                      højesterets kendelse
                            afsagt tirsdag den 24. juni 2014
sag 74/2014
jette sebbelov og lars erik sebbelov kærer østre landsrets kendelse om habilitet i sagen:
jette sebbelov og lars erik sebbelov
(advokat kasper westberg for begge)
mod
andelsboligforeningen klostergaarden under konkurs
(advokat bo lauritzen)
i tidligere instanser er afsagt kendelse af sø- og handelsrettens skifteafdeling den 22. januar
2014 og af østre landsrets 4. afdeling den 24. februar 2014.
i påkendelsen har deltaget fem dommere: lene pagter kristensen, marianne højgaard
pedersen, michael rekling, oliver talevski og lars apostoli.
påstand
de kærende, jette sebbelov og lars erik sebbelov, har nedlagt påstand om, at sagen hjemvi-
ses til fortsat behandling, idet sø- og handelsretten, skifteafdelingen, i forbindelse med ho-
vedforhandlingen skal beklædes af en dommer ansat uden for denne skifteret (en sættedom-
mer), og funktionschef mette bøcher skal således vige sit sæde.
sagsfremstilling
den foreliggende kæresag vedrører, om retsassessor og funktionschef mette bøcher er inhabil
som følge af dommer torben kuld hansens udtalelser og drøftelser med advokater.
torben kuld hansen er chef for og eneste dommer i sø- og handelsrettens skifteafdeling. de
øvrige jurister i afdelingen er retsassessorer og dommerfuldmægtige.
                                                 - 2 -
dommer torben kuld hansens udtalelser
i en artikel, som blev bragt i jyllands-posten den 22. september 2012 med overskriften ”nyt
slag mod andelshavernes fremtid efter økonomisk kollaps”, står der bl.a. følgende:
      ”lige [nu] diskuterer advokater, dommere og interesseorganisationer intenst, om
      andelsboligforeninger kan begære sig selv konkurs.
      det er nemlig ikke nok, at foreningen ikke kan betale sine regninger.
      den skal også have en retlig interesse i at gå konkurs. den retlige interesse i konkurs er
      at fordele aktiverne ligeligt mellem kreditorerne. til gengæld er det ikke en retlig inte-
      resse, at man gerne vil blive boende som lejer og være beskyttet af huslejereglerne, siger
      dommer i sø- og handelsretten torben kuld hansen, der har været involveret i mange
      skifteretssager.
      lavere boligydelse
      ”som regel får ejerne af andelene i en andelsboligforening væsentligt lavere boligydelse
      ud af en frivillig konkurs. men det er ikke formålet. vi så en række sager komme ind
      sidste år, og dem forsøger vi at finde en passende afslutning på. samtidig har de fleste
      advokater indstillet sig på, at vi i skifteretterne gør vores bedste for at luge nye sager fra.
      de hører ikke hjemme under konkursreglerne,” siger torben kuld hansen.
      foreløbig bygger den nye praksis på en kendelse om en andelsforening på odinsvej i
      lyngby. både skifteretten og østre landsret afviste foreningens ønske om at erklære
      sig konkurs.”
den i citatet omtalte kendelse om en andelsboligforening på odinsvej i lyngby er østre
landsrets kendelse af 27. april 2012 (gengivet i ufr 2012.2522 og i tbb 2012.415). i denne
sag havde skifteretten udtalt følgende:
      ”det fremgår af forarbejderne til konkursloven og retspraksis, at en konkurs skal vare-
      tage kreditors interesser. det fremgår endvidere af retspraksis, at der skal være et formål
      med konkurs – en retlig interesse. såfremt konkurs ikke vil bibringe aktiver, der kan gø-
      res til genstand for kreditorinteresse, er der ingen retlig interesse i konkurs.
      andelsboligforeningen ejer alene et aktiv, en fast ejendom, der efter det oplyste er over-
      behæftet, og som kreditor har taget til brugeligt pant. en konkursbehandling vil ikke
      kunne bibringe kreditor yderligere midler. derudover er nordea bank a/s og nordea
      kredit realkreditaktieselskab eneste kreditor i boet, der begge har pant i ejendommen.
                                                 - 3 -
      der er herefter intet formål med en konkurs, og andelsboligforeningen har derfor ikke
      en relevant interesse i konkursbehandling, hvorfor
      bestemmes:
      andelsboligforeningens konkursbegæring tages ikke til følge.”
skifterettens kendelse blev stadfæstet af landsretten med følgende begrundelse:
      ”landsretten er enig med skifteretten i, at andelsboligforeningen efter det foreliggende
      ikke har en retlig relevant interesse i konkursbehandling, samt i skifterettens begrun-
      delse herfor.
      når andelsboligforeningens eneste kreditorer modsætter sig, at konkursbegæringen
      fremmes, kan det ikke føre til et andet resultat, at foreningens medlemmer på general-
      forsamlinger har besluttet at nedsætte boligafgiften til et niveau, der nu er under bolig-
      afgiftens størrelse ved foreningens stiftelse i 2006, og at foreningen tillige ved at ind-
      betale boligafgiftsbeløb på foreningens kassekredit i stedet for at betale terminsydelser
      på sine realkreditlån har øget risikoen for, at andelsboligforeningen bliver insolvent.
      således som sagen er forelagt og procederet for landsretten, finder landsretten anledning
      til at bemærke, at det ikke er godtgjort, at andelsboligforeningen var insolvent på tids-
      punktet for konkursbegæringens indgivelse.”
folketingets retsudvalg afholdt den 4. december 2012 en høring om kuratorordningen og
konkurslovgivningen. lyd- og billedoptagelse fra høringen er tilgængelig på folketingets
hjemmeside. dommer torben kuld hansen deltog i sin egenskab af medlem af konkursrådet
i høringen og udtalte i den forbindelse bl.a. følgende:
      ”jeg synes, at jeg vil benytte lejligheden til at fortælle lidt om et af de meget store pro-
      blemer, vi har haft i de senere år.
      …
      men i de senere år så er det her begreb med den retlige interesse blevet vippet på hove-
      det, fordi der er nogle skyldnere, som gerne vil tages under konkursbehandling, og
      nogle kreditorer, som synes, det er en rigtig skidt idé. og det, jeg kommer ind på nu, er
      som sagt andelsboligforeningerne, som har været omtalt i pressen. og hvad er nu egent-
      lig baggrunden for, at skyldnerne siger ”jeg vil gerne erklæres konkurs” og kreditorerne
      siger ”nej”. ja, forholdet er det, eller faktum er det, at de pågældende andelshavere, de
      har optaget nogle lån for nogle år siden på nogle særlige vilkår, jeg nævner bare i flæng
      sådan noget som swap og lignende. det er lån, der er optaget i en forventning om, at der
      skete en kraftig prisstigning på området. det har vi jo så alle sammen set, at det ikke er
                                               - 4 -
      sket, med det resultat, at man nu sidder med overbehæftede ejendomme, som skal finan-
      sieres. og det er jo så andelsboligforeningen, der skal kradse disse penge ind hos de en-
      kelte andelshavere.
      …
      spørgsmålet er så: kan man så komme igennem med sådan en konkursbehandling? og
      dertil har domstolene svaret, indtil videre i hvert fald, at det kan man ikke. en sådan in-
      teresse fra andelshavernes side er ikke en relevant konkursretlig interesse, der kan be-
      grunde et dekret, og derfor så har domstolene, senest østre landsret, stadfæstet skifte-
      rettens afgørelse om, at det kan man ikke.
      …
      men det fjerner jo ikke problemet at sige sådan. der er jo stadigvæk nogle mennesker,
      som er alvorligt i klemme. og det her problem mener jeg er et politisk problem, som
      man må forholde sig til…”
som svar på en kommentar fra et medlem af retsudvalget udtalte dommer torben kuld han-
sen bl.a.:
      ”jeg er helt enig i, at man jo selv har bragt sig i den her situation. man kan lidt groft
      måske udtrykke det på den måde, at der er tale om spekulation, og man har tabt. det er
      jeg enig i, og det er også en af grundene til, at skifteretterne og landsretten har sagt:
      ”det her, det hører ikke hjemme hos os”. men det ændrer jo ikke på det faktum, at der
      er nogen, der er i klemme, og det er det, jeg siger: det er måske det, man skal rette skyt-
      set imod og sige ”hvordan kan vi så hjælpe folk ud af den klemme, de er i?” for ellers
      så får vi nok en stribe konkurser på det her område, kunne jeg forestille mig.”
i en artikel, som blev bragt i jyllands-posten den 31. august 2013 med overskriften ”andels-
havere fanget i gæld”, står der bl.a. følgende:
      ”skifterettens chef er dommer torben kuld hansen. han sagde sidste år til jyllands-po-
      sten, at andelsboligforeninger ikke har en retlig interesse i at erklære sig selv konkurs,
      så medlemmerne blev lejere igen.
      ”klostergården er sluppet igennem, men det er der ikke flere andelsboligforeninger,
      som gør, medmindre det er kreditors ønske. om brugen af paragraf 144 er lovlig, vil jeg
      ikke gætte på. det kræver noget kreativ tænkning at bruge den imod skyldnerne. jeg
      følger som alle andre sagen,” siger torben kuld hansen.”
                                              - 5 -
dommer torben kuld hansens drøftelser med advokater
andelsboligforeningen klostergaarden indgav den 31. maj 2011 egen begæring om konkurs
til sø- og handelsretten som skifteret. ved dekret af samme dato tog skifteretten foreningen
under konkursbehandling, og advokat per astrup madsen, som havde indgivet begæringen på
vegne af foreningen, blev udpeget som kurator.
panthaver nordea kreditaktieselskab og nordea bank danmark a/s (herefter ”nordea”) øn-
skede, at advokat per astrup madsen skulle fratræde som kurator, og kærede skifterettens
kendelse om, at han skulle fortsætte som kurator. ved kendelse af 16. september 2011 be-
stemte landsretten, at advokat per astrup madsen skulle fratræde som kurator. i kendelsen
udtalte landsretten bl.a. følgende:
       ”der er hermed opstået et alvorligt modsætningsforhold mellem nordea og foreningen.
       under disse omstændigheder finder landsretten, at advokat per astrup madsen, som
       foreningen valgte til at indgive begæring om konkurs, må anses for inhabil i forhold til
       at udføre kuratorhvervet…”
efter ønske fra nordea blev advokat bo lauritzen dernæst udpeget som kurator.
efterfølgende – formentlig i august/september 2012 – har dommer torben kuld hansen haft
drøftelser med advokat bo lauritzen og nordeas advokat, carsten ceutz, uden at en repræ-
sentant for andelshaverne i andelsboligforeningen klostergaarden har været til stede.
i et brev af 27. juni 2013 skrev dommer torben kuld hansen bl.a. følgende til advokat ka-
sper westberg:
       ”skifteretten har modtaget deres anmodning af 26. juni 2013.
       i anmodningen stiller de bl.a. spørgsmål til et eventuelt møde mellem undertegnede,
       kurator, advokat bo lauritzen og advokat carsten ceutz.
       som svar herpå kan jeg oplyse, at der ikke har været afholdt retsmøde mellem ovenstå-
       ende parter, men at kurator, advokat bo lauritzen og advokat carsten ceutz på et tids-
       punkt i forbindelse med ærinder i sø- og handelsretten henvendte sig til mig med gene-
       relle spørgsmål omkring konkurslovens § 144.
                                                - 6 -
       hertil kan jeg oplyse, at bestemmelsen blev drøftet, men at jeg oplyste parterne om, at
       jeg ikke behandlede den pågældende sag og derfor ikke kunne udtale mig konkret
       herom.
       jeg modtager næsten dagligt både telefoniske, skriftlige og personlige henvendelser
       omkring insolvensretlige spørgsmål, hvilket – udover min stilling – formentlig kan til-
       skrives, at jeg er medforfatter til bogen om insolvensproces.”
i et brev af 12. september 2013 skrev dommer torben kuld hansen bl.a. følgende til advokat
kasper westberg:
       ”jeg har modtaget deres brev af 5. september 2013 og kan henholde mig til mit brev af
       27. juni 2013, hvor jeg bl.a. oplyste, at der ikke var tale om et møde, men en uformel
       henvendelse. jeg har i dag ingen erindring om, hvornår dette fandt sted.
       jeg har heller ingen erindring om drøftelserne, udover at der var tale om generelle drøf-
       telser, ligesom jeg ikke har erindringer om andre uformelle drøftelse om § 144 med de
       pågældende.”
til brug for vurdering af habilitetsspørgsmål i sagen om andelsboligforeningen klostergaar-
den under konkurs har dommer torben kuld hansen den 14. januar 2014 udarbejdet et notat,
hvori der bl.a. er anført følgende:
       ”jeg får hver uge flere henvendelser fra advokater, andre jurister og private, der ønsker
       at drøfte insolvensretlige problemstillinger, og herunder om jeg måtte have kendskab til
       utrykte afgørelser eller andre vanskeligt tilgængelige juridiske oplysninger. dette
       gælder både i forhold til boer, der behandles i sø- og handelsretten, og ved andre
       embeder.
       jeg anser det for en naturlig serviceydelse at forsøge at besvare sådanne forespørgsler,
       men jeg understreger altid, at der er tale om en generel besvarelse, og at den endelige
       afgørelse beror på den dommer(fuldmægtig), der behandler sagen.
       dette har jeg også kraftigt understreget i dette konkrete tilfælde. der er som følge heraf
       heller ikke oprettet en retsbog i konkursboet.
       jeg erindrer, at jeg på forespørgsel om anvendelsen af konkurslovens § 144 oplyste, at
       der var flere eksempler på, at konkursboer var udleveret efter denne bestemmelse på
       foranledning af en skyldner, men at jeg ikke havde kendskab til, at dette var sket på for-
       anledning af en kreditor. jeg tilkendegav også, at jeg på daværende tidspunkt anså dette
       spørgsmål for uafklaret og ikke behandlet i teori og praksis. dette svar var formentlig
       årsag til, at spørgsmålet efterfølgende blev rejst i klostergården. jeg formoder, at kura-
                                                  - 7 -
        tor og panthaver ville sikre sig, at de ikke unødigt indbragte en sag for skifteretten, hvis
        spørgsmålet allerede var afklaret. jeg har således ikke udtalt mig om udfaldet i kloster-
        gården under konkurs.”
efter drøftelserne med dommer torben kuld hansen har advokat bo lauritzen som kurator
indgivet begæring til skifteretten om, at konkursboet sluttes, og at dets aktiver udleveres til
skyldneren (andelsboligforeningen klostergaarden) i medfør af konkurslovens § 144.
andelshaverne modsatte sig afslutning af konkursen i medfør af konkurslovens § 144, og
spørgsmålet var genstand for procedure i skifteretten, der imidlertid traf bestemmelse om ud-
sættelse af spørgsmålet den 31. oktober 2012 med henvisning til, at spørgsmålet om for-
dringsprøvelse endnu ikke var afklaret.
medlemmerne af andelsboligforeningen har anmeldt krav i konkursboet, som kurator har ind-
stillet til afvisning. jette og lars erik sebbelov er medlemmer af andelsboligforeningen, og
deres krav er valgt som grundlag for en prøvesag om de anmeldte krav.
jette og lars erik sebbelovs krav mod konkursboet og habilitetsindsigelsen
det er jette og lars erik sebbelovs opfattelse, at de under konkursbehandlingen kun skal be-
tale husleje til konkursboet i henhold til reglerne, som gælder for lejere. jette og lars erik
sebbelov har derfor anmeldt et krav i konkursboet svarende til forskellen mellem den bolig-
ydelse, som konkursboet har opkrævet, og den husleje, som efter deres opfattelse skal betales.
efter kurators afvisning af deres krav har de anlagt en fordringsprøvelsessag ved en stævning
af 26. marts 2013.
under den skriftlige forberedelse af retssagen har jette og lars erik sebbelov nedlagt påstand
om, at sø- og handelsretten, skifteafdelingen, skal beklædes af en dommer ansat uden for
denne skifteret i forbindelse med hovedforhandlingen.
på den baggrund har funktionschef mette bøcher optaget spørgsmålet om sin habilitet til ken-
delse. ved kendelsen af 22. januar 2014 bestemte mette bøcher, at hun ikke skulle vige sit
sæde. i kendelsen er der bl.a. anført følgende:
                                               - 8 -
      ”sagsøgers anbringender til støtte for den fremsatte habilitetsindsigelse er i stor ud-
      strækning svarende til de anbringender som a/b bangsbohus i likvidation har gjort
      gældende til støtte for en habilitetsindsigelse fremsat i forbindelse med en procedure om
      konkursbetingelserne i sagen a/b bangsbohus i likvidation mod danske bank a/s og
      realkredit danmark a/s (k-1774/13-g). i den pågældende sag stadfæstede østre
      landsret den 19. december 2013 skifterettens kendelse om, at den retsassessor, som be-
      handlede sagen ikke var inhabil. skifteretten er blevet bekendt med at a/b bangsbohus
      i likvidation [har] indgivet ansøgning om tredjeinstansbevilling.
      det bemærkes endvidere, at retten i aalborg den 6. januar 2014 har afsagt en kendelse
      med nægtelse af at tage en konkursbegæring indgivet af a/b doktorparken i likvidation
      til følge, med begrundelsen manglende retlig interesse. denne kendelse følger således
      den retspraksis som blev fastlagt af østre landsret ved kendelse u2012/2533ø. den se-
      neste kendelse er efter det oplyste nu kæret til vestre landsret.
      den foreliggende sag vedrører materielt ikke direkte spørgsmålet om, hvorvidt en an-
      delsboligforening kan erklæres konkurs, men spørgsmålet om hvorvidt en konkurs i
      forhold til andelsboligforeningslovens § 4, stk. 1 kan betragtes som et ejerskifte, med
      den konsekvens at andelshaverne bliver lejere. sagsøgers synspunkt om, at der er en vis
      sammenhæng med spørgsmålet om andelsboligforeningers konkurs, kan imidlertid til-
      trædes.
      det mere generelle spørgsmål om mulige habilitetsmæssige konsekvenser, ved at en
      dommer i forskellige sammenhænge skriver om eller udtaler sig om sin generelle op-
      fattelse af et retsspørgsmål – enten teoretisk eller med baggrund i konkrete retsforhold –
      må anses afklaret ved østre landsrets kendelse af 19. december 2013 i a/b bangsbo-
      hus-sagen.
      endvidere må det lægges til grund, at ”fuldmægtigreglen” i retspraksis fortsat – også
      efter domstolsreformen, hvor retsassessorer og dommerfuldmægtige fik ansættelses-
      værn – bevirker at en chefdommers inhabilitet smitter af på dommerfuldmægtige og
      retsassessorer.
      spørgsmålet er herefter om de konkrete forhold, som er omtalt vedrørende dommer
      torben kuld hansens udtalelser – der blev afgivet blandt andet i forlængelse af a/b
      klostergaardens konkurs – i faglig litteratur, under en høring i folketingets retsudvalg
      og til pressen, samt under en kort og uformel drøftelse med kurator og panthaver, men
      uden deltagelse af repræsentanter for andelshaverne, bevirker inhabilitet specifikt i for-
      bindelse med behandling af konkursboet a/b klostergaarden, herunder aktuelt og kon-
      kret i forbindelse med den berammede hovedforhandling i fordringsprøvelsessagen.”
i kendelsen er der i øvrigt henvist til dommer torben kuld hansens ovenfor omtalte notat af
14. januar 2014 og til en af ham den 26. september 2013 afsagt kendelse i sagen vedrørende
behandlingen af egen begæringen om konkurs fra andelsboligforeningen bangsbohus. i ken-
                                                 - 9 -
delsen af 26. september 2013 havde torben kuld hansen konkluderet, at hans udtalelser og
drøftelser med advokater ikke havde medført inhabilitet i den pågældende sag.
funktionschef mette bøcher har herefter anført følgende i sin kendelse af 22. januar 2014 om
sin egen habilitet:
      ”det generelle spørgsmål om andelsboligforeningers konkurs har påkaldt sig betydelig
      interesse og er – ligesom det er sket i mange andre tilfælde med ny retsudvikling – i for-
      skellige sammenhænge blevet diskuteret af jurister, der beskæftiger sig med insolvens-
      skifteret, og andre interesserede. den type drøftelser vil naturligt ofte tage udgangs-
      punkt i konkrete sager.
      som i andre parallelle situationer, fx ved forligstilkendegivelser i civile sager, er det af-
      gørende i forhold til habilitetsvurderingen herefter, om dommerens udtalelser har haft
      en konkret og bestemt karakter i relation til det forventede udfald af sagen. det er min
      vurdering, at torben kuld hansens udtalelser, også i forhold til a/b klostergaarden
      under konkurs, har haft karakter af en relativt generel og foreløbig beskrivelse og pro-
      blematisering af retstilstanden i en situation, hvor nogle andelsboligforeninger var taget
      under konkursbehandling, og fortsat var under konkurs, mens afgørelser i senere rets-
      praksis har nægtet andre konkursbegæringer fremme.
      efter torben kuld hansens redegørelser om det begrænsede indhold af det omtalte
      møde med kurator og panthavers advokat kan dette forhold ikke i sig selv bevirke en
      ændret vurdering af habilitetsspørgsmålet.
      jeg mener således ikke, at der er grundlag for at rejse tvivl om skifterettens og konkret
      undertegnedes fuldstændige upartiskhed i denne sag, jf. retsplejelovens § 61.”
denne kendelse blev stadfæstet af landsretten ved kendelsen af 24. februar 2014. som be-
grundelse herfor er anført følgende i landsrettens kendelse:
      ”af de af skifteretten anførte grunde, og idet der ikke foreligger sådanne forhold, at der
      er grundlag for at fravige udgangspunktet om, at en dommer ikke bliver inhabil ved tid-
      ligere at have skrevet eller udtalt sig om et retsspørgsmål, som opstår før den aktuelle
      sag, finder landsretten, at der ikke som følge af dommer torben kuld hansens udtalel-
      ser og tilkendegivelser i pressen og i den juridiske litteratur er sådanne omstændigheder,
      der er egnede til at rejse tvivl om den fuldstændige upartiskhed hos de øvrige medarbej-
      dere i sø- og handelsrettens skifteafdeling.
      herefter, og idet oplysningen om, at torben kuld hansen har afholdt et møde med ku-
      rator og en repræsentant for panthaver, men ikke for andelshaverne, ikke i sig selv kan
      føre til et andet resultat, stadfæster landsretten skifterettens kendelse.”
                                              - 10 -
anbringender
jette sebbelov og lars erik sebbelov har anført bl.a., at dommer torben kuld hansens udta-
lelser og mødeaktivitet gør det umuligt for dem at være overbevist om, at sø- og handelsret-
tens skifteafdeling er fuldstændig upartisk. torben kuld hansen har på vegne af hele skifteaf-
delingen udtalt sig om den fremtidige behandling af det sagskompleks, som den foreliggende
sag indgår i.
det er ubestridt, at jyllands-posten har citeret dommer torben kuld hansen korrekt. hans
udtalelser i jyllands-posten er uden forbehold for konkrete forhold i de enkelte fremtidige
sager. udtalelserne er vidtgående og fremstår ikke som almindelige fortolkningsudsagn i den
juridiske litteratur.
dommer torben kuld hansens udtalelser i folketingets retsudvalg fremstår negativt værdi-
ladede for så vidt angår foreningerne og andelshaverne. der er tale om forhold, som ikke ind-
går i en vurdering af, om konkursbetingelserne er opfyldt.
udtalelserne fremstår som afgivet af torben kuld hansen i dennes egenskab af chef for skif-
teafdelingen. udtalelserne fremstår ikke som afgivet af torben kuld hansen i dennes egen-
skab af forfatter eller lignende.
den ”passende afslutning”, som dommer torben kuld hansen omtaler, må antages at være en
analog anvendelse af konkurslovens § 144. den foreliggende fordringsprøvelsessag vil være
prohibitiv herfor, hvorfor sagen må anses for afgjort på forhånd som følge af torben kuld
hansens udtalelser på vegne af hele skifteretten.
udtalelserne giver et indtryk af, at dommer torben kuld hansen er i en position i forhold til
medarbejderne i skifteafdelingen, hvor han kan påvirke den fremtidige håndtering af sagerne.
det må antages, at dommerfuldmægtigene og retsassessorerne i den afdeling, som torben
kuld hansen er chef for, vil være under en vis indflydelse af de udtalelser, som han er frem-
kommet med. det vil være vanskeligt for dommerfuldmægtigene og retsassessorerne at nå til
et andet resultat end det, som er angivet i udtalelserne.
                                              - 11 -
dommer torben kuld hansen har afholdt møder med kurator og panthavers advokat, uden at
andelshavernes advokat forudgående var blevet gjort bekendt hermed. det kan ikke udeluk-
kes, at panthavers advokat har søgt at påvirke sø- og handelsretten ved disse møder.
konkursboet anser sig ikke for at være part i den foreliggende kæresag og har ikke nedlagt
nogen påstand for højesteret. konkursboet har imidlertid anført bl.a., at skifterettens for-
håndskendskab til konkursboer ikke gør skifteretten inhabil, når den skal træffe afgørelser
vedrørende disse konkursboer. det forhold, at den processuelle behandling af en begæring
drøftes med en dommer i skifteretten, gør ikke dommeren endsige hele skifteretten inhabil.
eventuel inhabilitet i relation til spørgsmålet om udlevering af konkursboet medfører ikke
inhabilitet i forhold til den foreliggende sag om fordringsprøvelse. eventuel inhabilitet hos
dommer torben kuld hansen gør ikke funktionschef mette bøcher inhabil.
højesterets begrundelse og resultat
problemstillingen
retssagen, som jette sebbelov og lars erik sebbelov har anlagt mod konkursboet, behandles
af retsassessor og funktionschef mette bøcher i sø- og handelsrettens skifteafdeling. de har
ikke anført, at hun var inhabil på grund af sine egne personlige forhold. de har derimod an-
ført, at dommer torben kuld hansen som følge af udtalelser mv. ville være inhabil til at be-
handle retssagen, og at hans inhabilitet har en afsmittende virkning på de dommerfuldmægtige
og retsassessorer, der gør tjeneste i sø- og handelsrettens skifteafdeling, herunder mette bø-
cher, således at de også er inhabile ved behandlingen af retssagen.
det må herefter først vurderes, om dommer torben kuld hansen ville have været inhabil til at
behandle retssagen, og i bekræftende fald om hans inhabilitet har afsmittende virkning på
funktionschef mette bøcher.
generelt om inhabilitet
det følger af retsplejelovens § 61, at ingen må handle som dommer i en sag, når der i øvrigt –
dvs. uden for de tilfælde, der er nævnt i § 60 – foreligger omstændigheder, som er egnede til
at rejse tvivl om dommerens fuldstændige upartiskhed.
                                               - 12 -
det fremgår af højesterets praksis, at bestemmelsen i § 61 har et dobbelt formål, nemlig dels
at undgå en reel risiko for, at afgørelsen i den konkrete sag påvirkes af uvedkommende hen-
syn, dels at undgå, at der hos parterne eller omverdenen opstår mistillid til upartiskheden hos
de dommere, der skal medvirke i sagen. det sidstnævnte formål indebærer, at en dommer er
inhabil, hvis der på grund af dommerens tilknytning til sagen eller sagens parter kan rejses
tvivl om dommerens fuldstændige upartiskhed. for at føre til inhabilitet skal tvivlen være ri-
meligt begrundet i objektive omstændigheder. § 61 skal i øvrigt fortolkes i lyset af artikel 6,
stk. 1, i den europæiske menneskerettighedskonvention, hvorefter enhver har ret til rettergang
for en uafhængig og upartisk domstol, og den hertil relaterede praksis fra menneskerettig-
hedsdomstolen.
det er et klart udgangspunkt, at en dommer ikke bliver inhabil, fordi den pågældende har
skrevet eller udtalt sig generelt om et retsspørgsmål, som på et senere tidspunkt kommer til
pådømmelse. dette udgangspunkt hænger sammen med, at dommere ligesom alle andre bor-
gere har ytringsfrihed, og at det er gavnligt for samfundet, at dommerne med den erfaring, de
har opnået i kraft af deres arbejde, har mulighed for at give udtryk for deres faglige syn i bø-
ger, artikler og foredrag mv. uden derved at risikere at blive inhabile.
dette udgangspunkt må dog fraviges, hvis der foreligger ganske særlige omstændigheder. et
klart eksempel herpå er den situation, hvor dommerens udtalelser er møntet på en konkret sag,
således at man kan sige, at dommeren gennem udtalelserne på forhånd har vurderet, hvordan
den konkrete sag skal afgøres.
dommerfuldmægtige og retsassessorer er uafhængige, når de udfører judicielle funktioner, og
de er også beskyttet mod uansøgt afskedigelse og mod uansøgt ændring af tjenestested. i det
daglige virke behøver der ikke at være en særlig forbindelse mellem en dommer, der er inha-
bil, og de dommerfuldmægtige og retsassessorer, som gør tjeneste ved retten. inhabilitet hos
en dommer har derfor ikke automatisk den afsmittende virkning, at en dommerfuldmægtig
eller retsassessor ved samme ret bliver inhabil. om der foreligger afsmittende virkning, beror
på en konkret vurdering af karakteren af dommerens inhabilitet sammenholdt med den rela-
tion, der i det daglige er mellem den inhabile dommer og dommerfuldmægtigen eller retsas-
sessoren, herunder om dommerfuldmægtigen eller retsassessoren virker i den inhabile dom-
mers afdeling.
                                              - 13 -
den konkrete sag
fire dommere – lene pagter kristensen, michael rekling, oliver talevski og lars apostoli –
udtaler:
retssagen mellem jette sebbelov og lars erik sebbelov og konkursboet angår spørgsmålet
om, hvorvidt jette sebbelov og lars erik sebbelov har skiftet status fra andelshavere i an-
delsboligforeningen klostergaarden til lejere i ejendommen fra konkursdekretets afsigelse,
således at de for perioden efter konkursdekretet har krav på tilbagebetaling af differencen
mellem den opkrævede boligydelse og en beregnet husleje i henhold til reglerne, som gælder
for lejere.
vi finder, at jette sebbelovs og lars erik sebbelovs synspunkter i retssagen mod konkursboet
har nær sammenhæng med spørgsmålet om, hvorvidt en andelsboligforening kan erklæres
konkurs på grundlag af sin egen begæring herom mod kreditors ønske, samt spørgsmålet om,
hvorvidt konkursen i en situation som den foreliggende kan afsluttes i medfør af konkurslo-
vens § 144. antages det således, at andelshaverne fra konkursdekretets afsigelse har skiftet
status til lejere, kan det have betydning for spørgsmålet om, hvorvidt en andelsboligforenings
egen begæring om konkurs kan tages til følge mod kreditors ønske, ligesom det kan have be-
tydning for afgørelsen af spørgsmålet om afslutning af konkursboet i medfør af konkurslovens
§ 144. det fremgår da også af funktionschef mette bøchers kendelse, at hun kan tiltræde jette
sebbelovs og lars erik sebbelovs synspunkt om, at der er ”en vis sammenhæng med spørgs-
målet om andelsboligforeningers konkurs”.
ved bedømmelsen af dommer torben kuld hansens habilitet må der herefter anlægges en
helhedsvurdering af de udtalelser, som han har fremsat i jyllands-posten og under høringen i
folketingets retsudvalg, samt af hans adfærd i øvrigt.
dommer torben kuld hansens udtalelser vedrørende andelsboligforeningers egne begæringer
om konkurs tager udgangspunkt i en beskrivelse af retstilstanden som fastslået i østre lands-
rets kendelse af 27. april 2012 (ufr 2012.2522). vi finder imidlertid, at udtalelserne går langt
videre end blot at beskrive retstilstanden. udtalelserne er uforbeholdne og angår en specifik
problemstilling, hvor flere aspekter uanset den nævnte landsretsafgørelse ikke er endeligt af-
                                               - 14 -
klaret. udtalelserne er fremsat på et tidspunkt, hvor han måtte påregne, at der ville komme
nye begæringer om konkurs fra andelsboligforeninger.
vi har særlig lagt vægt på, at dommer torben kuld hansen i jyllands-posten den 22. septem-
ber 2012 udtalte, at ”vi så en række sager komme ind sidste år, og dem forsøger vi at finde en
passende afslutning på. samtidig har de fleste advokater indstillet sig på, at vi i skifteretterne
gør vores bedste for at luge nye sager fra. de hører ikke hjemme under konkursreglerne.” vi
har endvidere lagt vægt på, at han under høringen i retsudvalget den 4. december 2012 ud-
talte, at ”man kan lidt groft måske udtrykke det på den måde, at der er tale om spekulation, og
man har tabt. det er jeg enig i, og det er også en af grundene til, at skifteretterne og landsret-
ten har sagt: ”det her, det hører ikke hjemme hos os”.” vi har desuden lagt vægt på, at han i
jyllands-posten den 31. august 2013 udtalte, at ”klostergården er sluppet igennem, men det er
der ikke flere andelsboligforeninger, som gør, medmindre det er kreditors ønske.”
vi finder, at dommer torben kuld hansens udtalelser efter en samlet vurdering er egnede til
at skabe berettiget tvivl om, hvorvidt han på forhånd har taget stilling til, hvordan sø- og
handelsrettens skifteafdeling vil afgøre kommende konkursbegæringer fra andelsboligfor-
eninger. han har samtidig givet udtryk for, at det efter hans opfattelse var en fejl, at det lyk-
kedes for andelsboligforeningen klostergaarden at blive erklæret konkurs efter egen begæ-
ring herom.
det må endvidere tages i betragtning, at dommer torben kuld hansen i jyllands-posten i for-
bindelse med omtalen af egne begæringer fra andelsboligforeninger, som allerede var taget til
følge, tillige udtalte sig om skifterettens bestræbelser på at finde ”en passende afslutning” på
konkursen i disse sager. i udtalelsen, som er fra 22. september 2012, og som bl.a. var møntet
på klostergaarden, er det ikke præciseret, hvad en ”passende afslutning” kunne være, men
udtalelsen kan meget vel dække over bl.a. overvejelser om en afslutning af konkursen i med-
før af konkurslovens § 144. om denne mulighed er han citeret for følgende udtalelse i jyl-
lands-posten den 31. august 2013: ”om brugen af paragraf 144 er lovlig, vil jeg ikke gætte på.
det kræver noget kreativ tænkning at bruge den imod skyldnere. jeg følger som alle andre
sagen.” torben kuld hansen tager i udtalelsen fra august 2013 ikke stilling til anvendelighe-
den af bestemmelsen, men det må ved den samlede bedømmelse tillige tages i betragtning, at
han i august/september 2012 – hvor han var bekendt med modsætningsforholdet mellem ho-
                                               - 15 -
vedkreditoren nordea og klostergaardens andelshavere, som bl.a. havde ført til, at advokat
bo lauritzen var blevet udpeget som ny kurator – uformelt drøftede spørgsmålet om mulig-
heden for anvendelse af § 144 i et møde med advokat bo lauritzen og nordeas advokat, uden
at andelshavernes advokat deltog i drøftelserne, samt at advokat bo lauritzen som kurator for
boet kort tid efter fremsatte anmodning om afslutning af konkursen i medfør af § 144.
på denne baggrund finder vi efter en samlet vurdering, at dommer torben kuld hansens ud-
talelser og adfærd er egnet til at skabe berettiget tvivl hos jette sebbelov og lars erik sebbe-
lov samt omverdenen om, hvorvidt han på forhånd har taget stilling til berettigelsen af for-
dringen, som jette sebbelov og lars erik sebbelov har anmeldt i konkursboet. vi finder her-
efter, at der foreligger ganske særlige omstændigheder, således at torben kuld hansen ville
være inhabil til at behandle retssagen.
torben kuld hansen er den eneste udnævnte dommer i sø- og handelsrettens skifteafdeling,
hvor retsassessor og funktionschef mette bøcher gør tjeneste. henset hertil og til karakteren
af de forhold, som gør torben kuld hansen inhabil, finder vi, at det er nødvendigt, at mette
bøcher viger sit sæde i denne sag.
vi stemmer herefter for at tage jette sebbelovs og lars erik sebbelovs påstand til følge, såle-
des at retsassessor og funktionschef mette bøcher skal vige sit sæde. sø- og handelsretten må
herefter tage stilling til, hvem der skal behandle sagen.
dommer marianne højgaard pedersen udtaler:
andelsboligforeningen klostergaarden var blevet erklæret konkurs den 31. maj 2011 og der-
med i tid betydeligt forud for torben kuld hansens udtalelser, hvor den første er fremsat i
september 2012. bedømmelsen af, at det var en fejl, at foreningen var blevet erklæret kon-
kurs, er baseret på landsrettens efterfølgende kendelse af 27. april 2012 og er dermed et ud-
sagn om, hvad denne retsstilling burde have ført til i forhold til en tidligere pådømt sag. han
har om de sager, hvor en andelsboligforening er blevet erklæret konkurs, udtalt, at ”vi” forsø-
ger at finde en passende afslutning på dem. han anførte, at han som alle andre fulgte sagen,
men han ville ikke gætte på, om konkurslovens § 144 kunne anvendes. ingen af disse udsagn
er efter min opfattelse egnede til at rejse tvivl om torben kuld hansens habilitet i forhold til
                                               - 16 -
en sag om fordringsprøvelse. der er efter min opfattelse ingen grund til at tro, at torben kuld
hansen på forhånd har taget stilling til, hvordan en sådan sag skal afgøres.
torben kuld hansen havde formentlig i august/september 2012 en drøftelse med kurator i
konkursboet og nordeas advokat. torben kuld hansen har herom oplyst, at de to advokater
på et tidspunkt, som han ikke længere husker, i forbindelse med ærinder i sø- og handelsret-
ten uformelt henvendte sig til ham med generelle spørgsmål om konkurslovens § 144. han
tilkendegav, at han anså dette spørgsmål for uafklaret og ikke behandlet i teori eller praksis.
han har ikke udtalt sig om udfaldet i sagen klostergaarden under konkurs, hvis bo han ikke
behandlede. han anser det for en naturlig serviceydelse at forsøge at besvare sådanne fore-
spørgsler og understreger altid, at der er tale om en generel besvarelse.
jeg finder, at der ikke foreligger omstændigheder, der giver anledning til at betvivle, at forlø-
bet har været som beskrevet af torben kuld hansen. at andelsboligforeningens advokat ikke
deltog i den generelle drøftelse, skyldtes ikke, at torben kuld hansen havde valgt at holde
møde uden deltagelse af denne, og der er ikke grundlag for at antage, at andelsboligforenin-
gens advokat ikke ville have kunnet få en tilsvarende vejledning, hvis denne havde henvendt
sig. jeg finder, at en sådan uformel drøftelse ikke kan medføre inhabilitet for torben kuld
hansen. hvis et sådant møde måtte findes uberettiget, ville det i øvrigt efter min opfattelse
ikke kunne have afsmittende virkning i forhold til mette bøcher. jeg stemmer derfor for at
stadfæste landsrettens kendelse.
der træffes afgørelse efter stemmeflertallet.
                                       thi bestemmes:
retsassessor og funktionschef mette bøcher skal vige sit sæde.
kæreafgifterne for landsretten og for højesteret tilbagebetales.
