en bestemmelse om, hvordan par-
terne skulle forhold sig i tilfælde af aftalens opsigelse, herunder med hensyn til ”sell-off”-ret,
og han indsatte derfor en bestemmelse herom i pkt. 7.3, som svarede til den tilsvarende be-
stemmelse i pkt. 11.1 i 2011-aftalen. denne bestemmelse skulle forstås således, at rtc måtte
sælge de enheder, som de havde på lager, samt lade producere de enheder, som de havde i
ordre i kina. ordene ”forpligtet sig til at aftage” er altid blevet forstået som ”åbne købsord-
rer”. han mener, at lilli pedersen og han på et tidspunkt i forbindelse med aftalens forhand-
ling mundtligt havde en drøftelse om, hvorvidt enheder skulle være producerede eller ej på
tidspunktet for opsigelsesperiodens udløb for at være omfattet af rtc’s ”sell-off”-ret. han
husker, at de var enige om, at åbne ordrer, der først skulle produceres, også ville være omfat-
tet. rtc nævnte på intet tidspunkt under forhandlingerne, at de ønskede at indgå rammeaf-
taler med deres leverandører gældende flere år ud i fremtiden.
aftalen vedrørende de udestående punkter blev, at der skulle ske en ”sammensmeltning” af
pkt. 7.1 og 7.3 i aftaleudkastet, og at pkt. 8.3 skulle udgå. den 24. juni 2014 fik han et revide-
ret aftaleudkast tilbage fra lilli pedersen. dagen efter den 25. juni 2014 om eftermiddagen
læste han det reviderede udkast igennem og konstaterede, at den sammensmeltede version
                                                 - 26 -
af pkt. 7.1 i aftalen nu var som aftalt. pkt. 8.3 fremgik dog fortsat af udkastet. han havde lidt
travlt den dag, og havde om eftermiddagen kun to korte samtaler med lilli pedersen; den
første samtale på tre minutter var formentlig blot en hurtig opringning fra hans side for at
oplyse, at han var i færd med at kigge på udkastet, og at han nok skulle vende tilbage hur-
tigst muligt. under den anden samtale meddelte han lilli pedersen, at hvis pkt. 8.3 blev taget
ud, var parterne i mål, og at lilli pedersen herefter kunne fremsende underskriftsversionen
til etly. han talte ikke med lilli pedersen om, at der skulle foretages andre ændringer, heller
ikke at der skulle udgå en sætning af pkt. 7.1. de drøftede heller ikke på dette tidspunkt, at
rtc ønskede at indgå længerevarende rammeaftaler med deres leverandører, og han kendte
på intet tidspunkt noget til rtc’s rammeaftaler med kina. efter telefonsamtalerne med lilli
pedersen den 25. juni 2014 havde han ikke yderligere drøftelser med hende om aftaleindgå-
elsen. underskriftsversionen af aftalen blev af rtc sendt direkte til etly. han bad blot etly
om at tjekke, at pkt. 8.3 var fjernet, inden hun underskrev aftalen.
opsigelsen af licensaftalen den 9. juni 2015 kom som en stor overraskelse for rtc. i opsigel-
sesbrevet udbad klarborg sig dokumentation for, hvilke enheder rtc havde forpligtet sig til
at aftage. det er afgørende i relation til en ”sell-off”-ret, at parterne har noget håndgribeligt
at forholde sig til, og det relevante var derfor at få oplysninger om rtc’s åbne ordrer. det
var netop derfor, at klarborg i opsigelsesbrevet skrev ”enheder”.
klarborg har aldrig givet rtc tilladelse til at sælge klarborgs produkter uden beregning, og
klarborg har ikke haft kendskab til et sådant salg. hvis klarborg havde kendt til salget, ville
de have sat en stopper for det. klarborg har heller ikke givet rtc tilladelse til at sælge klar-
borg-produkter uden emballage, med undtagelse af et enkeltstående tilfælde i foråret 2010,
hvor rtc fik lov til sælge nogle konkrete messevarer uden emballage, hvilket rtc betalte et
engangsbeløb på 10.000 kr. for at få lov til. klarborg opdagede på et tidspunkt, at rtc gen-
nemførte lagersalg, men indskærpede over for rtc, at de skulle ophøre hermed.
klarborg har aldrig accepteret, at der ikke skulle beregnes royalty af produkter, som af rtc
var solgt til kæderne, men som af en eller anden grund var forsvundet, gået i stykker m.v. et
                                                - 27 -
sådan svind er klarborg uvedkommende. rtc har aldrig oplyst klarborg om, at der skulle
være sket svind.
rtc’s prissætning og kampagneførelse i første halvdel af 2016 har været markant anderledes
end tidligere. klarborg og rtc har altid aftalt kampagneprodukter og vejledende udsalgs-
priser, men i første halvår 2016 har rtc af egen drift ført en meget aggressiv prispolitik. tid-
ligere har der typisk kørt 60-70 kampagner aftalt mellem parterne, men i 2016 er antallet af
kampagner fordoblet fra rtc’s side. han ved bl.a., at rtc kører kampagne på årsnissepar
2016, som er et samleobjekt; årsnissepar har klarborg og rtc ellers aldrig udbudt til en ra-
batpris. dette salg skader den nye licenstagers, og dermed klarborgs, salg af kollektionen.
kæderne er i det hele taget meget forvirrede over, at nogle af nisserne sælges som trip trap
nisser og andre sælges som klarborg nisser.
ib møller har forklaret bl.a., at han i sin tid skabte kontakten til etly klarborg i regi af trip
trap, som han var stifter og ejer af. da han i 2000 solgte trip trap, fik han trip traps minia-
ture-forretning, som bl.a. omfattede etly klarborgs nisse-produkter, udskilt til sit nystiftede
selskab, rtc, som han drev videre.
han har aldrig gjort så meget for et enkelt produkt, som han gjorde for etly klarborgs nisser
i regi af rtc. i de første år investerede selskabet op til 3-4 millioner kr. om året i nisserne,
bl.a. i markedsføringsomkostninger til kataloger, deltagelse på messer og udsendelse af re-
præsentanter i markedet. han kunne se muligheder i klarborg-nisserne og var villig til at fo-
retage langsigtede investeringer i nisserne. rtc solgte klarborg-nisserne under trip trap-
brandet, da brandet var meget kendt og dermed gav salget af nisserne et stort ”boom”. sal-
get af nisserne gik godt, og rtc tjente godt herpå. hvor stor fortjenesten præcis har været,
kan han ikke sige, da rtc ikke opgør fortjenesten kun på salget af nisserne. samarbejdet
mellem rtc og klarborg var til stor glæde for begge parter, så det kom som et lyn fra en klar
himmel, da klarborg pludselig opsagde licensaftalen med rtc. han havde ikke været invol-
veret i kontraktsforhandlingerne i 2014.
                                                 - 28 -
thomas hjort har forklaret bl.a., at han blev ansat hos rtc i 2007. han startede som økono-
michef, men blev i 2009 udnævnt til administrerende direktør for selskabet. han fratrådte
hos rtc den 23. december 2015.
etly klarborgs nisser var en af rtc’s større produktserier. han tog sig ikke så meget af det
daglige salg, men var involveret i de tilbagevendende kontraktsforhandlinger med klarborg,
herunder forhandlingerne vedrørende 2014-licensaftalen. lilli pedersen var også inde over
disse forhandling, men forhandlingerne blev fra rtc’s side i vidt omfang varetaget af ham.
første udkast til 2014-aftalen blev udarbejdet af rtc’s daværende advokat på baggrund af et
møde afholdt mellem rtc og klarborg i slutningen af marts 2014, hvor grundlaget for afta-
len var blevet drøftet. martin klarborg havde også deltaget på dette møde. allerede på mø-
det var der drøftelser om, at ”sell-off”-retten skulle omfatte alle produkter, som rtc havde
forpligtet sig til at aftage; parterne drøftede i denne forbindelse bl.a. det forhold, at rtc sag-
tens kunne være i en situation, hvor rtc havde forpligtet sig frem i tid til at aftage produk-
ter, men som endnu ikke var blevet produceret, og disse situationer skulle være omfattet af
”sell-off”-retten.
martin klarborg vendte efterfølgende tilbage med en mark-up af aftaleudkastet. der var kun
få udeståender tilbage, og som han husker det, drøftede han i forbindelse med fremsendel-
sen af mark-up-dokumentet nogle af udeståenderne telefonisk med martin klarborg. han
husker ikke, hvornår samtalen præcis har fundet sted. et af de udeståender, som de drøftede,
var klarborgs fjernelse af pkt. 8.3 i aftaleudkastet, hvilket var et problem for rtc. et andet
udestående var spørgsmålet om opsigelsesvarslet, som rtc gik med til skulle være rullende
fire måneder. hun husker derimod ikke, om de på dette tidspunkt samtidig drøftede andre
aspekter af pkt. 7.1 og pkt. 7.3, herunder spørgsmålet om udeladelse af en sætning i den en-
delige version af pkt. 7.1. den omhandlede sætning i pkt. 7.1 blev imidlertid senere fjernet i
den endelige aftaleversion, fordi parterne allerede på mødet i marts havde talt om, at rtc
godt kunne have forpligtet sig til at aftage produkter, der endnu ikke var blevet produceret;
sætningen, som talte om at gennemføre restsalg af ”producerede” enheder kunne derfor kun
dårligt læses i sammenhæng med den forudgående sætning, som talte om ”forpligtelser”.
                                                 - 29 -
det er korrekt, at den pågældende sætning stadig var med i det forudgående aftaleudkast,
som den 24. juni 2014 blev fremsendt til klarborg af lilli pedersen, og som han må have
godkendt inden fremsendelsen. sletningen af sætningen i pkt. 7.1 havde de dog ved en fejl
ikke fået med i forbindelse med cirkuleringen af de forskellige udkast. det havde ellers hele
tiden været et kardinalpunkt for rtc, at sætningen skulle udgå. han mener, at der inden
indgåelsen af den endelige aftale den 3. juli 2014 var en drøftelse med martin klarborg ved-
rørende netop denne sætning. den direkte drøftelse med martin klarborg stod lilli pedersen
for i den sidste tid.
i september 2014 blev der afholdt bestyrelsesmøde i rtc. bestyrelsen havde et ønske om, at
han skulle rejse til kina for at sikre, at rtc fik stabiliseret leverandørpriserne, så rtc kunne
stabilisere sin dækningsgrad. udfordringen hos de kinesiske leverandører var, at produktio-
nen af nisserne var meget sæsonbetonet, så de havde problemer med at holde på den kvalifi-
cerede arbejdskraft i den periode, hvor der ikke blev produceret så meget. tilbagevendende
krav om lønstigninger fra arbejderne udgjorde også et problem. leverandørernes pris for at
indgå mere bindende prisaftaler var således, at rtc garanterede en vis produktionsvolumen
frem i tid, hvilket betød, at leverandørerne så kunne garantere sine arbejdere fast arbejde he-
le året mod, at der til gengæld blev sat låg på lønstigninger. rtc havde på det tidspunkt haft
et samarbejde med de pågældende leverandører i over 10 år, så rtc blev ikke afskrækket af
leverandørernes krav om, at rtc skulle forpligte sig ud i tid.
han deltog i årsforhandlingerne med de kinesiske leverandører på et møde den 3. marts
2015 i kina, hvor de to produktionsaftaler med leverandørerne blev indgået. rtc’s indkøbs-
direktør, frank grønhøj, deltog også på mødet. parterne forhandlede ikke tal direkte på mø-
det, men blev enige om, at aftagergarantien skulle defineres ud fra tidligere års produkti-
onsmængder. på mødet i kina gav parterne håndslag på, hvad indholdet af aftalen skulle
være. han mener, at fikseringen af indkøbspriserne, så vidt det var muligt, var aftalt. selve
aftaledokumentet blev først udarbejdet efter mødet af frank grønhøj og blev efter, at han
havde underskrevet aftalen, overbragt fysisk til leverandørerne i kina af frank grønhøj på
en efterfølgende rejse. han ved ikke, hvornår overbringelsen skete, men aftalen mellem par-
terne var allerede indgået på mødet den 3. marts 2015 og var derfor dateret denne dato. rtc
                                               - 30 -
har aldrig drøftet produktionskvantiteter og -forpligtelser med klarborg, så rtc oplyste hel-
ler ikke klarborg om de nye produktionsaftaler med de kinesiske leverandører. samarbejdet
med klarborg fungerede fint på dette tidspunkt, og rtc kunne ikke forestille sig, at klar-
borg kunne finde på at opsige licensaftalen.
klarborg-nisserne er meget skrøbelige, særligt nissernes yderste dele, og han har i sin tid hos
rtc oplevet mange skader, f.eks. fragtskader. når et år var gået, så han på, hvor stort svin-
det havde været i løbet af året, og om svindet lå på et rimeligt niveau, men rtc foretog ikke
optællinger af det præcise omfang af svindet. rtc har i en periode haft produkter, herunder
klarborg-nisser, i konsignation hos inspiration; dette har betydet, at rtc har påtaget sig ri-
sikoen for eventuelt svind af produkterne, selv om de står ude hos forhandlere. årsagen til
påtagelsen af denne risiko var parternes forhandlingsposition; rtc har dog hele tiden vur-
deret, at det økonomisk kunne svare sig at påtage sig denne risiko.
lilli pedersen har forklaret bl.a., at hun har arbejdet for ib møller siden 1982. hun gik med
over til rtc i forbindelse med dette selskabs stiftelse i 2000. hun er kontoransat og har over
årene haft mange forskellige funktioner i rtc. på det tidspunkt, da hun drøftede 2014-
aftalen med martin klarborg, fungerede hun som ”brand manager” for bl.a. rtc’s trip trap
nisse-brand, hvilket indebar, at hun var bindeled mellem designer etly klarborg og rtc-
huset.
hun deltog ikke i mødet mellem klarborg og rtc den 31. marts 2014 vedrørende forhand-
lingen af 2014-aftalen. hun blev først involveret i forhandlingerne, da hun modtog klarborgs
mark-up til rtc’s første aftaleudkast den 19. juni 2014. som hun husker det, talte hun i de
følgende dage nogle gange med martin klarborg. hun diskuterede også internt med thomas
hjort, da hun ikke var bemyndiget til selv at foretage sig noget i relation til aftalen. den 24.
juni 2014 fremsendte hun efter aftale med thomas hjort et revideret aftaleudkast til martin
klarborg, som hun troede, at parterne var enige om. hun kan ikke huske, hvad hun efterføl-
gende den 25. juni 2014 drøftede med martin klarborg under de to samtaler. hun har dog
ikke haft grund til at tale med martin klarborg om andet end aftalen. hun kan heller ikke
huske, om hun i forbindelse med færdiggørelsen af den endelige aftale slettede en sætning i
                                                 - 31 -
pkt. 7.1, men hun ville aldrig have gjort noget sådant, hvis ikke det var aftalt. fra den 25. juni
2014 og frem til den 3. juli 2014, hvor hun sendte den underskrevne version af aftalen til
klarborgs adresse, har hun formentlig ikke talt med martin klarborg, da han var gået på fe-
rie.
rtc oplevede tit defekte klarborg-produkter og andet svind. der er meget, der kan gå galt i
processen, så det er ikke usædvanligt, at rtc må udstede kreditnotaer til sine kunder for de-
fekte varer.
etly klarborg har forklaret bl.a., at hun designer nisser, hvilket hun har gjort erhvervsmæs-
sigt siden 1986. i de første mange år havde hun sit eget værksted og butik og producerede og
solgte selv alle nisserne. omkring 2000 indgik hun en licensaftale med trip trap, som heref-
ter overtog produktionen og salget af nisserne, og ikke lang tid efter overtog rtc licensret-
tighederne til produktionen og salget. hun er designer og står kun for det kreative og form-
givningsmæssige i klarborg. hun har slet ikke interesseret sig for det kommercielle, herun-
der de løbende kontraktsforhandlinger med rtc. hun deltog således heller ikke på mødet i
marts 2014 vedrørende 2014-aftalen eller på noget tidspunkt derefter i kontraktsforhandlin-
gerne frem til aftalens underskrift. hun underskrev aftalen i juni 2014, efter at martin klar-
borg havde bekræftet, at aftalen var i orden. hun læste ikke aftalen igennem, inden hun un-
derskrev, men stolede på, at det hele var i orden.
hun har aldrig givet sit samtykke til ”give-aways”, dvs. at rtc kunne give produkterne gra-
tis væk, eller til at rtc kunne sælge nisserne som ”bulk nisser” uden emballage. hun har
heller ikke givet sin tilladelse til, at nisserne kunne sælges ved lagersalg; hun har altid haft
den holdning, at nisserne ikke skulle sælges ved lagersalg, da dette skader brandet.
et eksemplar produceret i kina af hendes nyheder blev altid sendt til hendes godkendelse,
inden nissen blev sat i masseproduktion. herudover blandede hun sig ikke i, hvad rtc fore-
tog sig i relation til sine kinesiske leverandører. en gang i mellem fik hun at vide, hvis rtc
f.eks. havde bestilt 5.000 stk. nisser hjem fra kina; dette med henblik på at hun kunne koor-
                                               - 32 -
dinere i forhold til sin egen butik. hun har i løbet af årene været med til at holde styr på
rtc’s kampagneførelse vedrørende nisserne, som hun har forsøgt at holde nede.
hun synes generelt, at udviklingen i salget i tiden med rtc som licenstager er gået, som det
skulle. hun har altid vidst, at hendes nisser var populære.
frank grønhøj har forklaret bl.a., at han blev ansat hos rtc i 2004. i hele perioden frem til
sin fratræden den 1. juni 2016 fungerede han som rtc’s indkøbschef med ansvar for indkøb,
kvalitetssikring og lager.
han stod bl.a. for kontakten med rtc’s kinesiske leverandører, hvoraf de to primære leve-
randører var xiamen og dingxin. han deltog hvert år i årsforhandlinger med disse to leve-
randører, hvor man diskuterede tendenser i markedet, samt hvilke risici man stod over for. i
2015-årsforhandlingerne var det store tema at sikre en base og kontinuitet for leverandører-
nes produktion af klarborg-nisser, både i forhold til kvantitet og kvalitet. de kvalificerede
medarbejdere hos leverandørerne skulle fastholdes ved, at leverandørerne kunne love dem
fast arbejde fremadrettet i en årrække. til gengæld gav dette rtc muligheden for at få stabi-
liseret indkøbspriserne. de to produktionsaftaler med xiamen og dingxin blev indgået på
årsforhandlingsmøder i marts 2015, men blev først nedskrevet og underskrevet efterfølgen-
de. han nedskrev efterfølgende det aftalte. de tal, som blev aftalt på møderne, kunne han
godt huske, da tallene udgjorde medianen af priserne fra de tre forudgående år. det var ikke
muligt at fiksere indkøbspriserne fuldstændigt, da de ikke kendte de fremtidige mængder.
han tog de af thomas hjort underskrevne produktionsaftaler med sig til kina ved et efter-
følgende møde. han var i kina ca. 25 gange om året, så kan han ikke huske præcist, hvornår
han overbragte aftalerne til de kinesiske leverandører. der var ikke nogen elektronisk kom-
munikation mellem rtc og de kinesiske leverandører om aftalerne.
morten gade steinmetz har forklaret bl.a., at han er statsautoriseret revisor og partner hos
deloitte. han har ”consumer business” som sit branchefokus, dvs. at hans kunder primært er
mellemstore virksomheder, som har særligt fokus på handel med varer, herunder virksom-
heder, der giver og får licens.
                                                - 33 -
i starten af 2016 blev han efter anmodning fra klarborg hyret til at foretage en audit hos rtc.
auditforretningen hos rtc blev gennemført i anden halvdel af januar 2016 og forløb over to
dage. deloitte fik adgang til alt det materiale, som de bad om. erklæringen af 2. februar 2016
med tilhørende memo var det foreløbige arbejdsresultatet af deloittes arbejde. efterfølgende
bekræftede rtc, at salget af klarborg-produkterne udgjorde 45-47 % af rtc’s samlede om-
sætning, og på denne baggrund udarbejdede deloitte et tillægsmemo af 2. marts 2016, som
indeholdt de endelige opgørelser i henhold til metode 1 og 2. tillægsmemoet var slutkonklu-
sionen på deloittes arbejde.
alle oplysningerne i erklæringen og memoerne vedrørende antal og mængder er eksporteret
fra rtc’s finanssystem. alle oplysninger vedrørende royaltypriser pr. enhed stammer fra de
kvartalsvise royaltyafregninger fra 2011 og frem, som er sendt og aftalt mellem rtc og klar-
borg. i nogle tilfælde, hvor der ikke er sket afregning af royalty, har deloitte undersøgt, hvil-
ket royaltykriterier 2011- henholdsvis 2014-aftalen fastlagde.
kategorien ”udeholdte enheder” fremgik af rtc’s salgsstatistikker, og denne kategori ind-
går derfor på samme måde i både deloittes metode 1 og metode 2. kategorien omfatter ho-
vedsageligt ”bulk nisser”, som er klarborg-nisser solgt uden emballage. salget af disse bulk
nisser fremgik ikke af rtc’s royaltyrapportering til klarborg. deloitte fastsatte en royaltyaf-
regning på de udeholdte enheder på baggrund af 2011-aftalen. deloitte anvendte i denne
forbindelse 2011-aftalen, da de udeholdte enheder primært forekom i 2011 og 2012. 2011-
aftalen fastsatte en royaltyafregning pr. varenummer og pr. styk. i nogle perioder blev der
afregnet royalty på basis af den vejledende pris pr. enhed, mens der i andre perioder blev af-
regnet royalty i henhold til de lavere kampagnepriser. ud fra udtræk fra rtc’s systemer har
deloitte forsøgt at undersøge, hvor mange nisser der blev afregnet på basis af den høje vejle-
dende pris, og hvor mange der blev afregnet på basis af den lavere kampagnepris; på den
baggrund har deloitte beregnet en vejet gennemsnitspris, som de så kunne gange på antallet
af udeholdte enheder og derved komme frem til den manglende afregning. han mener, at en
sådan gennemsnitpris er mere retvisende end en direkte gennemsnitspris. den beregnede
gennemsnitspris var på varerne inklusiv emballage.
                                                - 34 -
kategorien ”uden beregning” omfatter klarborg-produkter, som af rtc er blevet udfakture-
ret til nul kroner og er fragået lageret. disse produkter fremgik af rtc’s salgsstatistikker, og
”uden beregning”-kategorien indgår derfor på samme måde i både deloittes metode 1 og 2.
kategorien fremgik af rtc’s interne royaltyopgørelser, men ikke af royaltyrapporteringerne
til klarborg. deloitte har også opgjort underbetalingen af royalty vedrørende ”uden bereg-
ning”-kategorien på basis af en udregnet gennemsnitspris efter samme metode som ved
”udeholdte enheder”.
kategorien ”diverse salg, herunder lagersalg”, som indgår i metode 1, dækker over en post i
rtc’s råbalance vedrørende diverse salg, hvor det ikke nødvendigvis er specificeret ned på
varenumre, hvad det er for salg, der er sket, og som dermed ikke fremgår af rtc’s salgsstati-
stikker. kategorien omfatter bl.a. lykkepaller, adventspakker og lagersalg. den største del af
omsætningen fra denne post ligger på lagersalget. der skal selvfølgelig også ske afregning af
royalty i anledning af et sådan salg. deloittes opgørelse i metode 1 af den manglende royal-
tybetaling for denne kategori er sket på baggrund af 2014-aftalen. deloitte har været nødt til
at bruge 2014-aftalen i den forbindelse, fordi man ikke af det foreliggende materiale kunne
se, hvilke varenumre og dermed produkter der var solgt, hvorfor det ikke gav mening at gø-
re brug af royaltyvilkårene i 2011-aftalen, som er baseret på varenumre og styk. 2014-aftalen
fastslår i stedet en royalty på 7,4 % af den omsætning, som man har haft på salget, hvilket
deloitte har ganget på den omsætning, der har været på diverse-salget. efter at rtc har op-
lyst, at 47 % af rtc’s samlede omsætning bestod i salg af klarborg-produkter, har deloitte i
metode 1 i tillægsmemo’et reduceret den royaltypligtige omsætning på diverse-salget i over-
ensstemmelse hermed.
kategorien vedrørende ”diverse salg, herunder lagersalg”, som er anvendt i metode 1, tager
ikke hensyn til de store lagerreguleringer, der har været i auditperioden. deloitte anmodede
rtc om at specificere, hvad lagerreguleringerne skyldtes, men kunne ikke få dette specifice-
ret, hvilket er usædvanligt for en virksomhed af rtc’s størrelse. årsagen til lagerregulerin-
ger vil typisk være svind. det er atypisk, at en virksomhed lægger defekte produkter, her-
under fragtbeskadigede varer, på lageret, så sådanne varer vil typisk ikke føre til lagerregu-
                                                - 35 -
leringer. svind fremgik ikke af rtc’s salgsstatistikker og har dermed ikke kunnet reflekteres
i metode 1. i metode 2 indgår lagerreguleringerne derimod. beregningen i metode 2 af lager-
reguleringerne for hvert år er sket på den måde, at deloitte har opgjort rtc’s varelager pri-
mo; dernæst har man undersøgt, hvad der har været af tilgang og afgang på lageret i løbet af
året; så har man opgjort værdien af varelageret ultimo og herefter konstateret, hvor stor en
del af afgangen fra varelagret, der ikke kan forklares, når man sammenligner med rtc’s
salgsstatistikker. den del, der ikke kan forklares, er lagerreguleringer. for at komme frem til
beløbet for den manglende royaltyafregning vedrørende disse lagerreguleringer har deloitte
ganget antallet af lagerregulerede styk med den vejede gennemsnitlige pris på klarborg-
produkterne. efter hans faglige vurdering er metode 2 den mest retvisende for udregningen
af den royalty, som rtc mangler at betale. der kan dog være indgået aftale mellem klarborg
og rtc om, at et vist svind må anses for naturligt, hvilket beregningen i metode 2 ikke tager
hensyn til. han kan ikke umiddelbart se en regulering af dette spørgsmål i parternes licens-
aftale. de handelsvirksomheder, som han besøger som led i sit arbejde, har normalt et svind
på 1 %. han ved ikke, om der normalt betales royalty af et sådan svind.
poul ø. andersen har forklaret bl.a., at han er statsautoriseret revisor og partner i revisions-
selskabet bdo. han har fungeret som revisor for rtc de seneste 6-7 år.
rtc’s årsrapporter indeholder ikke en separat post for svind. en sådan post er normalt hel-
ler ikke indeholdt i årsrapporter for andre virksomheder i branchen. der er ikke mange ste-
der, hvor man bogfører svind. de fleste virksomheder har dog svind; også rtc har stort set
haft svind hvert år. svindet kan f.eks. bestå i skader på varelaget eller tyveri. størrelsen på et
sædvanligt svind afhænger altid af branchen. efter hans opfattelse ligger det sædvanlige
svind i en virksomhed som rtc’s, der opererer i detailbranchen, på 2-4 %, måske endda hø-
jere. han mener ikke, at det er korrekt, når deloitte i sin auditrapportering ikke tager hensyn
til et sædvanligt svind ved opgørelsen af lagerreguleringerne.
                                                      - 36 -
parternes synspunkter
klarborg har i det væsentlige procederet i overensstemmelse med påstandsdokumentet af 8.
juni 2016, hvoraf fremgår bl.a.:
          ”…
          anbringender:
          til støtte for de nedlagte påstande gør klarborg følgende gældende:
          vedrørende påstand 1 (forbud):
           1.    2014-aftalen er efter klarborgs meddelelse om opsigelse den 9. juni 2015 ophørt
                 den 9. oktober 2015.
           2.    fra og med 9. oktober 2015 var rtc alene – og på de i 2014-aftalen angivne
                 vilkår – beføjet til at importere, udbyde og sælge de eksemplarer af klarborg-
                 værkerne, der var på selskabets varelager, henholdsvis omfattet af afgivne,
                 åbentstående købsordrer pr. 9. oktober 2015.
           3.    sell-off retten ifølge 2014-aftalens pkt. 7.1 gav ikke rtc beføjelse til under no-
                 gen omstændigheder at placere nye ordrer på bestilling af eksemplarer af
                 klarborg-værker efter 9. oktober 2015.
           4.    rtc kunne på basis af klarborgs meldinger i kontraktforhandlingerne forud
                 for 2014-aftalens indgåelse ikke med føje være i tvivl om, at sell-off retten var
                 begrænset til salg af det eksisterende varelager og afgivne åbentstående købs-
                 ordrer pr. 9. oktober 2015.
           5.    parterne havde ydermere en fælles opfattelse af ovennævnte, hvilket kom til
                 udtryk ved rtc’s brand manager, lilli pedersens fremsendelse af nyt udkast
                 til 2014-licensaftale (…) med beskeden: ”nu håber jeg søreme, vi er enige!” (…). i
                 nævnte udkast pkt. 7.1 hed det:
                 ”licensaftalen er ikke tidsbegrænset, men er gældende, indtil den opsiges af én af par-
                 terne med et varsel på 4 måneder, herefter følger en opsigelsesperiode på 24 måneder, i
                 hvilken periode rtc er berettiget til at producere, markedsføre og forhandle de enheder,
                 man måtte have forpligtet sig til at aftage fra leverandører, eller som man måtte have
                 på lager. rtc har således altid mindst 24 måneder til at gennemføre restsalg af produ-
                 cerede enheder. ved misligholdelse i henhold til punkt 8 ophører licenstagers ret til at
                 producere øjeblikkeligt, og markedsføring og forhandling skal være ophørt senest 12
                 måneder efter at kontrakten er ophævet som følge af misligholdelsen.” [min under-
                 stregning]
           6.    i den efterfølgende underskriftsversion af 2014-aftalen havde rtc taget den
                 understregede passus ud af pkt. 7.1. denne fjernelse havde ikke været gen-
                 stand for nogen forhandling eller drøftelse med klarborg, og lilli pedersen
                                       - 37 -
    omtalte heller ikke i forbindelse med sin fremsendelse af underskriftsversionen
    til klarborg …, at nævnte passus var fjernet.
7.  hverken den endelige ordlyd af 2014-aftalens pkt. 7.1 eller fjernelsen af den
    ovennævnte passus kan med føje tages til indtægt for, at der skulle tilkomme
    rtc en sell-off ret, som i tillæg til åbentstående købsordrer pr. 9. oktober 2015
    gav selskabet mulighed for at få produceret yderligere klarborg-eksemplarer,
    således at rtc i uændret omfang kunne fortsætte sin yderst velindtjenende
    virksomhed med salg af klarborg-produkterne i 24 måneder efter opsigelses-
    periodens udløb.
8.  det forhold, at rtc efter 2014-aftalens tilblivelse – uden forudgående samtyk-
    ke fra, endsige underretning af klarborg – har indgået rammeaftaler med to
    kinesiske producenter (chinarts og dingxin industrial limited), der efter
    rtc’s egen formening forpligter selskabet til at placere ordrer på indkøb af
    klarborg-produkter modsvarende 3,893 mio. usd (dvs. ca. 25 mio. kr.) i 2016
    og 2017, giver ikke rtc en sell off-ret af tilsvarende omfang.
9.  det gøres gældende, at rtc på opsigelsestidspunktet ikke havde juridisk bin-
    dende indkøbsforpligtelser over for de kinesiske producenter for 2016 og 2017.
10. det er ubestridt, at rtc ikke forud for klarborgs meddelelse om opsigelse af
    2014-aftalen oplyste klarborg om, at selskabet havde indgået såkaldte ramme-
    aftaler med de kinesiske producenter.
11. det er endvidere ubestridt, at rtc på intet tidspunkt tidligere har påtaget sig
    længerevarende indkøbsforpligtelser vedrørende klarborg-produkterne, end-
    sige omtalt behovet herfor over for klarborg.
12. det er udokumenteret, at der var forhold hos de omtalte kinesiske producen-
    ter, der forud for klarborgs opsigelse nødvendiggjorde rtc’s påtagelse af ju-
    ridisk bindende indkøbsforpligtelser.
13. det er særdeles usædvanligt, at en ordreafgiver skulle påtage sig juridisk bin-
    dende indkøbsforpligtelser af et så betydeligt omfang, som det angives af rtc,
    uden at producenten samtidig forpligter sig til at levere til forud fastlagte pri-
    ser.
14. såfremt der på opsigelsestidspunktet havde foreligget indkøbsforpligtelser for
    perioden frem til udgangen af 2017 over for chinarts og dingxin industrial
    limited vedrørende klarborg-produkter, som rtc opfattede som juridisk bin-
    dende, ville de i sagens natur være blevet omtalt af rtc i dets oplæg af 2. sep-
    tember 2015 til aftale med klarborg og entertainment trading (…).
15. rtc afviste klarborgs tilbud af 16. november 2015 (…) om at gå i dialog om
    overtagelse af de forpligtelser, som rtc mente at have i forhold til de to kine-
    siske producenter. denne afvisning er et klart vidnesbyrd om, at rtc ønsker at
    udstrække en sell off-klausul til at kunne fastholde den velindtjenende forret-
    ning i uændret omfang i to år efter opsigelsesperiodens udløb.
                                         - 38 -
16.  selv hvis rtc ifølge 2014-aftalen måtte antages at have en sell off-ret, der gav
     selskabet adgang til ved yderligere produktion og import at fortsætte selskabets
     forhandling af klarborg-produkter på uændret vis frem til 9. oktober 2017, er
     denne sell-off ret som anført i klarborgs brev af 4. februar 2016 (…) under alle
     omstændigheder fortabt ved konstateringen af rtc’s væsentlige misligholdel-
     se af selskabets licenstagerforpligtelser med hensyn til afregning og betaling af
     royalty. det bemærkes nærmere i denne sammenhæng,
     at        det på baggrund af deloittes auditerklæring med tilhørende memo
               (…) er godtgjort, at rtc gennem hele auditperioden har undladt at
               rapportere og afregne skyldig royalty,
     at        den manglende rapportering og betaling af royalty andrager godt kr.
               771.818 excl. moms som angivet af deloitte …,
     at        rtc i væsentligt omfang har anerkendt, at der ikke er sket behørig af-
               regning og betaling af skyldig royalty som fastslået af deloitte,
     at        underrapporteringen og -betalingen af skyldig royalty udgør en be-
               vidst og grov tilsidesættelse af to af rtc’s hovedforpligtelser som li-
               censtager gennem hele auditperioden og også gør sig gældende med
               hensyn til rapporteringen, der har fundet sted efter 9. oktober 2015,
               for så vidt angår 3. og 4. kvartal 2015,
     at        rtc henset til ovennævnte grove tilsidesættelse af selskabets licensta-
               gerforpligtelser har fortabt enhver sell off-ret, der måtte bestå efter
               2014-aftalen,
     at        den af rtc påberåbte cure-adgang alene vedrørte tiden frem til opsi-
               gelsesperiodens udløb den 9. oktober 2015, og
     at        det i så henseende er uden betydning, at rtc – oven på parternes dia-
               log efter auditrapporteringens fremkomst – foretager efterbetaling af,
               hvad selskabet anerkende at skylde.
17.  på ovennævnte grundlag er rtc’s fortsatte fremstilling, import, udbud og salg
     – tillige med eventuel eksport – af yderligere enheder af klarborg-værkerne
     (ud over de i bilag 26 specificerede eksemplarer) uautoriseret og dermed i strid
     med ophavsretslovens § 2, stk. 1 samt markedsføringslovens § 1.
vedrørende påstand 2 (adgang til fuldbyrdelse trods anke):
18.  den væsentligste del af rtc’s varelagerbeholdning og åbentstående købsord-
     rer pr. 9. oktober 2015 blev solgt i forbindelse med julehandlen 2015. med sell-
     off retten i henhold til 2014-aftalens pkt. 7.1 begrænset hertil var der udsigt til,
     at kæderne og øvrige aftagere alene kunne købe klarborg-produkterne til
     2016-sæsonen hos klarborgs nye eksklusive licenstager, bysommer aps. dette
     har rtc ikke respekteret, hvilket forårsager markedsforstyrrelser.
19.  det bemærkes i denne sammenhæng, at rtc siden årsskiftet med stigende in-
     tensitet har kørt langt flere kampagner både i forhold til kæderne og på selska-
                                           - 39 -
     bets egen webshop end tidligere (…). der er tale om kampagner med ekstraor-
     dinære prisreduktioner – endog på klarborgs årsnissepar 2016, hvad aldrig
     tidligere er sket.
20.  henset til rettighedskrænkelsens karakter og hensynet til beskyttelsen af klar-
     borgs rettigheder ifølge ophavsretslovens § 2, stk. 1 og markedsføringslovens §
     1 bør rtc afskæres fra at kunne fortsætte retsbruddet ved at anke dom om
     forbud inden fuldbyrdelsesfristens udløb, jf. retsplejelovens § 480, stk. 2.
21.  adgang til fuldbyrdelse af dom om forbud trods anke bør ikke betinges af sik-
     kerhedsstillelse i henhold til retsplejelovens § 480, stk. 4. i henhold til gælden-
     de teori og praksis kan nedlæggelse af et midlertidigt forbud ikke betinges af
     forudgående sikkerhedsstillelse, såfremt forbudsbetingelsernes opfyldelse
     godtgøres og ikke blot sandsynliggøres af sagsøger. når der anmodes om
     permanent forbud i en almindelig retssag om håndhævelse af immaterielle ret-
     tigheder, savner det støtte i teori og praksis, at der skulle bestå en bredere ad-
     gang til at betinge dom om forbud af sikkerhedsstillelse, end det er tilfældet
     for nedlæggelse for midlertidigt forbud.
22.  skulle sø- og handelsretten finde grundlag for at betinge adgangen til fuld-
     byrdelse af dom om forbud af forudgående sikkerhedsstillelse, gøres det …
     gældende, at sikkerhedsstillelsen bør fastsættes under hensyntagen til, at rtc
     har afvist at indgå i dialog om klarborgs overtagelse af de forpligtelser, der
     måtte bestå i forhold til de to kinesiske producenter. den af rtc begærede
     sikkerhedsstillelse på 12 mio. er ikke nærmere dokumenteret.
vedrørende påstand 3 (betalingskrav):
23.  klarborgs betalingskrav ifølge påstand 3 fremkommer således:
     den af rtc underbetalte royalty som endeligt opgjort
     af deloitte (… (metode 2))                                          kr.   771.818,00
     med tillæg af moms                                                  kr.   192.954,50
     i alt                                                               kr.   964,772,50
     efterbetalt af rtc inkl. moms (men excl. renter)                    kr.   391.558,38
     skyldig royaltymanko, inkl. moms (men excl. renter)                 kr.   573,214,12
     erstatning af omkostninger til audithonorar til
     deloitte excl. moms (…)                                             kr.   140.000,00
     krav i alt                                                          kr.   713.214,12
24.  i deloittes memo af 2. marts 2016 blev det konkluderet, s. 5 …:
     ”det må konkluderes, at medmindre klarborg har givet afkald på at modtage royalty
     på klarborg-produkter såsom:
              ”udeholdte enheder”, herunder særligt bulk nisser
              ”uden beregning”, altså give-aways
              varer solgt på lagersalg mv.
     så dokumenterer ovennævnte, at der fra [rtc’s] side er sket underbetaling af royalty
     til klarborg i audit-perioden fra primo 2011 til ultimo [2015] af et væsentligt beløb”.
                                        - 40 -
25. klarborg har på intet tidspunkt meddelt afkald på royalty – hverken i de ind-
    gåede licensaftaler eller i øvrigt. bevisbyrden for, at sådant afkald skulle være
    givet, påhviler rtc og er ikke løftet.
26. i relation til rtc’s indsigelse vedrørende posten ”udeholdte enheder” bemær-
    kes særligt:
27. deloittes auditrapportering viser, at der i 2011 ikke blev rapporteret og betalt
    royalty af 48.811 klarborg-produkter (…), der hovedsageligt blev solgt uden
    emballage (”bulk-nisser”). 2011-aftalen indeholdt ingen hjemmel til, at klar-
    borg-produkterne kunne sælges uden emballage til stærkt reducerede priser
    som sket. rtc’s krav på efterbetaling bør fastsættes til 209.297 kr. som opgjort
    af deloitte på basis af den beregnede gennemsnitspris – og ikke blot til kr.
    102.395,80 som anerkendt og betalt af rtc.
28. med hensyn til rtc’s indsigelse vedrørende posten ”uden beregning” bemær-
    kes særligt:
29. rtc har anerkendt, at der i perioden 2011-2013 hverken skete rapportering el-
    ler royaltybetaling af 14.384 enheder solgt uden beregning (…). 2011-aftalen
    gav ikke rtc lov til at sælge klarborg-produkter uden beregning, uden at
    skulle svare den aftalte royalty baseret på den aftalte enhedspris. 2011-aftalens
    pkt. 4.1 … gjorde udtømmende op med klarborgs markedsføringsbidrag. op-
    gørelsen i bilag 42.1 … dokumenterer, at rtc’s salg uden beregning bevidst
    blev skjult for klarborg.
30. for så vidt angår rtc’s indsigelse vedrørende posten ”lagerregulering” be-
    mærkes særligt:
31. deloittes auditrapportering dokumenterer, at rtc i perioden fra [2011] til ul-
    timo 2015 har foretaget lagerregulering med 104.281 klarborg-enheder (…).
    deloitte har konstateret …, at rtc ikke har været i stand til at fremlægge en
    specifikation af de faktiske lagerreguleringer.
32. rtc har anerkendt, at der i perioden fra 2011 frem til ultimo 2015 hverken er
    sket rapportering eller afregning af royalty af diverse salg af klarborg-
    produkter, herunder lagersalg med 201.000,83 kr. (…), hvilket beløb er blevet
    betalt. deloittes opgjorte krav på manglende royalty vedrørende lagerregule-
    ring på i alt 486.412 kr. tager højde herfor.
33. bevisbyrden for, at der er sket lagerafgang af klarborg-produkter, for hvilke
    der ikke skal afregnes royalty i henhold til 2011-aftalen, henholdsvis 2014-
    aftalen, påhviler rtc, og denne bevisbyrde er ikke løftet.
34. rtc har således ikke som hævdet ført bevis for, at lagerreguleringerne angår
    fragtskader, der først er konstateret efter lagertilgang eller er forårsaget af
    svind eller skade på rtc’s grossistlager.
35. rtc har endvidere gjort gældende, at lagerreguleringerne også skal henføres
    til svind hos kæderne, som rtc har påtaget sig at bære risikoen for. hverken
                                                     - 41 -
                 2011- eller 2014-aftalen tillader, at klarborg i royaltymæssig henseende skal
                 bære risikoen for svind hos en kæde. i mangel af sådan accept er det klarborg
                 uvedkommende, at rtc har fundet anledning til at bære risikoen for svind hos
                 kæderne. ud over bilag j … er det i øvrigt ikke dokumenteret, at rtc har ac-
                 cepteret nævnte risiko over for kæderne.
          36.    i relation til de af klarborg afholdte auditomkostninger til deloitte gøres det
                 gældende, at rtc er pligtig til at holde klarborg skadesløs herfor i henhold til
                 den almindelige erstatningsret. auditforretningen dokumenterede, at rtc i
                 væsentligt omfang – i nogle tilfælde bevidst, i andre som minimum groft uagt-
                 somt – har undladt at rapportere og afregne royalty vedrørende klarborg-
                 produkterne over for klarborg. de ansvarspådragende forsømmelser er i vidt
                 omfang ikke bestridt af rtc. den omhandlede underrapportering og -betaling
                 ville ikke være blevet konstateret uden afholdelse af audit, der således var
                 nødvendig. de konstaterede uregelmæssigheder har ikke et bagatelagtigt ni-
                 veau som hævdet af rtc. parternes aftalegrundlag indeholdt endvidere ikke
                 nogen bagatelgrænse.
          37.    rentepåstanden har, for så vidt angår krav om forrentning forud for betalings-
                 påstandens nedlæggelse, hjemmel i 2011-aftalens pkt. 4.3, henholdsvis 2014-
                 aftalens pkt. 4.3. beløbene i rentepåstanden er opgjort efter fradrag af rtc’s
                 delbetaling (…).
                 …”
rtc har i det væsentlige procederet i overensstemmelse med påstandsdokumentet af 8. juni
2016, hvoraf fremgår bl.a.:
         ”…
         3.         klarborgs påstand 1
         3.1.       fortolkning af punkt 7.1 i 2014-aftalen
         rtc gør gældende, at de produkter, som rtc har forpligtet sig til at aftage i henhold
         til de to produktionsaftaler, er inkluderet i sell-off retten i punkt 7.1 i 2014-aftalen.
         klarborg synes at gøre gældende, at sætningen ”[d]ette indebærer, at rtc altid har
         mindst 24 måneder til at gennemføre restsalg af producerede enheder”, er en del af 2014-
         aftalen på trods af, at sætningen ikke fremgår af 2014-aftalens ordlyd. klarborg sy-
         nes herudover at gøre gældende, at sætningen begrænser indholdet af den forudgå-
         ende sætning i punkt 7.1, således denne forudgående sætning ikke skal omfatte en-
         heder, som rtc ”måtte have forpligtet sig til at aftage fra leverandører”.
         klarborgs fortolkning er i strid med ordlyden af punkt 7.1 i 2014-aftalen, uanset om
         sætningen ”[d]ette indebærer, at rtc altid har mindst 24 måneder til at gennemføre restsalg
         af producerede enheder”, indfortolkes eller ej.
                                         - 42 -
klarborg har selv indsat formuleringen af punkt 7.1 i 2014-aftalen (… , og en fortolk-
ning, som strider mod bestemmelsens ordlyd, må derfor bestemt have formodningen
mod sig …
…
klarborg var bevidst om formuleringen i punkt 7.1, efter aftalen blev opsagt. det
fremgår eksempelvis af klarborgs brev af den 9. juni 2015 (…) , klarborgs e-mail af
den 13. juli 2016 (…) og de efterfølgende svar herpå fra rtc (…).
thomas hjort vil forklare, at produktionsaftalerne med leverandørerne blev indgået
med henblik på at fastholde leverandørernes medarbejdere, da de besidder værdifuld
know-how i produktionen af trip trap nisser. aftalerne kommer således også klar-
borg til gode, da de sikrede en høj kvalitet i den fremadrettede produktion af trip
trap nisser.
de forpligtelser, rtc har påtaget sig over for leverandørerne, er i overensstemmelse
med den omsætning, rtc har oppebåret i de tidligere år (…). dette illustreres også
ved, at klarborg erklærede sig parat til at overtage forpligtelserne (…).
klarborg og rtc har samarbejdet i 16 år, i hvilken periode rtc gjorde en betydelig
indsats for at promovere og producere klarborgs produkter med det resultat, at den
årlige omsætning af trip trap nisser blev forøget fra ca. dkk 2,6 mio. i 2001 til ca.
dkk 43,4 mio. i 2015 (…). adgangen til en sell-off periode på 24 måneder kan derfor
ikke betragtes som for vidtgående. klarborg modtager desuden sædvanlig royaltybe-
taling for de trip trap nisser, som rtc sælger under sell-off perioden.
4.        klarborgs påstand 2
4.1       opsættende virkning
hvis retten når frem til, at rtc krænker klarborgs rettigheder, er krænkelsen beske-
den. rtc sælger de produkter, som klarborg har designet til rtc, og som rtc har
solgt på vegne af klarborg i 16 år. salget sker gennem de salgskanaler, som rtc altid
har anvendt, og som kender til parternes samarbejde. salget vil således næppe påvir-
ke klarborgs eksisterende markedsposition eller renommé, og klarborg vil fortsat
oppebære royalty af dette salg.
rtc har ikke siden årsskiftet markedsført sig anderledes, end man plejer (…). klar-
borg har derfor ikke godtgjort, hvorfor retten skal fravige udgangspunktet om, at en
anke har opsættende virkning.
4.2       sikkerhedsstillelse
rtc gør subsidiært gældende, at en bestemmelse om fuldbyrdelse af dommen på
trods af anke betinges af sikkerhedsstillelse, jf. retsplejelovens § 480, stk.4 …
et forbud vil afskære rtc fra salg af trip trap nisser i mere end ét år. de seneste år
har rtc’s samlede omsætning for salg af trip trap nisser oversteget dkk 40 mio.
derudover vil rtc – på trods af et nedlagt forbud – være forpligtet til at aftage trip
                                         - 43 -
trap nisser fra de to kinesiske producenter for et samlet årligt minimumsbeløb for
2017 på usd 1,925 mio. (ca. dkk 12,5 mio.).
rtc ønsker ikke at oplyse den præcise årlige fortjeneste på salg af trip trap nisser,
da oplysningen er fortrolig og særlig følsom for konkurrenter på markedet. det kan
dog oplyses, at en dækningsgrad på 25% er sædvanlig i branchen. ud fra ovenståen-
de oplysninger om den årlige omsætning og potentielt erstatningskrav fra leverandø-
rerne har rtc anslået sikkerhedsstillelsen til dkk 12 mio.
5.        klarborgs påstand 3
5.1       grundlaget for klarborgs krav
klarborgs erstatningskrav baseres på deloittes tabel for lagerreguleringer (…):
5.2       ”udeholdte enheder”
”udeholdte enheder” vedrører salg af ”bulk nisser” i 2011. klarborg synes at gøre
gældende, at royaltyafregning for salg af ”bulk nisser” skal tage udgangspunkt i de
aftalte enhedspriser for de fuldt indpakkede produkter.
rtc gør gældende, at afregning af royalty for dette salg baseres på den reelle salgs-
pris for produkterne. ”bulk nisser” sælges uden emballage til en stærkt reduceret
pris, og af den grund betragtes som separate varer, hvis royaltyafregning ikke kan
sammenholdes med de originale produkter. ”bulk nisser” er da også solgt under et
andet varenummer end de originale varer med emballage (…).
5.3       ”uden beregning”
”uden beregning” udgøres udelukkende af varer, der er blevet udleveret gratis som
vareprøver, anvendt til diverse messer og øvrige almindelige markedsføringsaktivi-
teter.
rtc gør gældende, at der ikke skal afregnes royalty heraf, da varerne ikke er blevet
solgt, men derimod anvendt af rtc til egne – helt almindelige – markedsføringsakti-
viteter. det fremgår af bilag 1 og 2 til deloittes memo, at antallet af disse ”give
aways” i både 2011 og 2012 kun udgjorde ca. 1% af rtc’s samlede salg af trip trap
nisser, hvilket er normalt i branchen …
5.4       ”lagerreguleringer”
posten ”lagerreguleringer” viser ifølge deloittes memo (…), at rtc har foretaget la-
gerreguleringer af 104.281 varer fra 2011-2015, hvilket gennemsnitligt udgør ca. 3,3%
af de solgte enheder.
rtc gør gældende, at der ikke skal afregnes royalty af dette fulde beløb, da langt
størstedelen af lagerreguleringerne skyldes svind. den skrøbelige karakter af trip
trap nisser medfører en større risiko for beskadigede produkter under transport og
opbevaring. hvis *memo’et+ lægges til grund for lagerregulering, vil det indebære, at
rtc i en 5-årig periode, hvor 3.190.248 enheder er solgt, ikke har haft en eneste de-
                                         - 44 -
fekt eller ukurant vare. dette er ikke tilfældet, hvilket også er dokumenteret i bilag j-
n…
efter rtc’s betaling af dkk 203.287,57 for lagerreguleringer udgør den gennemsnit-
lige lagerregulering, for hvilken der ikke er sket afregning, 1,83% af det samlede antal
solgte enheder. rtc gør gældende, at svind i dette omfang er helt normalt i bran-
chen. dette vil revisor poul ø. andersen forklare.
5.5       revisoromkostninger
klarborgs krav ifølge påstand 3 inkluderer revisoromkostninger. sådanne omkost-
ninger skal som udgangspunkt bæres af den part, der kræver audit … konstateres
der uregelmæssigheder, vil revisionsomkostningerne i overensstemmelse med al-
mindelige erstatningsregler kunne indgå i ophavsmandens krav mod erhververen …
rtc hæfter derfor alene for revisoromkostninger, hvis de har handlet ansvarspådra-
gende.
rtc gør gældende, at den manglende royaltyafregning skyldes sædvanlige hændeli-
ge udeladelser og ikke er udtryk for, at rtc bevidst har tilsidesat sine forpligtelser i
henhold til hverken 2011-aftalen eller 2014-aftalen.
den anerkendte royaltyafvigelse udgør ca. 2% af den samlede udbetalte royalty for
perioden 2011 – 2015. hvis retten når frem til, at rtc har handlet ansvarspådragen-
de, indebærer dette ikke nødvendigvis, at rtc hæfter for revisoromkostningerne, da
bagatelagtige afvigelser ikke medfører hæftelse …
6.        klarborgs adgang til at hæve aftalen
hvis retten antager, at rtc burde have betalt det fulde ikke-afregnede royaltybeløb
på dkk 771.818, udgør dette beløb ca. 5% af den samlede udbetalte royalty for peri-
oden 2011 – 2015. rtc gør gældende, at en sådan afvigelse ikke udgør væsentlig mis-
ligholdelse.
subsidiært gør rtc gældende, at klarborg ikke kan hæve 2014-aftalen, idet det
fremgår af 2014-aftalens punkt 8.1 (…), at parterne alene kan hæve aftalen, såfremt
en misligholdelse ikke er bragt til ophør senest 4 uger efter, at der er fremsat skriftligt
påkrav herom. klarborg fremsatte påkrav om betaling af den udestående royalty den
4. februar 2016 (…), hvilket rtc betalte delvist den 26. februar 2016 (…).
skulle retten nå frem til, at den ikke-anerkendte royalty også bør afregnes, gør rtc
gældende, at dette udestående ikke udgør væsentlig misligholdelse af 2014-aftalen,
da beløbet alene udgør ca. 2,5% af den samlede udbetalte royalty for perioden 2011 –
2015, og den manglende afregning desuden skyldes hændelige udeladelser og ikke er
udtryk for en bevidst tilsidesættelse af rtc’s forpligtelser i henhold til hverken 2011-
aftalen eller 2014-aftalen.
…”
                                                     - 45 -
sø- og handelsrettens begrundelse og resultat
ad påstand 1 om forbud
retten skal i denne sag tage stilling til, i hvilket omfang rtc i henhold til den med klarborg
indgåede licensaftale i 2014 er berettiget til at sælge de licenserede nisse-produkter, efter at
licensaftalen er ophørt den 9. oktober 2015 ved klarborgs opsigelse (såkaldt ”sell-off”-ret).
det afgørende for vurderingen af dette spørgsmål er en fortolkning af 2014-aftalens pkt. 7.1,
herunder særligt følgende passus i bestemmelsen:
          ”... herefter følger en opsigelsesperiode på 24 måneder, i hvilken periode rtc er be-
          rettiget til at producere, markedsføre og forhandle de enheder, man måtte have for-
          pligtet sig til at aftage fra leverandører, eller som man måtte have på lager. …”
det er mellem parterne enighed om, at bestemmelsen i hvert fald giver rtc en ”sell-off”-ret
med hensyn til de klarborg-enheder, som rtc havde på lager på tidspunktet for udløbet af
opsigelsesvarslet den 9. oktober 2015, samt de pr. denne dato afgivne, åbentstående købsord-
rer på klarborg-enheder, og disse enheder er nærmere specificeret i det under sagen frem-
lagte bilag 26. tvisten beror på, om ”sell-off”-retten kan udstrækkes til også at omfatte de
forpligtelser, som rtc måtte have påtaget sig over for rtc’s to kinesiske leverandører ifølge
de fremlagte produktionsaftaler dateret den 3. marts 2015.
det lægges efter bevisførelsen, herunder forklaringerne fra thomas hjort og frank grønhøj,
til grund, at rtc på møderne med leverandørerne den 3. marts 2015 indgik mundtlige pro-
duktionsaftaler med et indhold svarende til de fremlagte produktionsaftaler, og at rtc her-
med havde forpligtet sig til at placere ordrer på indkøb af klarborg-produkter hos xiamen
for 1,4 millioner usd ”+20%/-0%” i 2015-2016 og 1,3 millioner usd ”+25%/-0%” i 2017 samt
hos dingxin for 240.000 usd ”+20%/-0%” i 2015-2016 og 240.000 usd ”+25%/-0%” i 2017.
henset til, at bestemmelsen i 2014-aftalens pkt. 7.1 specifikt angår ”enheder”, som rtc måtte
have forpligtet sig til at aftage fra leverandører, finder retten imidlertid, at denne formule-
                                                - 46 -
ring efter en naturlig sproglig forståelse må anses for en reference til afgivne, åbentstående
ordrer på konkrete klarborg-produkter. de forpligtelser, som rtc har påtaget sig over for
leverandørerne, udgør ikke ordrer på enheder, men har derimod karakter af mere uspecifik-
ke rammeforpligtelser, som alene er afgrænset til beløb.
på denne baggrund, og idet det herefter ikke har afgørende betydning for forståelsen af pkt.
7.1, om det var aftalt mellem parterne, at den følgende passus i pkt. 7.1 skulle udgå af be-
stemmelsen, således som dette var sket i den underskrevne version af 2014-aftalen, finder
retten, at ”sell-off”-retten i henhold til 2014-aftalens pkt. 7.1 ikke omfatter de forpligtelser,
som rtc har påtaget sig over for de to kinesiske leverandører i henhold til produktionsafta-
lerne med disse. rtc’s fortsatte import, salg m.v. af klarborg-produkter, som hidrører fra
disse rammeaftaler, og som ikke fremgår af rtc’s opgørelse i sagens bilag 26, udgør derfor
en krænkelse af klarborgs ophavsrettigheder og er i strid med god markedsføringsskik.
klarborg skal derfor have medhold i påstand 1.
ad påstand 2 om adgang til fuldbyrdelse trods anke
retten finder ikke, at klarborg i denne sag har anført omstændigheder, der giver tilstrække-
ligt grundlag for at træffe bestemmelse i henhold til retsplejelovens § 480, stk. 2, og rtc fri-
findes derfor for klarborgs påstand 2.
ad påstand 3 om betaling af yderligere royalty
det er herudover et spørgsmål i sagen, om rtc har afregnet korrekt royalty til klarborg i pe-
rioden 2011-2015.
klarborgs krav på efterbetaling for manglende afregnet royalty er baseret på deloittes audit-
rapportering vedrørende rtc for perioden 2011-2015, nærmere bestemt den af deloitte op-
stillede metode 2. deloitte konkluderede på baggrund af den gennemførte audit, at der var
sket underbetaling af royalty til klarborg i den omhandlede periode for så vidt angår pro-
                                              - 47 -
duktkategorierne ”udeholdte enheder”, ”uden beregning” samt lagerreguleringer, medmin-
dre klarborg i et eller andet omfang havde givet afkald på en del af denne royaltyafregning.
med hensyn til kategorien ”udeholdte enheder”, som omfatter såkaldte ”bulk nisser”, der er
solgt af rtc uden emballage, bemærker retten, at det er ubestridt, at rtc skal betale royalty
af dette salg, og at rtc allerede har foretaget efterbetaling af et vist royaltybeløb i den an-
ledning. det er desuden ubestridt, at royaltyafregningen for denne kategori skal opgøres på
baggrund af 2011-aftalen. tvisten går herefter alene på, hvordan royaltyafregningen i hen-
hold til 2011-aftalen nærmere skal opgøres, herunder særligt om royalty skal baseres på den
lavere, faktiske pris, som rtc har solgt bulk nisserne til som følge af den manglende embal-
lage, eller på den af deloitte beregnede gennemsnitspris, som klarborgs krav er baseret på.
2011-aftalen indeholder ikke en selvstændig regulering af spørgsmålet om beregningen af
royalty ved rtc’s salg af bulk nisser, og det må efter forklaringerne fra martin og etly klar-
borg lægges til grund, at klarborg aldrig har givet samtykke til, at nisserne sælges som bulk
nisser uden emballage. der er derfor ikke grundlag for at fravige 2011-aftalens bestemmelse
om royaltyafregning i forhold til de solgte bulk nisser, og rtc skal således, uanset det oply-
ste om at rtc har solgt disse bulk nisser til en betydeligt lavere pris end prisen for det ind-
pakkede produkt, betale royalty baseret på den af deloitte anvendte gennemsnitpris, som
må anses for at stemme overens med bestemmelsen om royaltyafregning i 2011-aftalens pkt.
4.1.
med hensyn til kategorien ”uden beregning”, der omfatter såkaldte ”give-aways”, dvs. klar-
borg-produkter, som rtc har udleveret gratis i forbindelse med markedsføringsaktiviteter,
finder retten, at 2011-aftalens pkt. 4.1 udtømmende gør op med klarborgs markedsførings-
bidrag. rtc har derfor ikke i henhold til 2011-aftalen været berettiget til at udlevere gratis
klarborg-produkter uden at betale royalty heraf til klarborg. rtc skal derfor tillige betale
royalty af denne kategori af klarborg-produkter baseret på den af deloitte anvendte gen-
nemsnitspris.
rtc har anerkendt, at der skal betales royalty af en del af de af deloitte konstaterede lager-
reguleringer, idet rtc har afregnet et beløb svarende til en lagerregulering i 2011 på 6,38 %
                                                - 48 -
af det samlede antal solgte enheder i dette år. den gennemsnitlige lagerregulering i perioden
2011-2015 udgør efter det oplyste herefter ca. 1,83 % af det samlede antal solgte klarborg-
produkter. rtc har oplyst, at denne lagerregulering dækker over svind og ukurante varer,
men har ikke fremlagt nærmere dokumentation herfor. efter morten gade steinmetz’ forkla-
ring finder retten, at et svind på ca. 1 % af det samlede antal solgte enheder er sædvanligt for
en handelsvirksomhed som rtc. retten finder, at der ikke skal betales royalty for et sådan
sædvanligt svind.
på ovenstående baggrund finder retten efter et samlet skøn, at rtc’s manglende yderligere
afregning af royalty til klarborg i perioden 2011-2015 kan opgøres til 300.000 kr., hvortil
kommer moms med 75.000 kr. den ved auditforretningen konstaterede manglende royalty-
afregning udgør beløbsmæssigt ikke en bagatelagtig afvigelse af licensaftalen, og retten fin-
der derfor endvidere, at rtc skal erstatte klarborgs omkostninger på 140.000 kr. (ekskl.
moms) til deloitte i anledning af den afholdte auditforretning, som var nødvendig for at
klarlægge rtc’s manglende royaltyafregning. rtc skal herefter til klarborg betale i alt
515.000 kr. med renter som nedenfor bestemt.
sagsomkostninger
efter sagens udfald skal rtc betale sagsomkostninger til klarborg. efter sagens omfang og
værdi fastsættes sagsomkostningsbeløbet til 147.330 kr., hvoraf 36.600 kr. udgør forholds-
mæssig dækning af retsafgift, 10.730 kr. dækker faktiske udgifter til vidneførsel, og resten
dækker klarborgs rimelige udgifter til advokatbistand.
                                       thi kendes for ret:
rikki tikki company a/s forbydes at importere, fremstille, markedsføre, sælge og eksporte-
re eksemplarer af de i bilag 1 gengivne værker bortset fra eksemplarerne specificeret i rikki
tikki company a/s’ opgørelse af 8. oktober 2015 (bilag 26).
rikki tikki company a/s frifindes for klarborg aps’ påstand 2.
                                               - 49 -
rikki tikki company a/s skal inden 14 dage til klarborg aps betale 515.000 kr. med proces-
rente af 161.095 kr. fra den 15. januar 2012, af 69.105 kr. fra den 15. januar 2013, af 38.421 kr.
fra den 15. januar 2014, af 10.400 kr. fra den 15. januar 2015, af 20.979 kr. fra den 16. januar
2016 og af det resterende beløb fra den 3. marts 2016.
rikki tikki company a/s skal inden 14 dage betale 147.330 kr. i sagsomkostninger til klar-
borg aps.
sagsomkostningsbeløbet forrentes efter rentelovens § 8 a.
   gitte forsberg                       mette skov larsen                   torben svanberg
                                             (sign.)
                                          ___ ___ ___
                                 udskriftens rigtighed bekræftes
                          sø- og handelsretten, den 14. september 2016
