                             højesterets dom
                         afsagt onsdag den 11. februar 2015
sag 110/2013
(1. afdeling)
hans damm research a/s
(advokat søren stenderup jensen)
mod
erhvervsstyrelsen (tidligere it- og telestyrelsen),
moderniseringsstyrelsen (tidligere økonomistyrelsen)
og
forsvarsministeriet
(kammeradvokaten ved advokat sune fugleholm for alle)
i tidligere instans er afsagt dom af østre landsrets 21. afdeling den 13. maj 2013.
i pådømmelsen har deltaget seks dommere: niels grubbe, thomas rørdam, jon stokholm,
vibeke rønne, michael rekling og lars hjortnæs.
påstande
appellanten, hans damm research a/s, har nedlagt påstand om, at de indstævnte, erhvervs-
styrelsen, moderniseringsstyrelsen og forsvarsministeriet, til hans damm research skal be-
tale principalt 58.077.724 kr., subsidiært et mindre beløb, med procesrente fra sagens anlæg
den 15. februar 2008.
erhvervsstyrelsen, moderniseringsstyrelsen og forsvarsministeriet har påstået stadfæstelse.
                                                 - 2 -
anbringender
hans damm research a/s har for højesteret frafaldet sine anbringender om, at sine-kon-
trakten indebar ulovlig statsstøtte, at tilslutningsloven krænkede princippet om fri bevægelig-
hed for tjenesteydelser, at sine-udbuddet var fiktivt, at det var uberettiget at anvende ud-
budsformen konkurrencepræget dialog, at statens rådgivere i forbindelse med sine-udbuddet
var inhabile, og at myndighederne har forhindret hans damm research i at begrænse sit tab.
hans damm research har gentaget sine anbringender om, at it- og telestyrelsen burde have
vejledt tetrastar om muligheden for dispensation fra udbygningskravene og meddelt en sådan
dispensation, at tilslutningsloven og sine-udbuddet udgjorde en misligholdelse af tetrastars
tilladelse fra 2001 til at etablere og drive et radionet (civilbåndet), at tilslutningsloven ud-
gjorde et ekspropriativt indgreb i tetrastars tilladelse, og at sine-udbuddet blev gennemført i
strid med udbudsretlige regler. det var nærmere bestemt i strid med udbudsretlige regler, at
staten havde en præference for at tildele motorola kontrakten, at motorola havde en utillade-
lig fordel i kraft af tilladelsen vedrørende frekvensbåndet 380-400 mhz, at tilbudsgiverne
ikke blev behandlet lige i relation til linkbudgettet, og at et mindstekrav om integration med
udenlandske net blev ændret.
hans damm research har supplerende anført, at selskabet er berettiget til kompensation efter
princippet i højesterets dom af 29. januar 2003 (ufr 2003.855).
hans damm research har til støtte for den ændrede betalingspåstand for højesteret anført, at
selskabet skal stilles, som om tetrastar ikke havde foretaget investeringer eller pådraget sig
omkostninger i forbindelse med udbygning af tetra-nettet. kravet på 58.077.724 kr. er
specificeret i landsrettens dom under overskriften ”3 negativ kontraktinteresse”.
skulle de indstævnte myndigheder få medhold, bør sagsomkostningerne for landsretten og
højesteret ophæves eller nedsættes på grund af sagens principielle karakter, og fordi sagsfor-
beredelsens omfang i landsretten i høj grad skyldes myndighedernes forhold. hertil kommer,
at der har været tale om en urimeligt lang sagsbehandlingstid i landsretten i strid med artikel 6
i den europæiske menneskerettighedskonvention.
erhvervsstyrelsen, moderniseringsstyrelsen og forsvarsministeriet har gentaget deres anbrin-
gender. vedrørende overholdelse af udbudsretlige regler under sine-udbuddet har de ind-
                                               - 3 -
stævnte myndigheder anført, at staten ikke havde nogen præference for at indgå kontrakt med
motorola, at motorola ikke havde en ulovlig fordel i kraft af tilladelsen vedrørende frekvens-
båndet 380-400 mhz, at tilbudsgiverne blev behandlet ens i enhver henseende, og at der ikke
blev foretaget ændring af et mindstekrav.
der er ikke grundlag for at ændre landsrettens afgørelse vedrørende sagsomkostninger. hvis
landsrettens dom stadfæstes, skal de indstævnte myndigheder tilkendes sagsomkostninger.
der er ikke grundlag for at regulere sagsomkostningerne som følge af for lang sagsbehand-
lingstid, jf. artikel 6 i den europæiske menneskerettighedskonvention.
retsgrundlag
ved lov nr. 1096 af 29. december 1999 blev § 1 i lov om radiokommunikation og tildeling af
radiofrekvenser affattet således:
       ”§ 1. formålet med denne lov er i videst muligt omfang at sikre brugerne adgang til et
      bredt, varieret og billigt udbud af telenet og teletjenester, herunder telenet og teletjene-
      ster, der tilgodeser bredere samfundsmæssige behov.
      stk. 2. det i stk. 1 nævnte formål skal nås gennem en aktiv, objektiv og ikkediskrimine-
      rende frekvensadministration med henblik på at fremme reel konkurrence og effektiv
      udnyttelse af de samlede radiofrekvensressourcer.
      stk. 3. hvor det er nødvendigt at foretage en indbyrdes prioritering mellem fremme af
      reel konkurrence og effektiv udnyttelse af frekvensressourcerne, skal der lægges størst
      vægt på at fremme reel konkurrence, medmindre frekvensressourcerne til den pågæl-
      dende tjeneste er så begrænsede, at alle interesserede brugere som følge heraf ikke vil
      kunne få adgang til at benytte denne.
      stk. 4. hvor bredere samfundsmæssige behov som nævnt i stk. 1 indgår i forbindelse
      med en frekvenstildeling, skal der til enhver tid vælges den tildelingsmetode, som bedst
      tilgodeser de pågældende bredere samfundsmæssige behov. dette gælder også, hvor der
      er modstrid mellem dette formål og en eller flere af de i stk. 2 nævnte underordnede
      målsætninger.
      stk. 5. formålet med loven er herudover at sikre afsættelse af tilstrækkelige frekvens-
      ressourcer til anden anvendelse end udbud af telenet og teletjenester og regulering heraf.
      stk. 6. varetagelsen af de i stk. 1-5 nævnte målsætninger og hensyn skal ske inden for
      rammerne af danmarks internationale forpligtelser på radiokommunikationsområdet.”
                                                 - 4 -
i de almindelige bemærkninger til lovforslaget hedder det bl.a. (folketingstidende 1999-2000,
tillæg a, lovforslag nr. l 103, s. 2894-2908):
       ”baggrunden for lovforslaget
       1. markedssituationen i dag
       …
       mobile tjenester til nød- og beredskabsformål og andre former for specifikke kommuni-
       kationsbehov
       på dette område er situationen i dag den, at der anvendes en række forskellige radiosy-
       stemer af de forskellige nød-, sikkerheds- og beredskabsbrugere, transport-selskaber,
       taxi-selskaber, vognmænd m.v. disse radiosystemer, der er opbygget som små adskilte
       net, er oftest ejet af brugerne selv, har vanskeligt ved at kommunikere indbyrdes, og er
       ikke digitale. de kan derfor ikke håndtere en række af de moderne faciliteter, som er
       relevante, når man anvender informationsteknologi til f.eks. at styre samlede skade-
       steds-operationer, hvor flere myndigheder er involveret, til at styre en større transport-
       virksomhed eller lignende.
       også på dette område er der nye digitale teknologier, som vil kunne løse ovennævnte
       brugerbehov langt bedre end de nuværende.
       2. den nye telepolitiske principaftale
       …
       3. de konkrete frekvensinitiativer
       …
       3.1. etablering af trådløse abonnentnet
       …
       3.2. nye bredbåndstjenester på mobilmarkedet
       …
       3.3. umiddelbar styrkelse af konkurrencen på mobilmarkedet:
       …
       3.4. mobile tjenester til nød- og beredskabsformål og andre former for specifikke kom-
       munikationsbehov
       som det fjerde frekvenspolitiske initiativ er det hensigten gennem tildeling af radiofre-
       kvenser til etablering af digitale, mobile tjenester, der er skræddersyet til nød- og bered-
       skabskommunikation og andre former for specifikke kommunikationsbehov, at sikre
       forbedrede kommunikationsmuligheder for bl.a. beredskabsmyndigheder i nød- og kri-
       sesituationer, men også for f.eks. transportvirksomheder, forsyningsvirksomheder m.v.
       en af de relevante teknologier med sigte herpå er den såkaldte tetra-teknologi (ter-
       restrial trunked radio). sigtet med det fjerde frekvenspolitiske initiativ er at sikre mu-
       lighed for, at denne teknologi kan tages i brug i danmark. der vil dog samtidig være
       tale om en række teknologineutrale frekvenstildelinger, hvor frekvenserne både vil
       kunne udnyttes ved hjælp af tetra-teknologi, og ved hjælp af andre teknologier med
       tilsvarende funktionaliteter og faciliteter.
                                         - 5 -
de fremtidige brugere af radiosystemer baseret på tetra-teknologien og de tilsva-
rende teknologier anvender i dag radiosystemer baseret på analog teknologi. der er des-
uden tale om mindre, brugerejede radiosystemer baseret på forskellige radioteknologier,
som kun i begrænset omfang kan kommunikere indbyrdes.
et skift til tetra-teknologien og de tilsvarende teknologier skaber bl.a. mulighed for
opbygning af én landsdækkende nød- og beredskabsinfrastruktur, for at alle bered-
skabsorganisationer i danmark kan tale med hinanden på et ulykkessted (baseret på
samme radioteknologi), og for anvendelse af forskellige former for it-redskaber ved
styring af større nød- og beredskabsopgaver.
tetra-teknologien og de tilsvarende teknologier vil desuden kunne anvendes til at
sikre forbedrede kommunikationsmuligheder for en række erhvervsmæssige brugere
som f.eks. transportvirksomheder, vognmænd og taxiselskaber.
der er i dag en række frekvenser til rådighed, der vil kunne anvendes til udnyttelse af
tetra-teknologien og de tilsvarende teknologier, herunder bl.a. et frekvensbånd til
nød- og beredskabsformål, som forventes at blive fælleseuropæisk (dvs. at samme fre-
kvensbånd afsættes til samme formål i hele europa). til andre formål end nød og bered-
skab (civile) er der på nuværende tidspunkt ledige frekvenser i to frekvensbånd. der vil
desuden kunne frigøres yderligere frekvenser hertil, herunder i 450 - 470 mhz frek-
vensbåndet.
sigtet er, gennem en række forskellige former for frekvenstildeling, at tilgodese flest
mulige af de forskellige brugerinteresser, der knytter sig til udnyttelse af tetra-tek-
nologien og de tilsvarende teknologier (forskellige ønsker m.h.t. landsdækning, pris-
struktur, fremme af et konkurrencedrevet pres på etableringspris og slutbrugerpriser,
tjenester og faciliteter der udbydes, mulighed for at fungere som egen tjenesteudbyder
(med brug for særlige faciliteter), rådighed over eget net, tidsmæssige ønsker til, hvor
hurtigt nettene ønskes etableret m.v.).
flertallet af nød- og beredskabsbrugere (bredt defineret) har især lagt vægt på, at der
forholdsvis hurtigt opbygges et landsdækkende net i beredskabsbåndet, som opfylder de
særlige beredskabsmæssige krav. disse indebærer krav om redundans (dobbeltdækning
og reservekapacitet), roaming og eventuelt prioritetsstyring. især kravet om dobbelt-
dækning gør et sådant net relativt dyrt at opbygge.
for en række mindre og mellemstore virksomheder er adgangen til trådløs kommunika-
tion, herunder dataoverførsel, på rimelige vilkår endvidere af stor konkurrencemæssig
betydning.
nogle civile brugere har udtrykt interesse i at kunne koble sig på et operatørdrevet
landsdækkende net, mens andre brugere foretrækker egne brugerstyrede net, også
selvom dette eventuelt kan forringe grundlaget for en landsdækkende løsning.
især de civile brugere har stor interesse i en løsning, der indebærer stor konkurrence på
priser og tjenesteudbud. der er derfor kun interesse i et landsdækkende net, hvis det ud
fra konkurrencehensyn er rentabelt.
                                        - 6 -
der er ved det samlede valg af, hvordan tetra-teknologien og andre parallelle tek-
nologier implementeres i danmark, lagt vægt på i videst muligt omfang at tilgodese de
forholdsvis forskellige brugerinteresser, som er beskrevet ovenfor. der vil derfor ikke
kun blive benyttet én tildelingsmetode. i stedet vil frekvenserne samlet blive tildelt efter
følgende model:
a) frekvenser afsat primært til nød- og beredskabsformål (380 - 400 mhz):
der gennemføres et offentligt udbud af en samlet portion frekvenser (2x4,25 mhz) til
opbygning af et landsdækkende net med blandet trafik (nød- og beredskabstrafik og
kommerciel trafik). også konsortier, herunder brugergrupper, vil have adgang til at af-
give tilbud. tilladelsen vil give adgang til kommercielt videresalg.
nød- og beredskabsmyndighederne inddrages direkte i udformningen af udbudsmateri-
alet for dette udbud med henblik på at sikre, at denne brugergruppes behov tilgodeses.
opfyldelse af de basale krav hertil vil være en forudsætning for deltagelse i udbudet.
…
b) frekvenser til civile/kommercielle formål (410 - 430 mhz):
…
c) civilbåndet (450 - 470 mhz):
…
der er politisk enighed om, at det er vanskeligt på forhånd at vurdere, i hvilket omfang
ovennævnte udbud og tildelinger også vil sikre et tilstrækkeligt effektivt konkurrence-
drevet pres på markedet for tetra-tjenester og tilsvarende tjenester baseret på paral-
lelle teknologier, og dermed på priserne på dette marked.
i henhold til den gældende mobil- og frekvenslovgivning kan tilladelsesvilkår vedrø-
rende det tilbudte prisniveau, tjenesteudbud m.v. maksimalt fastsættes for en afgrænset
periode, afhængigt af udbygningsgrad. det er, på grund af de usikre konkurrencemæs-
sige udsigter for dette marked i danmark, hensigten at sikre mulighed for at gennemføre
en forlænget prisregulering af de to landsdækkende net (hvoraf alene ét net vil tilgodese
beredskabsbrugernes behov) med mulighed for, at telestyrelsen kan ophæve denne, når
og hvis konkurrencen skønnes tilstrækkelig til at berettige dette.
det har været overvejet og undersøgt, om det allerede i første fase ville være muligt og
om der fra brugerside ville være interesse for at etablere en samlet, landsdækkende,
ikke-kommerciel, brugerejet tetra-infrastruktur som et alternativ til et net, der etable-
res og drives af en operatør, som udnytter de således tildelte frekvenser kommercielt, og
derigennem giver brugerne adgang til det ønskede produktudbud.
forskningsministeriet har i den forbindelse bl.a. i samarbejde med beredskabsstyrelsen
afholdt et særskilt seminar for en række af de større nød- og beredskabsbrugere, med
sigte på at få afklaret, om denne gruppe eventuelt ville være interesseret i en sådan al-
ternativ model for indførelse af tetra, baseret på at de pågældende selv fik frekven-
serne overdraget, og herefter selv kunne opbygge og drive et ikke-kommercielt eget ra-
dionet. seminaret indikerede klart, at der ikke er interesse for at gå aktivt og økonomisk
forpligtende ind i en sådan konstruktion, sammenholdt med alternativet, som er et of-
fentligt udbud med sigte på udpegning af en kommerciel operatør for et sådant net.
                                                   - 7 -
       den manglende interesse skyldes formentlig følgende fordele ved en model baseret på
       offentligt udbud med sigte på udpegning af en privat operatør/driftsherre: at operatøren
       bærer etableringsomkostningen og risikoen, at operatøren hermed også har ansvaret for
       at »hverve kunder« og dermed få tilstrækkelig trafik på nettet til at forrente investerin-
       gen, at denne model kan sættes hurtigere i værk, end hvis man først skulle etablere
       enighed om en fælles investeringsbeslutning på tværs af en række statslige, amtskom-
       munale og kommunale nød- og beredskabsbrugere, og at man derved køber sig til den
       bedste tekniske ekspertise til at drive nettet teknisk og økonomisk optimalt.
       …
       c. indholdet af lovforslaget
       nedenfor gennemgås de ændringer af henholdsvis lov om radiokommunikation og til-
       deling af radiofrekvenser og lov om offentlig mobilkommunikation, som er nødvendige
       for at kunne gennemføre de ovenfor beskrevne frekvensinitiativer.
       1. nye formålsbestemmelser
       …
       det foreslås, i overensstemmelse med den politiske principaftale, at fremme af reel
       konkurrence som delmål gives forrang frem for effektiv udnyttelse af frekvensressour-
       cerne, medmindre frekvensressourcerne til den pågældende tjeneste eller anvendelse er
       så begrænsede, at alle interesserede brugere som følge heraf ikke vil kunne få adgang til
       at benytte denne, eller dette vil begrænse mulighederne for at tilgodese de ovenfor
       nævnte bredere samfundsmæssige behov. kolliderer ønsket om at fremme en konkur-
       rencedrevet markedsudvikling med bredere samfundsmæssige behov, vil de sidstnævnte
       således have forrang.
       de nye formålsbestemmelser har direkte betydning for mulighederne for at gennemføre
       de fire frekvensinitiativer, som er omtalt ovenfor, idet der i flere af disse netop indgår
       afvejninger mellem de ovenfor nævnte hensyn, når der skal afsættes frekvensressourcer
       til de pågældende formål, når der skal gennemføres udbud og tildeles enkelttilladelser
       m.v.”
ved lov nr. 508 af 6. juni 2007 blev beredskabsloven ændret og § 29 indsat (tilslutningslo-
ven). i afsnit 3 i de almindelige bemærkninger til lovforslaget af 28. februar 2007, som er ci-
teret delvist i landsrettens dom, hedder det (folketingstidende 2006-07, tillæg a, lovforslag
nr. l 167, s. 5745-46):
       ”3. lovforslagets indhold
       lovforslaget er et led i udmøntningen af dels radioudvalgets indstilling om, at der
       etableres et fælles radiokommunikationssystem for det samlede beredskab med henblik
       på, at der kan drages optimal nytte af et nyt tværsektorielt radiokommunikationssystem,
       dels forpligtelsen i medfør af finansloven 2007. lovforslaget er afstemt med de beslut-
       ninger, der er truffet i relation til det aftalemæssige grundlag for samordningen af nød-
       og beredskabskommunikationen i ovennævnte udbudsforretning (eu-udbudsbekendtgø-
       relse nr. 2006/s 109-116975).
                                          - 8 -
der findes i dag ikke centralt fastsatte bestemmelser om kommunernes og regionernes
deltagelse i og benyttelse af radiokommunikationssystemer i forbindelse med løsning af
det kommunale redningsberedskabs og ambulanceberedskabets opgaver. afgørelse af,
hvilken type radiokommunikationssystem der benyttes af det kommunale redningsbe-
redskab og ambulanceberedskabet til varetagelse af opgaver inden for henholdsvis be-
redskabslovgivningen og sundhedslovgivningen, træffes således af den enkelte kommu-
nalbestyrelse og det enkelte regionsråd.
for at sikre at det kommende landsdækkende radiokommunikationssystem anvendes af
alle beredskabsmyndigheder, og at den nødvendige kommunikation på tværs af bered-
skabet kan finde sted, er det således fundet hensigtsmæssigt ved lov at forpligte kom-
munalbestyrelserne og regionsrådene til at benytte det landsdækkende radiokommuni-
kationsnet til løsningen af egne og fælles beredskabsmæssige opgaver.
kommunalbestyrelsernes og regionsrådenes forpligtelse til at benytte radiokommunika-
tionsnettet til løsningen af egne og fælles beredskabsmæssige opgaver gælder, uanset
om private aktører måtte løse visse af de beredskabsmæssige opgaver for myndighe-
derne. i tilfælde af at en privat aktør løser beredskabsmæssige opgaver for en kommu-
nalbestyrelse eller et regionsråd, skal henholdsvis kommunalbestyrelsen og regionsrådet
således sikre, at forpligtelsen til at benytte radiokommunikationsnettet også overholdes
af den private aktør. det skal derfor indgå i kontrakten mellem parterne, at den private
aktør er forpligtet til på tilsvarende måde at benytte det landsdækkende radiokommuni-
kationssystem.
det igangværende udbud af et landsdækkende radiokommunikationsnet foretages på
vegne af alle statslige nød- og beredskabsmyndigheder, herunder forsvaret, hjemme-
værnet, det statslige redningsberedskab og politiet. disse myndigheder er derfor alle-
rede omfattet af tilslutningsforpligtelsen, hvorfor det ikke er nødvendigt ved lov at for-
pligte disse myndigheder til at benytte radiokommunikationsnettet.
lovforslaget indebærer som nævnt, at kommunalbestyrelserne og regionsrådene for-
pligtes til at benytte radiokommunikationsnettet ved løsningen af egne og fælles bered-
skabsmæssige opgaver. i det omfang en kommunalbestyrelse eller et regionsråd vælger
at lade en privat aktør løse beredskabsmæssige opgaver på vegne af disse, påhviler det
som nævnt kommunalbestyrelsen eller regionsrådet at sikre, at den private aktør anven-
der det landsdækkende radiokommunikationsnet. det er fundet hensigtsmæssigt, at for-
svarsministeren kan forpligte andre aktører end de, der forpligtes direkte ved lovforsla-
get, til at benytte radiokommunikationsnettet. eksempler på sådanne andre aktører er
virksomheder, der leverer kritisk infrastruktur inden for bl.a. energi- og transportområ-
det, og som er eller kan blive vigtige for det danske beredskab. etableringen af en sådan
forpligtelse vil alene ske på baggrund af en beredskabsfaglig vurdering og efter for-
handling med de berørte ressortministre.
med henblik på bl.a. at sikre koordinering af tilslutning til og hensigtsmæssig benyttelse
af nettet samt de enkelte myndigheders betaling for tilslutning til og brug af nettet fin-
des det hensigtsmæssigt, at der skabes en bemyndigelse for forsvarsministeren til at
fastsætte nærmere regler om brugen af radiokommunikationsnettet, herunder om tilslut-
ning, benyttelse, betaling m.v., når disse forhold er afklaret.
                                                - 9 -
       loven træder i kraft den 1. august 2007. da det er forventningen, at udrulningen af det
       landsdækkende radiokommunikationsnet vil ske etapevis, finder loven dog kun anven-
       delse i de kommuner og regioner, hvor det nye landsdækkende radiokommunikationsnet
       er funktionsdygtigt i henhold til den tilslutningsplan, der er aftalt med den private tjene-
       steyder.
       med loven udvides ligeledes beredskabslovens dækningsområde til bl.a. også at omfatte
       ambulanceberedskabet i forbindelse med dettes anvendelse af radiokommunikation.”
højesterets begrundelse og resultat
sagen angår for højesteret, om erhvervsstyrelsen, moderniseringsstyrelsen og forsvarsmini-
steriet (herefter myndighederne) på grund af ændringen af beredskabsloven i 2007 (tilslut-
ningsloven) og/eller gennemførelsen af sine-udbuddet i 2006-2007 er erstatningsansvarlige
for de udgifter m.m., som hans damm research a/s har afholdt i forbindelse med udbygning
af damm-koncernens tetra-net i henhold til tilladelsen af 16. oktober 2001 (tetra-tilla-
delsen).
fem dommere – niels grubbe, thomas rørdam, vibeke rønne, michael rekling og lars
hjortnæs – udtaler:
misligholdelse og ekspropriativt indgreb
det fremgik af udbudsmaterialet vedrørende tetra-tilladelserne og af den daværende it- og
telestyrelses følgebrev af 18. december 2000 til de bydende, at der ville blive udstedt to tilla-
delser til etablering og drift af offentlige net – det ene således, at det ville være i stand til
”særligt” at varetage nød- og beredskabskommunikation (nød- og beredskabsbåndet), det an-
det således, at det ville være i stand til ”særligt” at varetage specifikke kommunikationsbehov
på andre områder end nød- og beredskabskommunikation (civilbåndet). det fremgik endvi-
dere, at begge net ville kunne tilbyde tjenester og services både til nød- og beredskabsbrugere
og til civile brugere. det var yderligere anført, at baggrunden for, at der skulle udstedes to
tilladelser og ikke kun én var, at der derved kunne skabes forudsætninger for konkurrence
mellem de to net. det fremgik også, at der blandt de potentielle bydende havde været ønske
om at få sikkerhed for kundegrundlaget forud for etablering af nettet, men at dette ønske ikke
kunne imødekommes, og at de bydende selv måtte vurdere det potentielle kundegrundlag og
forretningsmulighederne.
                                               - 10 -
efter at t-cell havde modtaget it- og telestyrelsens udkast til tetra-tilladelse, rettede sel-
skabet ved brev af 22. juni 2001 henvendelse til styrelsen og foreslog, at det blev præciseret i
begge tilladelser, at der ingen begrænsninger skulle gælde med hensyn til, hvilke tjenester og
services der måtte udbydes, og at nettene således kunne tilbyde tjenester og services til både
civile brugere og nød- og beredskabsbrugere. styrelsen svarede ved brev af 7. september
2001, at man ville fastholde formuleringerne i tilladelsesudkastene, hvorefter radionettet i
civilbåndet er i stand til særligt at varetage specifikke kommunikationsbehov på andre områ-
der end nød- og beredskabskommunikation. styrelsen tilføjede, at der med andre ord ikke
gælder begrænsninger i, hvilke tjenester indehaveren af tilladelsen til civilnettet må udbyde,
og at indehaveren derfor kan tilbyde tjenester til både nød- og beredskabsbrugere og til civile
brugere.
ved brev af 5. oktober 2001 opfordrede t-cell styrelsen til udtrykkeligt at fastslå, at den frie
adgang til alle kunder fremadrettet både ville blive fastholdt og udbygget i takt med den
kommercielle og tekniske udvikling. styrelsen imødekom ikke dette og svarede samtidig med
fremsendelsen af tilladelserne den 16. oktober 2001, at man kunne henvise til, hvad man
havde skrevet i brevet af 7. september 2001, nemlig at indehaveren af tilladelsen til at etablere
og drive civilnettet kunne tilbyde tjenester til både beredskabsbrugere og civile brugere.
tetra-tilladelsen til civilbåndet var udstedt af it- og telestyrelsen, der havde til opgave at
regulere adgangen til kommerciel brug af de forskellige frekvensbånd, og tilladelsen gav kun
ret til at udbyde tjenester mv., men regulerede ikke den mulige kundetilgang. vi finder, at
tilladelsen hverken indebar en ret til et vist kundegrundlag eller nogen begrænsning af statens
handlemuligheder som kunde. tilladelsen indebar således heller ikke nogen begrænsning i
muligheden for, at alle de statslige beredskabsmyndigheder kunne blive kunder i et fælles net
sammen med andre kunder med tilknytning til det samlede beredskab. muligheden for en så-
dan udvikling var da også blevet nævnt bl.a. i den såkaldte fischer lorenz-rapport fra 1997, i
it- og telestyrelsens notat af 7. oktober 1999 og i forarbejderne til den ændring af radio-
kommunikationsloven, som blev vedtaget i 2000.
sine-udbuddet blev foretaget med henblik på en aftale, der omfattede alle statslige nød- og
beredskabsmyndigheder og – ”under forudsætning af opnåelse af fornødent mandat” – tillige
alle amter/regioner og kommuner. dette mandat blev opnået ved tilslutningsloven, i hvilken
der blev indført en hjemmel til at pålægge kommunale, regionale og visse civile brugere, som
                                              - 11 -
var vigtige for det danske beredskab, at tilslutte sig sine-nettet. denne ordning, hvorefter alle
nød- og beredskabsmyndigheder og visse civile enheder, der var vigtige for beredskabet, i
fællesskab efter et konkurrenceudbud blev kunder i samme landsdækkende net, er efter vores
opfattelse ikke i strid med tetra-tilladelsen til civilbåndet eller i strid med forudsætningen
om adgang til at konkurrere. sine-udbuddet og tilslutningsloven indebar i øvrigt, at hans
damm research kunne konkurrere med andre bydende om muligheden for på en gang at få
tilknyttet samtlige nød- og beredskabsbrugere, som deltog i eller på anden måde var vigtige
for det samlede beredskab.
på den anførte baggrund tiltræder vi, at myndighederne ikke har tilsidesat eller misligholdt
vilkår eller berettigede forventninger om konkurrence i forbindelse med hans damm re-
searchs tetra-tilladelse fra 2001. vi tiltræder herefter endvidere, at tilslutningsloven ikke
har karakter af ekspropriation over for hans damm research. vi finder, at der heller ikke kan
gives hans damm research medhold i kravet om kompensation på andet grundlag.
udbudsretlige principper om ligebehandling og gennemsigtighed
af de grunde, som landsretten har anført om spørgsmålet om overtrædelse af de udbudsretlige
regler i forbindelse med linkbudgettet, tiltræder vi, at myndighederne ikke har handlet i strid
med et ligebehandlings- og gennemsigtighedsprincip ved drøftelser med de bydende om dis-
ses udformning af et linkbudget i forbindelse med sine-udbuddet.
vi finder, at myndighederne heller ikke har handlet i strid med et ligebehandlingsprincip eller
i øvrigt i strid med reglerne for udbudsformen konkurrencepræget dialog ved som led i dia-
logprocessen i forbindelse med sine-udbuddet at ændre den vejledende tekst til kravspecifi-
kationens mindstekrav vedrørende integration med net i nabolande (pkt. ii, 4.1.5.1.) uden at
ændre selve mindstekravet. vi finder endvidere, at det efter bevisførelsen må lægges til grund,
at dette krav om integration var udformet på en sådan måde, at det kunne, men ikke skulle
opfyldes ved roaming, og at alle de afgivne bud opfyldte det opstillede krav inden for de
givne rammer.
hans damm research har for højesteret frafaldet sine anbringender om, at sine-udbuddet
var fiktivt, og om at statens rådgivere var inhabile. vi finder det ikke godtgjort, at de berørte
myndigheder som anført af hans damm research havde en præference for motorola. den
fordel, der eventuelt kunne ligge i, at motorola i forvejen var indehaver af tilladelsen til at
                                                - 12 -
udbyde tjenester mv. på nød- og beredskabsbåndet (380-400 mhz), var ikke i strid med ud-
budsreglerne, og efter vores opfattelse havde de danske myndigheder hverken efter schengen-
konventionens artikel 44 eller den europæiske radiokommunikations-komités beslutning nr.
(96)01 af 7. marts 1996 pligt til at sikre, at det danske beredskab anvendte et 380-400 mhz-
bånd til sin kommunikation.
dispensation fra udbygningskravene
den vejledning, som it- og telestyrelsen i brevet af 29. april 2003 gav hans damm research
om mulighederne for efter en begrundet ansøgning at få dispensation fra de udbygningskrav,
der var knyttet til tetra-tilladelsen, stemte overens med styrelsens sagsbehandling, da man
tidligere efter ansøgning gav en tidsbegrænset dispensation til motorola vedrørende udbyg-
ning af beredskabsbåndet. vi finder, at der ikke er grundlag for at kritisere styrelsens vejled-
ning.
på den baggrund og i øvrigt af de grunde, som landsretten har anført vedrørende dispensation,
finder vi, at det ikke var en fejl, at it- og telestyrelsen ikke efter den 29. april 2003 yderli-
gere vejledte hans damm research om muligheden for dispensation. vi tiltræder således, at
dette forhold ikke kan føre til ansvar for myndighederne.
herefter stemmer vi for at stadfæste dommen.
dommer jon stokholm udtaler:
ved den politiske aftale af 8. september 1999 som udmøntet i it- og telestyrelsens notat af 7.
oktober 1999, lov nr. 1096 af 29. december 1999, bekendtgørelserne nr. 326 og 327 af 8. maj
2000, det endelige udbudsmateriale vedrørende tetra af 8. december 2000 samt tilladel-
serne af 16. oktober 2001 skabte staten et nyt marked for teletjenester bestående af to seg-
menter, nemlig brugere af frekvenserne i civilnettet, henholdsvis nød- og beredskabsnettet.
staten fravalgte at etablere en samlet, landsdækkende, ikke-kommerciel, brugerejet tetra-
infrastruktur.
dette var i overensstemmelse med statens tilkendegivne overordnede telepolitiske mål om at
skabe valgfrihed for alle forbrugere, at der ikke på nogen del af markedet skulle være tale om,
at en enkelt udbyder skulle have kontrollen over en afgørende flaskehalsressource og dermed
                                                - 13 -
få mulighed for at hindre konkurrence, samt at der skulle skabes en sund og effektiv konkur-
rence på alle dele af markedet og over for alle brugergrupper.
det var i overensstemmelse hermed, at it- og telestyrelsens tilladelser gav indehaveren af
nød- og beredskabsbåndet adgang til også at tilbyde tjenester til kunder i civilbåndssegmentet
og indehaveren af civilbåndet adgang til også at tilbyde tjenester til kunder i nød- og bered-
skabssegmentet.
jeg er enig med flertallet i, at tilladelsernes indehavere bar den kommercielle risiko, herunder
for om deres respektive hovedmarkeder og supplerende markeder, som defineret i tilladel-
serne, ville indebære et tilstrækkeligt antal tilsluttede brugere.
hovedspørgsmålet i sagen er imidlertid for mig at se, om hans damm research som indeha-
ver af tilladelsen i civilsegmentet med adgang til at konkurrere også i nød- og beredskabs-
segmentet efter dette retlige regime havde påtaget sig (den politiske) risiko(en) for, at staten
efterfølgende i tilladelsens gyldighedstid – meget vel ud fra saglige og velbegrundede over-
vejelser – måtte beslutte sig for at omkalfatre dette af staten selv nyetablerede marked bestå-
ende af overlappende segmenter ved at fratage selskabet adgangen til nød- og beredskabs-
segmentet ved – gennem tjenestebefaling og/eller lovgivning – at pålægge samtlige kunder i
dette markedssegment tvangstilslutning til ét samlet nød- og beredskabsnet.
tilladelsen, der forpligtede hans damm research til at opfylde økonomisk byrdefulde netud-
bygningskrav, havde en varighed på ti år fra den 16. oktober 2001. den indeholdt ikke forbe-
hold fra statens side om hel eller delvis tilbagekaldelse eller om genforhandling i tilfælde af
væsentligt ændrede forhold. lovforarbejdernes forudsætning om prioritering af bredere sam-
fundsmæssige behov over ønsket om en konkurrencedrevet markedsudvikling i tilfælde af
kollision var ej heller anført i tilladelsen.
ved vurderingen lægger jeg herudover vægt på tilkendegivelserne i styrelsens følgebrev af
18. december 2000 til udbudsmaterialet, hvori styrelsen efter at have bemærket, at de kom-
mende tilbudsgivere i forbindelse med udbudsforretningen måtte vurdere det potentielle kun-
degrundlag og forretningsmulighederne og basere deres tilbud herpå, bl.a. anførte, at kunde-
tilgangen i nød- og beredskabsnettet var forudsat at skulle ske ved frivillig overgang fra de
nuværende brugere af landmobile radioanlæg, og at operatøren selv har indflydelse på kunde-
                                               - 14 -
tilgangen, idet udbud af kvalitetsprodukter, der efterspørges af brugerne til fordelagtige priser,
vil anspore til, at brugerne tilslutter sig tetra-nettet. jeg lægger endvidere vægt på ud-
budsmaterialet, hvori it- og telestyrelsen anførte, at der for ingen af de to offentlige net gæl-
der begrænsninger i, hvilke tjenester der må udbydes, og at begge net således vil kunne til-
byde tjenester til både nød- og beredskabsbrugere og til civile brugere. endelig lægger jeg
vægt på styrelsens brev af 16. oktober 2001, hvori dette gentoges som svar på et ønske fra
hans damm researchs forgænger om i tilladelsens tekst at bekræfte, at kravet om fri adgang
til alle kunder både fastholdes og udbygges i takt med den kommercielle og tekniske udvik-
ling. it- og telestyrelsens direktør, jørgen abild andersen, har bl.a. forklaret, at styrelsen i
følgebrevet af 18. december 2000 ville præcisere, at man ikke kunne tvinge nogen til at være
kunder, og at han ikke husker, om tvangstilslutning, som der heller ikke var hjemmel til i fre-
kvensloven, overhovedet blev drøftet.
på dette grundlag er det min vurdering, at styrelsen, som selv lagde til grund, at tilladelsen i
civilbåndet indebar adgang til nød- og beredskabssegmentet, på statens vegne har givet tilla-
delsesmodtageren, efterfulgt af hans damm research, berettiget forventning om, at staten
ikke i gyldighedsperioden ved brug af det retlige instrument tvangstilslutning ville ekskludere
selskabet fra dette ikke uvæsentlige segment.
jeg finder af denne grund, at den ændring – omkalfatring – af markedet i nød- og beredskabs-
segmentet, hvorefter alle aftagere i dette segment blev pålagt tilslutningspligt til en enkelt
teleoperatør, som staten gennemførte ved og i forbindelse med tilslutningsloven, var i strid
med de tilsagn, som it- og telestyrelsen havde afgivet på statens vegne ved tildelingen af
tilladelsen i 2001.
herefter, og da denne situation efter min mening ikke er afhjulpet over for hans damm re-
search ved sine-udbuddet, finder jeg, at staten har handlet retsstridigt og har pådraget sig er-
statningsansvar over for hans damm research.
efter udfaldet af stemmeafgivningen har jeg ikke anledning til at udtale mig om de øvrige
betingelser for at pålægge staten at betale erstatning.
afgørelsen træffes efter stemmeflertallet.
                                               - 15 -
sagsomkostninger
efter sagens karakter, forløb og udfald finder højesteret, at det er med rette, at landsretten
pålagde hans damm research at betale sagsomkostninger til modparten. efter sagens værdi
og arbejdets omfang finder højesteret endvidere ikke grundlag for at nedsætte det sagsom-
kostningsbeløb, som landsretten har fastsat. højesteret finder, at sagens forløb ved landsretten
ikke kan føre til et andet resultat, jf. den europæiske menneskerettighedskonventions artikel
6.
hans damm research skal i sagsomkostninger for højesteret betale i alt 2.000.000 kr. til de
indstævnte myndigheder. der er herved taget hensyn til sagens værdi og karakter samt arbej-
dets omfang.
                                        thi kendes for ret:
landsrettens dom stadfæstes.
i sagsomkostninger for højesteret skal hans damm research a/s betale i alt 2.000.000 kr. til
erhvervsstyrelsen, moderniseringsstyrelsen og forsvarsministeriet.
sagsomkostningsbeløbene skal betales inden 14 dage efter denne højesteretsdoms afsigelse og
forrentes efter rentelovens § 8 a.
