- cri
                                            udskrift
                                                af
                             sø- & handelsrettens dombog
                                           ____________
                                              dom
afsagt den 22. november 2012
p-27-11
                                      lt ugland bulk ltd.
                                      c/o ltu management ltd.
                                      cirkular road capital house
                                      (advokat peter nørtved)
                                      mod
                                      atlas shipping holding a/s under konkurs
                                      c/o kurator advokat michael ziegler
                                      (advokat peter bang)
indledning
denne sag vedrører spørgsmålet om hvorvidt der kan ske konkursregulering af et krav i hen-
hold til en garanti stillet af et moderselskab for et datterselskabs opfyldelse af et certeparti.
                                                -2-
påstande
sagsøger, lt ugland bulk ltd., har nedlagt påstand om, at sagsøgte, atlas shipping holding
a/s under konkurs, skal anerkende det af lt ugland bulk ltd. anmeldte krav i konkursboet
med yderligere 97.441.729,15 kr. som krav i henhold til konkurslovens § 97.
sagsøgte, atlas shipping holding a/s under konkurs, har påstået frifindelse, dog således at
sagsøgte anerkender, at sagsøger kan anmelde yderligere kr. 5.533.269,00 som krav i henhold
til konkurslovens § 97.
oplysningerne i sagen
lt ugland bulk ltd. er et internationalt rederi, som den 9. november 2007 som bortfragter
indgik et certeparti (bortfragtningsaftale) med atlas shipping a/s som befragter, og sidst-
nævntes moderselskab, atlas shipping holding a/s, stillede ved erklæring af 3. marts 2008
garanti for atlas shipping a/s’ forpligtelser i forbindelse med opfyldelse af aftalen. atlas
shipping a/s og atlas shipping holding a/s gik senere konkurs den 18. december 2008.
ifølge certepartiet skulle atlas shipping a/s chartre et nybygget skib, m/v atlas manx, som
lt ugland bulk ltd. skulle foranledige bygget til opfyldelse af aftalen. kontraktsperioden
var aftalt til minimum 4 år og 10 måneder fra levering af skibet i december 2009. skibet nå-
ede således ikke at blive leveret inden konkursen, og konkursboet atlas shipping a/s med-
delte, at man ikke ønskede at indtræde i certepartiet.
den tabte hyre kunne ifølge kontrakten opgøres til 46.692.646 usd for den fulde kontrakts-
periode og kravet blev endeligt - efter foretagen tabsbegrænsning ved genudlejning - opgjort
til 21.288.953 usd, svarende til 108.507.666 dkr, som lt ugland bulk ltd. anmeldte som
simpelt krav i de to konkursboer. i forbindelse med fordringsprøvelsen i atlas shipping a/s
under konkurs foretog boet konkursregulering af kravet i henhold til konkurslovens § 61 og
anerkendte et krav svarende til 6 måneders opsigelsesvarsel med 11.065.937,69 dkr. i forbin-
                                                      -3-
delse med fordringsprøvelsen af kravene i atlas shipping holding a/s under konkurs fore-
tog kurator, under henvisning til den foretagne konkursregulering af opsigelsesperioden i
certepartiet, en tilsvarende nedsættelse af det anmeldte garantikrav, der således blev aner-
kendt med samme beløb. lt ugland bulk ltd. anlagde herefter fordringsprøvelsessager om
det anmeldte krav. det er oplyst under denne sag, at der senere er indgået forlig om det an-
meldte certepartikrav i atlas shipping a/s under konkurs, således at kravet er anerkendt
som simpelt krav med i alt 16.599.206 dkr.; et beløb svarende til 9 måneders hyreindtægt.
den ”performance guarantee”som atlas shipping holding a/s udstedte den 3. marts 2008
til lt ugland bulk ltd., i forlængelse af indgåelsen af certepartiet mellem lt ugland bulk
ltd. og atlas shipping a/s, har følgende indhold (dansk oversættelse):
            ”...
            med hensyn til deres indtræden i ovennævnte certeparti med nævnte befragtere og de-
            res betaling til os af usd 1 (modtagelsen bekræftes hermed), garanterer vi hermed ube-
            tinget behørig opfyldelse af vilkår og betingelser for certepartiet af nævnte befragtere i al-
            le henseender, herunder betaling fra befragterne af ethvert udestående beløb til dem op-
            stået grundet leje, skader eller på anden vis.
            vi vil straks efter deres skriftlige krav, og uden anden formalia, betale dem sådanne
            udeståender uden fradrag af nogen som helst art, og vi anerkender, at vores ansvar i
            henhold til denne garanti ikke vil være betinget af at krav fremsættes mod befragterne
            først.
            ikke-frigørelse
            vores forpligtelser bliver ikke frigjort, forringet eller på anden måde påvirket af:
                 a) fristforlængelse eller anden henstand bevilliget eller aftalt at skulle bevilges til be-
                 fragter under certepartiet
                 b) en hvilken som helst tilføjelse eller ændring, afkald på eller frigørelse fra en hvilken
                 som helst af befragterens forpligtelser under certepartiet
                 c) en hvilken som helst anden handling, begivenhed eller udeladelse, der ville kunne
                 give anledning til opsigelse, forringelse eller på anden måde påvirke en hvilken som
                 helst af vores forpligtelser indeholdt heri.
            ...”
garantiaftalen er efter sin ordlyd undergivet engelsk ret. der er enighed mellem parterne
om, at dette ikke har betydning for afgørelsen af nærværende fordringsprøvelsessag.
                                                  -4-
parternes synspunkter
lt ugland bulk ltd. har som hovedanbringende gjort gældende, at der ikke er grundlag for
at nedsætte sagsøgers krav mod sagsøgte, hverken ved konkursregulering af den afgivne ga-
ranti i forholdet mellem sagsøger og sagsøgte, eller ved konkursregulering af det under-
liggende certeparti i hovedskyldforholdet mellem atlas shipping a/s under konkurs og sag-
søger. garantiforpligtelsen består således fuldt ud.
vedrørende konkursregulering af garantien er det nærmere gjort gældende, at en garanti (el-
ler kaution) er en ensidig erklæring, der har til formål at skadesløsholde en pengekreditor for
tab på dennes fordring mod hovedskyldneren. der sker ingen ændringer i denne forpligtelse
i tilfælde af hovedskyldnerens konkurs. konkurslovens § 61 giver kurator adgang til at opsi-
ge aftaler, som skyldneren har indgået, med sædvanligt eller rimeligt varsel, men adgangen
er begrænset til aftaler, som vedrører vedvarende retsforhold, og som alene kan opsiges med
et langt opsigelsesvarsel, eller slet ikke kan opsiges. der er således ikke tale om en ret, som
tilkommer kurator i alle tilfælde. en garanti er – selv om den løber over en årrække – ikke et
vedvarende retsforhold i konkursloven § 61’s forstand, hvorfor en garantiforpligtelse allere-
de af denne grund ikke kan være genstand for konkursregulering. formålet med konkurslo-
vens § 61 er at reducere omfanget af erstatningskrav, som er særligt store i kraft af aftalens
varighed, og i et garantiforhold er det ikke selve tidsforløbet, der er tyngende.
den garanti, som sagsøgte har stillet over for sagsøger er en opfyldelsesgaranti på anfor-
dringsvilkår. det følger således direkte af garantien, at denne ikke kan nedsættes, hvilket er i
overensstemmelse med almindelig konkurs- og obligationsret.
selv om sagsøgers krav i henhold til garantien måtte kunne konkursreguleres, udgør seks
måneder ikke et sædvanligt eller rimeligt varsel, og sagsøger er under alle omstændigheder
berettiget til fuld erstatning for sit tab som følge af en eventuel konkursregulering af sagsø-
gers krav i henhold til garantien
lt ugland bulk ltd. har fuld anmeldelsesret i atlas shipping a/s under konkurs for sit krav
i henhold til certepartiet og i atlas shipping holding a/s under konkurs for sit krav i hen-
                                                   -5-
hold til garantien, jf. konkurslovens § 47. som følge af konkursboernes forhold kan det læg-
ges til grund, at lt ugland bulk ltd., selvom der er dobbelt anmeldelsesret, ikke opnår fuld
dækning for sit tab.
med hensyn til konkursregulering af certepartiet har lt ugland bulk ltd. gjort gældende, at
selv om det måtte konstateres, at certepartiet kan konkursreguleres, vil dette ikke formind-
ske sagsøgtes forpligtelse over for sagsøger i henhold til garantien, eftersom garantien i sin
natur netop skal sikre kreditor mod følgerne af hovedmandens konkurs. parterne har lige-
ledes aftalt, at garantien ikke påvirkes af en eventuel nedsættelse af atlas shipping a/s’ for-
pligtelser under certepartiet. derimod vil det eventuelle regreskrav atlas shipping holding
a/s under konkurs har mod atlas shipping a/s under konkurs som følge af honorering af
garantien meget muligt blive nedsat i overensstemmelse med konkursreguleringen, men det-
te er lt ugland bulk ltd. uvedkommende.
konkursboet har anført, at lønmodtagernes garantifond kan påberåbe sig kurators konkurs-
regulering af en lønmodtagers krav, således at alene det konkursregulerede lønkrav kan ret-
tes mod lønmodtagernes garantifond. dette anbringende må forstås således, at konkursboet
i denne sag tilsvarende skulle kunne påberåbe sig en eventuel konkursregulering af sagsøg-
ers krav i atlas shipping a/s under konkurs som begrundelse for en nedsættelse af dæk-
ningspligten i henhold til garantien. dette bestrides. lønmodtagernes garantifonds dæk-
ningspligt følger af § 2 i lov om lønmodtagernes garantifond, der henviser til krav omfattet
af blandt andet konkurslovens § 95, stk. 1, nr. 1-5, jf. stk. 2. for lønmodtagerkrav er der så-
ledes specifikt taget stilling til, at kurators eventuelle konkursregulering medfører, at dæk-
ningspligten for lønmodtagernes garantifond begrænses til det konkursregulerede krav, ef-
tersom det netop er det konkursregulerede krav, der er omfattet af konkurslovens § 95.
forliget i sagen mellem lt ugland bulk ltd. og atlas shipping a/s under konkurs tager ik-
ke stilling til spørgsmålet om konkursreulering, men dette er også irrelevant, da det ikke be-
rører anmeldelsesretten i nærværende sag.
ex tuto gøres det med hensyn til konkursregulering af certepartiet gældende, at der ikke er
grundlag for at konkursregulere det krav, lt ugland bulk ltd. har i henhold til det under-
                                                  -6-
liggende certeparti, idet konkurslovens § 61 ikke finder anvendelse på certepartier på grund
af retsforholdets beskaffenhed, jf. konkurslovens § 53. konkurslovens § 61 tager således ikke
sigte på regulering af internationale fragtaftaler og finder følgelig ikke anvendelse på sådan-
ne.
hertil kommer, at det skib, som certepartiet i nærværende sag angår, blev bygget specielt til
certepartiet med atlas shipping a/s. der var således tale om en ekstraordinær investering
for lt ugland bulk ltd. til opfyldelse af certepartiet, hvilket navnlig kom til udtryk i certe-
partiets længde på fem år, samt det forhold, at atlas shipping a/s i vidt omfang havde mu-
lighed for at præge skibets udformning. skibet var således indrettet specielt til atlas ship-
ping a/s’ virksomhed. efter atlas shipping a/s’ konkurs var det blandt andet som følge af
disse forhold alene muligt for sagsøger at leje skibet ud til 50 % af den hyre, som oprindeligt
var aftalt med atlas shipping a/s. også som følge af disse forhold kan og bør konkurslovens
§ 61 ikke finde anvendelse på certepartiet.
i fald skifteretten måtte finde, at det krav lt ugland bulk ltd. har i henhold til certepartiet
kan konkursreguleres, gøres det gældende, at et opsigelsesvarsel på seks måneder – således
som kuratorerne indstillede i atlas shipping a/s under konkurs - hverken er et sædvanligt
eller rimeligt varsel, herunder set i forhold til certepartiets restløbetid, som på konkurstids-
punktet var 1.765 dage.
lt ugland bulk ltd. er berettiget til erstatning henhold til konkurslovens § 61, stk. 3, for sit
tab som følge af en eventuel konkursregulering af sagsøgers krav i henhold til certepartiet,
svarende til hyren i restløbetiden af certepartiet, jf. den nedlagte påstand.
ved omkostningsfastsættelsen i sagen bør der tages hensyn til, at konkursboet først efter sa-
gens anlæg har forhøjet det godkendte anmeldte beløb.
atlas shipping holding a/s under konkurs har gjort gældende, at det krav der i henhold
til garantien sammenholdt med certepartiet kan rejses fra lt ugland bulk ltd. mod atlas
shipping holding a/s, nu konkursboet, som kautionist, ikke kan overstige det endelige krav,
                                                 -7-
der fra lt ugland bulk ltd. kan rejses mod hovedmanden atlas shipping a/s, nu under
konkurs.
anmelders krav mod hovedmanden er af hovedmandens konkursbo konkursreguleret til et
opsigelsesvarsel på 6 måneder, jf. bilag 5, på hvilken baggrund der i hovedmandens kon-
kursbo er anerkendt et simpelt krav stort kr. 11.065.937,69. der er efterfølgende mellem atlas
shipping a/s under konkurs og lt ugland bulk ltd. indgået forlig om forhøjelse af det
godkendte simple krav svarende til 9 måneders opsigelsesvarsel. atlas shipping holding
a/s’ konkursbo er ikke part i forliget, men har anerkendt, at lt ugland bulk ltd. kan an-
melde et krav i atlas shipping holding a/s under konkurs svarende til det, der nu er ind-
gået forlig om. påstanden er følgelig ændret i overensstemmelse hermed.
det gøres gældende, at atlas shipping holding a/s - der har påtaget sig en kautionslignende
forpligtelse - ikke skal stilles ringere end hovedmanden atlas shipping a/s. dette indebærer,
at en begrænsning af konkursboet atlas shipping a/s' forpligtelse, som følge af konkursre-
gulering, tillige begrænser konkursboet atlas shipping holding a/s’ forpligtelse tilsvarende,
således at der ikke overfor dette bo kan rejses et krav, der er større end det endeligt god-
kendte simple krav i atlas shipping a/s under konkurs. i hvert fald ikke i et tilfælde som det
foreliggende, hvor garantistiller er et med hovedmanden koncernforbundet selskab, der ta-
ges under konkursbehandling samtidig med hovedmanden.
det bemærkes i den sammenhæng, at konkursregulering indebærer, at den konkursregule-
rede del af et anmeldt krav ophører med at eksistere. der er således ikke tale om, at den kon-
kursregulerede del af kravet får status som et efterstillet krav. da kravet således ophører, er
der ikke noget grundlag for at gøre det bortregulerede krav gældende mod atlas shipping
holding a/s under konkurs. på tilsvarende måde kan den bortregulerede del af et lønmod-
tagerkrav heller ikke rettes mod lønmodtagernes garantifond.
dersom der gives lt ugland bulk ltd. medhold i, at konkursregulering ikke kan påberåbes
overfor atlas shipping holding a/s under konkurs, heller ikke i tilfælde, hvor det garante-
rende selskab selv er taget under konkursbehandling og er koncernforbundet med hoved-
                                                  -8-
manden, forekommer det, at der derved er skrevet en drejebog for omgåelse af konkursregu-
leringsinstituttet, der så reelt vil blive uvirksomt i koncernforhold.
det gøres i øvrigt gældende, at den foretagne konkursregulering i atlas shipping a/s under
konkurs har haft fornøden hjemmel i konkurslovens § 61, stk. 1, og at et varsel på 6 måneder
både konkret og generelt må anses som et rimeligt varsel. det gøres tillige gældende, at der
ikke foreligger sådanne særlige grunde, der kan føre til, at der er krav på erstatning i medfør
af konkurslovens § 61, stk. 3.
det gøres ydermere gældende, at konkurslovens § 53 ikke kan finde anvendelse på nærvær-
ende sag, og at aftaleforholdet mellem lt ugland bulk ltd. og atlas shipping a/s ikke har
karakter af finansiel leasing, og dersom dette var tilfældet, ville konkurslovens § 98 nr. 1, der
må anses som en kodifikation af gældende retstilstand, føre til, at lt ugland bulk ltd.s krav
i vid udstrækning ville skulle anses som efterstillet.
sø- og handelsrettens afgørelse
der er enighed mellem sagens parter om opgørelsen af lt uglands krav mod atlas shipping
a/s i henhold til certepartiet. i forhold til atlas shipping holding a/s hviler kravet på den
afgivne garanti, der efter sin ordlyd er en ubetinget opfyldelsesgaranti, der har som formål at
sikre bortfragter i tilfælde af (eksempelvis) befragters konkurs. en garantiaftale som den fo-
religgende er ikke en af konkurslovens § 61 omfattet aftale om et vedvarende retsforhold og
der kan således ikke ske konkursregulering af garantien. det findes uden betydning for afgø-
relsen af denne sag, om der er sket konkursregulering af det krav som lt ugland bulk ltd.
har anmeldt i atlas shipping a/s under konkurs, ligesom det for bedømmelsen af sagen ikke
kan tillægges betydning, at certepartikravet og garantikravet rettes mod koncernforbundne
selskaber (nu disses konkursboer). lt ugland bulk ltd. har som følge heraf fuld anmeldel-
sesret for det opgjorte tab i henhold til certepartiet i konkursboet atlas shipping holding
a/s.
                                                -9-
vedrørende sagens omkostninger er det oplyst, at lt ugland bulk ltd. ikke er momsregi-
streret. vedr. sagsværdien er det oplyst, at afslutning af konkursboet afventer afslutning af to
retsager om anmeldte krav, hvoraf den foreliggende sag er den ene. de dividendemæssige
konsekvenser, såfremt en eller begge sager henholdsvis vindes og tabes af parterne i de to
sager er oplyst at være, at lt ugland bulk ltd. i atlas shipping holding a/s under konkurs
kan imødese en foreløbigt beregnet dividende på mellem 5,4 mio. kr. og 17,1 mio. kr. sag-
somkostningsbeløbet omfatter betalt rets- og berammelsesafgift med i alt 150.000 kr. samt
advokatomkostninger 150.000 kr. med tillæg af moms.
                                     thi kendes for ret:
sagsøgte, atlas shipping holding a/s under konkurs, skal anerkende det af sagsøger, lt
ugland bulk ltd. anmeldte krav i konkursboet med yderligere 97.441.729,15 kr. som krav i
henhold til konkurslovens § 97 samt betale sagens omkostninger med 337.500 kr.
                                     mette bøcher
bent østergaard                                                   jens zimmer christensen
                                             (sign.)
                                         ___ ___ ___
                                udskriftens rigtighed bekræftes
                     p.j.v. sø- og handelsretten, den 22. november 2012
