                                             dom
afsagt den 15. september 2017 af østre landsrets 21. afdeling
(landsdommerne thomas lohse, carsten kristian vollmer og rasmus bjerre (kst.)).
21. afd. nr. b-571-16:
ankestyrelsen
(kammeradvokaten ved advokatfuldmægtig lasse buur heisel, prøve)
mod
a
(advokat marianne fruensgaard, beskikket)
odense rets dom af 22. februar 2016 (bs 10-1797/2014) er anket af ankestyrelsen med
påstand om frifindelse, subsidiært hjemvisning.
indstævnte, a, har nedlagt påstand som for byretten om, at ankestyrelsen principalt tilpligtes
at anerkende, at han har pådraget sig et erhvervsevnetab på 50 % som følge af den anerkendte
erhvervssygdom toksisk eksem, subsidiært tilpligtes at anerkende, at han har pådraget sig et
erhvervsevnetab på mindre end 50 % men dog på 15 % eller derover som følge af den
anerkendte erhvervssygdom toksisk eksem.
a har haft fri proces under sagen.
supplerende sagsfremstilling
for landsretten er fremlagt udtalelse af 22. februar 2011 fra speciallæge i hudsygdomme n.
veien, hvoraf fremgår blandt andet, at der ved objektiv undersøgelse af a den 16. februar
2011 var ”rødme, tørhed og afskalning interdigitalt på samtlige venstre fingre og over knoerne
på venstre hånd. der var fortykkelser af huden i begge håndflader, men intet eksem her”.
                                                 - 2 -
forklaringer
der er i landsretten afgivet supplerende forklaringer af a og c. der er endvidere afgivet
forklaring af d.
a har forklaret, at hans ansættelse hos ... a/s fra 1999 til 2003 var efter, at firmaet havde
indført robotproduktion. han var vedligeholder af produktionsmaskinerne. det involverede
ikke svejsning som primær opgave.
forud for ansættelsen hos x a/s havde han opnået specialcertifikater til svejsning med
bøjetråd, pulverfyldt tråd og t-svejsning. det var en del af baggrunden for, at han blev ansat.
den første ansættelsessamtale var i december 2007 med produktionschefen e og værkføreren
f. der blev aftalt et nyt møde kort før jul, hvor der blev drøftet løn. e og f afviste en løn på
165 kr. i timen, før de havde fået syn for, at han kunne specialsvejse. der blev derfor i stedet
aftalt en ”trappestigning” fra 155 kr. i timen til 165 kr. i timen i løbet af et års tid i takt med,
at de kunne konstatere hans kompetencer. han arbejdede i en specialafdeling, hvor de blandt
andet svejsede kornsiloer. han kender ikke d fra x og har ikke haft kontakt med ham.
han fik hos x udbetalt løn hver 14. dag. den første lønseddel dækker kun en uge. ”afholdt
flex” betyder fri uden løn, fordi man allerede har tjent sine penge, så at sige. han holdt blandt
andet flexfri for at hjælpe til ved en flytning. arbejdsgiver var lidt ærgerlig over, at han tog fri
så hurtigt, og han lagde efterfølgende ekstratimer som en slags kompensation. der var masser
af overarbejde på grund af en stor leverance til rusland og en ordre om svejsning af en
mobilkran. x havde et stort efterslæb med de ordrer. han blev pålagt overarbejde og ville
gerne vise sig som godt eksempel; også fordi han var ny. der var travlt med overarbejde hver
weekend og mulighed for at blive længere hver dag.
i 2011 skiftede han branche til omsorgsmedarbejder efter anbefaling fra en ven. han blev
hurtigt tilbudt fast ansættelse i et vikariat. det var efter at en, der hed ..., var blevet
langtidssygemeldt. det var primært b, han havde med at gøre. b havde downs syndrom og
var udadreagerende og voldelig, og ... var blevet slået af ham og kunne ikke vende tilbage.
fastansættelsen var formelt på 30 timer, for at man så kunne blive kaldt mere ind på
vikarvagter. det var et arbejdsgivertrick. arbejdet foregik på en tidligere aflåst institution, og
                                               - 3 -
der var ”vågne” nattevagter. b kunne komme ud om natten og virke truende. så ringede
nattevagterne efter ham. så han var der hele tiden.
han husker kun ét kursus fra sin tid i y. det var et fastholdelseskursus på 7 timer én aften.
han fik løn under kurset. nogle af hans vagter var rådighedsvagter på 24 timer fra kl. 15 den
ene dag til kl. 15 dagen efter. det var mest det uddannede personale, der havde sådanne
vagter, men han tog dem, hvis det faste personale meldte sig syge. i øvrigt havde han primært
7½-timers vagter.
han har været sygemeldt indtil 1. april i år og er langsomt startet op som tilkaldevikar på en
institution for surrogatanbragte. problemerne fra tinnitus og stress er mindre, og det sociale er
bedre. han har en grundløn på 129 kr. i timen og med tillæg 143 kr. i timen.
d har forklaret, at han i dag er på efterløn. han var tidligere ansat hos x a/s i mange år som
lagerchef og fra 2015/2016 som værkstedsleder. han gik på pension i januar i år. han har ikke
haft noget med produktionen at gøre, og han kender ikke a og kan ikke huske ham fra
dengang.
lønnen hos x i 2008 var sædvanligvis en grundløn med kvalifikationsløn og et personligt
tillæg. desuden var der vist nok nogen, der fik resultatløn. efter tre måneder havde man en
samtale og blev lønmæssigt placeret ind på basis af, hvad man havde vist. lønstigningen lå
typisk på 2-3 kr. i timen. det ville have været usædvanligt med en lønstigning på 10 kr. i
timen. han har aldrig hørt om, at nogen har fået en sådan aftale, heller ikke i
specialafdelingen, hvor a var ansat. han var ikke selv i afdelingen, men da han fik sagen
sidste år, talte han om den med e og f, der ansatte a. der var muligheder for overarbejde for
svejsere, og i perioder var der en del overarbejde. typisk lå det lørdag formiddag, men det
kunne også være om morgenen. mulighederne for overarbejde var, når der var behov for at få
projekter færdige til tiden. der var ikke generelt mere overarbejde på x end i branchen i
øvrigt. finanskrisen havde den betydning, at man havde væsentligt færre projekter i 2009.
c har forklaret, at udadreagerende børn medfører utryghed for personalet. medarbejdere, der
kan styre sådanne børn, mens børnene er yngre, kan nogen gange ikke længere styre dem, når
børnene kommer i puberteten og får aggressioner. så er det vigtigt med folk, der kan gå tæt på
                                              - 4 -
børnene, og så kan fysisk størrelse være vigtig. inden a kom til, var der på et tidspunkt ansat
nogle kvindelige pædagoger, som ikke magtede b, men han husker ikke nærmere om det.
a blev indkaldt ofte, fordi han gav tryghed. det kunne ske pludseligt om natten, hvis
nattevagten var blevet utryg. der er formodentlig også blevet indkaldt til døgnvagter og
rådighedsvagter. han erindrer ikke, om a har været på kurser, men vikarer kunne komme på
interne kurser. a arbejdede meget, og det kan godt passe med omkring 700 over-arbejdstimer.
han husker ikke, om a holdt ferie. man kører træt, når man arbejder så meget. man er nødt til
at holde noget fri. han har også set det med andre medarbejdere. han har ikke nogen
personlig relation til a.
angivelsen i ansættelsesaftalen om en arbejdstid på 30 timer om ugen skyldtes, at
medarbejderne så kunne arbejde mere over, uden at de skulle afvikle overarbejde. fleksibilitet
var vigtig for institutionen, for kommunen kunne opsige aftalen om et barn med en måneds
varsel. så hurtigt kunne man ikke afskedige fastansatte medarbejdere.
procedure
parterne har for landsretten gentaget deres anbringender for byretten og har procederet i
overensstemmelse hermed.
ankestyrelsen har supplerende anført, at as eneste skånehensyn som følge af arbejdsskaden
bestod i, at han ikke tålte kontakt med køle- og smøringsmidler samt oliebaserede produkter.
han ville dermed med arbejdsskaden kunne påtage sig ethvert andet job, hvor han ikke kom i
kontakt med sådanne midler og produkter. det overarbejde, som a har udført i perioden 1.
juli 2011 – 30. juni 2012, svarer alene til omkring 6,4 ekstra arbejdstimer om ugen i forhold
til en fuldtidsstilling.
a har supplerende anført, at ankestyrelsen ikke har forholdt sig til, at han efter arbejdsskaden
ikke længere kan beskæftiges inden for smedebranchen, men derimod er henvist til ufaglærte
arbejdsområder. ankestyrelsen har ved vurderingen af hans indtjeningsevne efter
arbejdsskaden taget udgangspunkt i en tilfældig 12-måneders periode, præget af ekstremt
mange overarbejdstimer. ankestyrelsen har ved det udøvede skøn i øvrigt ikke inddraget de
overarbejdstimer, som han havde forud for skaden.
                                               - 5 -
landsrettens begrundelse og resultat
det fremgår af arbejdsskadesikringslovens § 17, stk. 1, at hvis en arbejdsskade har nedsat
tilskadekomnes evne til at skaffe sig indtægt ved arbejde, har den pågældende ret til erstatning
for tab af erhvervsevne. der ydes ikke erstatning, hvis tabet af erhvervsevne er mindre end 15
%. efter lovens § 17, stk. 2, skal der ved bedømmelsen af tabet af erhvervsevne tages hensyn
til tilskadekomnes muligheder for at skaffe sig indtægt ved sådant arbejde, som med
rimelighed kan forlanges af den pågældende efter dennes evner, uddannelse, alder og
muligheder for erhvervsmæssig omskoling og optræning.
vurderingen af, om der er lidt et erhvervsevnetab, foretages ved at opstille en prognose for,
hvad skadelidte ville have tjent, hvis skaden ikke var sket, som sættes i forhold til prognosen
for, hvad skadelidte må antages at kunne tjene med skaden, jf. herved højesterets dom af 18.
november 2009 (gengivet i ugeskrift for retsvæsen 2010, side 467).
det er ubestridt, at a har pådraget sig en arbejdsskade i form af toksisk eksem. det påhviler
herefter a at godtgøre, at denne arbejdsskade har påført ham et erhvervsevnetab på 15 % eller
mere.
indledningsvis bemærkes, at ankestyrelsen i sin prognose over as indtjeningsevne uden
skaden ikke har været afskåret fra at fravige det skøn, som arbejdsskadestyrelsen i sin tid
foretog. henset i øvrigt til de få og uensartede lønudbetalinger i det korte tidsrum, hvor
ansættelsen hos x a/s bestod, findes den forventede årsløn ikke at kunne fastsættes alene på
baggrund af en enkeltstående lønperiode som anført af a. a har herudover ikke mod ds
forklaring og i mangel af skriftlig dokumentation godtgjort, at timelønnen var aftalt til at
skulle stige til 155 kr. efter tre måneders ansættelse og til 165 kr. efter et år.
landsretten finder herefter ikke grundlag for at tilsidesætte, at ankestyrelsen i sin prognose
har taget udgangspunkt i den timeløn på 145 kr., der fremgår af ansættelsesaftalen af 7. januar
2008, svarende til en forventet årsløn på 366.168,64 kr. i 2012.
landsretten finder endvidere ikke grundlag for at tilsidesætte, at ankestyrelsen i sin prognose
over as indtjeningsevne efter skaden har taget udgangspunkt i oplysningerne om, hvor meget
                                                - 6 -
han faktisk har været i stand til at arbejde og tjene som omsorgs- og pædagogmedhjælper,
herunder ved overarbejde. det fremgår af de fremlagte lønsedler, at a i perioden 1. juli 2011
– 30. juni 2012 har haft en indtægt på 327.949,38 kr., inklusiv betaling for omkring 700
timers overarbejde fordelt over alle 12 måneder. der ses i perioden at være foretaget
pensionsindbetalinger med i alt 10.660,47 kr. og beregnet atp-bidrag med i alt 1.080 kr.,
hvilket giver en samlet faktisk indtjening på i alt 339.689,85 kr. hertil kommer optjent
feriegodtgørelse.
på denne baggrund, og idet det lægges til grund, at as skånehensyn som følge af
arbejdsskaden alene har bestået i, at han ikke tålte kontakt med køle- og smøringsmidler samt
oliebaserede produkter, finder landsretten, at der ikke foreligger et sådant sikkert grundlag,
som må kræves for at tilsidesætte ankestyrelsens skøn, hvorefter a ikke er påført et
erhvervsevnetab på 15 % eller mere.
landsretten frifinder derfor ankestyrelsen.
statskassen skal betale sagsomkostninger for begge retter til ankestyrelsen med i alt 304.000
kr. beløbet omfatter 4.000 kr. til retsafgift og 300.000 kr. til udgifter til advokatbistand inkl.
moms. ved fastsættelsen af beløbet til dækning af udgifterne til advokatbistand er der ud over
sagens værdi taget hensyn til sagens omfang og varighed.
                                    t h i k e n d e s f o r r e t:
ankestyrelsen frifindes.
i sagsomkostninger for begge retter skal statskassen inden 14 dage betale 304.000 kr. til
ankestyrelsen.
sagsomkostningerne forrentes efter rentelovens § 8 a.
