                                              dom
afsagt den 18. december 2015
f-2-15
                                     hk/danmark som mandatar for
                                     a
                                     (advokat mette østergård)
                                     mod
                                     lønmodtagernes garantifond
                                     (advokat karsten holt)
sagens baggrund og parternes påstande
denne sag, der er anlagt den 15. oktober 2014, omhandler, hvorvidt lønmodtagernes
garantifond har været berettiget til ikke at udbetale værdien af fem feriefridage til a med den
begrundelse, at feriefridagene skal anses for afholdt i as fritstillingsperiode. hk har som
mandatar for a anført, at feriefridagene skal anses som løn i en konkurssituation og udbetales
i overensstemmelse hermed.
hk har nedlagt følgende påstand:
sagsøgte, lønmodtagernes garantifond, tilpligtes til sagsøger, hk/danmark som mandatar
for a, at betale 6.480 kr. med fradrag af indeholdelsespligtig a-skat med tillæg af procesrente
heraf fra sagens anlæg til betaling sker.
lg har nedlagt følgende påstand:
frifindelse.
oplysningerne i sagen
den 10. november 2008 blev a ansat som salgsassistent hos x a/s. for ansættelsesforholdet
gjaldt en ansættelsesaftale, hvoraf alene fremgik følgende vedrørende ferie:
      ”der tilkommer medarbejderen ferie med løn/feriegodtgørelse i overensstemmelse
      med ferieloven.”
                                                 - 2 -
det er ubestridt, at a under sin ansættelse optjente feriefridage, og at der således eksisterede
en uskreven aftale herom mellem a og hendes arbejdsgiver.
ved brev af 30. november 2011 blev a opsagt fra sin stilling hos x a/s med fratræden den
31. maj 2012. i brevet meddelte x a/s, at a ifølge funktionærloven kunne opsiges med fire
måneders varsel, men at x a/s gerne ville forlænge opsigelsesvarslet med yderligere to
måneder. as samlede fratrædelsesperiode var således på seks måneder fra den 30. november
2011 til den 31. maj 2012.
inden udløbet af fratrædelsesperioden, blev x a/s taget under konkursbehandling, og a blev
fritstillet i perioden fra den 10. maj 2012 til den 31. maj 2012. hk anmeldte herefter krav
vedrørende as fem uafholdte feriefridage i konkursboet. kravet blev afvist af konkursboet
med den begrundelse, at konkursboet anså feriefridagene for afholdt i opsigelsesperioden,
hvorefter hk indgav stævning mod konkursboet.
den 5. januar 2014 blev der afsagt dom i sagen mod konkursboet, idet konkursboet over for
hk’s påstand tog bekræftende til genmæle.
i forlængelse af dommen over konkursboet fremsatte hk kravet vedrørende feriefridagene
over for lg.
i brev af 8. april 2014 til hk traf lg afgørelse om det rejste spørgsmål. i brevet anførtes
blandt andet følgende:
        ”vurderet ud fra lønsedlerne ser det ud til, at dagene kunne afholdes fra de blev
        tildelt. det fremgår ikke af lønsedler, ansættelsesaftaler eller anden dokumentation
        vi har modtaget, at der er aftalt vilkår for at arbejdsgiver kan pålægge
        lønmodtager at afholde dagene fx i en opsigelsesperiode.
        lg accepterer efter sædvanlig praksis et aftalt vilkår om, at feriefridage fra
        arbejdsgiverside kan varsles afholdt som restferie iht. ferielovens regler. i mangel
        af en sådan aftale, er det lg’s opfattelse, at feriefridagene kan pålægges afholdt
        uden varsel.
        jeres medlem fritstilles 10. maj 2012 og hendes opsigelsesperiode løber til 31. maj
        2012.
                                               - 3 -
       jeres medlem har ikke afholdt ferie i opsigelsesperioden efter fritstilling, og der er
       ikke placeret feriefridage. der er derfor plads til at anse alle 5 feriefridage for
       afholdt i opsigelsesperioden.
       vi må derfor fastholde, at vi ikke kan udbetale feriefridage til jeres medlem, men
       at disse dage anses for afholdt i opsigelsesperioden og betalt med den løn, lg har
       betalt for perioden 10. til 31. maj 2012.”
i brev af 3. juli 2014 besvarede advokat mette østergaard fra hk lg’s afgørelse vedrørende
feriefridagene, og i brevet anførtes blandt andet følgende:
       ”det fremgår af jeres brev af 8. april 2014, at i lægger til grund, at når der ikke er
       aftalt vilkår vedrørende afholdelse af feriefridage i f.eks. en opsigelsesperiode,
       lægger lg til grund, at feriedagene vil kunne pålægges afholdt i
       opsigelsesperioden uden varsel. det er vi ikke enige i.
       vi er af den opfattelse, at aftalen må udfyldes for så vidt angår dette manglende
       vilkår. det er derfor oplagt at se på, hvilke vilkår der er gældende på
       overenskomstområdet for det pågældende arbejde.
       a var ansat som salgsassistent, jf. den i sagen foreliggende ansættelseskontrakt.
       den konkursramte virksomhed x a/s drev engroshandel med tekstiler.
       funktionæroverenskomsten for handel, viden og service, som er en
       landsoverenskomst mellem hk privat, hk handel og dansk erhverv, vil efter
       vores opfattelse være den relevante overenskomst. jeg vedhæfter uddrag af
       overenskomsten, hvoraf det fremgår under § 12, stk. 4:
       ’feriefridagene placeres efter samme regler som restferie, jf. ferieloven.
       feriefridage kan dog ikke varsles til afholdelse i en opsigelsesperiode efter
       virksomhedens opsigelse af medarbejderen.’
       som bekendt blev a opsagt af det nu konkursramte selskab, og derfor kan hun
       ikke pålægges at holde ferie i opsigelsesperioden
       på ovennævnte baggrund skal jeg opfordre lønmodtagernes garantifond til at
       revurdere sin afgørelse i sagen.”
hk har fremlagt uddrag af funktionæroverenskomst for handel, viden og service, hvoraf
fremgår følgende:
       ”§ 12 feriefridage
       1. medarbejdere, der har været beskæftiget i virksomheden uafbrudt i 9 måneder,
          er berettigede til 5 feriefridage.
                                              - 4 -
      2. feriefridagene omregnes til og afvikles som timer inden for ferieåret.
      3. feriefridagene betales som ved sygdom.
      4. feriefridagene placeres efter samme regler som restferie, jf. ferieloven.
         feriefridage kan dog ikke varsles til afholdelse i en opsigelsesperiode efter
         virksomhedens opsigelse af medarbejderen.
      5. holdes feriefridagene ikke inden ferieårets udløb, kan medarbejderen inden 3
         uger rejse krav om kompensation svarende til løn under sygdom for hver
         feriefridag, der ikke er blevet afholdt. kompensation udbetales senest sammen
         med lønnen for juni måned.
      6. der betales ikke feriegodtgørelse og ferietillæg af løn under feriefridage eller
         kompensation herfor.
      7. der kan uanset jobskifte ikke afholdes mere end 5 feriefridage i hvert ferieår.
      8.       ved fratræden skal virksomheden skriftligt oplyse, hvor mange
      feriefridage/ feriefridagstimer medarbejderen har til gode. den fratrådte
      medarbejder kan rejse krav om kompensation for ikke afholdte feriefridage i
      perioden fra den 1. maj til 30. september.”
i brev af 20. august 2014 meddelte lg, at man ikke var enige i hk’s opfattelse af, at as
ansættelsesaftale kunne udfyldes for så vidt angår manglende vilkår om feriefridage. lg
fastholdt følgelig afgørelsen, hvorefter de fem feriefridage kunne anses for afholdt i den
periode, hvorunder a var fritstillet.
hk har fremlagt følgende opgørelse over kravet i sagen:
værdi af feriefridage
                             6.000 kr.
pension, 8 %
                               480 kr.
i alt
6480 kr.
parternes synspunkter
                                             - 5 -
for sagsøger, hk, er der i det væsentlige procederet i overensstemmelse med
påstandsdokumentet af 26. oktober 2015, hvoraf fremgår blandt andet:
      ”til støtte for sagsøgers krav gøres det overordnet gældende, at feriefridage – som
      parterne er enige om ikke er omfattet af ferieloven - må betragtes som en
      lønandel, jf. højesterets dom af 3. november 2014, og som et sædvanligt vilkår i
      et ansættelsesforhold. følgelig kan sagsøgers tilgodehavende feriefridage ved
      opsigelsen af hende ikke anses for afholdt i opsigelsesperioden eller
      konkursreguleres, men skal anerkendes som løn i en konkurssituation og
      udbetales i overensstemmelse hermed.
      såfremt det efter rettens opfattelse måtte have betydning for sagens afgørelse,
      hvilke vilkår der var gældende vedrørende feriefridage i en opsigelsessituation for
      sagsøgers vedkommende, gøres det gældende, at sagsøgers ansættelsesvilkår må
      udfyldes på dette punkt, idet sagsøgers ansættelseskontrakt ikke regulerer
      spørgsmålet, og spørgsmålet heller ikke i øvrigt er reguleret ved mundtlig aftale.
      det gøres gældende, at det er nærliggende at udfylde kontrakten med vilkår
      vedrørende feriefridage på sammenlignelige områder, her overenskomstområdet
      for det pågældende arbejde, jf. ’funktionæroverenskomsten for handel, viden og
      erhverv’, jf. § 12, stk. 4 …. heraf fremgår, at feriefridage ikke kan varsles til
      afholdelse i en opsigelsesperiode efter virksomhedens opsigelse af medarbejderen,
      hvilken situation sagsøger er omfattet af. det bestrides, at dette vil være udtryk for
      en udvidende fortolkning af sagsøgers ansættelsesvilkår, der pålægger
      konkursboet og lg videregående forpligtelser, end hvad der kan udledes af
      parternes aftale.
      det gøres herefter samlet gældende, at den af sagsøgte påberåbte praksis …:
      ’lg accepterer efter sædvanlig praksis et aftalt vilkår om, at feriefridage fra
      arbejdsgivers side kan varsles afholdt som restferie iht. ferielovens regler. i
      mangel af en sådan aftale, er det lg’s opfattelse, at feriefridage kan pålægges
      afholdt uden varsel’.
      ikke har hjemmel i lovgivningen eller i konkrete aftaler vedrørende sagsøgers
      ansættelsesforhold.
      det bestrides endvidere overordnet, at krav på betaling af værdien af feriefridage
      kan karakteriseres som eller sidestilles med et forlænget opsigelsesvarsel eller
      som et alternativ hertil, der kan konkursreguleres. feriefridagene har ikke samme
      funktion som løn i et forlænget opsigelsesvarsel, men er snarere at anse som en
      form for uforfalden opsparing, såfremt feriefridagene ikke er afholdt ved
      opsigelsen.
      det er desuden helt ’tilfældigt’, hvilket krav der måtte være - eller om der måtte
      være et krav - i forbindelse med opsigelse, ligesom værdien af feriefridagene er
      forholdsvis begrænset, jf. størrelsen af sagsøgers påstand i sagen, herunder i
                                               - 6 -
      forhold sagsøgers årsløn på kr. 300.000,00 (månedslønnen udgjorde kr.
      25.000,00) eksklusive tillæg.
      såfremt retten måtte nå frem til, at en aftale om konvertering af uafviklede
      feriefridage kan sidestilles med et forlænget opsigelsesvarsel eller som et
      alternativ hertil, gøres det gældende, at feriefridagsordningen er rimelig og
      sædvanlig, herunder fordi ordningen er udbredt på arbejdsmarkedet. der er derfor
      ikke hjemmel til konkursregulering efter konkurslovens § 61.
      sagsøger kan således ikke anses for at have afholdt feriefridagene i
      opsigelsesperioden, men har krav på, at værdien af feriefridagene anerkendes som
      løn og dermed som et privilegeret krav.”
for sagsøgte, lg, er der i det væsentlige procederet i overensstemmelse med
påstandsdokumentet af 26. oktober 2015, hvoraf fremgår blandt andet:
      ”til støtte for frifindelsespåstanden gør lønmodtagernes garantifond (lg) som
      principalt hovedanbringende gældende, at det er a, der har bevisbyrden for, at hun
      har et økonomisk krav, der er omfattet af konkurslovens § 95, og dermed af lg´s
      dækning. denne bevisbyrde har a ikke løftet.
      det bestrides i denne forbindelse, at en lønmodtager kan tillægges økonomiske
      rettigheder, som ikke er aftalt i ansættelsesforholdet, herunder ved analog
      anvendelse af kollektive overenskomster, som ikke er gældende for
      ansættelsesforholdet.
      dette følger for så vidt allerede af det helt grundlæggende aftaleretlige princip,
      hvorefter et løfte må fortolkes i retning af den forståelse, der er mindst byrdefuld
      for løftegiveren (minimumsreglen).
      det gøres i den forbindelse gældende, at en kutymemæssig ret til betalt frihed
      under ansættelsesforholdet ikke uden aftale herom kan konverteres til en
      lønudbetaling, subsidiært at det i hvert fald ikke kan ske uden for tilfælde, hvor
      medarbejderen har været fuldstændigt afskåret fra at benytte sig af retten til betalt
      frihed.
      det gøres hertil gældende, at sagsøgeren har haft betalt frihed i form af
      fritstillingsperioden fra den 10. til den 31. maj 2011, og at denne periode således
      kunne rumme feriefridagene, idet der ved et ulovbestemt gode som feriefridage
      ikke kan stilles krav om varsling med et bestemt varsel, med mindre et sådant
      varsel er aftalt.
      som subsidiært hovedanbringende gøres det gældende, at selv hvis sagsøger måtte
      kunne rejse det opgjorte krav mod en arbejdsgiver i levende live, afskæres dette i
      konkurssituationen pga. konkursregulering, jf. konkurslovens § 61.
                                        - 7 -
det gøres overordnet gældende, at et aftalt forbud mod at placere feriefridage i en
opsigelsesperiode, hvor lønmodtageren er fritstillet, savner rimelighed, og derfor
ikke kan fastholdes i konkurssituationen til skade for boet øvrige kreditorer.
det gøres i den forbindelse gældende, at feriefridage først og fremmest er en ret til
betalt frihed, på ganske samme måde som ferie. hvis feriefridagene i
konkurssituationen skal kunne anmeldes som et lønkrav, forudsætter dette således,
at det på grund af opsigelsesvarslets længde eller arbejdsgivers behov for
arbejdskraften i opsigelsesperioden ikke er muligt at placere feriefridagene i
opsigelsesperioden.
en bestemmelse, hvorved den af konkursen følgende opsigelse i sig selv medfører
automatisk konvertering af frihed til løn, rammer på urimelig og byrdefuld måde
boets øvrige kreditorer, hvilket er i strid med det almindelige princip om
kreditorernes ligestilling i konkurs, idet konkurssituationen er en ganske særlig
situation, der ikke kan sammenlignes med opsigelse af et ansættelsesforhold hos
en ’levende’ arbejdsgiver.
dette ligestillingsprincip har f.eks. har fundet udtryk ved den i ferielovens § 16
stk. 3, nr. 2 indførte undtagelse, hvorefter det er muligt at anse ferie afholdt i en
opsigelsesperiode, selv hvor lønmodtageren de facto ikke har haft en arbejdsfri
periode.
krav om betaling af feriefridage i en situation, hvor lønmodtageren de facto har
fri i opsigelsesperioden, kan således fuldt ud sidestilles med betaling af løn i en
aftalt forlænget opsigelsesperiode. dette strider mod det grundlæggende princip i
konkursloven om, at man alene skal have dækket sit tab, jf. konkurslovens § 59.
en fravigelse af dette princip kræver lovhjemmel.
lgs synspunkt er i overensstemmelse med gældende ret, jf. herved sø- og
handelsrettens dom af 12. november 2013 (p-31-12) samt sø- og handelsrettens
dom af 20. oktober 2015 (p-60-14), der begge vedrørte specifikke
overenskomstbestemmelser om forbud mod at placere feriefridage i en
opsigelsesperiode, og hvor konkursregulering i begge sager blev godkendt.
når man i de to domme konkursregulerer klart formulerede
overenskomstbestemmelser om forbud mod at placere feriefridage i en
opsigelsesperiode, må dette så meget desto mere gøre sig gældende, når der end
ikke er nogen aftalt bestemmelse om et sådant forbud, men hvor dette blot søges
indfortolket i ansættelsesforholdet ud fra en udfyldende fortolkning baseret på
kollektive overenskomster, der ikke er en del af parternes aftalegrundlag.
det strider således imod dette grundlæggende princip om ligebehandling af boet
kreditorer, hvis man – som sagsøger gør gældende – skulle fortolke en
aftale/kutyme udvidende, således at den pålægger arbejdsgiveren – og i
særdeleshed konkursboet og lg videregående forpligtelser, end hvad der kan
udledes af parternes aftale. man kan ikke udstrække aftalen til andet, end hvad der
med sikkerhed fremgår af denne.”
                                              - 8 -
sø- og handelsrettens begrundelse og resultat
i fraværet af bestemmelser i ansættelsesaftalen mellem x a/s og a vedrørende afholdelse af
feriefridage vil udgangspunktet være, at afholdelse af feriefridagene kunne pålægges uden
varsel, således at as feriefridage kan anses for afholdt i fritstillingsperioden.
overenskomstbestemmelser bør kun undtagelsesvist anvendes til udvidende fortolkning af
individuelle ansættelsesaftaler. efter bevisførelsen finder retten det ikke godtgjort, at der i
ansættelsesaftalen mellem x a/s og a er støtte for at anvende en udfyldende fortolkning, som
gør den af hk påberåbte overenskomst anvendelig i denne sag. dette så meget desto mindre
eftersom der i en konkurssituation som den foreliggende skal tages hensyn til princippet om
ligestilling af kreditorerne.
herefter, og idet de fem feriefridage under alle omstændigheder kunne afholdes i
opsigelsesperioden, frifindes lg for hk’s krav.
henset til sagens karakter ophæves sagens omkostninger, således at hver part skal bære egne
omkostninger.
                                       thi kendes for ret:
lønmodtagernes garantifond frifindes.
ingen af parterne skal betale sagsomkostninger for sø- og handelsretten til den anden part.
