- gia
                                          udskrift
                                               af
                           sø- & handelsrettens dombog
                                         ____________
                                             dom
afsagt den 28. august 2009
f‐10‐08
                                     ingeniørforeningen i danmark
                                     som mandatar for a
                                     (advokat finn lænkholm)
                                     mod
                                     energinet.dk
                                     (advokat a k. clausen)
indledning og påstande
sagen angår as ret til at modtage fastholdelsesbonus.
a har nedlagt påstand om, at energinet.dk skal betale 368.405 kr. subsidiært 332.974 kr. alt
med rente fra den 1. juli 2008 til as pensionsordning.
energinet.dk har påstået frifindelse.
                                                      ‐2‐
oplysningerne i sagen
a blev ansat som civilingeniør den 1. april 1980 hos elkraft system. omkring år 2000 blev
han ansat i kontrolrum øst. fire energiselskaber skulle fusioneres og blev til energinet.dk.
        kontrolrum øst arbejdede med elforsyningen på sjælland. kontrolrummet skulle flyt‐
tes til det nye hovedsæde i trekantsområdet, og i september 2005 blev medarbejderne tilbudt
en fastholdelsesaftale. aftalen havde den 15. september 2005 følgende indhold:
       ”…
       denne fastholdelsesaftale har til formål at opretholde fuld bemanding af kontrolrumsfunktio‐
       nen i ballerup, indtil denne som planlagt flyttes til energinet.dk’s hovedkontor i trekantsområ‐
       det.
       i tillæg til dine eksisterende ansættelsesforhold aftales det hermed, at du sammen med løn for
       juni måned 2008 får udbetalt en særlig fastholdelsesbonus svarende til 12 (tolv) månedslønnin‐
       ger, opgjort som 12 gange din normale månedsløn inkl. fast tillæg for maj måned 2008, eksklu‐
       siv pension. fastholdelsesbonussen er ikke pensionsgivende. fastholdelsesbonussen kan helt el‐
       ler delvist efter dit valg indbetales direkte på en arbejdsgiverbetalt pensionsordning.
       udbetaling af fastholdelsesbonussen er under forudsætning af, at du fortsat er ansat den 30. juni
       2008 og arbejder på fuld tid som driftsplanlægger i kontrolrumsfunktionen i ballerup frem til
       flytningen af kontrolrummet, dog længst frem til den 30. juni 2008, eller hvis du opsiges af
       energinet.dk. i sidstnævnte tilfælde udbetales bonussen som en fratrædelsesgodtgørelse.
       der udbetales dog ikke bonus, såfremt opsigelse (eller bortvisning) sker som følge af mislighol‐
       delse af ansættelsesforholdet fra din side.
       der vil være behov for parallel drift af kontrolrumsfunktionerne i ballerup og trekantsområdet,
       væsentligst i dagtid i op til 3 måneder inden den 30. juni 2008. du indvilliger i at bidrage til be‐
       mandingen af kontrolrumsfunktionen i trekantsområdet i forbindelse hermed gennem tjeneste‐
       rejser eller korterevarende udstationering, som aftales nærmere mellem energinet.dk og den be‐
       rørte gruppe af medarbejdere.
       …”
medarbejderne kom med følgende bemærkninger til aftalen:
       ”…
       indledningsvis kan det nævnes, at alle modtagere af fastholdelsesaftalen er yderst tilfredse med
       intensionerne heri, og de nedenfor anførte bemærkninger kun er udtryk for ønske om en nær‐
       mere afklaring og præcisering af aftalens indhold.
       ingen af de forhold bemærkningerne omhandler rykker efter vor opfattelse væsentlig ved de
       samlede økonomiske omkostninger for energinet.dk.
       vi har haft fastholdelsesaftalen til gennemsyn hos vore respektive faglige organisationer.
       …
       bonusbeløbet ønskes udbetalt løbende efter modellen 1/3 pr. år i 2006, 2007 og 2008. de første
       rater skal betragtes som á conto betalinger baseret på de aktuelle lønninger, og sidste betaling i
       2008 justeres så den samlede sum svarer til 12 gange månedslønnen i maj 2008 inkl. faste tillæg.
       vi har den opfattelse, baseret på domme i sager om fastholdelsesbonus, at denne udbetales pro
       rata såfremt en ansat forlader jobbet før udløbet af bonusperioden.
       …”
                                                   ‐3‐
herefter fik aftalen følgende indhold:
     ”…
     denne fastholdelsesaftale har til formål at opretholde fuld bemanding af kontrolrumsfunktio‐
     nen/driftsstøtte øst i ballerup, indtil denne som planlagt flyttes til energinet.dk´s hovedkontor i
     trekantsområdet.
     i tillæg til dine eksisterende ansættelsesforhold aftales det hermed følgende:
     1. at du den 30. juni 2006 får udbetalt en særlig fastholdelsesbonus svarende til 2 månedslønnin‐
     ger (opgjort pr. 30. juni 2006) og
     2. at du den 30. juni 2007 får udbetalt en særlig fastholdelsesbonus svarende til 4 månedslønnin‐
     ger (opgjort den 30. juni 2007) og
     3. at du den 30. juni 2008 får udbetalt en særlig fastholdelsesbonus svarende til 6 månedslønnin‐
     ger (opgjort pr. 30. juni 2008) samt
     4. at du den 30. juni 2008 tillige får udbetalt forskellen i månedsopgørelsen i henholdsvis 2006
     og 2007 i forhold til 30. juni 2008.
     med månedsløn forstås i denne aftale basisløn inklusiv faste vagttillæg. dette beløb (basisløn +
     faste vagttillæg) kan i ovennævnte periode ikke uden gensidig aftale forringes som følge af ind‐
     førelsen af nye lønmodeller. fastholdelsesbonussen er ikke pensionsgivende. fastholdelsesbo‐
     nussen kan helt eller delvist efter dit valg indbetales direkte på en arbejdsgiverbetalt pensions‐
     ordning.
     udbetaling af fastholdelsesbonussen er under forudsætning af, at du fortsat er ansat på udbeta‐
     lingstidspunktet, henholdsvis den 30. juni 2006, den 30. juni 2007 og den 30. juni 2008 og arbej‐
     der på fuld tid som driftsplanlægger/driftsvagt i kontrolrumsfunktionen i ballerup frem til flyt‐
     ningen af kontrolrummet, dog længst frem til den 30. juni 2008, eller hvis du opsiges af energi‐
     net.dk. i sidstnævnte tilfælde udbetales bonussen som en fratrædelsesgodtgørelse.
     ”fuld tid” forstås således, at fravær der er lovmæssigt begrundet (barsel, orlov) er en accepteret
     begrænsning i fuld tid. desuden accepteres nedsat arbejdstid med dokumenteret helbredsmæs‐
     sig årsag som begrænsning i fuld tid. fastholdelsesbonus’ størrelse reguleres i relation hertil for
     den resterende periode.
     der udbetales dog ikke bonus, såfremt opsigelse (eller bortvisning) sker som følge af væsentlig
     misligholdelse af ansættelsesforholdet fra din side.
     der vil være behov for parallel drift af kontrolrumsfunktionerne i ballerup og trekantsområdet
     i op til 3 måneder inden den 30. juni 2008. du indvilliger i at bidrage til bemandingen af kon‐
     trolrumsfunktionen i trekantsområdet i forbindelse hermed gennem tjenesterejser eller kortere‐
     varende udstationering som aftales nærmere mellem energinet.dk og den berørte gruppe af
     medarbejdere.
     for rejser og udstationering gælder de til enhver tid gældende regler i selskabet. der vil højest
     kunne være tale om 4 dages sammenhængende udstationeringsperioder afbrudt af mindst 3 da‐
     ges sammenhængende afspadseringsperioder.
     …
     for medarbejdere, som fylder 55 år eller mere inden den 30. juni 2008 tilbyder selskabet at for‐
     handle en individuel retræteaftale, såfremt medarbejderen ikke ønsker at flytte med til det nye
     hovedsæde i fredericia i 2008. denne forhandling igangsættes, så snart de enkelte medarbejder
     anmoder herom.
     …”
                                                     ‐4‐
a (der er født den 3. oktober 1947) indgik endvidere den 4. september 2006 følgende retræte‐
aftale:
    ”…
    1. forudsætning
         1.1. denne aftale er under forudsætning af, at medarbejderen senest den 15. december 2007
              har besluttet ikke at flytte arbejdssted til erritsø, fredericia, med brug af vilkårene i den
              flyttepakke, som selskabet tilbyder medarbejdere, som flytter arbejdssted fra øst til vest.
         1.2. denne aftale har til formål at sikre fastholdelse og videndeling af de kompetencer, med‐
              arbejderen har om net‐ og systemdrift af det østdanske område, så disse kan overføres til
              det nye domicil i erritsø, selv om medarbejderen beslutter ikke at skifte bopæl.
    2. omfang
         2.1. denne aftale er en individuel aftale, der kan tilbydes medarbejdere, som inden nedlæg‐
              gelsestidspunktet, den 30. juni 2008, er fyldt 55 år.
         2.2. medarbejderen er tillige omfattet af en fastholdelsesaftale løbende til 30. juni 2008. op‐
              fyldelse af fastholdelsesaftalen fra medarbejderens side er en betingelse for opfyldelse af
              nærværende aftale fra selskabets side.
    ...”
den 20. november 2007 opsagde a sin stilling med sidste arbejdsdag senest den 15. januar
2008.
forklaringer
a har forklaret, at han er uddannet civilingeniør i stærkstrøm. hans opgaver i kontrolrum
øst var den langsigtede planlægning, afbrydelser, reparationer, ugeplaner, dagsplaner, kon‐
trol af nettet og reaktioner ved fejl. der skulle være 4 ingeniører ansat, men de var ofte kun 3
og i en periode kun 2. der var således mellem 4 og 2 ingeniører, der skulle lave planlæg‐
ningsarbejdet. med den kortsigtede planlægning følger en hjemmevagtsordning, og de skif‐
tedes til at have denne vagt i en uge ad gangen. de har ikke haft udfald på grund af manglen
på ingeniører, men det har betydet noget for arbejdspresset.
        fra 2005 til 2007 stoppede fem andre ingeniører. en af disse stillinger blev overtaget af
a nørgaard, som hurtigt blev en del af vagtordningen. oplæring foregik ved sidemandsop‐
læring, indtil man var klar til selv at tage ansvaret for en ugeplan. hvis en erfaren ingeniør
fra kontrolrum vest skulle oplæres i øst, ville det kun tage omkring en uge. efter lukning af
øst skulle ingeniørerne fra vest overtage, og de blev løbende oplært fra slutningen af 2007.
        da de fik første udkast til fastholdelsesaftalen, ønskede de bonus udbetalt løbende. de
fik via deres fagforeninger den opfattelse, at de ville få en del bonus under alle omstændig‐
                                                  ‐5‐
heder. de havde første udgave af fastholdelsesaftalen til gennemsyn hos maskinmesterfor‐
eningen og ingeniørforeningen.
       retræteaftalen blev tilbudt til alle, der var fyldt 55 år. han opsagde sin stilling, da han
ikke kunne få afklaret, hvor ofte han kunne risikere at blive udstationeret i tre dage ad gan‐
gen i jylland, og da han havde fundet et andet arbejde.
peter hodal har forklaret, at han er kemiingeniør og afdelingsdirektør hos energinet. han
havde ansvaret for kontrolrummet, da øst og vest skulle lægges sammen. baggrunden for
fusionen var en lov om, at de tre danske elselskaber skulle fusioneres, og at det nye hoved‐
kontor skulle ligge i trekantsområdet. da de offentliggjorde, at kontrolrum øst skulle flyttes
til erritsø blev der utryghed, og derfor indførte de fastholdelsesaftalerne. der var omkring
100 ansat i ballerup, og 50 af disse stillinger skulle flyttes.
       det er meget svært at flytte et sådan kontrolrum og at binde elnet sammen, og det tog
lang tid. hvilket også var for at sikre oplæring. kontrolrum øst lukkede i efteråret 2008. in‐
den da var der paralleldrift i mellem 3 og 5 måneder.
       det var meget vigtigt, at medarbejderne i øst blev. det ville være svært at rekruttere til
kortvarige stillinger. de var meget bekymrede for opsigelser, og det kræver stor erfaring at
håndtere strømnedbrud. det tog normalt seks måneder, før en ny medarbejder kunne arbej‐
de selvstændigt. det er korrekt, at en enkelt ny medarbejder arbejdede selvstændigt efter
kun 3‐4 måneder, men dette var på grund af personalemangel. de kan ikke bruge vikarer.
der blev lavet fastholdelsesaftaler med de 18 medarbejdere i kontrolrum øst.
       de havde en række møder inden fastholdelsesaftalerne blev indgået. de har tradition
for at inddrage de faglige organisationer. fastholdelsesaftalen havde alene det formål at
fastholde medarbejderne til den 30. juni. andre aftaler regulerede andre forhold. de ville
helst have flest muligt med til vest og tilbød flyttepakker til alle under 55 år.
       det er korrekt, at det i en periode var svært at forudsige, hvor hyppigt medarbejderne
ville skulle tage til jylland.
       regnskabsåret hos energinet følger kalenderåret.
de kunne godt ansætte nye medarbejdere til kontrolrum vest, men ville helst beholde dem
de havde i forvejen. nogle medarbejdere flyttede med fra kontrolrum øst til vest. de ansatte
en ny i kontrolrum vest, som blev oplært i øst.
                                               ‐6‐
parternes synspunkter
a har gjort gældende, at loyalitetsbonus er omfattet af funktionærlovens § 17 a, hvor til der
ikke gælder undtagelser, således at a har krav på en forhåndsmæssig andel af årets samlede
bonus. både præstations‐ og rene loyalitetsordninger er ifølge praksis omfattet af § 17 a. ar‐
bejdsgivere har generelt en interesse i at fastholde deres medarbejdere, og i situationen hav‐
de energinet.dk således god grund til at forsøge at fastholde sine medarbejdere. dette kan
imidlertid ikke ske ved at betinge udbetaling af bonus af ansættelse indtil en bestemt dato.
      bonus var en væsentlig del af lønnen, og a opfyldte betingelserne for udbetaling af
bonus, indtil han fratrådte. derfor skal han have betaling for tiden indtil fratrædelsen. betin‐
gelsen om, at a skulle være ansat indtil den 30. juni 2008, er ugyldig efter funktionærlovens
§ 21.
      bonus er i alt på 12 måneders løn for 2½ års arbejde. a er berettiget til en forholdsmæs‐
sig andel heraf i forhold til, hvor meget af denne periode han arbejdede hos energinet.dk.
bonus bør ikke blive mindre af, at energinet.dk indførte progressiv udbetaling af bonussen,
idet det dermed bliver muligt at omgå funktionærlovens § 17 a. a arbejdede hos energinet i
26 måneder af fastholdelsesperioden på 30 måneder, og skal derfor have 26/30 af 12 måne‐
ders løn.
energinet.dk har gjort gældende, at energinet.dk havde et behov for at fastholde sine med‐
arbejdere, og at a accepterede fastholdelsesaftalen, som klart ikke giver adgang til den nu
krævede bonus. bonussen blev alene givet i fastholdelsesøjemed, og a har således ikke en
berettiget forventning om en forholdsmæssig andel.
      det må kunne aftales, at en bonus falder udenfor funktionærlovens § 17 a, særligt i
denne situation, hvor arbejdstagernes organisationer blev orienteret og kom med bemærk‐
ninger til aftalens indhold. det er ikke udelukket, at der kan laves en aftale uden om § 17 a.
      den indgåede aftale er gyldig og skal overholdes. det står klart i aftalen og var klart for
a, at det var en betingelse for udbetaling, at han fortsat var ansat. aftalen har forrang for
funktionærlovens § 17 a. a har derfor ikke krav på en forholdsmæssig andel af sin bonus.
                                               ‐7‐
       såfremt aftalen findes omfattet at funktionærlovens § 17 a, er energinet.dk berettiget til
at opretholde kravet om fortsat ansættelse, da dette var en afgørende forudsætning for afta‐
len og dette klart og utvetydigt fremgår heraf. der er tale om en samlet balanceret aftale, som
ikke stiller medarbejderne ringere, end loven kræver.
sø‐ og handelsrettens afgørelse
efter energinet.dks oprindelige forslag skulle bonus udbetales i form af 12 måneders 2008‐
løn med et samlet beløb pr. 30. juni 2008, betinget af, at medarbejderen fortsat var ansat på
dette tidspunkt, at den pågældende arbejdede på fuld tid i en nærmere angiven stilling, at
den pågældende i en periode deltog i bemanding af kontrolrumsfunktionen i trekantsområ‐
det, og at der ikke skete bortvisning på grund af væsentlig misligholdelse.
       den endelige aftale var på forskellige punkter ændret i forhold til det første udkast. de
12 måneder blev fordelt på en progressiv måde over de 3 år, således at medarbejderne fik
udbetalt 2 måneder i 2006, 4 måneder i 2007 og resten i 2008, hvor der også skulle ske en re‐
gulering af de allerede udbetalte beløb, så de svarede til 2008‐lønnen. de tidsmæssige betin‐
gelser for udbetaling af bonus blev ændret, således at det afgørende var ansættelsen pr. 30.
juni 2006, 2007, henholdsvis 2008. medarbejderen skulle imidlertid fortsat arbejde på fuld tid
i den angivne stilling, ligesom betingelsen om deltagelse i kontrolrumsfunktionen i tre‐
kantsområdet blev opretholdt.
       medarbejderne fremførte i forbindelse med deres ønske om en ændret udbetalingsform
tillige en anmodning om, at der blev betalt pro rata bonus til medarbejdere, der fratrådte i
løbet af den angivne periode.
       aftalen må på denne baggrund forstås som et samlet hele, hvor de hidtidige ansættel‐
sesvilkår blev suppleret med en aftale, hvorefter den oprindeligt foreslåede samlede bonus
på 12 måneders løn skulle beregnes på grundlag af 2008‐lønnen, men blev fordelt med delvi‐
se udbetalinger i hvert af årene 2006 – 2008 i stedet for én samlet udbetaling. betingelsen for
udbetaling var fortsat, at funktionæren skulle arbejde fuld tid i den angivne stilling indtil 30.
juni 2008. der blev ikke i forbindelse med ændringen af udbetalingsformen til årlige udbeta‐
linger, som imødekom medarbejdernes ønsker, taget afstand fra medarbejdernes forudsæt‐
ning om pro rata udbetaling til fratrædende medarbejdere, og det er derfor nærliggende at
forstå aftalen som indeholdende en forudsætning herom.
                                                ‐8‐
       funktionærlovens § 17 a fastsætter, at hvis en funktionær, der ifølge aftale vederlægges
med tantieme, gratiale eller lignende ydelser, fratræder sin stilling i et løbende regnskabsår,
tilkommer der ham en i forhold til hans ansættelsestid i regnskabsåret afpasset del af den
ydelse, han ville have fået udbetalt, dersom han havde været ansat i virksomheden ved
regnskabsårets slutning eller på det tidspunkt, ydelserne i øvrigt udbetales. bestemmelsen
kan ikke fraviges til skade for funktionæren, jf. § 21.
       bestemmelsen anvender udtrykket ”vederlægges” og sondrer ikke mellem forskellige
typer af vederlæggelse. den omfatter efter sin ordlyd enhver form for vederlæggelse, bortset
fra dem, som er omtalt i § 17 a, stk. 2, om aktieoptioner mv., som ligeledes typisk tildeles i
det øjemed at fastholde medarbejdere. det følger allerede af den ubegrænsede omtale af ve‐
derlæggelse i § 17 a, stk. 1, at også vederlæggelse, som har til formål at fastholde medarbej‐
dere, er omfattet af bestemmelsen, og indsættelsen af undtagelsen i stk. 2 gør det utvivlsomt,
at også vederlag, som gives med henblik på fastholdelse af medarbejdere, er omfattet af ret‐
ten efter hovedreglen i § 17 a, stk. 1.
       sagsøgeren har derfor krav på delvis vederlag for det regnskabsår, hvor han er fra‐
trådt. udbetalingen af dele af bonussen i 2006 og 2007 havde til formål at give medarbejder‐
ne en lidt tidligere bonusudbetaling, end hvis de skulle vente indtil 2008, men har efter det
foreliggende ikke tilsigtet at forringe medarbejdernes samlede udbetaling. retten finder det
på baggrund af aftalens eget indhold, sammenholdt med formålet med § 17 a og for at mod‐
virke risikoen for omgåelse mest nærliggende at give a 26/30 af det samlede vederlag for he‐
le perioden, hvorfor a får medhold i sin principale påstand.
       energinet.dk skal i sagsomkostninger betale 34.180 kr., til a heraf 25.000 kr. til dæk‐
ning af advokatomkostninger og 9.180 kr. til dækning af retsafgift.
                                        thi kendes for ret:
den selvstændige offentlige virksomhed energinet.dk skal til as pensionsordning betale
332.974 kr. med procesrente fra den 1. juli 2008.
                                              ‐9‐
den selvstændige offentlige virksomhed energinet.dk skal betale 34.180 til a til dækning af
sagsomkostninger.
jørgen gawinetski                        michael elmer                     a kristiansen
                                         (retsformand)
                                           (sign.)
                                        ___ ___ ___
                             udskriftens rigtighed bekræftes
                             p.j.v. sø- og handelsretten, den
