- eju
                                          udskrift
                                              af
                           sø- & handelsrettens dombog
                                         ____________
                                        kendelse
afsagt den 18. september 2015
a-25-15
                                     hts besafe as
                                     (advokat christina type jardorf)
                                     mod
                                     baby dan a/s
                                     (advokat kenneth cramer)
sagens baggrund og parternes påstande
sagen angår navnlig, om baby dan a/s ved at producere, markedsføre og udbyde to pusle-
tasker har handlet i strid med god markedsføringsskik, og om betingelserne for at nedlægge
midlertidigt forbud efter retsplejelovens kapitel 40 er opfyldt.
hts besafe as (herefter: hts) har nedlagt følgende påstande:
                                                -2-
1     baby dan forbydes at producere, markedsføre og udbyde on the go-pusletasken, som
      vist i bilag 1 og 2.
2     baby dan skal foranledige, at on the go-pusletasker, som vist i bilag 1 og 2, som er
      solgt forud for nedlæggelsen af forbuddet, tilbagetrækkes fra samtlige forhandlere ved,
      at baby dan skriftligt tilbyder samtlige disse at tilbagekøbe tasken.
forbuddet påstås principalt nedlagt uden sikkerhedsstillelse, subsidiært mod et af retten
fastsat beløb.
baby dan har nedlagt følgende påstande:
1     forbuddet nægtes fremme, subsidiært at der nedlægges forbud mod sikkerhedsstillel-
      se på 150.000 kr.
2     frifindelse over for den af hts nedlagte påstand 2.
oplysninger i sagen
hts er et norsk selskab, der forhandler bl.a. følgende pusletaske designet af ida ising (‛ida
ising-pusletasken‛):
                                                 -3-
ida ising-pusletasken, der også forhandles under betegnelsen ‛blackbird‛, blev lanceret i
2011 igennem en af ida ising personligt drevet virksomhed. ida isings rettigheder til ida
ising-pusletasken blev efter det oplyste overdraget til hts ultimo 2014.
der er under sagen fremlagt kopi af et katalog fra 2014 fra kæden kære børn, hvoraf frem-
går, at ida ising-pusletasken sælges hos kære børn for 999 kr. det er oplyst, at ida ising-
pusletasken også sælges fra flere butikker på internettet, og at omsætningen er ‛i million-
klassen‛.
der er endvidere fremlagt dokumentation for offentlig omtale og/eller markedsføring af ida
ising-pusletasken i tv-udsendelsen go’morgen danmark på tv2 i marts 2014 og i børne-
/babymagasiner udgivet i danmark i oktober og november 2012, i juni, august og oktober
2013 samt i februar, marts, april, maj, juni, september, oktober og november 2014, i norge i
marts, april og september 2014, i sverige i januar 2013, i storbritannien i juni og oktober 2013
samt i maj og juli 2014, i tyskland i september 2013 samt i australien i november 2012. i juli
2014 blev ida ising-pusletasken desuden af det engelske magasin ‛baby & me‛ udråbt som
vinder af en af magasinets ‛style awards‛.
det er derudover oplyst, at ida ising-pusletasken er blevet omtalt på en lang række forskelli-
ge blogs i perioden fra september 2012 – september 2014 i danmark, sverige, norge, spani-
en, storbritannien, schweiz, canada og australien, og der er fremlagt udskrifter fra en række
af de pågældende blogs.
der er endelig fremlagt en række ‛testimonials‛ fra bl.a. personer fra modebranchen og
kendte personer, der udtaler sig positivt om ida ising-pusletasken.
i oktober 2014 rettede ida ising og hts’ advokat henvendelse til baby dan i anledning af ba-
by dans lancering i september 2014 af følgende pusletaske benævnt change-on-the-go:
                                                -4-
change-on-the-go-pusletasken blev markedsført som en relancering af en pusletaske, der
blev markedsført og solgt af baby dan i 1984, jf. nedenfor:
den 23. december 2014 anmodede ida ising sø- og handelsretten om bl.a. at nedlægge et
midlertidigt forbud over for baby dans markedsføring og salg af change-on-the-go-
pusletasken (sø- og handelsrettens sagsnr. a-45-14). sagen blev berammet til hovedforhand-
ling den 6. februar 2015.
i forbindelse med parternes forligsdrøftelser fremsendte baby dans advokat den 3. februar
2015 kl. 11.33 en e-mail til ida isings og hts’ advokat med et billede af forsiden af en pusle-
taske. af e-mailen fremgår følgende:
                                                      -5-
      ‛hej christina
      jeg vedhæfter et nyt forslag til redesign af min klients taske. bagsiden af tasken har jeg pt. ikke
      billeder af, men den ser ud som hidtil – altså med en lomme.
      ændringen er – udover de brede remme – at lynlåsen nu er erstattet af en lomme der åbnes og
      lukkes med velcrobånd.
      min klient er parat til at erklære, at al salg og markedsføring af den taske som forbudssagen
      omhandler indstilles samt, hvis der nu kan findes en forligsmæssig løsning.‛
den 3. februar 2015 kl. 11.46 videresendte ida isings og hts’ advokat den pågældende e-
mail til ida ising og per robertson fra hts med bl.a. følgende bemærkning:
      ‛kære ida og per
      jeg har netop modtaget dette udspil fra baby dan på trods af at jeg har indikeret flere gange, at
      vi ikke vil indgå i en designproces – og slet ikke på basis af fotos, idet tasken kan se ganske an-
      derledes ud i virkeligheden! denne model synes jeg bestemt også er for tæt på!
      …‛
den 5. februar 2015 indgik ida ising og baby dan en forligsaftale ‛vedrørende pusletasken
change-on-the-go (produktet)‛, hvoraf fremgår bl.a.:
      ‛1     baggrund
      1.1    i anledning af baby dans produktion, markedsføring og salg af change-on-the-go pusle-
             tasken jf. bilag 1 har ida ising anlagt sag ved sø og handelsretten sag nr. a45-14 med
             anmodning om nedlæggelse af foreløbigt forbud samt tilbagetagelse af de påståede
             krænkende produkter fra markedet på basis af sine rettigheder til blackbird pusletasken.
      1.2    med henblik på at løse tvisten udenretligt er parterne enige om at indgå i en forligsmæs-
             sig løsning på nedenstående vilkår.
      2      forpligtelser
      2.1    baby dan anerkender og vil fremover respektere ida isings eventuelle rettigheder til pus-
             letasken blackbird.
      2.2    i konsekvens af dette forlig ophører baby dan straks med produktion, markedsføring og
             salg af produktet i danmark, såvel som i udlandet.
      2.3    straks efter underskrivelsen af dette forlig forpligter baby dan sig til at tilbagekalde
             produktet fra samtlige forhandlere, som stadig har produktet på lager eller til salg, uan-
             set om de er i danmark eller et andet sted i verden.
                                                     -6-
     2.4    tilbagekaldelsen skal være gennemført indenfor 14 dage fra underskrift af dette forlig og
            dokumentation for det samlede antal tilbagekaldte produkter skal herefter fremsendes til
            ida ising ved advokat christina type jardorf, accura advokatpartnerselskab.
     2.5    ida ising er indforstået med, at tekstilmaterialet fra de tilbagekaldte produkter kan an-
            vendes til brug for fremstilling af andre produkter, dog med respekt at indholdet af dette
            forlig. sker dette ikke skal produkterne destrueres.
     2.6    straks efter underskrivelsen af dette forlig hæver ida ising sagen a45-14 ved sø og han-
            delsretten med meddelelse om, at parterne har forligt sagen, herunder i forhold til om-
            kostninger.
     3      kompensation
     3.1    baby dan forpligter sig til at betale til ida ising et beløb på dkk 50.000 som samlet kom-
            pensation.
     3.2    …
     4      fuld og endelig afgørelse
     4.1    forudsat at baby dan overholder bestemmelserne i dette forlig skal betalingen og tilba-
            gekaldelsen af produkterne jf. pkt. 2.3 i forbindelse med dette forlig, anses som værende
            til fuld og endelig afgørelse af sagen.
     4.2    hver part skal betale egne omkostninger.
     …‛
den af ida ising anlagte sag ved sø- og handelsretten (a-45-14) blev hævet som forligt den 6.
februar 2015.
den 13. april 2015 rettede ida isings og hts’ advokat pr. email henvendelse til baby dans
advokat i anledning af, at der i babysams katalog for 2015 på s. 107 og s. 246 var billeder af
en pusletaske benævnt on the go, jf. nedenfor (bilag 1, s. 2 og 3):
                                                 -7-
den 15. april 2015 oplyste baby dans advokat pr. e-mail bl.a., at de billeder, der var bragt i
babysams katalog, var billeder af en anden pusletaske, end den som ville blive solgt i baby-
sams butikker under betegnelsen on the go. ifølge baby dans advokat ville den pusletaske,
som ville blive solgt i babysams butikker, i alt væsentlighed ligne den pusletaske, som han
sendte et billede af med sin e-mail af 3. februar 2015. ved hans e-mail af 15. april 2015 var
vedhæftet to billeder af den pusletaske, som ville blive solgt i babysams butikker. som bilag
1, s. 4 og 5, er fremlagt en udskrift fra babysams hjemmeside ‛www.babysam.dk‛ med føl-
gende billeder heraf:
det er under sagen oplyst, at den pågældende on the go-pusletaske, der produceres af ba-
by dan og forhandles af babysam, sælges i farverne grå og marineblå.
den 4. maj 2015 fik hts foretaget et testkøb hos babysam i køge af babysams on the go-
pusletaske i grå. efter det oplyste indhentede hts herefter en vurdering fra beklædnings- og
tekstildesigner berith ann christensen baseret på en sammenligning af ida ising-pusletasken
                                                    -8-
og babysams on the go-pusletaske i grå, hvorefter ida isings og hts’ advokat den 11. juni
2015 på ny rettede henvendelse til baby dans advokat.
af berith ann christensens efterfølgende erklæring af 23. juni 2015 fremgår følgende:
      ‛fagmands vurdering.
      udført af undertegnede, berith ann christensen, beklædnings- og tekstilproduktdesigner.
      1.
      fagmanden bedes vurdere, om ida isings blackbird taske adskiller sig i forhold til det eksiste-
      rende marked for pusletasker.
      besvarelsen bedes begrundet med beskrivelse af hvori en eventuel adskillelse består, samt hvil-
      ke elementer som hidrører fra tidligere modeller og det eksisterende formforråd for pusletasker.
      vurdering:
      ida lsings pusletaske adskiller sig markant fra det eksisterende kommercielle marked for pusle-
      tasker. markedet er præget af pusletasker, der af ydre ligner gængse dagligdagstasker og har
      derfor generelt et form- og farvesprog tilpasset forskellige segmenter. man kan sige at de læg-
      ger sig i forlængelse af udbuddet af modetasker.
      en pusletaske er en funktionstaske og det er karakteristisk for det kommercielle marked af pus-
      letasker, at grundfunktionen så at sige, ikke er synlig.
      grundfunktionen af en pusletaske fordrer lommer til bleer og tilbehør til puslesituationen, her-
      til også en form for liggeunderlag. der findes på markedet en del pusletasker, hvor underlaget i
      form af en tynd madras, er et løst tilbehør, der ligger løst i tasken. andre har ‘folde-ud madras-
      ser’, der kan gemmes i taskens låg eller foldes ind i tasken. igen valg der sandsynligvis er truf-
      fet, for at tasken skal kunne stå
      dog er markedet for pusletasker, lige som modebilledet og selve funktionen i en taske, præget
      af mere eller mindre komplicerede udtryk. dette er født af funktionen, men også som en imø-
      dekommelse af et valgt ‘look’, fordi pusletasken sælges som havende en dobbelt funktion - både
      som taske for bærerens personlige ejendele og som opbevaring af barnets nødvendigheder. det-
      te med vægt på at være accesories for bæreren. der ses på markedet nogle få unisex pusletasker,
      men det er overvejende præget af tasker der i form, stil, farve og udtryk henvender sig til kvin-
      der.
      ida isings blackbird pusletaske er en helt anden historie. den ér så at sige sin funktion og giver
      sig ikke ud for at være andet. den er ‘back to basic’s’ i sit formsprog, som derfor også er køns-
      neutral. den er enkel og ren i sit udtryk og udstråler ikke andet end det den er: en pusletaske.
      tasken skriver sig ind i moderne tid, som et stykke selvstændigt design, ved i al enkelhed og
      ærlighed at være det den er. den har dermed ramt en stigende tendens i tiden, en tendens som
      ellers ikke ses så tydeligt på markedet for pusletasker. isings taske har en klar reference tilbage i
      tid og er dermed også ‘moderne’.
      pusletaskens historie er ikke gammel, kun få årtier tilbage, var pusletasker gør-det-selv projek-
      ter - skabt til formålet ud fra det grundlæggende behov, at have en mobil enhed til puslesituati-
      onen. det er da også i gamle håndarbejdsblade, med tilhørende snitmønstre, man skal finde
      pusletasker, der i grundtanken tilnærmelsesvis ligner lsings taske.
                                              -9-
det er på det kommercielle marked ikke muligt at finde en pusletaske, der ligner ida isings. he-
le grundtanken bag lsings taske er banalt set, at man tager et stykke firkantet stof, lægger en
madras midt på og folder det firkantede stofs sider ind til madrassen, syr midt ned i siderne og
man har lommer. man tager x meter nylonbånd og syr på hele vejen rundt og op, så de kan
fungere som hanke og samtidig forstærkning af hele taskens vægt. enkelt og i sin grundtanke
den mest simple indkøbstaske - bare foldet ud.
der findes på markedet kun nogle få tasker, der har delelementer af isings taske. det er for-
trinsvis forstærkningstanken, som ligger bag måden nylongjordebånd fungerer på, i sammen-
hæng med deres funktion som hanke. de tasker jeg har kunnet analysere, ligner dog langt fra
isings taske i øvrigt. lommefunktion har de fleste pusletasker - på isings taske er den udvendi-
ge lomme rent syteknisk lavet på den mest simple måde, og igen kommer det det enkle udtryk
tilgode.
2.
fagmanden bedes sammenligne de fysiske produkter fra ida ising og babydan.
a. fagmanden bedes beskrive de to designs samt redegøre for de umiddelbart synlige ligheds-
punkter og forskelle mellem disse, dels ud fra en helhedsbedømmelse, dels med hensyn til de-
taljerne.
beskrivelse:
vi har to pusletasker, der formmæssigt er identiske. produkterne er meget markante i deres en-
kelthed i designet.
det er ‘folde-ud’-tasker, der sammenfoldet er at ligne med en skuldertaske pga de markante ny-
longjorde, der i hver side går hele vejen rundt om for- og bagside og bliver til hanke.
over åbningen er begge lukket med en simpel strop med velcro.
mellem nylon båndene på forsiden er der en lynlåslomme.
formen er defineret af den tynde skumgummimadras der udgør kernen.
begge produkter er størrelsesmæssigt identiske.
begge har kontrastfoer i hvidt, som hos begge er synligt i toppen af den sammenfoldede taske.
selve konstruktionen er udført på samme måde, bortset fra tilsætningen af foeret - se nedenfor.
påsyning af gjordene på ydersiden er i begge produkter syet gennem både yder- og foerstof.
som helhed er der ikke mange divergerende lighedspunkter. begge tasker er karakteriseret ved
fladen, der er foldet ved hjælp af nylongjorderne/hankene. begge har udvendig synlig lomme
med horisontal lynlås.
uligheden består i hovedsaglig i grundmaterialet: blackbirdtasken er mat bomuld og on the
go er nylon, som i sin natur har en meget svag blank overflade.
blackbird har kantede ydre hjørner og madras med rundede hjørner. på on the go forholder
det sig omvendt.
on the go har en bred lomme på bagsiden, der er påsyet, så den dækker en del af nylongjor-
derne. ydermere er der ‘i bunden’ dækket over nylongjordene.
on the go har et lille overfald, som dækker lynlåsen på forlommen.
                                                 - 10 -
begge tasker har nylongjorde i sort - de divergerer med 2 cm. on the go’s nylongjorde er 5
cm, blackbirds 3 cm. af samme grund er velcrolukningen, der holder tasken sammen indven-
digt, når den foldes, også forskellig fra den ene taske til den anden, da man i begge tilfælde har
valgt at følge størrelsesforholdet på de præfabrikerede velcrobånd.
begge tasker har tre velcrolukninger til fastholdelse af bagsidens indfoldning.
de er på begge produkter ens fordelt.
der er størrelsesforskel på lukkestroppen, som er defineret af velcroens bredde, som i begge
produkter er valgt til at følge nylongjordernes bredde.
blackbird og on the go er syteknisk forskelligt løst når det gælder tilsætningen af foeret.
blackbird har et vendesyet foer og på on the go holder et smalt skråbånd, identisk med ho-
vedmaterialet, foer og yderstof sammen hele vejen rundt i kanten. dog har on the go vende-
syet foer, præcis som blackbird, på de indvendige lommer.
lommeseperationen er ens for begge produkter - der er syet ned midt i ‘lommefolden’ og begge
har på den måde i alt fire lommer. i begge tilfælde er det en dobbeltstikning der også er synlig
fra ‘retsiden’ af omfoldningen.
madrasserne er identiske for så vidt angår mål - ikke i kvalitet, hvor blackbirds madras er blø-
dere og mere føjelig.
madrasserne har vandtæt betræk og i begge tilfælde er de syet ens med åbne overfald, så de og
madrassen kan vaskes. blackbird har et aftageligt frottélagen med elastik, hvor on the go har
et frottélagen på selve det vandtætte betræk.
b. fremstår on the go designet efter fagmandens designmæssige vurdering, som værende
        i) et selvstændigt udviklet design?
besvarelse:
jeg vurderer, at uden ida isings blackbird, ville der ikke være en on the go pusletaske. form-
mæssigt er on the go så tæt på blackbird, at det ikke fremtræder som et selvstændigt udviklet
produkt. dertil er lighedspunkter i idé og form for tætte. helt ned til mål er de identiske.
        ii) en ‚fair follower‛ af ida isings blackbird pusletaske?
det gælder alt godt design, at ønsker man det skulle have været ens eget, vil man forventes at
arbejde videre med den overordnede idé. sagt på en anden måde: man vil inspireres og tilføre
produktet tydelige kendetegn, evt forbedringer eller udvidede løsninger, for at gøre det til ens
eget. jeg vurderer, at dette ikke er tilfældet med on the go. sammenholdt med, at især mate-
rialevalg, som ser lidt ‘billigt’ ud, de lidt klodsede stropper, som vil klappe sammen ved brug
og den lidt ‘pauvre’ løsning kantebåndet er, betragter jeg on the go som en ‘nedgradering’ af
isings blackbird. on the go er trods førnævnte ulighedspunkter, så tæt på blackbird, at man vil
kunne argumentere for, at produktet så at sige vil ‘udvande’ blackbird, som et kvalitativt bedre
stykke design. så jeg vil konkludere, at on the go ikke er en ‘fair follower’.
c. er der efter fagmandens opfattelse en risiko for, at det købende publikum kan forveksle de to
designs, såfremt de ikke ses samtidig?
besvarelse:
                                                  - 11 -
      som følge af de forskellige lighedspunkter, der er beskrevet ovenstående og fordi ulighederne
      består i mindre detaljer, er on the go så tæt på blackbird, at de, hvis de ses hver for sig eller
      sammen på afstand vil kunne forveksles. fordi den overordnede enkle form og selve ideen, som
      basalt set er en foldet madras med bærehanke, er så markant enkel, er selve udtrykket let at af-
      kode og forveksling ligger lige for.‛
som bilag 2 er fremlagt en udskrift af 29. juni 2015 fra baby dans hjemmeside
‛www.babydan.dk‛ med følgende annonce for en anden version af baby dans on the go-
pusletaske:
den foreliggende sag blev anlagt den 3. juli 2015.
retten har både under og efter hovedforhandlingen haft lejlighed til at se og undersøge ida-
ising-pusletasken, change-on-the-go-pusletasken, babysams grå og marineblå on the go-
pusletaske og baby dans anden version af on the go-pusletasken.
der er endvidere fremlagt to udaterede sider (der efter det oplyste skulle være fra 1997/98)
og en side fra 2009 fra tre produktkatalog fra kære børn, der indeholder følgende billeder af
tre pusletasker, der tidligere har været forhandlet af kære børn:
                                                  - 12 -
der er endelig fremlagt en syvejledning fra juli 2009 og en udskrift af 26. januar 2015 fra en
hjemmeside med et billede af følgende pusletaske, der ifølge hjemmesiden skulle være syet
efter den pågældende syvejledning:
forklaringer
der er under sagen afgivet forklaring af ida ising, søren pjengaard, hanne marcussen og be-
rith ann christensen
ida ising har forklaret bl.a., at hun tidligere har været afdelingsleder for stylister hos unique
models i 5 ½ år. i 2007, da hun stadig var ansat hos unique models, fik hun en folde-ud-
pusletaske af sin svigermor, da hun fik sin første søn. på det tidspunkt havde hun intet
kendskab til pusletasker. hun syntes, at den var vildt god, og hun kunne ikke forstå, at alle
hendes veninder ikke havde sådan en. hun begyndte at redesigne pusletasken. hun har tid-
ligere syet en del. hun gav en del af sine veninder et eksemplar af pusletasken, og en butik i
humlebæk fik pusletasken til salg i kommission. da hun i 2011 fik sin anden søn, besluttede
                                                - 13 -
hun sig i slutningen af 2011/starten af 2012 for at opsige sit job hos unique models og gå fuld
tid ind i projektet med at få sat den redesignede pusletaske i produktion. hun var alene det
første år, men fik efterfølgende en ansat på løntilskud, der har været med lige siden.
pusletasken er et redesign af de folde-ud-pusletasker, som fandtes i 1970’erne. den pusleta-
ske, som hendes svigermor syede til hende, så ret anderledes ud, men hun kunne godt lide
idéen. de folde-ud-pusletasker, som hun kender fra 1970’erne, indeholder kun et tyndt tisse-
underlag. hun ville gerne lave en folde-ud-pusletaske med en ordentlig madras. hun ekspe-
rimenterede lidt med, hvor tyk og tung madrassen skulle være. madrassen skulle også have
et lagen, der skulle kunne tages af og vaskes. hun gjorde sig også forskellige overvejelser
vedrørende udformningen og antallet af lommer og endte med, at fire store lommer var pas-
sende, da det giver mest fleksibilitet. velcro-stroppen er desuden lavet lang og justerbar, så
der evt. kan ligge en dyne inde i pusletasken. hun har ikke tidligere set folde-ud-pusletasker
fra 1970’erne med en lynlåslomme foran, men det, synes hun, er smart til små ting. hun har
til gengæld bevidst valgt ikke at lave en lomme på den modsatte side, for det er upraktisk,
når pusletasken foldes ud. de har gjort sidestykkerne bredere, når pusletasken er foldet ud,
mens den ikke er så bred på den anden led fra enden af madrassen og op, så pusletaskens
form i lukket stand er pænere og mere symmetrisk. det var vigtigt, at pusletasken i lukket
stand havde netop denne form, og at den ikke var højere eller bredere. hun elsker selv klas-
siske ting og det enkle look, og pusletasken skulle derfor se sådan ud. hun synes, at det er
flot, at remmene går hele vejen rundt, hvilket samtidigt giver stabilitet, når pusletasken er
fyldt. de har justeret lidt på remmene undervejs, og på et tidspunktet var de kortere, så pus-
letasken gik lidt højere op under armen, når den var lukket. det var et æstetisk valg at gøre
remmene lidt længere. det var endvidere vigtigt, at pusletasken skulle kunne bruges både af
mor og far. på et tidspunkt solgte hun nogle modeller med for i bl.a. liberty-stof, men det
har været et gennemgående træk, at pusletasken har været enkel uden på. pusletasken er la-
vet i de klassiske farver navy, sort og armygrøn.
hun lancerede sin pusletaske igennem de kendte personer og de pressefolk, som hun havde
fået kontakt med igennem sit arbejde hos unique models. hun sendte endvidere pusletasker
til både folk hun kendte, og til folk hun ikke kendte, og spurgte, om de ikke ville teste pusle-
                                               - 14 -
tasken og skrive om den. desuden sendte hun selv pressemeddelelser ud om tasken. hun
har således blot benyttet sit netværk og haft løbende kontakt med bloggere og presse. hun
vil tro, at hun har brugt max. 5.000 kr. på markedsføringsomkostninger.
hun har solgt sin virksomhed og alle sine rettigheder til ida ising-pusletasken til hts. hun
solgte sin virksomhed til hts, fordi hun syntes, at det var hårdt at være selvstændig. hun
magtede det ikke mere og havde brug for hjælp til markedsføringen.
hun blev opmærksom på baby dans lancering af change-on-the-go-pusletasken, da hun
fik en opringning fra en af sine kunder fra en kære børn-butik. vedkommende havde haft
besøg af bodil fra baby dan, som havde change-on-the-go-pusletasken over skulderen.
vedkommende gjorde bodil opmærksom på, at vedkommende mente, at baby dan ville få
en kæmpe sag på nakken, fordi den lignede ida ising-pusletasken så meget, men bodil havde
svaret, at baby dan havde ændret fem ting, så det var helt fint.
hun så efterfølgende på en messe i køln en pusletaske hos baby dan, som, hun troede, var
hendes egen pusletaske. det var første gang, at hun selv så change-on-the-go-pusletasken.
hun har tidligere haft et rigtig fint samarbejde med hanne marcussen fra kære børn, der fik
adgang til at købe hendes pusletasker på nogle favorable vilkår, fordi hun gerne ville ind i en
kæde. hun sælger ikke længere sin taske i hanne marcussens kære børn-butikker, efter at
de begyndte at sælge baby dans change-on-the-go-pusletaske. hun har ikke drøftet sagen
mod baby dan med hanne marcussen. forhandleren hos kære børn har fortalt hende, at
hanne marcussen har et tæt samarbejde med bodil fra baby dan, og at baby dan tidligere
har produceret ting eksklusivt til kære børn-butikkerne. hun tror, at hanne marcussen og
bodil fra baby dan er gået sammen om at lave baby dans pusletasker.
hun godkendte ikke andre pusletasker fra baby dan i forbindelse med indgåelsen af forliget
med baby dan i februar 2015. hun troede, at sagen mod baby dan var løst med det pågæl-
dende forlig. hun havde på daværende tidspunkt solgt sin virksomhed til hts.
                                                 - 15 -
hun synes, at babysams on the go-pusletaske ligner hendes taske. hun kan godt se, at
remmene er meget tydeligt ændret, og at der er en flap over lynlåsen. der er næsten ingen
forskel på hendes pusletaske og baby dans anden version af on the go-pusletaske.
der er mange af hendes forhandlere, der har sagt, at de har set, at baby dan har kopieret
hendes taske.
søren pjengaard har forklaret bl.a., at han siden 2009 har været salgsdirektør i baby dan,
hvor han blev ansat i september 2007. baby dans hovedområde er sikkerhedsprodukter så-
som børnelåger, børnegitre mv. baby dan eksporterer 95 % af sine produkter. baby dans
hovedmarked er england. baby dan omsætter for ca. 250 mio. kr. om året og har ca. 10 med-
arbejdere. tekstiler såsom sengetøj, puslehynder, ammepuder og pusletasker udgør ca. 5 %
af baby dans samlede omsætning.
i 1984 lancerede baby dan en folde-ud-pusletaske, der var en del af et samlet produktpro-
gram, hvor produkterne var lavet i samme stof. ca. hvert 8-10 år er der lavet en ny version af
baby dans folde-ud-pusletaske. det har været lidt forskelligt, om pusletasken har været eg-
net til at hænge på en barnevogn eller til at tage over skulderen.
i 2014 nedsatte baby dan en projektgruppe, der skulle overveje, hvordan de kunne gøre brug
af et relativt stort overskudslager af forskellige metervarer. baby dan havde, som han husker
det, 6-7.000 meter liggende af netop det pågældende stof. de overvejede i den forbindelse,
om de skulle lancere deres tidligere pusletaske i et nyt design. der skal benyttes ret mange
meter stof, når man skal lave en pusletaske, så det var af den grund en god løsning. han vil
tro, at der bruges omkring 2 meter stof per pusletaske. han havde ikke hørt om ida isings
pusletaske, før baby dan modtog et brev fra hts’ advokat. først derefter tog han ud og køb-
te et eksemplar af ida isings pusletaske med henblik på at sammenligne den med change-
on-the-go-pusletasken.
bodil er salgschef hos baby dan i danmark. han har talt med bodil, og hun har fortalt, at
hun ikke har udtalt sig som refereret af ida ising.
                                               - 16 -
baby dan indgik forlig vedrørende change-on-the-go-pusletasken, fordi den rent omsæt-
ningsmæssigt ikke er særligt interessant for dem.
baby dan vil gerne have en pusletaske i deres produktsortiment, så de lavede efterfølgende
nogle ændringer af pusletasken for at undgå at komme i konflikt med eventuelle rettigheder
til ida isings pusletaske. han bad baby dans advokat om at fremsende nogle billeder af den
nye pusletaske til hts’ advokat. de modtog imidlertid aldrig noget skriftligt svar fra hts’
advokat. han fik af baby dans advokat besked om, at hts’ advokat ikke ville kommentere
den nye pusletaske. det valgte han at fortolke positivt på den måde, at de så gik videre med
den nye version af pusletasken. hvis der var et problem med den nye pusletaske, gik han ud
fra, at hts’ advokat ville have sagt det. hvis hts’ advokat havde sagt nej, ville de ikke være
begyndt at sælge on the go-pusletasken.
babysams kategorichef tog kontakt til baby dan, mens baby dan lå i forligsforhandlinger
vedrørende change on the go-pusletasken. babysam ville gerne have baby dan til at pro-
ducere en pusletaske for babysam som ‛private label‛. babysams kategorichef havde nogle
ændringer til det oprindelige oplæg, som hun gerne ville have tilføjet, ligesom hun afslog
nogle af de ændringer, som baby dan foreslog. der var en længere dialog, og babysams ka-
tegorichef blev undervejs informeret om, at der sideløbende var en sag mod hts vedrørende
change-on-the-go-pusletasken. baby dan ønskede på grund af den første sag at få ændret
pusletasken, så den kom så langt væk fra ida isings design som muligt.
babysams katalog for 2015 (bilag 1, s. 2 og 3) indeholder et billede af det oprindelige oplæg
til en pusletaske, som blev sendt af baby dan til babysam, før der blev indgået forlig i den
første sag. det må skyldes en fejl, at babysam ikke fik indsat et andet billede af pusletasken
med de brede remme.
den anden version af on the go-pusletasken med de smalle remme er den version af pusle-
tasken, som baby dan sælger til alle andre kunder end baby sam i skandinavien, dvs. f.eks.
                                               - 17 -
ønskebørn og kære børn samt forskellige butikker i norge og sverige. de har ikke drøftet
eksklusivitet med kære børn i forhold til baby dans pusletaske.
baby dan har brugt stoffet fra change-on-the-go-pusletasken til et andet produkt, dvs. on
the go-pusletasken, hvilket efter hans opfattelse er i overensstemmelse med forligsaftalen.
baby dan har fra marts 2015 frem til 1. september 2015 solgt omkring 260 on the go-
pusletasker til babysam, hvilket svarer til ca. 60.000 kr. i omsætning. baby dan har i samme
periode solgt 230 stk. af den anden version af on the go-pusletasken svarende til 55.000 kr. i
omsætning. baby dan har 275 grå og 300 blå pusletasker af babysam-typen tilbage på lager.
baby dan har også eksemplarer af den anden version af on the go-pusletasken på lager,
men hvor mange ved han ikke.
han kender baby dans konkurrenter inden for sikkerhedsområdet godt. han vil ikke kalde
hts en konkurrent til baby dan, idet hts, så vidt han ved, ikke forhandler sikkerhedsgitre
mv. de har altid haft et godt forhold til hts.
baby dan har ikke en designafdeling inden for tekstil. baby dan har en systue, og de har en
syerske ansat, men on the go-pusletasken er produceret i polen.
der findes mange forskellige pusletasker på markedet med mange forskellige designs. da
baby dan lancerede sin pusletaske i 1984, kom der også hurtigt 3-4 andre lignende pusleta-
sker på markedet. det er efter hans opfattelse normalt. baby dan laver ikke analyser af mar-
kedet. baby dans pusletaske henvender sig til et helt andet kundesegment end ida isings
pusletaske også pga. prisen.
hanne marcussen har forklaret bl.a., at hun er kædedirektør for kære børn, der er et kæde-
samarbejde bestående af 15 butikker, hvoraf hun ejer fem butikker. det er hendes butik i
odense, der driver butikken på hjemmesiden ‛www.kaereboern.dk‛. hun har haft butik si-
den 1985 og har dermed været i branchen i 30 år.
                                                  - 18 -
hun har i alle 30 år haft pusletasker i sine butikker. folde-ud-pusletasker har også eksisteret
i al den tid, hun har været i branchen. folde-ud-pusletasker er blevet produceret med 8-10
års mellemrum som en del af forskellige retrobølger. i 2008/2009 havde de f.eks. en folde-ud-
pusletaske med en ko på, der var produceret af gemini.
hun stiftede bekendtskab med ida isings pusletaske for første gang i november 2013. det var
ida ising, der præsenterede tasken for hende, og hun syntes, at den var pæn, smart og ander-
ledes, fordi det var en opdatering af den klassiske folde-ud-pusletaske. hendes butik i lyng-
by begyndte først at forhandle ida isings pusletaske i kommission, hvorefter hun besluttede
at tage pusletasken med i kære børns katalog. der blev ikke indgået en skriftlig aftale med
ida ising.
der er i hendes fem kære børn-butikker indkøbt ida ising-pusletasker for i alt 53.000 kr.,
incl. moms, fra ultimo 2013 til september 2014. hendes fem butikker har ikke købt ida isings
pusletasker siden da. i marts, april og maj 2014 fik de problemer med ida ising, fordi hun
havde svært ved at levere, og de skulle forpligte sig til at aftage store partier. ida ising be-
gyndte også at sælge nogle større partier til nogle udvalgte webshops, der sænkede prisen
væsentligt, og det blev hun lidt fortørnet over, da det ikke var i overensstemmelse med deres
aftale.
de andre ti kære børn-butikker har i 2014 indkøbt ida ising-pusletasker for i alt sek 18.075
kr. og i 2015 for i alt sek 22.640. de andre kære børn-butikker køber og sælger stadig ida
isings pusletaske.
hun så første gang baby dans change-on-the-go-pusletaske på en messe i køln medio sep-
tember 2014. hun har ikke været involveret i udviklingen af baby dans pusletaske. hun har
først talt med baby dan om baby dans pusletaske, da hun så, at den var blevet lanceret.
hun fik leveret baby dans change-on-the-go-pusletaske for første gang i slutningen af
2014. i 2014 solgte de 8 eksemplarer af change-on-the-go-pusletasken. i hendes fem butik-
ker er der i 2015 solgt i alt 27 stk. af den anden version af on the go-pusletasken.
                                                  - 19 -
hun har ikke oplevet, at kunder har forvekslet de to pusletasker. hun kan heller ikke fore-
stille sig, at de vil blive forvekslet. den ene pusletaske er en billig udgave i nylonstof, mens
den anden pusletaske er mere eksklusiv i en mere lækker kvalitet. pusletaskerne retter sig
også mod to meget forskellige kundesegmenter. hun valgte at tage baby dans pusletaske
ind i sit sortiment, så hun kunne tilbyde en billig model sammen med en tilsvarende billig
model fra basson baby til 500 kr., til dem der ikke vil købe en pusletaske til 800 kr. fra em-
maljunga.
hun har talt med sine kære børn-forhandlere, der alle har bekræftet, at de ikke har udtalt sig
på en måde, som refereret af ida ising.
berith ann christensen har forklaret bl.a., at hun er uddannet beklædningsdesigner fra
danmarks designskole, hvor hun også har undervist i syv år. hun har igennem sin karriere
både været ansat som kommerciel designer og været selvstændig designer. hun har kend-
skab til markedet for pusletasker og har også selv designet pusletasker. hun har set ida
ising-pusletasken og den grå on the go-pusletaske og de spørgsmål, hun har fået tilsendt,
men er herudover ikke bekendt med sagens materiale.
pusletasker har gennem tiden haft forskellige udtryk afhængig af mode og stil. pusletasker
har lignet almindelige dametasker, hvor pusletaske-funktionen har været lidt skjult. pusleta-
sker har også lignet en alm. funktionstaske, såsom en sportstaske.
ida ising-pusletasken er banebrydende. den er ærlig, for den signalerer, at den er en pusleta-
ske. den er så enkel i sit design, at den fremstår meget neutral. det er også meget karakteri-
stisk for den, at den er kønsneutral. den skriver sig ind i tiden lige nu, men den kan også væ-
re en evergreen. der er set noget lignende før, men ikke i denne form. man kan i gamle
mønsterark finde noget, der ligner lidt, og som har samme folde-ud-funktion, men de har et
helt andet udtryk. ida ising-pusletasken synes så oplagt, da det blot er et stykke foldet stof,
men sådan er det netop tit med godt design. der skal meget omtanke til at skabe enkelthed
                                                - 20 -
og minimalisme, hvilket indebærer en masse fravalg. genistregen består i ida isings fortolk-
ning af enkeltheden.
der er overordnet set ikke den store forskel på de to pusletasker. der er umiddelbart forskel
på dem pga. farverne, og der er også nogle små forskelle i detaljerne, men på afstand vil de
kunne forveksles, og formmæssigt er de ens. pusletaskerne kan faktisk også forveksles, når
de ses tæt på. det skyldes også, at begge tasker anvender hvidt for. man skal være lidt af en
kender for at kunne se forskel. længden på stropperne er den samme og er beregnet til, at de
kan hænge på en skulder, i modsætning til at kunne hænge på styret af en barnevogn, som
ellers er det almindelige. hun har foretaget en opmåling af pusletaskerne, og målene er næ-
sten identiske. on the go-pusletasken er lidt højere. der er måske 1½ cm i forskel i alt. men
højdeforskellen kan svinge fra produkt til produkt af produktionstekniske årsager. højdefor-
skellen er uden betydning for det overordnede indtryk. on the go-pusletasken fremstår me-
re klodset. man ser ikke bagsiden, når man går med pusletasken henover skulderen, så den
lomme, der er på bagsiden af on the go-pusletasken, er uden betydning for det designmæs-
sige udtryk. det stykke stof, der er sat henover lynlåsen på on the go-pusletasken er også
uden designmæssig betydning, da alle ved, at sådan en flap signalerer, at der er en lynlås in-
den under. hvis man putter noget ned i forlommen på pusletasken, vil lommen alligevel og-
så bule ud, så lynlåsen kan ses. det er en uvæsentlig detalje. madrassen er endvidere tykkere
i ida ising-pusletasken end madrassen i on the go-pusletasken. der er også placeret et vel-
crobånd på bagsiden af madrassen i on the go-pusletasken, hvilket der ikke er på ida ising-
pusletasken. tisselagnet er også anderledes på ida ising-pusletaskens madras. on the go-
pusletasken er billigere, og den ser også billigere ud. man vælger ida isings pusletaske, hvis
man er designbevidst og ikke på grund af prisforskellen, der ikke er så stor.
hun synes, at ida ising-pusletasken og den anden version af baby dans on the go-
pusletaske, som hun først har set i dag, er umådelig ens.
parternes synspunkter
                                                        - 21 -
for hts er der i det væsentlige procederet i overensstemmelse med påstandsdokument af
25. august 2015, hvoraf fremgår bl.a.:
      ‛2.1    den ret, der søges beskyttet (§ 413, nr. 1)
      blackbird-tasken (bilag 3) er udtryk for ida isings selvstændige, kreative designmæssige ind-
      sats.
      blackbird-tasken har desuden været intensivt markedsført og solgt i danmark og udlandet si-
      den lanceringen i 2011 som et populært, banebrydende og moderigtigt pusletaskeprodukt på
      markedet. ida isings produkter har modtaget flere priser for designet, herunder magasinet ba-
      by&me's style award 2014, jf. bilag 5.
      det fremgår af den sagkyndiges vurdering (bilag 18), at blackbird-tasken "adskiller sig markant
      fra det eksisterende kommercielle marked for pusletasker".
      de formuleringer fra den sagkyndige erklæring, som baby dan citerer som argumentation for,
      at blackbird-tasken er teknisk betinget og ikke har særpræg, er således taget ud af kontekst og
      skal ses i sammenhæng med erklæringens konklusioner.
      hts gør derfor overordnet gældende, at blackbird-tasken har særpræg samt adskiller sig
      kommercielt fra andre pusletasker, og at blackbird-tasken derfor nyder beskyttelse efter mar-
      kedsføringslovens § 1.
      babydan har i den tidligere sag fremlagt en sy-vejledning til en pusletaske jf. bilag 20. denne
      sy-vejledning mindsker ikke blackbird-taskens særpræg eller kommercielle adskillelsesevne,
      idet det ud fra vejledningen er muligt at skabe tasker med alverdens udtryk, jf. bl.a. bilag 21,
      som er et fotografi af tasken fra den konkrete hjemmeside med vejledningen. en pusletaske syet
      efter vejledningen vil endvidere have andre dimensioner, ligesom hankene, som baby dan på-
      beråber sig som forskel på on-the-go-tasken, adskiller sig væsentligt ved alene at blive påsat i
      toppen af tasken.
      on-the-go-tasken (bilag 1 og 2) fremstår i størrelse, detaljer og i helhed som en 1:1 kopi af
      blackbird-tasken. on-the-go-tasken har nemlig, samme lukkemekanismer, samme type rem og
      lynlås, samme ruminddeling og således samme udtryk. baby dans oprindelige pusletaske (bi-
      lag 10) adskiller sig væsentligt fra blackbird-tasken i bl.a. taskens udformning, herunder ma-
      drassens tykkelse og taskens farve, lukning og hanke mv. udformningen af on-the-go-tasken
      er derfor en bevidst næsten slavisk efterligning af blackbird-tasken, som skaber risiko for for-
      veksling med blackbird-tasken.
      det fremgår endvidere af den sagkyndiges vurdering (bilag 18), at "formmæssigt er on-the-go så
      tæt på blackbird, at det ikke fremtræder som et selvstændigt udviklet produkt. dertil er lighedspunkter i
      idé og form for tætte. helt ned til mål er de identiske."
      hertil kommer, at on-the-go-tasken forhandles igennem tilsvarende salgskanaler som black-
      bird-tasken, og til en pris på dkk 300 under prisen for blackbird-tasken. det er således højst
      sandsynligt, at on-the-go-tasken efterspørges af købere i det samme segment, som ida ising
      henvender sig til.
                                               - 22 -
on-the-go-tasken adskiller sig reelt alene ved en ekstra lomme, som dog ikke er synlig ved al-
mindelig brug, idet lommen sidder på bagsiden, samt "lapperne" på stropperne i bunden af ta-
sken. on-the-go-tasken udnytter således ida isings kreative formgivningsindsats og fortrænger
på illoyal måde blackbird-tasken fra sit marked.
baby dans egen opfattelse eller vurdering af, om der foreligger krænkelse, er i den forbindelse
uden betydning.
2.1.1 skærpende omstændigheder
herudover gør ida ising gældende, at den tidligere dialog mellem parterne og den indgåede
forligsaftale, hvori baby dan i forligets pkt. 2.1 forpligter sig til at anerkende og respektere ida
ising/hts' rettigheder, medfører en skærpet loyalitetspligt, som ifølge retspraksis bl.a. medfø-
rer, at produktefterligning lettere fastslås. i sådanne situationer er der ifølge retspraksis således
særlig anledning til at distancere sig. denne loyalitetspligt og distancering har rekvisitus ikke
opfyldt.
baby dans adfærd gennem kære børn butikkerne i forbindelse med lanceringen af den første
change-on-the-go-taske og overfor ida isings kunder har ligeledes været udtryk for utilbørlige
konkurrencehandlinger, fordi man har udnyttet den viden, man har opnået under det tidligere
samarbejde gennem kære børn forhandlerne, jf. markedsføringslovens § 1. baby dan har som
led i samarbejdet via kære børn med ida ising opnået indgående kendskab til blackbird-tasken
og dens markedsposition.
der er tale om et særdeles målrettet og illoyalt anslag imod ida isings produkter og marked ba-
seret på de erfaringer om blackbird-tasken, som rekvisitus opnåede under samarbejdet, og som
har medført, at blackbird-tasken ikke længere sælges i kære børn-butikkerne, jf. bilag 24.
det er herudover en skærpende omstændighed, at baby dans sælger decideret i sin markedsfø-
ring af den oprindelige model (change-on-the-go-tasken) har henvist til ida isings blackbird-
taske.
2.2     baby dans adfærd nødvendiggør, at der meddeles forbud (§ 413, nr. 2)
det fremgår af korrespondancen, at hts af flere omgange har gjort baby dan opmærksom på,
at on-the-go-tasken krænker hts' rettigheder og er i strid med den indgåede forligsaftale om
change-on-the-go-tasken. baby dan har afvist at stoppe markedsføringen og salget af on-the-
go-tasken, som derfor fortsat markedsføres i bl.a. babysams butikker.
det fremgår endvidere, at hts afviste on-the-go-designet som en del af forliget, jf. bilag 22 og
23.
det er således dokumenteret, at baby dan agter at fortsætte den krænkende markedsføring og
udbud.
2.3     hts' mulighed for at opnå sin ret forspildes (§ 413, nr. 3)
rekvisiti salg og markedsføring af on-the-go-tasken medfører stor forvirring i markedet blandt
forbrugerne og skader derfor hts' rettigheder, omdømme og markedsposition til ida ising ta-
skerne.
                                                      - 23 -
       hts bestrider, at der ikke er tale om passivitetsskabende handlinger, som anført af baby dan.
       hts afviste on-the-go-designet som en del af forliget og reagerede samme dag, den 13. april
       2014 (jf. bilag 13), som on-the-go-tasken (bilag 1 og 2) blev lanceret. herefter havde parterne en
       løbende dialog om on-the-go-tasken, hvori baby dan den 17. april 2015 blankt afviste at sende
       et eksemplar til hts for en fysisk sammenligning, jf. bilag 17.
       hts brugte herefter kun knapt 2½ måned på fremskaffelse af et fysisk eksemplar, herunder for-
       sendelse til norge, vurdering af eksemplaret samt indhentelse af en sagkyndig vurdering (bilag
       18), inden anmodningen om forbud blev indleveret. hts var endvidere i perioden i løbende,
       yderligere dialog med baby dan, jf. bilag 25 - 28.
       hts har således ikke udvist passivitet, og hts' mulighed for at opnå sin ret forspildes derfor,
       såfremt hts henvises til at afvente tvistens retlige afgørelse ved almindelig rettergang.
       3       argumenter vedrørende sikkerhedsstillelse
       idet hts har godtgjort sine rettigheder, skal der ikke stilles sikkerhed, jf. retsplejelovens § 415.
       såfremt retten alligevel når frem til, at hts skal stille sikkerhed, gør hts gældende, at sikker-
       hedsstillelsen skal fastsættes til et beløb langt under dkk 150.000, idet dette beløb må antages
       at overstige baby dan's eventuelle erstatningskrav.
       4       argumenter for tilbagekaldelse – påstand 2
       hts' påstand 2 er udtryk for en accessorisk forpligtelse i tilknytning til forbuddet, som er nød-
       vendig for effektivt at sikre undladelsespligten, jf. retsplejelovens § 411. forpligtelser af denne
       type blev i overensstemmelse med fast praksis også pålagt før der i 1988 blev indført udtrykke-
       lig lovhjemmel i retsplejeloven. domstolene har ved flere lejligheder stadfæstet at der kan på-
       lægges rekvisitus forpligtelser som de, der er omfattet af påstand 2.‛
for baby dan er der i det væsentlige procederet i overensstemmelse med påstandsdokument
af 25. august, hvoraf fremgår bl.a.:
       ‛til støtte for den nedlagte påstand gøres det principalt gældende, at blackbird pusletasken ik-
       ke nyder beskyttelse efter markedsføringslovens § 1.
       det gøres i den forbindelse særskilt gældende, at blackbird pusletasken i høj grad har en ud-
       formning, der er teknisk betinget og således er udformet med henblik på at imødekomme den
       funktion, som tasken er tiltænkt.
       det gøres endvidere gældende, at blackbird pusletasken reelt set blot er en sædvanlig videre-
       udvikling af et allerede kendt design og derfor heller ikke har den fornødne nyhedsværdi til at
       nyde beskyttelse efter markedsføringslovens § 1. det bemærkes i den forbindelse, at blackbird
       pusletasken er udviklet på baggrund af en taske ida isings mor har syet og tasken baserer sig på
       en simpel model, som mange danskere selv har syet siden 1970 og baby dan i øvrigt selv har
       markedsført og solgt for mere end 30 år siden. rekvirenten har i øvrigt ikke løftet bevisbyrden
       for, at blackbird pusletasken skulle være indarbejdet på det danske marked. baby dan a/s har
       opfordret rekvirenten til at fremlægge revisorattesterede oplysninger omkring antal solgte
       blackbird pusletasker på det danske marked og hvor stor en omsætning dette salg har indbragt.
                                                 - 24 -
baby dan a/s har noteret sig, at rekvirenten ikke vil efterkomme denne oplysning og på den
baggrund gøres det gældende, at der ikke har været et sådant salg af blackbird pusletasken, at
denne kan anses for at have været indarbejdet på det danske marked i en sådan grad, at der kan
opnås en beskyttelse efter markedsføringslovens § 1.
subsidiært gøres det gældende, at baby dan a/s’ produktion og markedsføring af on the go
pusletasken ikke krænker rekvirentens eventuelle rettigheder til blackbird pusletasken.
det gøres til støtte herfor gældende, at on the go pusletasken adskiller sig fra blackbird pusle-
tasken i en sådan grad, at produktion og markedsføring af on the go pusletasken ikke krænker
de eventuelle rettigheder, der måtte være knyttet til blackbird pusletasken, idet de to pusleta-
sker adskiller sig på en række forskellige punkter.
under hovedforhandlingen vil en nærmere sammenligning af taskerne ske, hvori forskellene vil
blive fremhævet.
den eventuelle forveksling en relevant forbruger måtte kunne foretage af henholdsvis blackbird
pusletasken og on the go pusletasken er ikke forårsaget af, at der er noget særegent ved black-
bird pusletasken. dette fremgår af den af rekvirenten ensidigt indhentede erklæring, hvori det
er anført: ”fordi den overordnede enkle form og selve ideen, som basalt set er en foldet madras med bære-
hanke, er så markant enkel, er selve udtrykket let at afkode og forveksling ligger lige for”.
det gøres endvidere gældende, at rekvirenten ikke har løftet bevisbyrden for, at baby dan a/s i
forbindelse med udviklingen, produktionen eller markedsføringen af on the go pusletasken har
udvist en subjektiv dadelværdig adfærd, hvilket er en forudsætning for, at baby dan a/s’ ad-
færd må anses for at være stridende med god markedsføringsskik. tværtimod gøres det gæl-
dende, at baby dan a/s netop har udvist, hvad der kan karakteriseres som god markedsfø-
ringsskik, idet baby dan a/s sendte fotografier af on the go pusletasken til rekvirenten, før ba-
by dan a/s påbegyndte produktion og markedsføring af on the go pusletasken. dette skal net-
op ses i lyset af, at der tidligere har været en tvist omkring baby dan a/s’ tidligere produktion
og markedsføring af en tilsvarende taske.
det bestrides, at on the go pusletasken efterspørges af kunder i det samme segment, som det
blackbird pusletasken skulle henvende sig til, idet on the go pusletasken har en vejledende ud-
salgspris på ca. 2/3 af blackbird pusletasken.
bevisbyrden for, at de to tasker efterspørges af kunder i det samme segment påhviler rekviren-
ten og denne er ikke løftet.
det bestrides ligeledes, at der mellem baby dan a/s og rekvirenten eller ida ising såvel indirek-
te som direkte skulle have bestået et tidligere samarbejdsforhold.
det bestrides således også, at baby dan a/s, som følge af et tidligere samarbejde skulle være
underlagt en skærpet loyalitetspligt, som skulle føre til at det er lettere at fastslå, at on the go
pusletasken krænker eventuelle rettigheder til blackbird pusletasken og at baby dan a/s skulle
have haft en særlig anledning til at distancere sig fra rekvirenten.
i forlængelse heraf bestrides det tillige, at baby dan a/s skulle have foretaget ‛utilbørlig konkur-
rencehandlingerne” ved at have udnyttet en viden til ida ising eller rekvirenten, som skulle være
opnået under et samarbejde med ida ising eller rekvirenten.
                                                      - 25 -
       det bestrides endvidere, at indgåelsen af den af rekvirenten som bilag 12 fremlagte forligsaftale
       skulle have nogen selvstændig betydning for nærværende tvist, idet forligsaftalen vedrører et
       helt andet produkt end det produkt, der er genstand for nærværende sag. under alle omstæn-
       digheder gøres det særskilt gældende, at baby dan a/s ikke ved indgåelsen af det pågældende
       forlig har anerkendt særskilte rettigheder til blackbird pusletasken.
       mest subsidiært gøres det gældende, at betingelserne for at nedlægge forbud ikke er opfyldt.
       i den forbindelse skal det blandt andet bemærkes, at rekvirenten allerede i februar 2015 fik til-
       sendt billeder af on the go pusletasken og ved den lejlighed således blev gjort bekendt med ba-
       by dan a/s’ planer om at markedsføre tasken.
       det fremgår endvidere af forbudsbegæringen, at rekvirenten har været bekendt med baby dan
       a/s’ påståede krænkelse i hvert fald siden april 2015 men alligevel først har indleveret forbuds-
       begæringen i juli måned 2015, hvorfor det må have formodningen imod sig, at rekvirentens mu-
       lighed for at opnå sin ret vil forspildes, hvis der ikke nedlægges forbud.
       i relation hertil gøres det særskilt gældende, at rekvirentens interne korrespondance omkring
       baby dan a/s’ fremsendelse af fotos i februar måned ikke har nogen betydning i forhold til det
       indtryk, som rekvirentens adfærd har efterladt hos baby dan a/s – nemlig at der ikke ville bli-
       ve gjort indsigelse mod produktionen og markedsføringen af tasken.
       under alle omstændigheder vil den udviste passivitet overfor baby dan a/s blive gjort gæl-
       dende som udvist delvis egen skyld under en eventuelt senere justifikations- og erstatningssag.
       i relation til spørgsmålet om sikkerhedsstillelse fastholdes det, at rekvirenten må stille sikker-
       hed beløbende sig til mindst 150.000 kr. til dækning af baby dan a/s’ eventuelle krav på erstat-
       ning under en efterfølgende justifikationssag.‛
i forhold til hts’ påstand 2 har baby dan supplerende anført, at baby dan i forhold til de
produkter, der er blevet bragt i omsætning i den tro, at det var accepteret af hts, har været i
god tro, og at hts af den grund derfor ikke skal have medhold i påstand 2.
sø- og handelsrettens begrundelse og resultat
som sagen er oplyst, lægger retten til grund, at folde-ud-pusletasker har været almindeligt
kendt siden 1970’erne, og at ida ising-pusletasken er udtryk for en videreudvikling heraf.
retten finder, at ida ising i forbindelse med frembringelsen af ida ising-pusletasken har ydet
en selvstændig designindsats og foretaget en række designmæssige valg, som ikke er funkti-
onelt begrundet. ida isings pusletaske er således kendetegnet ved et afdæmpet, enkelt og
stilrent udtryk, der er resultatet af samspillet mellem de enkelte designelementer, deres di-
mensioner og de valgte materialer. som sagen er oplyst, lægger retten endvidere til grund, at
                                                - 26 -
ida ising-pusletasken på frembringelsestidspunktet adskilte sig væsentligt fra de folde-ud-
pusletasker, som på daværende tidspunkt var, og som tidligere havde været at finde på det
danske marked. som sagen er oplyst er det desuden sandsynliggjort, at der som følge af den
skete markedsføring af ida ising-pusletasken må antages at være opnået et vist kendskab til
denne inden for den relevante kundegruppe. på den anførte baggrund har hts sandsynlig-
gjort, at ida ising-pusletasken har et sådant særpræg og er udtryk for en sådan selvstændig
indsats, at den er omfattet af den beskyttelse mod produktefterligninger, der følger af mar-
kedsføringslovens § 1.
baby dans egen version af on the go-pusletasken (bilag 2) er ubestridt frembragt med
kendskab til ida ising-pusletasken. den pågældende pusletaske har samme farve (sort)
udenpå, samme kontrastfarve indeni (hvidt for), samme form, samme størrelse, samme vel-
crostrop i samme bredde og længde og de samme remme i samme materiale med samme
bredde og længde – begge dele placeret samme sted som på ida ising-pusletasken. den på-
gældende pusletaske har endvidere nøjagtig samme funktionelle træk, herunder den an-
vendte folde-ud-funktion, de fire store indvendige lommer, der er placeret på samme måde,
den tykke, men føjelige madras med et aftageligt frottélignende lagen, og de smalle remme
med en længde, så pusletasken er egnet til at have over skulderen. de væsentligste forskelle
er, at den pågældende pusletaske er lavet i nylonstof, der med sin blanke overflade giver
pusletasken en lidt billigere fremtoning i forhold til ida ising-tasken, at der på forsiden af
pusletasken er placeret en flap henover lynlåsen og to stykker stof øverst og nederst på
remmene, at ida ising-pusletasken midt på forsiden bærer en brun lædermærkat med mær-
ket ‛ida ising‛, mens baby dans egen version af on the go-pusletasken til højre på forsi-
den bærer et noget mindre sort nylonmærke med baby dans varemærke, og at der er påsyet
en stor lomme på bagsiden, som man dog ikke vil bemærke, når pusletasken er i brug. de
nævnte forskelle – der alene fremstår som taktiske afvigelser i et forsøg på at skabe en formel
distance til såvel ida ising-pusletasken som baby dans egen tidligere change-on-the-go-
pusletaske – ændrer imidlertid ikke ved, at den pågældende pusletaske ud fra en helheds-
vurdering giver samme overordnede indtryk som ida ising-pusletasken, som den også vil
kunne forveksles med og erstatte i købssituationen. den pågældende pusletaske fremstår så-
ledes på ingen måde som en naturlig videreudvikling af baby dans tidligere folde-ud-
                                                - 27 -
pusletasker, men derimod som en tilstræbt og illoyal efterligning af ida ising-pusletasken. på
den anførte baggrund har hts sandsynliggjort, at baby dans egen version af on the go-
pusletasken udgør en så nærgående efterligning af ida ising-pusletasken, at det indebærer
en overtrædelse af markedsføringslovens § 1 om god markedsføringsskik.
baby dans on the go-pusletaske, der forhandles af babysam (bilag 1, s. 4 og 5), adskiller sig
i det væsentlige alene fra baby dans egen version af on the go-pusletasken ved, at remme-
ne og velcrostroppen er gjort ca. 30% bredere og ikke har fået påsyet to stykker stof øverst på
remmene, at den pågældende taske ikke produceres i sort, men i grå og marineblå, og at den
pågældende pusletaske ikke bærer et varemærke. de nævnte forskelle ændrer imidlertid ik-
ke ved, at også denne pusletaske ud fra en helhedsvurdering giver samme overordnede ind-
tryk som ida ising-pusletasken, og at pusletasken – også henset til baby dans salg af de to
andre pusletasker – fremstår som en tilstræbt og illoyal efterligning heraf. hts har på den
anførte baggrund sandsynliggjort, at også denne version af baby dans on the go-pusletaske
udgør en så nærgående efterligning af ida ising-pusletasken, at det indebærer en overtræ-
delse af markedsføringslovens § 1 om god markedsføringsskik.
hts har dermed sandsynliggjort, at hts har den ret, der søges beskyttet, jf. retsplejelovens §
413, nr. 1.
som sagen er oplyst lægges det til grund, at hverken ida ising eller hts i forbindelse med
parternes tidligere dialog har accepteret baby dans salg af hverken den ene eller den anden
version af on the go-pusletasken, og da hts endvidere ikke har udvist passivitet, er de øv-
rige betingelser for at nedlægge midlertidigt forbud i medfør af retsplejelovens § 413 ligele-
des opfyldt.
retten tager herefter hts’ anmodning om at meddele forbud og påbud om tilbagekaldelse
til følge. som sagen er oplyst og forelagt er anmodningen om at meddele forbud og påbud
alene rettet mod de on the go-pusletasker, der er afbilledet i bilag 1, s. 4 og 5, og bilag 2.
hts’ påstande tages derfor til følge som anført nedenfor.
                                                       - 28 -
efter sagens omstændigheder skal hts som betingelse for at meddele forbud og påbud stille
en sikkerhed for den skade og ulempe, som kan påføres baby dan ved forbuddet og påbud-
det, jf. retsplejelovens § 415. sikkerheden fastsættes skønsmæssigt til 100.000 kr.
efter sagens udfald skal baby dan betale fulde sagsomkostninger til hts. beløbet fastsættes
efter sagens værdi, karakter og omfang til 30.300 kr. til dækning af hts’ rimelige udgifter til
advokatbistand og erstatning af retsafgift (300 kr.).
                                               thi bestemmes:
hvis hts besafe as senest den 25. september 2015 stiller en sikkerhed på 100.000 kr., vil ret-
ten meddele følgende midlertidige forbud og påbud:
       ‛baby dan a/s forbydes at producere, markedsføre og udbyde on the go–pusletasken, som
       vist i bilag 1, s. 4 og 5, og bilag 2.
       baby dan a/s skal foranledige, at on the go-pusletasker, som vist i bilag 1, s. 4 og 5, og bilag 2,
       som er solgt forud for nedlæggelsen af forbuddet, tilbagetrækkes fra samtlige forhandlere ved,
       at baby dan a/s skriftligt tilbyder samtlige disse at tilbagekøbe tasken.‛
baby dan a/s skal i sagsomkostninger inden 14 dage betale 30.300 kr. til hts besafe as. be-
løbet forrentes efter rentelovens § 8a.
        krestine kjærholm                    mette skov larsen            karin schou andersen
                                                     (sign.)
                                                 ___ ___ ___
                                        udskriftens rigtighed bekræftes
                                           sø- og handelsretten, den
