                             højesterets dom
                         afsagt mandag den 27. januar 2014
sag 85/2012
(1. afdeling)
takeda a/s (tidligere nycomed a/s og før det nycomed holding aps)
og
takeda pharma a/s (tidligere nycomed danmark aps)
(advokat svend erik holm for begge)
mod
skatteministeriet
(kammeradvokaten ved advokat steffen sværke)
i tidligere instans er afsagt kendelse af østre landsrets 22. afdeling den 17. august 2011.
i pådømmelsen har deltaget syv dommere: børge dahl, jytte scharling, niels grubbe,
marianne højgaard pedersen, jon stokholm, vibeke rønne og jan schans christensen.
påstande
appellanterne, takeda a/s og takeda pharma a/s, har påstået indstævnte, skatteministeriet,
dømt til at anerkende,
1) at omkostninger, som takeda a/s og takeda pharma a/s har afholdt til egne rådgivere, og
som alene vedrører låneoptagelsen, er fradragsberettigede efter kursgevinstlovens § 26, subsi-
diært dagældende ligningslovs § 8 j, og at sagen hjemvises til skat til opgørelse af størrel-
sen af de fradragsberettigede omkostninger, og
2) at rådgiveromkostninger, herunder til due diligence-undersøgelser, der er blevet afholdt
både af hensyn til virksomhedskøbet og af hensyn til låneoptagelsen, skal fordeles forholds-
                                               - 2 -
mæssigt mellem disse formål, og at den del af omkostningerne, som kan henføres til låneop-
tagelsen, er fradragsberettiget efter kursgevinstlovens § 26, subsidiært dagældende lignings-
lovs § 8 j, og at sagen hjemvises til skat til opgørelse af størrelsen af de fradragsberettigede
omkostninger.
skatteministeriet har påstået stadfæstelse.
processuelle oplysninger
landsretten udskilte fire påstande, som nycomed-selskaberne (nu takeda a/s og takeda
pharma a/s) havde nedlagt, til særskilt forberedelse og afgørelse, jf. retsplejelovens § 253,
stk. 1 og 2. landsretten traf afgørelse om disse påstande ved den indbragte kendelse af 17.
august 2011. den 14. februar 2012 imødekom højesteret selskabernes anmodning om appel
af påstandene 3 og 4, dog således at sagen fremmedes som ankesag, idet landsretten ved sin
afgørelse af de to påstande havde afsluttet landsrettens behandling af disse krav.
den 29. februar 2012 afsluttede landsretten behandlingen af sagen under henvisning til, at
højesteret havde besluttet at imødekomme anmodningen om appel og at behandle sagen som
en ankesag. parterne havde tidligere meddelt landsretten, at de havde opnået enighed om den
beløbsmæssige opgørelse af påstand 2 i landsrettens kendelse. den 18. april 2012 besluttede
landsretten, at nycomed-selskaberne skulle betale 250.000 kr. til skatteministeriet i delvise
sagsomkostninger.
anbringender
nycomed-selskaberne har navnlig anført, at nettoindkomstprincippet er gældende for kapital-
gevinstbeskatning. der er efter kursgevinstloven fradrag for alle handelsomkostninger, såle-
des at det alene er den reelle fortjeneste, som beskattes, henholdsvis således at det er det reelle
tab, det fulde tab, som er fradragsberettiget. der ikke hjemmel til at indskrænke omkostnings-
begrebet til kun at omfatte udgifter, der direkte angår gennemførelsen og berigtigelsen af lå-
neoptagelsen. udgifter til bistand til at finde en långiver og til at forhandle vilkårene på plads
og udfærdige låneaftalerne er således fradragsberettiget. tilvejebringelse af den såkaldte in-
formationspakke var efter låneaftalerne en betingelse for lånenes udbetaling, og det har derfor
været nødvendigt at afholde de dermed forbundne udgifter.
                                               - 3 -
såfremt omkostningerne ikke anses for fradragsberettigede låneomkostninger, må de som en
nødvendig følge heraf henføres til virksomhedskøbet. advokat- og revisoromkostningerne er
derfor fradragsberettigede efter dagældende ligningslovs § 8 j.
skatteministeriet har overordnet fremhævet, at nordic capital iii ltd. må sidestilles med en
projektudbyder og yderligere anført bl.a., at der er tale om omkostninger, som ikke kan træk-
kes fra efter kursgevinstloven, fordi de ikke har den nødvendige snævre sammenhæng med
låneoptagelsen. der er tale om omkostninger, som angår tilrettelæggelse og strukturering af
det overordnede projekt til anskaffelse af virksomheden.
om fradrag efter ligningslovens § 8 j har skatteministeriet anført, at der ikke kan gives fra-
drag, fordi der er tale om udgifter til den overordnede strukturering og tilrettelæggelse af et
investeringsprojekt, ikke til erhvervelse af en erhvervsvirksomhed. der er endvidere ikke fra-
drag, fordi der er tale om finansieringsudgifter, og der er efter bestemmelsen kun fradrag for
udgifter til erhvervelse af en virksomhed. der er heller ikke fradrag, fordi udgifterne ikke er
udgifter for nycomed-selskaberne. der er endelig ikke fradrag, fordi det ikke er nycomed-
selskaberne, der har udvidet eller etableret en erhvervsvirksomhed.
højesterets begrundelse og resultat
takeda a/s og takeda pharma a/s (nycomed-selskaberne, tidligere nycomed a/s og før det
nycomed holding aps henholdsvis nycomed danmark aps) optog i maj 1999 lån til finan-
siering i forbindelse med nordic capital iii ltd. og nycomed amersham benelux bv’s køb
af nycomed pharma-divisionen. sagen angår, om omkostninger til rådgivere er skattemæssigt
fradragsberettigede efter kursgevinstlovens dagældende § 26, stk. 4 (nu stk. 3), om gevinst
eller tab på gæld, subsidiært ligningslovens dagældende § 8 j, stk. 1, om udgifter til advokat
og revisor i forbindelse med etablering eller udvidelse af en erhvervsvirksomhed.
landsretten gav nycomed-selskaberne medhold i, at omkostninger til långivernes rådgivere,
som selskaberne efter låneaftalerne skulle betale, var fradragsberettigede efter kursgevinstlo-
vens dagældende § 26, stk. 4. dette spørgsmål er ikke omfattet af anken.
kursgevinstlovens dagældende § 26, stk. 4 (nu stk. 3)
                                                - 4 -
efter kursgevinstlovens § 26, stk. 4, opgøres skattepligtig gevinst eller tab på gæld som for-
skellen mellem gældens værdi ved påtagelsen af gælden og værdien ved indfrielsen. bestem-
melsen fik sin udformning ved lov nr. 439 af 10. juni 1997. ifølge lovforslagets bemærknin-
ger til bestemmelsen kan omkostninger i forbindelse med stiftelse af gæld, f.eks. gebyrer,
kurtage, stiftelsesprovision og stempelafgifter, tillægges anskaffelsessummen (folketingsti-
dende 1996-97, tillæg a, l 194, s. 4102).
i skatteministeriets meddelelse i tfs 1998.581 om praksis anførtes advokat- og revisorudgif-
ter som yderligere eksempler på omkostninger, der kunne medregnes i anskaffelsessummen
ved opgørelsen af gældens værdi.
i højesterets dom af 22. december 2011 gengivet i ufr 2012 s. 962 er det vedrørende kursge-
vinstlovens § 26, stk. 4, fastslået, at der – når henses til karakteren af de eksempler på låne-
omkostninger, som er nævnt i forarbejderne – skal være tale om omkostninger, som kan hen-
føres til selve gældens etablering (eller indfrielse).
på denne baggrund finder højesteret, at omkostninger til rådgivere kan medregnes i anskaf-
felsessummen ved opgørelsen af gældens værdi efter kursgevinstlovens § 26, stk. 4, såfremt
de angår bistand, som knytter sig direkte til den indgåede aftale om det lån, der optages, og til
gennemførelsen af låneoptagelsen. sådan bistand kan alt afhængig af lånets karakter og stør-
relse f.eks. omfatte forhandling om og affattelse af låneaftalen, afgivelse af udtalelser om af-
talens gyldighed og bindende virkning for låntager (legal opinions) samt bistand ved berigti-
gelse af sikkerhedsstillelse.
derimod kan omkostninger til rådgivere for bistand ved den overordnede strukturering og
tilrettelæggelse af lånefinansieringen, herunder afsøgning af lånemarkedet, ikke medregnes i
anskaffelsessummen efter kursgevinstlovens § 26, stk. 4, da sådan bistand ikke kan anses for
at knytte sig direkte til lånet som anført, selv om bistanden ydes som baggrund for låneopta-
gelsen. det samme gælder egne rådgiveres bistand vedrørende oplysning om, dokumentation
for og almen rådgivning om låntagers virksomhed, herunder due diligence-undersøgelser, selv
om bistanden ydes med henblik på kreditvurdering. det er herved uden betydning, om långi-
ver i låneaftalen har betinget lånets udbetaling af, at låntager fremlægger sådant materiale.
                                               - 5 -
det er skatteyderen, der har bevisbyrden for, at de omkostninger til egne rådgivere, der
ønskes medregnet i anskaffelsessummen ved opgørelsen af gældens værdi efter kursgevinstlo-
vens § 26, stk. 4, angår bistand af en sådan art, at de kan medregnes. det samme gælder op-
deling af rådgiveromkostninger på bistand, der kan medregnes, og bistand, der ikke kan, i
tilfælde hvor omkostningen omfatter begge elementer.
nycomed-selskabernes principale anerkendelsespåstande er ikke begrænset til de rådgiver-
omkostninger for bistand, som knytter sig direkte til aftalen om og gennemførelsen af låne-
optagelsen, og som efter det anførte kan medregnes. efter de foreliggende oplysninger om de
afholdte omkostninger har de som anført af landsretten karakter af honorar for den overord-
nede strukturering og tilrettelæggelse af investeringsprojektet uden den fornødne direkte til-
knytning til lånet. højesteret frifinder derfor skatteministeriet for nycomed-selskabernes
principale påstande.
ligningslovens dagældende § 8 j, stk. 1
efter ligningslovens dagældende § 8 j, stk. 1, kan der ved opgørelsen af den skattepligtige
indkomst fradrages udgifter til advokat og revisor, der er afholdt i forbindelse med etablering
af en erhvervsvirksomhed eller udvidelse af en bestående erhvervsvirksomhed, jf. herved
højesterets dom af 24. oktober 2007 gengivet i ufr 2008 s. 203.
nordic capital iii ltd. og nycomed amersham benelux bv’s køb af nycomed pharma-divi-
sionen skete på baggrund af fortrolighedsaftalen af 16. december 1998 og nordic capitals
indikative bud af 4. januar 1999. købet blev struktureret således, at nycomed pharma-divisi-
onen blev købt af et til formålet erhvervet skuffeselskab, nycomed holding aps. dette sel-
skab blev holdingselskab for nycomed danmark aps, som blev moderselskab for divisionens
øvrige selskaber.
den advokat- og revisorbistand, som sagen omfatter, må anses for ydet til nordic capital iii
ltd. eller nc advisory ab, der var investeringsrådgiver for nordic capital.
på denne baggrund finder højesteret, at disse omkostninger reelt angår en virksomhedsetable-
ring eller -udvidelse for nordic capital/nordic capital iii ltd., og at der derfor ikke tilkom-
                                             - 6 -
mer nycomed-selskaberne fradragsret efter ligningslovens dagældende § 8 j, stk. 1, jf. herved
højesterets dom af 11. januar 2012 gengivet i ufr 2012 s. 1111.
herefter frifinder højesteret skatteministeriet også for nycomed-selskabernes subsidiære
påstande.
                                    thi kendes for ret:
landsrettens kendelse stadfæstes, således at skatteministeriet frifindes.
i sagsomkostninger for højesteret skal takeda a/s og takeda pharma a/s inden 14 dage
efter denne højesteretsdoms afsigelse solidarisk betale 250.000 kr. til skatteministeriet.
sagsomkostningsbeløbene forrentes efter rentelovens § 8 a.
