‐ jf
                                          udskrift
                                              af
                          sø- & handelsrettens dombog
                                         ____________
den 2. januar 2009 blev af retten i sagen
h‐102‐05
gate gourmet denmark aps
(advokat morten langer)
mod
lsg sky chefs danmark a/s
(advokat anders k. worsøe)
afsagt sålydende
                                       k e n d e l s e:
ved kendelsen tages stilling til et forslag om at forelægge præjudicielle spørgsmål for ef‐
domstolen og subsidiært om delprocedure efter retsplejelovens § 253.
        gate gourmet denmark aps (gate gourmet) har nedlagt påstand om at lsg sky
chefs danmark a/s (lsg) skal betale 4.164.039,99 kr. med procesrente af 3,8 mio. kr. fra
den 15. november 2006 og af restbeløbet fra 19. april 2007, subsidiært betaling af et mindre
beløb.
        til støtte for kravet har gate gourmet særligt gjort gældende at lsg er
erstatningsansvarlig i anledning af at lsg afviste at anerkende det som en
virksomhedsoverdragelse da maersk air a/s i december 2004 med virkning fra den 1. juli
                                             - 2 -
2005 opsagde en kontrakt med gate gourmet om levering af cateringydelser i kastrup og
billund og i april 2005 indgik aftale med lsg om levering af samme ydelser fra den 1. juli
2005.
        lsg har påstået frifindelse særligt under henvisning til at
virksomhedsoverdragelsesloven ikke finder anvendelse i et tilfælde som det foreliggende.
lsg har i den forbindelse henvist til at der ikke er overdraget en virksomhed fra sagsøger
til lsg, og at ingen af lønmodtagerne ansat hos gate gourmet har gjort krav gældende
efter virksomhedsoverdragelsesloven.
        lsg har foreslået følgende spørgsmål forelagt for ef‐domstolen:
1.        kan virksomhedsoverdragelsesdirektivet eller principperne bag
          virksomhedsoverdragelsesdirektivet påberåbes direkte eller analogt af en
          konkurrerende arbejdsgiver 1 der i markedets konkurrence har mistet en kunde
          til arbejdsgiver 2, som grundlag for et erstatningskrav mod arbejdsgiver 2 for tab
          lidt eller omkostninger afholdt af arbejdsgiver 1 ved tilpasning af sin
          medarbejderorganisation når berørte lønmodtagere ikke selv har påberåbt sig
          deres rettigheder eller gjort gældende at deres rettigheder i medfør af
          virksomhedsdirektivet eller virksomhedsoverdragelsesloven er tilsidesat eller
          rejst erstatningskrav mod hverken arbejdsgiver 1 eller 2 vedrørende den
          medarbejderorganisationstilpasning som ligger til grund for arbejdsgiver 1ʹs
          erstatningskrav mod arbejdsgiver 2?
2.        kan nationale domstole tillægge en arbejdsgiver beskyttelse eller hjemle en
          arbejdsgiver erstatning på baggrund af rådets direktiv af 12. marts 2001 om
          tilnærmelse af medlemsstaternes lovgivning om varetagelse af arbejdstagernes
          rettigheder i forbindelse med overførsel af virksomheder eller bedrifter eller af
          dele af virksomheder eller bedrifter (2001/23) samt
          virksomhedsoverdragelsesloven uden at lønmodtagere påberåber sig en sådan
          beskyttelse eller erstatning?
3.        kan nationale domstole gå videre end det måtte være påkrævet eller tilsigtet i
          direktivets ordlyd for at håndhæve de beskyttelseshensyn der ligger bag
          direktivet, herunder ved at tillægge arbejdsgivere en tilsvarende beskyttelse i
          medfør af direktivet uafhængigt af lønmodtagere?
4.        kan en tidligere arbejdsgiver som skønner at der foreligger
                                              - 3 -
          virksomhedsoverdragelse, uden at lønmodtagere dog påberåber sig deres
          rettigheder i henhold til loven eller direktivet, rejse erstatningskrav med hjemmel
          i direktivet eller loven mod en ny arbejdsgiver for tab som angiveligt er lidt ved
          at denne ikke følger direktivet eller loven fordi denne skønner at der ikke
          forligger virksomhedsoverdragelse?
subsidiært har lsg nedlagt påstand om at spørgsmålet om hvorvidt
virksomhedsoverdragelsesloven kan finde anvendelse i en situation som den
foreliggende, udskilles til særskilt behandling, jf. retsplejelovens § 253.
gate gourmet har modsat sig en forelæggelse for ef‐domstolen og også en udskillelse
som ønsket af lsg.
spørgsmålene om den videre behandling af sagen blev behandlet under en
formalitetsprocedure den 5. december 2008.
lsg gjorde særligt gældende at spørgsmålet om anvendelse af
virksomhedsoverdragelsesloven og virksomhedsoverdragelsesdirektivet i et tilfælde som
det foreliggende er et grundlæggende spørgsmål som ikke er afgjort i praksis hverken ved
danske domstole eller ved ef‐domstolen. derfor bør ef‐domstolen have lejlighed til at
tage stilling.
        gate gourmets krav bygger på den opfattelse at en arbejdsgiver kan påberåbe sig
loven (direktivet) og gøre et krav gældende i anledning af at arbejdsgiveren har mistet en
kunde og haft omkostninger i den forbindelse, mod en konkurrent der har overtaget
leverancen. det er et helt nyt synspunkt som, hvis det skulle vinde genklang, kunne få
omfattende konsekvenser ikke blot inden for parternes branche, men også inden for
erhvervslivet i almindelighed.
        lsg er naturligvis uenig i synspunktet. virksomhedsoverdragelsesloven og
virksomhedsoverdragelsesdirektivet skal beskytte lønmodtagere, ikke arbejdsgivere der
taber en kunde. reglerne finder anvendelse på virksomhedsoverdragelse, ikke på
leverandørskifte, og det ønsker lsg fastslået.
        skulle en virksomhed kunne påberåbe sig virksomhedsoverdragelsesloven i et
tilfælde som dette, kunne en virksomhed der taber en kontrakt til en konkurrent, få
                                             - 4 -
erstatning efter denne lov. dette ville have væsentlig betydning for
konkurrenceforholdene og for den måde virksomheder ledes på.
        det er derfor afgørende at høre ef‐domstolens fortolkning af direktivet, det er ikke
tilstrækkeligt med en national domstols vurdering deraf.
        til støtte for udskillelse af spørgsmålet til selvstændig bedømmelse efter
retsplejelovens § 253 anføres at sagen vil blive sluttet hvis lsg får medhold i sine
synspunkter vedrørende virksomhedsoverdragelsesloven og
virksomhedsoverdragelsesdirektivet. fremgangsmåden er derfor potentielt
procesbesparende.
gate gourmet har anført at sagen længe har været klar til berammelse, set fra gate
gourmets side. en forelæggelse af spørgsmål for ef‐domstolen vil trække sagen ud og
vanskeliggøre bevisførelsen til sin tid, især fordi forklaringerne med tiden vil blive mere
usikre.
        der er ikke grund til at forelægge de af lsg foreslåede spørgsmål. gate gourmet
gør et erstatningskrav gældende. tabet er lidt ved at lsg ikke har efterlevet sine
forpligtelser efter virksomhedsoverdragelsesloven.
        man kan også se på sagen ud fra et indtrædelsessynspunkt: gate gourmet har
valgt at honorere medarbejderne og bør nu kunne indtræde i disses krav mod den nye
arbejdsgiver, jf. herved u 1997.400 vedrørende blandt andet refusion for
fratrædelsesgodtgørelse.
        uanset om man vælger erstatnings‐ eller indtrædelsessynsvinklen, er tolkningen af
direktivet ikke relevant. der foreligger derfor ikke et eu‐retligt spørgsmål af betydning
for sagen. det samme følger af at direktivet er et minimumsdirektiv.
        hvis det senere under behandlingen af sagen skulle vise sig at forelæggelse er
nødvendig eller hensigtsmæssig, kan man se på det til den tid. for øjeblikket er
forelæggelse overflødig.
        gate gourmet er i øvrigt ikke enig i formuleringen af de af lsg foreslåede
spørgsmål, bl.a. fordi spørgsmålene forudsætter at ingen arbejdstager har påberåbt sig
virksomhedsoverdragelsesloven, men det er ikke rigtigt. der var en arbejdsnedlæggelse
fordi virksomhedsoverdragelsesloven ikke blev anvendt, men spørgsmålet blev ikke
forfulgt fra arbejdstagerside, da de ansatte fik opfyldt deres krav mod gate gourmet.
                                               - 5 -
        med hensyn til delforhandling bemærker gate gourmet at dette formentlig er
mere nærliggende, men gate gourmets primære ønske er en berammelse af sagen til
hovedforhandling.
rettens afgørelse
retten kan forelægge spørgsmål for ef‐domstolen hvis den er i begrundet tvivl om
forståelsen af eu‐lovgivning. hvis der ikke foreligger en sådan tvivl, bør forelæggelse
ikke ske. det er en forudsætning for at der kan være begrundet tvivl, at det er klarlagt
hvad der ikke er tvivl om.
        en stillingtagen til lsg’s anmodning om forelæggelse af spørgsmål som de
foreslåede kan, men vil ikke nødvendigvis, indebære at retten kommer til at tage stilling
til sagens hovedspørgsmål, som er om virksomhedsoverdragelsesloven og –direktivet
finder anvendelse i et tilfælde som det der foreligger i sagen. denne stillingtagen vil,
såfremt den indebærer en antagelse af at loven og direktivet ikke finder anvendelse,
formentlig indebære en stillingtagen til sagens hovedspørgsmål.
        afgørelse af en sags hovedspørgsmål bør, også hvor afgørelsen er provokeret af
nedlagte påstande om forelæggelse af præjudicielle spørgsmål for ef‐domstolen, ske
under medvirken af sagkyndige, jf. retsplejelovens § 16, stk. 3, 1. pkt. sagen bør derfor
berammes til delforhandling af spørgsmålet om virksomhedsoverdragelsesloven og
virksomhedsoverdragelsesdirektivet finder anvendelse, og om der i tilfælde af at retten er
i tvivl om spørgsmålet, skal ske forelæggelse for ef‐domstolen. efter det anførte om
sagens hovedspørgsmål bør der medvirke sagkyndige dommere ved delforhandlingen, jf.
retsplejelovens § 16, stk. 3, 2. pkt.
                                        derfor bestemmes:
sagen       berammes         til      delforhandling   vedrørende      spørgsmålet        om
virksomhedsoverdragelsesloven            og    virksomhedsoverdragelsesdirektivet     finder
anvendelse i et tilfælde som det sagen vedrører, og om der i tilfælde af at retten er i tvivl
om spørgsmålet, skal ske forelæggelse for ef‐domstolen. til delforhandlingen medvirker
sagkyndige dommere.
                                           - 6 -
tidspunktet for delforhandlingen der påregnes gennemført uden vidneførsel, og hvis
varighed ikke antages at overstige 4 timer, aftales med parternes advokater.
                                       jens feilberg
                                           (sign.)
                                        ___ ___ ___
                             udskriftens rigtighed bekræftes
                             p.j.v. sø- og handelsretten, den
