- kbn
                                         udskrift
                                              af
                          sø- & handelsrettens dombog
                                        ____________
                                            dom
afsagt den 17. december 2013
f-8-12
                                   nymark laursen registeret revisionsaktieselskab
                                   (advokat klaus henrik lindblad)
                                   mod
                                   hk danmark smf
                                   a
                                   (advokat michael møllegård jessen)
indledning
sagen angår spørgsmålene om, hvorvidt lønbegrebet i erhvervsuddannelseslovens § 55, stk.
2, omfatter krav på pension, krav på fritvalgslønkonto og krav på godtgørelse for ikke af-
holdte feriefridage, samt hvorvidt der skal betales godtgørelse efter lov om ansættelsesbevi-
ser.
påstande
                                                -2-
nymark laursen registreret revisionsaktieselskab (herefter nymark laursen) har nedlagt
påstand om frifindelse for betaling af de beløb, som er indeholdt i tvistighedsnævnets afgø-
relse af 3. februar 2012 i sag 02.2011.
hk/danmark som mandatar for a (herefter hk) har nedlagt påstand om, at tvistigheds-
nævnets kendelse af 3. februar 2012 i sag 02.2011 skal stadfæstes, dog således at godtgørelse
for brud på ansættelsesbevisloven forhøjes til 15.000 kr.
hk har opgjort kravet således:
   1) pensionsindbetaling                                                         44.398,92 kr.
   2) betaling i henhold til fritvalgslønkonto                                     6.074,09 kr.
   3) feriefridage                                                                 3.900,00 kr.
   4) godtgørelse i henhold til ansættelsesbevisloven                             15.000,00 kr.
       i alt                                                                      69.373,01 kr.
der er mellem parterne ikke strid om den beløbsmæssige opgørelse af punkterne 1) – 3).
oplysningerne i sagen
parterne og de indgåede aftaler
den 20. september 2006 underskrev a og nymark laursen en standarduddannelsesaftale,
hvorefter a skulle begynde som kontorelev med speciale i revision. uddannelsesperioden
løb fra den 1. september 2006 til den 31. august 2010. i uddannelsesaftalens punkt 8 hedder
det bl.a.: "lønnen er aftalt således …: … lønnen er højere end den gældende mindstebetaling
for elever og er ved uddannelsens begyndelse fastsat til kr. 15.800 pr. … måned.” den nor-
male arbejdstid er anført med 36,5 timer pr. uge. på linjen "kollektiv overenskomst" er der
intet anført.
       parterne er enige om, at den korrekte referenceoverenskomst er landsoverenskomst for
kontor og lager 2007-2010 indgået mellem dansk erhverv arbejdsgiver og hk handel og
hk privat (herefter landsoverenskomsten). nymark laursen er ikke omfattet af overens-
komsten.
                                                    -3-
      det hedder endelig i pkt. 8: ”med hensyn til ferie henvises til reglerne i ferieloven og
overenskomsten.”
      den 31. oktober 2006 underskrev a en ansættelseskontrakt med nymark laursen. det
hedder heri i § 6, stk. 1: ”den ansatte er berettiget til ferie i henhold til ferielovens bestem-
melser, og er således p.t. berettiget til afholdelse af 5 ugers ferie.”
      ansættelseskontrakten indeholdt også en konkurrence- og kundeklausul. i § 7 hedder
det herom:
      "§7
      hvis medarbejderen fratræder sin stilling, må medarbejderen ikke etablere selvstændig
      virksomhed eller tage ansættelse i en virksomhed, der indirekte eller direkte konkurrerer
      med selskabet, ligesom medarbejderen ikke må have direkte eller indirekte erhvervs-
      mæssig kontakt med eller tage ansættelse hos personer eller virksomheder, der har været
      selskabets kunde, eller forretningsforbindelse indenfor de seneste 18 måneder før opsi-
      gelsestidspunktet. forpligtelsen gælder i forhold til personer eller virksomheder, som
      medarbejderen selv direkte elle indirekte har haft kontakt til samt personer og virksom-
      heder, som selskabet ved særskilt skriftlig meddelelse har ladet været omfattet af forplig-
      telsen.
              konkurrence og kundeklausulen er omfattet af reglerne i funktionærlovens §§ 18
      og 18a.
              medarbejderens forpligtelser i henhold til denne aftale gælder 12 måneder fra fra-
      trædelsestidspunktet. forpligtelsen om at afstå fra konkurrence mod selskabet træder
      dog ikke i kraft, hvis virksomheden opsiger medarbejderen på grund af virksomhedens
      egne forhold. forpligtelsen til at afstå fra kontrakt med kunder, firmaer og agenturer
      træder i kraft uanset årsagen til fratrædelsen.
              som kompensation for forpligtelsen ifølge denne aftale betaler selskabet hver må-
      ned efter fratrædelsen 50 % af lønnen på fratrædelsestidspunktet. for de første 3 måneder
      betales kompensationen som et engangsbeløb, der forfalder ved fratrædelsen. retten til
      kompensation bortfalder, hvis selskabet berettiget har bortvist medarbejderen.
              hvis medarbejderen får andet passende arbejde, modregnes lønnen for dette ar-
      bejde i medarbejderens krav på kompensation. dette gælder dog ikke engangsbeløbet på
      3 måneders kompensation.
              såfremt medarbejderen overtræder sine forpligtelser i henhold til denne klausul, er
      medarbejderen forpligtet til at betale konventionalbod på kr. 50.000, hver gang klausulen
      måtte blive overtrådt. hvis overtrædelse har medført et tab for selskabet, skal medarbej-
      deren desuden erstatte dette tab. en overtrædelse indebærer, at selskabet via fogedretten
      kan få nedlagt forbud mod fortsat overtrædelse af klausulen.
              selskabet kan opsige denne klausul med en måneds varsel til udløbet af en måned.
      fratræder medarbejderen tidligere end 6 måneder efter, at aftalen er opsagt, har medar-
      bejderen dog krav på kompensation svarende til 3 måneders lån, hvis fratrædelsen skyl-
      des grunde, der ville have gjort selskabet berettiget til at gøre aftalen gældende."
      det er i ansættelseskontrakten endvidere anført i § 8, at hvis a på grund af sygdom
havde været uarbejdsdygtig i 120 dage indenfor et tidsrum af 12 måneder, fandt de i funkti-
                                                   -4-
onærlovens § 5, stk. 2, indeholdte regler for forkortet opsigelsesvarsel anvendelse. endelig
fremgår det af § 9, at tvist i anledning af ansættelsesforholdet skulle afgøres med købehavns
byret som værneting.
       om fritvalgslønkonto i landsoverenskomstens § 4.2 fremgår, at den enkelte medarbej-
der med virkning fra den 1. maj 2007 får en fritvalgslønkonto for at imødekomme individuel-
le ønsker om frit valg mellem fritid, pension eller løn. virksomheden afsætter hver lønperio-
de i alt op til 3 procent af lønnen til opsparing på medarbejdernes fritvalgslønkonto. pr. 1.
maj 2007 indbetales 0,5 procent af den ferieberettigede løn, som stilles til rådighed for med-
arbejderens frie valg. beløbet forhøjes til hhv. 0,75 procent pr. 1. maj 2008 og 1,0 procent pr. 1.
maj 2009. medarbejderen kan vælge mellem at bruge beløbet på fritvalgslønkonto til ekstra
udbetaling i forbindelse med ferie eller feriefridage eller øget indbetaling til pension. der-
næst får medarbejderen mulighed for at konvertere en eller flere af de fem feriefridage til
indbetaling på fritvalgslønkontoen.
       det fremgår af landsoverenskomstens § 5 om pension, at der med virkning fra den 1.
marts 2007 opkræves et bidrag på 10,8 procent af den pensionsgivende løn. pr. 1. juli 2008
forhøjes bidraget til 11,1 procent, og den 1. juli 2009 forhøjes bidraget til 12 procent. heraf
udgør virksomhedens bidrag 2/3 og medarbejderens 1/3.
       om feriefridage hedder det i landsoverenskomstens § 12, at medarbejdere, der har væ-
ret beskæftiget i virksomheden uafbrudt i 9 måneder, er berettiget til 5 feriefridage. afholdes
feriefridagene ikke inden ferieårets udløb, kan medarbejderen inden 3 uger rejse krav om
kompensation svarende til løn under sygdom for hver feriefridag, der ikke er blevet afholdt.
kompensationen udbetales senest sammen med lønnen for juni måned. i bestemmelserne
hedder det endelig:
       "...
       7. der kan uanset jobskifte ikke afholdes mere end 5 feriefridage i hvert ferieår.
       8. ved fratræden skal virksomheden skriftligt oplyse, hvor mange feriefrida-
       ge/feriefridagstimer medarbejderen har til gode. den fratrådte medarbejder kan rejse
       krav om kompensation for ikke afholdte feriefridage i perioden fra den 1. maj til 30. sep-
       tember. "
nærmere om kravene
nymark laursen indbetalte i en del af uddannelsesperioden ikke pensionsbidrag på en pen-
sionskonto og indeholdt heller ikke as egetbidrag i lønnen. dernæst oprettede nymark
                                                       -5-
laursen ikke en fritvalgslønkonto til a og afsatte ikke den i landsoverenskomsten fastsatte
procentdel af den ferieberettigede løn. ved uddannelsesperiodens ophør fik as ikke udbetalt
kompensation for ikke afholdte feriefridage.
       efter uddannelsesperiodens ophør gjorde a sit krav om betaling af pension,
fritvalgslønkonto, kompensation for ikke afholdte feriefridage og godtgørelse for mangelfuld
uddannelsesaftale/ansættelseskontrakt gældende overfor nymark laursen.
erhvervsuddannelsesloven
erhvervsuddannelseslovens §§ 55, stk. 1 og 56, stk. 1 er sålydende:
       § 55
       uddannelsesaftalen skal angive den løn, praktikvirksomheden skal betale til elever under
       praktikophold samt under skoleophold, der er omfattet af loven.
       stk. 2 lønnen skal mindst udgøre den løn, der er fastsat ved kollektiv overenskomst in-
       den for uddannelsesområdet.
       § 56
       i aftaleperioden gælder de bestemmelser, der ved kollektive overenskomster, eller i lov-
       givningen er fastsat om arbejdstageres ansættelses- og arbejdsvilkår mv., i det omfang det
       er foreneligt med uddannelsen efter denne lov.
tvistighedsnævnets afgørelse
den 19. januar 2011 indbragte a spørgsmålet for tvistighedsnævnet, der ved kendelse af 3.
februar 2012 gav a medhold med følgende begrundelse.
       "...
       vedrørende arbejdsgiverens pensionsbidrag, fritvalgs lønkonto og godtgørelse efter ansættelsesbe-
       visloven
       alle medlemmer udtaler:
       a har efter erhvervsuddannelseslovens § 55, stk. 2, krav på mindst den løn, der er fastsat
       ved kollektiv overenskomst inden for uddannelsesområdet, hvilket efter retspraksis og
       tvistighedsnævnets praksis også omfatter betaling af arbejdsgiverens pensionsbidrag og
       beløb til fritvalgs lønkonto. hun har derfor krav på efterbetaling af disse beløb som på-
       stået.
       a har endvidere krav på godtgørelse efter ansættelsesbevisloven for de mangler, der er
       konstateret ved uddannelsesaftalen og ansættelseskontrakten. under hensyn til på den
       ene side, at manglerne har givet anledning til tvist og indebar risiko for tab af betydelige
       lønbeløb og på den anden side, at lønforholdene inden aftalens indgåelse efter det oply-
       ste blev forhandlet med hk/privat og uddannelsesaftalen sendt til skole mv., uden at ar-
       bejdsgiveren blev gjort opmærksom på manglerne, finder vi, at godtgørelsens størrelse
       passende kan fastsættes til 7.500 kr.
       vedrørende eget pensionsbidrag og betaling for ikke afholdte feriefridage
       fire medlemmer bemærker:
                                                      -6-
      vi finder det ikke godtgjort, at a i forbindelse med sit seneste skoleophold fik en sådan
      indsigt i ansættelsesvilkår vedrørende pension, at man kan bebrejde hende, at hun ikke
      allerede på det tidspunkt fremsatte krav om indbetaling af pensionsbidrag over for ar-
      bejdsgiveren. hendes krav i henhold til retspraksis på betaling af eget pensionsbidrag er
      derfor ikke fortabt ved passivitet. herefter og i overensstemmelse med det ovenfor anfør-
      te finder vi, at der tillige tilkommer a betaling af pension og feriefridage som påstået.
      tre medlemmer bemærker:
      efter bevisførelsen lægger vi til grund, at a allerede i 2009 blev bekendt med sine pensi-
      onsrettigheder, og at det fra dette tidspunkt hovedsagligt beroede på hendes egne for-
      hold, at hun ikke fik indbetalt sin andel af pensionsbidraget til pension. under disse om-
      stændigheder, og da virksomheden med indbetaling af arbejdsgiverbidraget må anses at
      have opfyldt sin lønmæssige forpligtelse, idet eleven i modsat fald vil opnå dobbeltløn i
      perioden, stemmer vi for at frifinde virksomheden for kravet herom.
      feriefridage er en ret til frihed og ikke løn, og selvom betaling for manglende feriefridage
      måtte anses for at være indeholdt i lønbegrebet efter erhvervsuddannelsesloven § 55, stk.
      2, er det ikke dokumenteret, at de overenskomstmæssige krav til udbetaling af beløbet er
      opfyldt. vi stemmer herefter for også at frifinde virksomheden for kravet herom.
      der afsiges vedrørende disse krav kendelse efter stemmeflertallet. ...".
a blev tilkendt 61.873,01 kr. med procesrente fra den 19. januar 2011. beløbet er sammensat
af 7.500 kr. i godtgørelse efter ansættelsesbevisloven, 44.398,92 kr. vedrørende pension,
6.074,09 kr. vedrørende fritvalgslønkonto og 3.900 kr. vedrørende feriefridage.
      ved stævning af 16. februar 2012 indbragte nymark laursen formentlig den 17. febru-
ar 2012 kendelsen for retten på frederiksberg, der ved kendelse af 30. maj 2012 henviste sa-
gen til sø- og handelsretten i medfør af retsplejelovens § 227, stk. 1.
forklaringer
der er under sagen afgivet partsforklaring af jan laursen og a.
jan laursen har forklaret, at han har drevet revisionsselskabet siden 2002, og at han i forbin-
delse med as ansættelse ønskede at overholde reglerne om mindsteløn, hvorfor han rettede
henvendelse til hk. han drøftede ikke spørgsmålet om pension med hverken hk eller a.
han indføjede de aftalte lønvilkår i ansættelseskontrakten og sendte hk udkastet til ansæt-
telseskontrakten, som senere blev underskrevet af parterne. hk havde ikke bemærkninger til
ansættelseskontrakten. ansættelseskontrakten blev udarbejdet før uddannelsesaftalen. det
kan godt være, at uddannelsesaftalen er underskrevet først, men det er ikke ensbetydende
med, at ansættelseskontrakten ikke blev udarbejdet forinden. ansættelseskontrakten blev
                                                -7-
først underskrevet, efter at den havde været til gennemsyn i hk. han kan ikke huske, om
uddannelsesstedet niels brock fik ansættelseskontrakten til gennemsyn. ansættelsesvilkåre-
ne har udelukkende været drøftet med hk. han husker ikke navnet på den medarbejder i
hk, som han har drøftet sagen med. forinden a blev ansat som voksenelev, havde hun ar-
bejdet hos nymark laursen i et år i arbejdsprøvning.
      der er 12 ansatte hos nymark laursen. ingen af de pågældende er overenskomstansat-
te, og ingen af de øvrige ansatte har fritvalgslønkonto. han har haft tre elever i virksomhe-
den.
      as løn blev reguleret hvert år, og han mener, at hun til sidst fik udbetalt 19.500 kr. med
tillæg af pension. han har ikke drøftet ansættelseskontraktens konkurrence- og kundeklau-
sul i § 7 med a inden underskriften af kontrakten. han har benyttet en standardkontrakt,
som er udarbejdet af en advokat. han har derimod ikke fået individuel rådgivning til udar-
bejdelsen af ansættelseskontrakten. han har aldrig haft behov for at anvende klausulen. han
havde ikke tænkt over konsekvensen ved klausulen, og den er efter hans opfattelse heller ik-
ke relevant. a var ikke underskriftberettiget, og hun havde ikke mulighed for at ”stjæle”
kunder under sin ansættelse.
      ansættelseskontraktens bestemmelse i § 8, stk. 2, om sygdom i 120 dage og bestemmel-
sen i § 9 om værneting har heller ikke været drøftet med a inden indgåelse af kontrakten.
han har blot genbrugt formuleringerne fra en tidligere kontrakt.
a har forklaret, at hun i dag er 38 år, og at hun startede hos nymark laursen i arbejdsprøv-
ning på grund af en arbejdsskade. hun havde tidligere været ansat i aldi i 10 år. arbejds-
prøvningen gik efter hendes opfattelse godt, og hun fortsatte i nymark laursen som elev.
hun fik uddannelsesaftalen fra skolen, og hun har ikke drøftet indholdet af den med hk.
hun har heller ikke drøftet vilkårene i uddannelsesaftalen med skolen. hun var glad for at
begynde på en uddannelse, men var samtidig bekymret for, hvordan det skulle gå, da hun er
ordblind. det er hendes opfattelse, at ansættelseskontrakten blev udfærdiget efter uddannel-
sesaftalen. hun har ikke kendskab til, om ansættelseskontrakten har været drøftet med hk.
under ansættelsen hos nymark laursen afholdt hun feriefridage, og der var ikke nogen, der
gjorde indsigelser herimod. da hun fratrådte, manglede hun at afholde 5 feriefridage. hun
gjorde nymark laursen opmærksom på, at hun tidligere havde afholdt feriefridage og oply-
                                              -8-
ste, at hun gerne ville have de manglende afholdte dage udbetalt kontant. jan laursen ville
undersøge, hvordan det forholdt sig med feriefridage, men da hun efter et stykke tid ikke fik
noget svar, henvendte hun sig til hk. hk oplyste, at hun havde ret til at få feriefridage udbe-
talt, ligesom hk oplyste, at hun manglede at få betalt noget pension.
        hun har ikke drøftet konkurrence- og kundeklausulen i ansættelsesaftalen med ny-
mark laursen, men hun har formentlig læst bestemmelsen, som hun dog ikke tillagde be-
tydning. indholdet af bestemmelsen har heller ikke haft nogen betydning for hendes arbejde.
så vidt hun ved, var det en standardbestemmelse i kontrakterne hos nymark laursen, men
hun ved ikke med sikkerhed, om de andre ansatte, herunder de andre elever, også havde be-
stemmelsen i deres ansættelseskontrakter. hun har ikke drøftet 120 dages reglen om sygdom
eller værnetingsreglen i ansættelseskontrakten med nymark laursen eller andre, inden hun
blev ansat.
        da hendes elevtid var udløbet den 1. september 2010, kunne hun ikke fortsætte i ny-
mark laursen, da der ikke var kundegrundlag herfor. hun fik i stedet ansættelse hos løv-
gaard revision. jan laursen omtalte ikke i den forbindelse konkurrenceklausulen. hun kan
ikke huske, om hun havde ret til feriefridage i det nye ansættelsesforhold, eller om hun har
afholdt feriefridage i 2010.
        hun har tidligere haft en pensionskonto, da hun var ansat i aldi. undervejs i elevfor-
løbet hos nymark laursen fik hun oprettet en pensionskonto. hun var ikke på noget tids-
punkt bekendt med, at hun skulle have haft mere i pension før hun rettede henvendelse til
hk. den drøftelse, de havde på skolen i 2009 om pension, gik på, at nogle af de andre kon-
torelever slet ikke fik pension. da hun på det tidspunkt fik pension, tænkte hun ikke over, at
hun måske ikke fik nok i pension.
parternes synspunkter
nymark laursen har gjort gældende, at der er indgået en balanceret og rimelig ansættelses-
aftale omkring lønforholdene med a. nymark laursen er ikke medlem af en arbejdsgiveror-
ganisation, men jan laursen har drøftet ansættelseskontrakten med hk, der ikke havde be-
mærkninger til indholdet heraf. nymark laursen sendte endvidere uddannelsesaftalen til
uddannelsesstedet, der heller ikke havde bemærkninger. as løn, som blev fastsat i aftalerne,
var højere end mindstelønnen, og nymark laursen har ikke forsøgt at udnytte eller snyde a.
                                                 -9-
        for så vidt angår pensionsrettighederne følger det af § 7 om ”løn- og arbejdsforhold
for elever” i landsoverenskomsten, at denne ikke omfatter bestemmelser om pension, hvor-
for pension ikke er en del af lønnen. der er enighed om, at en del af pensionen er udbetalt til
a. det pensionsbeløb, der mangler, er as eget bidrag til pensionen, der i stedet blev udbetalt
som frie midler. hvis sø- og handelsretten måtte nå frem til, at nymark laursen er forplig-
tet til at betale pensionsbidrag, vil nymark laursen være berettiget til at søge de udbetalte
beløb tilbagebetalt fra a. endelig forklarede a under sagens foretagelse ved tvistigheds-
nævnet, at hun allerede i 2009 blev opmærksom på problemstillingen. hun foretog sig intet i
den anledning og har herved frafaldet sine mulige rettigheder ved passivitet. havde a på
dette tidspunkt oplyst nymark laursen herom, kunne en eventuel misforståelse være rettet.
a ventede med at oplyse om pensionen til den sidste lønudbetaling.
        for så vidt angår feriefridage og fritvalgslønkonto gøres det gældende, at begrebet
”løn” skal fortolkes indskrænkende, og feriefridage er en ret til frihed og ikke en ret til løn,
ligesom vilkår om fritvalgslønkonto ikke er omfattet af landsoverenskomstens bestemmelser
om løn og arbejdsforhold. a har ikke godtgjort, at de overenskomstmæssige krav til udbeta-
ling af eventuelle feriefridage er opfyldt.
        for så vidt angår kravet om godtgørelse efter lov om ansættelsesbeviser har jan laur-
sen forklaret, at det på intet tidspunkt har været meningen, at konkurrence- og kundeklausu-
len skulle gøres gældende. det afgørende er, hvordan parterne har reageret i forhold til klau-
sulen. da a fik et arbejde i en konkurrerende virksomhed, blev klausulen ikke gjort gælden-
de. klausulen har derfor ikke haft nogen relevant eller væsentlig betydning for as ansættel-
sesvilkår, hvorfor der ikke er grundlag for godtgørelse herfor.
hk har gjort gældende, at det følger af erhvervsuddannelseslovens § 55, stk. 2, sammenholdt
med § 56, stk. 1, og bestemmelsernes forarbejder, at a har krav på løn, der som minimum
svarer til, hvad der er fastsat ved kollektiv overenskomst inden for uddannelsesområdet.
        højesteret fastslog i u 2011.763 h, at søgnehelligdagsbetaling var omfattet af lønbegre-
bet i erhvervsuddannelseslovens § 55, stk. 2, hvorfor begrebet ”løn” i bestemmelsen skal for-
tolkes udvidende. det gøres derfor gældende, at fritvalgslønkonto, pension og feriefridage er
omfattet af lønbegrebet, hvorfor a har krav på betaling herfor.
                                                - 10 -
      for så vidt angår betaling af pension og fritvalgslønkonto, har sø- og handelsretten
ved dom af 25. april 2013 i f-8-11 fastslået, at begge dele er omfattet af lønbegrebet.
      derudover er pension en del af landsoverenskomsten på området, hvilket medfører en
formodning for, at pension også er en del af lønbegrebet. det bestrides, at det udelukkende
er as egetbidrag, der mangler i hendes pensionsopsparing, idet der var perioder under an-
sættelsesforholdet, hvor a slet ikke modtog pension. arbejdsgiveren har en forpligtelse til at
indbetale såvel arbejdsgiverbidrag som lønmodtagerbidrag til en pensionskonto. afregning
af lønmodtagerbidraget direkte til a er ikke sket med frigørende virkning.
      bestemmelserne om fritvalgslønkonto er anført under lønbestemmelsen i landsover-
enskomsten og allerede af ordlyden kan det udledes, at fritvalgslønkonto er en del af løn-
begrebet.
      retten til feriefridage indeholder både et ferieelement og et lønelement. det er ikke af-
gørende, at afsnittet om feriefridage ikke er anført under afsnittet ”løn” i landsoverenskom-
sten. den omstændighed, at feriefridage er medtaget i landsoverenskomsten skaber en for-
modning for, at feriefridage er en del af lønnen. feriefridage bygger på et optjeningsprincip
og afholdes dagene ikke, kan de udbetales.
      for så vidt angår godtgørelse for mangelfuldt ansættelsesbevis, er der flere grove for-
hold i ansættelseskontrakten, herunder konkurrence- og kundeklausulen. bestemmelserne i
ansættelseskontrakten skal være forenelige med ansættelsesforholdet, hvilket konkurrence-
og kundeklausulen samt bestemmelsen om 120 dages reglen om sygefravær og værnetings-
reglen ikke er. godtgørelserne bør derfor under hensyn til grovheden fastsættes til 15.000 kr.
sø- og handelsrettens afgørelse
bestemmelsen i erhvervsuddannelseslovens § 55, stk. 2, om, at lønnen mindst skal udgøre
den løn, der er fastsat ved kollektiv overenskomst inden for uddannelsesområdet, må forstås
således, at der refereres til den for området dominerende overenskomst. efter de foreliggen-
de oplysninger finder retten, at landsoverenskomsten for kontor og lager 2007-2010 indgået
mellem dansk erhverv arbejdsgiver og hk handel og hk privat er den overenskomst, der
skal tages i betragtning ved anvendelsen af erhvervsuddannelseslovens § 55, stk. 2.
      ud fra en naturlig sproglig forståelse og forarbejderne til erhvervsuddannelseslovens §
55, stk. 2, finder retten, at lønbegrebet, som fastslået af højesteret i u.2011.763 h, må fortol-
                                                 - 11 -
kes således, at bestemmelsen også omfatter andre elementer end grundlønnens beløb. de
ydelser, der er blevet en sædvanlig og naturlig del af aflønningen, er omfattet af lønbegrebet.
retten finder, i overensstemmelse med højesterets dom i u 1994.907/2 h, at pensionsbidrag
er en så sædvanlig og naturlig del af en arbejdsaftale og af det samlede vederlag, at det må
anses for at være omfattet af lønbegrebet.
       den omstændighed, at løn- og arbejdsforhold for elever er særskilt reguleret i lands-
overenskomsten, ændrer ikke herpå, idet landsoverenskomstens generelle bestemmelser
gælder samtlige medarbejdere.
       som følge heraf var nymark laursen forpligtet til at betale det i landsoverenskomsten
fastsatte pensionsbidrag.
       pensionsbidraget udgøres af virksomhedens bidrag på 2/3 og medarbejderens bidrag
på 1/3. arbejdsgiveren er forpligtet til at indbetale både virksomhedens bidrag ud over løn-
nen og medarbejderens bidrag på dennes vegne ved fradrag i lønudbetalingen. henset hertil
og til, at erhvervsuddannelseslovens § 55, stk. 2, er en præceptiv beskyttelsesregel, kan udbe-
talingen af as egetbidrag som løn ikke ske med frigørende virkning.
       som følge heraf er nymark laursen forpligtet til at betale as fulde pensionsbidrag.
       med etableringen af fritvalgslønkontoen pr. 1. maj 2007 blev arbejdsgiveren i henhold
til landsoverenskomsten forpligtet til at afsætte en procentdel af medarbejderens løn til op-
sparing på medarbejderens fritvalgslønkonto. medarbejderen kan frit vælge, om beløbet skal
udbetales som løn i forbindelse med fritid eller anvendes til øget indbetaling til pension.
herefter, og idet der utvivlsomt er tale om et retskrav på et beløb, som kan kræves udbetalt,
er fritvalgslønkontoen omfattet af lønbegrebet i erhvervsuddannelseslovens § 55, stk. 2.
       a har som følge heraf krav på fritvalgslønkonto som opgjort.
       det er almindeligt udbredt på arbejdsmarkedet, at der er overenskomstbestemmelser
om feriefridage. bestemmelserne om feriefridage i landsoverenskomsten giver ikke arbejds-
tageren en ubetinget ret til udbetaling af en ydelse, men i stedet som udgangspunkt en ube-
tinget ret til afholdelse af ferie med løn. som altovervejende hovedregel kan arbejdsgiveren
ved varsling af afholdelse af feriefridage udvirke, at der ikke opstår krav på udbetaling af en
ydelse, som erstatter én eller flere feriefridage.
        tre dommere, torben kuld hansen, mette skov larsen og byrial rastad bjørst, udta-
ler herefter:
                                                 - 12 -
       efter as forklaring om, at hun tidligere har afviklet feriefridage, uden at nymark lau-
ersen har fundet anledning til at protestere herimod, finder vi det ubetænkeligt at lægge til
grund, at feriefridage har været accepteret som en del af aftalegrundlaget, uanset at uddan-
nelsesaftalens pkt. 8 og ansættelsesaftalens § 6, stk. 1, udelukkende omhandler ferie efter fe-
rielovens bestemmelser. der er tale om et helt sædvanligt ansættelses- og arbejdsvilkår, som
også fremgår af landsoverenskomstens § 12.
       det fremgår af denne bestemmelse, at medarbejdere har krav på 5 feriefridage, som ef-
ter ferieårets udløb kan kompenseres svarende til løn under sygdom. fratrådte medarbejdere
kan derfor rejse krav om kompensation for ikke afholdte feriedage i perioden 1. maj til 30.
september. i mangel af modstående aftale må disse vilkår tillige anses for en naturlig del af
parternes individuelle aftale.
       da feriefridage de facto har været en del af parternes aftale, og da a ikke har afholdt
de fem feriefridage inden ansættelsesforholdets ophør, finder vi, at disse kan konverteres til
et økonomisk krav, hvorved bemærkes, at nymark lauersen kunne have varslet afvikling
heraf.
       herefter finder vi, at a tillige har krav på kompensation for feriefridagene med 3.900
kr.
       to dommere, henrik rothe og anne mette pedersen, udtaler, at i modsætning til hvad
der gælder for pension og indbetaling til fritvalgslønkonto, så foretages der ikke en indivi-
duel opsparing af et pengebeløb som kompensation for arbejdstagerens manglende afholdel-
se af feriefridage. arbejdstageren har ikke et retskrav på udbetaling af kompensation i tilfæl-
de, hvor arbejdsgiveren varsler de særlige feriefridage afholdt. der er derfor efter mindretal-
lets opfattelse ikke tale om et lønkrav, som er omfattet af lønbegrebet i erhvervsuddannelses-
lovens § 55, stk. 2, uanset, at landsoverenskomstens § 12 giver medarbejdere omfattet af
overenskomsten ret til at holde fri med løn. den omstændighed, at a efter aftale, i henhold
til nymark laursens stiltiende accept har afholdt feriefridage, kan efter disse dommeres op-
fattelse i sig selv ikke føre til en udvidelse af lønbegrebet i erhvervsuddannelseslovens § 55,
stk. 2, idet lovens lønbegreb ikke kan udvides ved aftale.
       der gives, for så vidt angår denne del af sagsøgtes påstande, dom efter stemmeflertal-
let.
                                               - 13 -
      for så vidt angår godtgørelsen indeholder de i sagen foreliggende kontrakter set under
ét groft misvisende bestemmelser, og det må lægges til grund, at vilkårene, der er indeholdt i
ansættelseskontraktens § 7, aldrig ville være blevet godkendt af uddannelsesinstitutionen.
det kan ikke anses for bevist, at de i sagen foreliggende kontrakter har været sendt til hk til
godkendelse. herefter, og da flere af bestemmelserne har givet anledning til en tvist om vil-
kårene for ansættelsen, finder retten, at godtgørelsen bør fastsættes til 15.000 kr.
      retten tager herefter hk’s påstand til følge med 69.373,01 kr. med tillæg af rente som
påstået.
      med hensyn til sagens omkostninger skal nymark laursen betale 20.000 kr. i advokat-
omkostninger.
                                      thi kendes for ret:
tvistighedsnævnets kendelse af 3. februar 2012 i sag 02.2011 stadfæstes med ændring af det
tilkendte beløb, som fastsat nedenfor.
nymark laursen registeret revisionsaktieselskab skal inden 14 dage til hk privat som
mandatar for a betale 69.373,01 kr. med procesrente fra den 19. januar 2011 og sagsomkost-
ninger med 20.000 kr. sagsomkostningsbeløbet forrentes efter rentelovens § 8a.
torben kuld hansen                        henrik rothe                       mette skov larsen
      anne mette pedersen                                           byrial rastad bjørst
               - 14 -
            (sign.)
         ___ ___ ___
udskriftens rigtighed bekræftes
  sø- og handelsretten, den
