- evh
                                       udskrift
                                            af
                        sø- & handelsrettens dombog
                                      ____________
                                           dom
afsagt den 15. december 2009
v-128-08
                                        1) elinstallatørernes landsforening elfo
                                        (advokat preben meinecke-søes)
                                        2) dansk vvs
                                        (advokat preben meinecke-søes)
                                        mod
                                        1) lp byg nyborg a/s
                                        (advokat jens bertel rasmussen)
                                        adcit. 1) at design v/anita thagaard
                                        (advokat hans f.h. henrichsen)
indledning og påstande
     sagen drejer sig om, hvorvidt lp byg nyborg a/s (herefter lp byg) skal betale øko-
nomisk kompensation til elinstallatørernes landsforening elfo (herefter elfo) og dansk
vvs (herefter vvs) for uberettiget at have anvendt deres respektive registrerede varemær-
ker.
                                              -2-
elfo og vvs har nedlagt påstand om, at lp byg til hver af dem skal betale 100.000 kr. med
tillæg af procesrente fra sagens anlæg den 23. december 2008.
      lp byg har nedlagt påstand om frifindelse, subsidiært frifindelse mod betaling af et
mindre beløb.
      lp byg har over for at design v/anita thagaard (herefter at design) nedlagt påstand
om, at at design tilpligtes at friholde lp byg for ethvert beløb, heri inkluderet renter og
sagsomkostninger, som de måtte blive pligtig at betale sagsøgerne i hovedsagen v-128-08.
      at design har nedlagt påstand om frifindelse, subsidiært frifindelse mod betaling af et
mindre beløb.
sagens oplysninger
elfo og vvs er indehavere af hhv. det registrerede varemærke (fig) (fr1949 00014) og det
registrerede varemærke (fig.) (fr2005 00001), der i deres figurlige udformning fremstår såle-
des:
mærkerne kan alene anvendes af medlemmer af de respektive foreninger. lp byg ikke er
medlem af hverken elfo eller vvs.
      lp byg indrykkede i efteråret 2008 annoncer i lokalvisen nyborg og østfyn;news.
annoncerne indeholdt elfo´s og vvs´ varemærker og havde følgende udseende:
                                                   -3-
       ved anbefalede breve af 10. oktober 2008 og 21. oktober 2008 fremsatte tekniq instal-
latørernes organisation på vegne elfo og vvs påkrav om, at lp byg skulle ophøre med
brugen af logoerne for elfo og vvs. lp byg reagerede ikke på disse breve. herefter indgav
elfo og vvs begæring om fogedforbud. forbudssagen, der blev behandlet den 10. decem-
ber 2008, blev forligt på følgende vilkår: ”rekvisitus [lp byg] anerkender at have krænket rekvi-
rentens [elfo og vvs] ret ved uberettiget at have benyttet varemærkerne med registreringsnumrene
fr 1949 00014 og fr 2005 00001, i sine annoncer. rekvisitus vil ikke fremover uberettiget benytte
varemærkerne med registreringsnumrene fr 1949 00014 og fr 2005 00001…rekvirenten frafalder
et evt. erstatningskrav pga. rekvisitus uberettigede brug af varemærkerne med registreringsnumrene
fr 1949 00014 og fr 2005 00001…”
       desuagtet blev lp bygs annonce endnu en gang bragt i østfyn;news for uge 51 omdelt
den 16. december 2008.
       udgiveren af østfyn;news - at design - afgav i fax af 19. december 2008 erklæring
med følgende indhold: ”vi undskylder at have bragt jeres annonce i østfyn;news uden klar aftale
herom. annoncen er slettet i vores system.”
       det fremgår af kontoudtog fra at design, at lp bygs annonce har været indrykket i
østfyn;news i alt fem gange, senest den 16. december 2008, og at de første fire annoncer er
betalt af lp byg.
       ved skrivelse af 22. december 2008 bad lp byg´s advokat østfyn;news om øjeblikke-
ligt at indstille enhver annoncering for lp byg.
       lp byg har fremlagt skrivelse af 13. januar 2009 fra axel pedersen el aps, der erklærer,
at virksomheden er autoriseret el-installatør og samarbejder med lp byg som underentre-
prenør. tilsvarende er der fremlagt skrivelse af 19. januar 2009 fra refsvindinge smede- &
maskinværksted, der erklærer, at de udfører autoriseret vvs-arbejde for lp byg.
forklaringer
karsten helt knudsen har forklaret, at han pr. 1. juni 2009 er blevet direktør for tekniq kva-
litet, der ejes 100 % af foreningen tekniq, der blev etableret af elfo og vvs i 2002 og
repræsenterer tekniske installationsvirksomheder inden for el- og vvs-branchen. han
har været ansat i elfo siden 1987 og er uddannet teknolog.
                                                -4-
      siden 1994/95 har han beskæftiget sig med foreningens varemærker, som kun elfos
aktive medlemmer - dvs. autoriserede el-installatører, der er godkendt af sikkerhedsstyrel-
sen - må benytte. igennem årene har der været 10-20 sager om varemærkekrænkelse af elfo
mærket pr. år. når en krænkelse konstateres, sender elfo en skrivelse med anmodning om,
at vedkommende skriftlig erklærer at ville ophøre med brugen. det drejer sig ofte om nystar-
tede virksomheder, der ubevidst anvender varemærket uden at vide, at det er beskyttet.
skrivelsen sendes både anbefalet og med almindelig post. samme fremgangsmåde blev fulgt
over for lp byg. normalt reagerer virksomhederne straks. der var imidlertid ingen reaktion
fra lp byg; heller ikke på den efterfølgende rykker. brevet sendt med almindelig post kom
ikke retur, og det anbefalede brev blev ikke afhentet. sikkerhedsstyrelsen ville formentlig
indlede en straffesag, hvis de blev bekendt med, at man udgav sig for at være autoriseret
uden at være det.
      foreningens varemærker har en værdi for foreningen. i den almene befolkning er va-
remærkerne udtryk for, at der er tale om en autoriseret virksomhed, og foreningen har gjort
meget ud af at gøre opmærksom på, at medlemmerne er omfattet af en garantiordning. der
har været tilfælde, hvor ankenævnet har iværksat garantisager, hvor det senere viste sig, at
håndværkeren ikke var medlem af foreningen.
      foreningen har ikke lidt et direkte tab som følge af krænkelsen.
lars petersen har forklaret, at han har været selvstændig i 15 år og er direktør for lp byg, der
beskæftiger sig med tømrer- og murerarbejde og også har en anlægsgartner ansat. han er
selv uddannet murer. der er syv ansatte i virksomheden. el- og vvs-arbejde får de udført i
af hhv. axel petersen el aps og refsvindinge smedie- og maskinværksted v/ lars nielsen,
der begge er autoriserede. han udfører ikke selv uautoriseret arbejde, men kontakter sine
samarbejdspartnere, når det er relevant. enhver i nyborg området er bekendt med, at han
ikke er uddannet inden for el og vvs, men at han anvender underentreprenører. han er i
dag medlem af dansk byggeri og anvender nu deres logo.
      han var ikke bekendt med, at logoerne, han anvendte i annoncen, var beskyttede va-
remærker. eftersom hans samarbejdspartnere var autoriserede, gik han ud fra, at det var i
orden. kunderne sætter pris på, at han udbyder en totalløsning. lokalavisen nyborg bygge-
de annoncen op for ham, og han tænkte ikke nærmere over anvendelsen af logoerne. havde
                                                -5-
han kendt elfos og vvs’ reaktion, havde han ikke anvendt logoerne, og han beklager det i
dag. kunderne har ikke nævnt, at logoerne har haft betydning. en evt. meromsætning som
følge af anvendelsen af logoerne er videresendt til hans samarbejdspartnere.
       han kontaktede selv østfyn;news og bad dem indrykke annoncen. aftalen blev, at
annoncen skulle komme et par gange. da han så, at den fortsatte, ringede han til avisen og
bad dem stoppe den, hvilket de accepterede. på det tidspunkt havde annoncen været i tre
gange. et par dage, efter at sagen havde været behandlet i retten, ringede han på foranled-
ning af sin advokat igen til avisen og gjorde opmærksom på, at der var et problem med lo-
goerne, og at annoncen skulle stoppes, hvilket de godt kunne forstå. 2 - 3 dage efter modtog
han en mail fra østfyn;news med en ordrebekræftelse på annoncering. eftersom han netop
havde talt med dem i telefonen, valgte han ikke at svare på mailen. alligevel blev annoncen
indrykket for fjerde gang. den 19. december ringede han 3 – 4 gange til østfyn;news og
spurgte dem, hvad de havde lavet. de undskyldte mange gange og sendte derefter brevet af
s.d. anita thagaard sagde, at de var kommet til at sætte annoncen i hen over hovedet på
ham og beklagede.
       alle annoncerne i østfyn;news er betalt bortset fra den sidste. han har ikke ændret i
annonceteksten undervejs og heller ikke løbende talt med dem vedrørende annoncen for den
følgende uge.
       han annoncerede også i lokalavisen nyborg, der straks ophørte med annonceringen,
da han ringede til dem efter fogedsagen. annoncen har været indrykket i lokalavisen ny-
borg og østfyn;news fra uge 41 til uge 51, i alt måske 10 gange. derudover anvendte han
den også på en hjemmeside, som i dag er slettet. efter fogedsagen har der ikke været andre
annoncer end den, sagen omhandler.
       adressen kertemindevej 116 er hans privat adresse. på annonceringstidspunkt havde
han netop købt ejendommen nyborgvej 705, men havde endnu ikke overtaget den. på ejen-
dommen lå en gammel lade, som han var begyndt at indrette. i huset på ejendommen var
der en lejer, som de ikke kunne komme af med. denne lejer modtog hans post, der blev sendt
til adressen. først da lejeren blev smidt ud, fandt han brevene fra elfo og vvs, som han ik-
ke tidligere havde set.
                                                -6-
anita thaagaard har forklaret, at hun de sidste 6 år har været indehaver af at design, der la-
ver alle former for reklame og også har haft sin egen ugeavis, østfyn;news, der typisk var på
8-12 sider. bladet dækkede bl.a. nyborg kommune, langå og dele af langeskov med et op-
lag på ca. 19-20.000 husstande.
      hun havde ikke selv kontakten med lars petersen vedr. annonceringen i østfyn;news.
første gang, hun talte med ham, var den 19. december 2008. de havde ikke før denne dato
fået besked om, at annonceringen skulle ophøre. tidligere på dagen var hun blevet ringet op
af advokat justesen, der spurgte, om hun ikke var blevet gjort bekendt med, at annoncen
skulle stoppes på grund af problemer med rettighederne til logoerne i den. hun spurgte de
andre i firmaet, men ingen havde fået beskeden. kort efter samme dag ringede lars petersen
og sagde, at han ikke havde bestilt den sidste annonce. hun svarede, at hun ikke kunne for-
stå, hvorfor han så havde betalt de andre annoncer. han blev lidt aggressiv og krævede, at
hun skrev en fax om, at han ikke havde bestilt annoncen, idet han ellers ville sagsøge hende.
de aftalte, at hun undersøgte det internt i firmaet, og hun drøftede det med ninna møller og
sin udlejer, per andersen. da lars petersen ringede for tredje gang, var han meget ophidset,
og hun bad ham tale med per andersen. lars petersen fortalte, at han var kommet i en
klemme på grund af logoerne. per andersen og lars petersen blev enige om formuleringen
det brev, som blev faxet til lars petersen. lars petersen sagde, at han nok skulle betale den
sidste annonce, hvis hun skrev brevet. hun har ikke siden gjort noget for at inddrive restan-
cen, fordi hun ikke ønskede mere ballade i sagen.
      at design har ikke sendt mails til lars petersen og anvender ikke skriftlige ordrebe-
kræftelser, men ninna møller ringede til ham et par gange og rykkede for materiale til an-
noncen. han bad dem på et tidspunkt sende en mail til ham, så han kunne sende mailen re-
tur med annonceudkastet.
      ninna møller fortalte, at annoncen indtil videre skulle indrykkes hver 14. dag uden
fastsat ophørstidspunkt. avisen gik i trykken mandag den 15. december om formiddagen og
udkom den 16. december. annoncen kunne være stoppet senest mandag morgen.
      lokalavisen nyborg udgives af fyns stifttidende og har et oplag på ca. 19.000, der
dækker stort set de samme udgivelsesområder som østfyn;news.
                                                -7-
ninna møller har forklaret, at hun var ansat hos østfyn;news i ca. 1 år, men ikke er der læn-
gere. hendes arbejde bestod i at tegne annoncer til avisen. hun kontaktede lars petersen
med henblik på evt. annoncering. annoncematerialet for lp byg blev ikke lavet af øst-
fyn;news, men kom fra lokalavisen nyborg, formentlig på fax. de ændrede ikke i annon-
cen. hun og lars petersen blev enige om, at annoncen skulle bringes hver 2. uge. der var in-
gen aftale om, at de løbende skulle tale sammen om evt. ændringer i annoncen. prisen var
fast. inden annoncen blev bragt første gang, talte hun med lars petersen nogle gange, bl.a.
for at rykke for materiale. herefter havde hun ingen kontakt med ham, og hun har ikke mai-
let noget til ham.
       der var ingen fælles aftale eller instruks om, at annoncen ikke skulle bringes i uge 51.
det var kun hende og evt. anita, der tegnede annoncer for østfyn;news. hun har ikke
kendskab til, at lars petersen var i fogedretten den 10. december 2008. han ringede ikke til
hende herom. den sidste annonce for lp byg var i avisen den 16. december 2008.
       den 19. december ringede lp bygs advokat og sagde, at de skulle stoppe annoncen.
hun hørte anita tale med advokaten. anita fortalte bagefter, at annoncen skulle stoppes, idet
der var nogle logoer i annoncen, som ikke måtte være der. hun blev ikke før den 19. decem-
ber 2008 kontaktet af lars petersen om, at de ikke længere måtte bringe annoncen.
       hun har ikke kendskab til faxen af 19. december 2009, som anita sendte til lars peter-
sen.
per andersen har forklaret, at han er selvstændig og ejer den ejendom, hvor at design har
lokaler.
       han har ikke set eller talt med lars petersen før telefonsamtalen den 19. december 2008
fra at designs kontor. han kom tilfældigvis til stede, efter at anita thagaard havde haft en
samtale med lars petersen om annoncering. lars petersen forlangte, at anita i et brev skulle
skrive, at hun ikke havde aftalt tilstrækkeligt tydeligt, at annoncen skulle indrykkes i uge 51.
hvis hun ikke gjorde det, ville han rejse et erstatningskrav. da lars petersen ringede igen,
bad anita vidnet tale med ham. lars petersen forklarede, at han var kommet til uberettiget
at anvende et par logoer i annoncen, og at hvis anita ville skrive, at det ikke var præciseret,
for hvor lang tid annonceringen skulle vare, kunne sagen frafaldes. en aftale om annonce-
ring hver 2. uge er mere end 2 – 3 annoncer, hvorfor vidnet ikke så noget problem i, at anita
                                                    -8-
skrev, som hun gjorde i faxen af 19. december 2008, i og med at der ikke var aftalt et fast an-
tal annonceringer. vidnet har konciperet skrivelsen. en klar aftale ville være f.eks. 10 eller 15
indrykninger. ”uden klar aftale” betyder efter hans opfattelse, at indrykningen ville fortsæt-
te for tid og evighed, indtil de fik andet at vide fra lars petersen.
parternes argumenter
elfo og vvs har gjort gældende, at lp byg forsætligt og i direkte strid med fogedretsken-
delsen har krænket og elfo´s og vvs´ varemærker.
        det kan lægges til grund, at lp byg har foretaget ikke under 10 annonceringer i perio-
den uge 41-51, og det er ubestridt, at der er foretaget en annoncering, efter at der er indgået
forlig i fogedretten. retsforliget angår alene annonceringer foretaget forud for retsforligets
dato.
        det må endvidere lægges til grund, at standsningen af annonceringen er foretaget se-
nere end uge 51, jf. forklaringerne afgivet af anita thagaard og ninna møller, idet lars pe-
tersen ikke har bevist, at han før den 19. december foretog sig noget aktivt for at bringe an-
nonceringen til ophør.
        af overskriften på annoncen fremgår, at lp byg er uddannet anlægsgartner, men at
der også foretages vvs-, kloak-, el-, maler-, murer- og tømrerarbejde, og det fremgår, at lp
byg er autoriseret vvs- og el-installatør, uanset at der reelt efter lars petersens forklaring er
tale om, at lp byg antager underentreprenører til el- og vvs-arbejde. det er således misvi-
sende, når lp byg anvender logoerne, og anvendelsen af logoerne må anses for forsætlig el-
ler i hvert fald uagtsom.
        idet lp byg uberettiget har anvendt elfo´s og vvs´varemærker, skal vvs og elfo
tilkendes et rimeligt vederlag, jf. varemærkelovens § 43, stk. 1. der er efter retspraksis ikke
krav om, at man skal kunne dokumentere sit vederlagskrav.
        varemærket er en kvalitetsbetegnelse for kunderne og en sikkerhed i og med garanti-
ordningen. lp byg´s uberettigede annoncering udgør en betydelig risiko for, at forbrugerne
bliver snydt, hvilket er vildledende og klart markedsforstyrrende. erstatning og godtgørelse
må derfor ansættes ud fra et pønalt og præceptivt princip, jf. varemærkelovens § 43, stk. 2 og
3, og markedsføringslovens § 20, stk. 2, og kan sammen med erstatning skønsmæssigt ansæt-
tes til 100.000 kr. pr. logo, jf. f.eks. u 2000.1838 s og u 2009.1018h.
                                                   -9-
lp byg har over for elfo og vvs gjort gældende, at lp byg hverken forsætligt eller uagt-
somt har krænket elfo´s og vvs´ varemærker, idet den pågældende annonce blev bragt i
østfyn;news uden lp byg´s vidende, eftersom lp byg ikke havde indgået aftale om, at an-
noncen skulle bringes i uge 51/08. derimod bad lars petersen telefonisk at design om at
stoppe annoncen, samtidig med at han fortalte, at der var problemer på grund af logoerne.
det bestrides i øvrigt, at det var aftalt, at der skulle være et løbende annonceringsforløb.
       subsidiært gøres det gældende, at elfo´s og vvs´ krav overstiger et rimeligt veder-
lag, og at tabet er udokumenteret. karsten helt har bekræftet, at elfo og vvs ikke har lidt
nogen økonomisk skade. erstatningsansvar kræver forsætlighed eller uagtsomhed, og det
må tillægges betydning, at lars petersen bragte annonceringen til ophør, så snart han blev
opmærksom på, at der forelå en krænkelse, og at han ikke var bekendt med, at der var tale
om beskyttede varemærker. størstedelen af krænkelserne er omfattet af fogedrettens afgørel-
se af 10. december 2008, hvor evt. erstatningskrav blev frafaldet. lp byg har ikke haft øko-
nomisk fordel af anvendelsen, og annoncen udkom kun i en kort periode til et begrænset an-
tal husstande.
       over for at design har lp byg gjort gældende, at at design uden aftale med lp byg
bragte annoncen, uanset at de var blevet bedt om at stoppe den på grund af den immaterial-
retlige konflikt, idet lars petersens forklaring herom må lægges til grund. dette er tillige an-
erkendt af at design ved fax af 19. december 2009. at design skal derfor friholde lp byg
for eventuelle beløb, som lp byg måtte blive pålagt at betale. ved at bringe annoncen har at
design handlet culpøst og påført lp byg et tab, hvilket er en adækvat og kausal følge.
at design har gjort gældende, at det i overensstemmelse med forklaringen afgivet af ninna
møller må lægges til grund, at der med lp byg var indgået aftale om, at annoncen skulle
bringes hver 2. uge uden aftalt ophørstidspunkt, og at der er sket regelmæssig betaling her-
for. lp byg fremskaffede selv annoncematerialet, der ikke blev bearbejdet af at design. det
må endvidere lægges til grund, at der undervejs i forløbet som forklaret af ninna møller in-
gen kommunikation var mellem parterne, heller ikke i forbindelse med, at lp byg blev ind-
kaldt i fogedretten. anita thagaard og ninna møller har samstemmende forklaret, at lp byg
                                                - 10 -
ikke før den 19. december 2008 bragte annonceringen til ophør, og lp byg har bevisbyrden
for, at anmodning om ophør af annoncering blev givet på et tidligere tidspunkt.
       ved bedømmelsen af at designs fax af 19. december 2008 skal der tages hensyn til de
omstændigheder, hvorunder skrivelsen fremkom, herunder forklaringen afgivet af per an-
dersen. i faxen ligger der ikke en anerkendelse af et erstatningsretligt grundlag, og at de-
sign har ikke udvist culpøs adfærd.
       subsidiært gøres det gældende, at vederlag og erstatning skal opgøres til et mindre be-
løb end påstået af lp byg.
sø- og handelsrettens afgørelse
der er mellem parterne enighed om, at lp byg´s annonce indrykket i østfyn;news i efteråret
2008 ubeføjet indeholdt elfo´s og vvs´ registrerede varemærker, og at den derfor er ind-
rykket i strid med varemærkeloven. dette er erkendt af lp byg og indgår i det forlig, som
parterne indgik ved fogedretten den 10. december 2008. som følge af forliget var det lp
byg´s ansvar at sørge for, at indrykning af annoncen efter forligsdatoen blev effektivt stand-
set.
       ud fra de samstemmende forklaringer afgivet af anita thagaard og ninna møller fin-
der retten ikke, at lp byg har bevist, at lp byg før den 19. december 2008 kontaktede at de-
sign med anmodning om at standse annonceringen. retten finder derfor, at lp byg i hvert
fald uagtsomt har krænket elfo´s og vvs´ varemærkerettigheder ved at lade annoncen in-
deholdende elfo´s og vvs´ varemærker indrykke i østfyn;news i uge 51, uagtet at annon-
cen stred mod disses registrerede rettigheder, hvilket lp byg havde erkendt.
       som følge af den uberettigede anvendelse skal lp byg til elfo og vvs betale et veder-
lag, jf. varemærkelovens § 43, der ud fra bl.a. østfyn;news´ begrænsede oplag, skønsmæs-
sigt ansættes til 10.000 kr. til henholdsvis elfo og vvs.
       få så vidt angår lp byg´s friholdelsespåstand over for at design finder retten det be-
vist, at der med at design var indgået aftale om, at annoncen løbende skulle bringes i øst-
fyn;news hver anden uge, indtil lp byg gav anden besked. efter de oven for anførte finder
retten ikke, at lp byg har godtgjort, at man før den 19. december 2008 opsagde denne aftale.
indholdet af at designs fax af 19. december 2008 ændrer ikke herpå. at design frifindes
derfor for den af lp byg nedlagte påstand.
                                              - 11 -
sagsomkostningerne er fastsat under hensyn til sagens omfang og resultat.
                                     thi kendes for ret:
lp byg nyborg a/s skal inden 14 dage til hver af sagsøgerne, elektroinstallatørernes lands-
forening elfo og dansk vvs, betale 10.000 kr. med tillæg af procesrente fra 23. december
2008.
      inden samme frist skal lp byg nyborg a/s i sagsomkostninger til elektroinstallatører-
nes landsforening elfo og dansk vvs in solidum betale 15.000 kr. samt godtgørelse af
retsafgift 500 kr. sagsomkostningsbeløbet forrentes efter rentelovens § 8a.
at design v/anita thagaard frifindes.
      lp byg nyborg a/s skal inden 14 dage i sagsomkostninger til at design v/anita tha-
gaard betale 15.000 kr. sagsomkostningsbeløbet forrentes efter rentelovens § 8a.
uffe thustrup                      mette christensen                   hans jørgen nielsen
                                            (sign.)
                                         ___ ___ ___
                              udskriftens rigtighed bekræftes
                              p.j.v. sø- og handelsretten, den
