- evh
                                       udskrift
                                           af
                        sø- & handelsrettens dombog
                                      ____________
                                          dom
afsagt den 16. april 2012
p-12-11
                                   ørevad aps
                                   (advokat finn henrik träff)
                                   mod
                                   stones invest a/s under konkurs
                                   (advokat søren aamann jensen)
indledning
denne sag drejer sig om, hvorvidt stones invest a/s under konkurs skal tilpligtes at frigi-
ve en deponering, der er stillet til sikkerhed for en ejendomshandel forud for en for-
dringsprøvelse.
påstande
under denne sag der er anlagt den 28. marts 2011, har sagsøgeren, ørevad aps, nedlagt
en endelig påstand om, at sagsøgte stones invest a/s under konkurs, tilpligtes at aner-
kende, at det i danske bank a/s på kontonr. 476833784 den 7. november 2008 i ørevad
aps` navn deponerede beløb på 6.000.000 kr. med vedhængende renter frigives til øre-
                                                  -2-
vad aps, subsidiært at stones invest a/s under konkurs tilpligtes at foretage den fornød-
ne fordringsprøvelse med henblik på at frigive det pågældende beløb.
sagsøgte, stones invest a/s under konkurs, har påstået afvisning overfor sagsøgerens
principale påstand og frifindelse overfor sagsøgerens subsidiære påstand.
afvisningspåstanden er udskilt til særskilt behandling og afgørelse, jf. retsplejelovens §
253, stk. 1 og stk. 2.
oplysningerne i sagen
det fremgår af en ubetinget erhvervsslutseddel underskrevet af parterne den 9. februar
2007 blandt andet:
   ”…den aftalte købesum kr. 125.000.000,00 berigtiges således:
   senest den 27. juni 2008 stiller køber garanti stor kr. 6.000.000,00 til delvis sikkerhed for købe-
   summen betaling.
   …det er en forudsætning for parterne, at der kan gennemføres en lokalplan, hvorefter ejen-
   dommen overføres fra erhvervsområde til boligområde.”
overdragelse af ejendom blev udskudt nogle gange undervejs, hvilket medførte, at ejen-
dommen ikke var overdraget til stones invest a/s, da selskabet blev taget under konkurs
den 10. september 2008.
parterne er enige om, at konkursboet ikke er indtrådt i ejendomshandlen, der blev indgået
den 9. februar 2007 mellem sælger ørevad aps og køber stones invest a/s nu under kon-
kurs.
det fremgår af garanti fra ebh bank a/s underskrevet 8. juni 2007 bl.a.:
                                                         -3-
 ”…hvis handlen misligholdes af køber, inden der er tinglyst skøde uden præjudicerende ret-
 sanmærkninger, vil garantibeløbet helt eller delvis blive udbetalt, når en af følgende betingel-
 ser er opfyldt:
 1.    der foreligger skriftlig erklæring fra køber om hel eller delvis frigivelse.
 2.    der foreligger forlig eller endelig dom med angivelse af det krav, som de har over for kø-
       ber, som følge af misligholdelse.
 garantirekvirentens eventuelle krav på tilbagebetaling af beløb, som garantikreditor med
 urette måtte foranledige udbetalt under garantien, er samtidig hermed overdraget til ebh bank
 til sikkerhed for garantien.”
det fremgår af brev af 5. november 2008 fra ebh bank a/s bl.a.:
   ”…vi har d.d. overført 6.000.000 til den af danske bank oplyste deponeringskonto 4768336784. depo-
   neringen erstatter tidligere stillet garanti og sker under betingelse af, at den originale garanti refunde-
   res til os.
   beløbet deponeres under henvisning til købsaftalens bestemmelser herom. beløbet kan alene frigives til
   sælger ved opfyldelse af de i købsaftalen og den tidligere udstedte garanti fastsatte betingelser.”
ørevad aps har i brev af 11. februar 2011 opgjort sit krav således:
   ”…endelig opgørelse af ørevad aps` krav mod stones invest a/s pr. konkursdagen den 10. september
   2008
   købesummen for ejendommen skodsborgvej 48, 2830            kr. 125.000.000,00
   virum i henhold til erhvervsslutseddel af
   9. februar 2007
   renter fra 1. juli 2008 – 10. september 2008                kr.    2.333.333,33
   (9,6% p.a. i 70 dage)
   opnået salgspris ved 5-årig opinionsaftale pr.              kr. - 62.000.000,00
                                                       -4-
   1. juni 2009 (iflg. tinglyst køberet)
   ejendomsskatter frem til 1. juni 2009                    kr.    488.961,00
   forsikringer frem til 1. juni 2009                      kr.      94.616,50
   administration, gebyrer mv. frem til 1. juni 2009       kr.      71.462,41
   el, varme, vedligeholdelse og lokaleomkostninger       kr.     439.352.83
   ejendomsmægler                                           kr.     649.586,00
   advokat(dækningssalg)                                     kr.     200.000,00
   advokat(inkassation)                                     kr.     100.000,00
   samlet tab                                                kr. 67.377.312,07”
det fremgår af cirkulæreskrivelse nr. 9 fra kurator i stones invest a/s under konkurs, s. 5
bl.a.:
   ”… på baggrund af ovennævnte oplysninger, er der på nuværende tidspunkt ikke udsigt til dividende
   til simple kreditorer. som det fremgår nedenfor i pkt. 3, er der en række forhold, herunder vedrørende
   ledelses- og rådgiveransvar, som kan medføre, at der fremkommer midler til konkursboets kreditorer,
   særligt de privilegerede kreditorer.
   … kravet blev i første omgang rejst i form af et stævningsudkast og blev foreløbigt opgjort til ca. dkk
   270.900.000 og vedrørte en række konkrete tabsgivende dispositioner, herunder betaling af forfaldne
   kreditorer på et tidspunkt hvor ledelsen, efter kuratellets opfattelse, vidste eller burde have vidst, at
   selskabet ikke stod til at redde, og derfor burde have sikret lige behandling af de simple kreditorer.”
stones invest aps under konkurs har den 26. april 2010 skrevet til danske bank a/s bl.a.:
 ”… det må bemærkes, at boet ikke nødvendigvis anser det for givet, at ørevad aps har et erstat-
 ningsberettiget tab, der kan dokumenteres/er dokumenteret nu, ligesom aftalerne mellem det
 konkursramte selskab og ørevad aps kan indeholde omstødelige elementer. det er således
 grundlæggende boets opfattelse, at frigivelse fra deponeringskontoen burde afvente fordrings-
 prøvelse af boets egentlige stillingtagen.
                                                    -5-
 men boet har omvendt forståelse for ørevad aps` interesse i en hurtigere afklaring af sagen. jeg
 har tidligere opfordret til, at ebh bank a/s stillede sikkerhed for omkostninger ved fordrings-
 prøvelse af det anmeldte krav. men jeg har forstået, at dette ikke var en mulighed.
 for at imødekomme ørevad aps` ønske om en afklaring af situationen, har konkursboet ved
 brev af 5. maj 2009 under visse betingelser meddelt, at boet ikke vil protestere mod frigivelse, af
 det deponerede beløb, som hidrører fra garantien fra ebh bank a/s. for god ordens skyld be-
 mærkes, at boets betingelser som nævnt i samme brev pt. ikke er opfyldt, idet der ikke foreligger
 accept af betingelserne fra hverken ørevad aps eller ebh bank a/s. frigivelse kan således ikke
 ske på det foreliggende grundlag.
 konkursboet ”manglende indsigelser” mod frigivelsen skal forstås således, at boet ikke har for-
 holdt sig til erstatningskravet, og at boet følgelig forbeholder sig enhver indsigelse imod kravet. i
 forlængelse heraf forbeholder boet sig ligeledes at afvise at godkende såvel ørevad aps` erstat-
 ningskrav, som ebh bank a/s` eventuelle regreskrav som følge af udbetalingen og også et even-
 tuelt krav fra danske bank a/s. endvidere er det, som fremgår af brevet af 5. maj 2009 en betin-
 gelse, at ebh bank a/s og/eller dets afviklingsselskab udtrykkeligt accepterer, at regreskrav som
 følge af udbetalinger kun kan anmeldes som § 97-krav i konkursboet og eksempelvis ikke som
 massekrav i henhold til konkurslovens § 93. endvidere skal ethvert andet krav imod boet i an-
 ledning af deponeringen og evt. frigivelse frafaldes uigenkaldeligt af de implicerede parter.
 såfremt boets betingelser i forhold til ebh bank a/s og ørevad aps accepteres af disse parter, og
 såfremt danske bank a/s ligeledes kan acceptere, at boet forbeholder sig senere at gøre indsigel-
 se overfor ørevad aps erstatningskrav, vil boet ikke have indsigelser imod, at det deponerede
 beløb udbetales fra danske bank kontoen.”
stones invest a/s under konkurs har endvidere i mail af 3. december 2010 kl. 18:05 skre-
vet til ørevad aps bl.a.
   ”vi vil overlade til din klient at finde ud af, om der er et ønske om fordringsprøvelsen gen-
   nemføres nu, og hvem der i givet fald skal afholde omkostningerne.”
parternes synspunkter
                                                 -6-
ørevad aps har gjort gældende bl.a., at da beløbet er deponeret i ørevad aps` navn og
således ikke i stones invest aps`, skal der ikke ske fordringsprøvelse forud for, at beløbet
kan frigives til ørevad aps. kurator er forpligtet til at udlevere tredjemands ejendom, jf.
konkurslovens § 82, og en frigivelse vil ikke forrykke balancen mellem kreditorerne. in-
gen andre end ørevad aps kan gøre krav på beløbet, da ebh bank a/s` eventuelle re-
greskrav er forældet som følge af, at der er forløbet mere end 3 år fra deponeringen. kura-
tor har endvidere pligt til aktivt at virke til frigivelsen og prøve kravet, jf. konkurslovens §
110 og sh p-0010-08. det vil være i strid med emrk art.6, såfremt skifteretten ikke tager
ørevad aps` påstand til følge, da det vil medføre, at ørevad aps er retsløs. kurator vil i
den situation frit kunne forlange vederlag, som ikke nødvendigvis står i rimeligt mål til
det udførte arbejde, og kurator vil kunne udøve regulær afpresning. den subsidiære på-
stand er nedlagt for at fastslå kurators pligt.
stones invest a/s under konkurs har gjort gældende bl.a., at såfremt stones invest a/s
under konkurs frigiver deponeringen, tager konkursboet samtidig stilling til ørevad aps`
erstatningskrav. der kan derfor ikke ske frigivelse uden en fordringsprøvelse. da der ikke
er midler i boet til fordringsprøvelse på nuværende tidspunkt, skal stones invest a/s un-
der konkurs ikke tilpligtes at foretage fordringsprøvelse, jf. konkurslovens § 130, stk. 3.
da deponeringen ikke er udbetalt, er et eventuelt tilbagesøgningskrav ikke forældet. en
godkendelse af kravet uden vurdering af, om erstatningsbetingelserne er opfyldt, vil der-
for kunne forrykke forholdet mellem kreditorerne. da ørevad aps´ krav ikke er et sepa-
ratistkrav finder konkurslovens § 82 ikke anvendelse. ørevad aps har ikke ønsket at fi-
nansiere en fordringsprøvelse eller ønsket at acceptere de krav, hvorved der kan ske frigi-
velse uden at stones invest a/s under konkurs risikerer at pådrage sig et ansvar eller for-
pligtigelser i forbindelse med frigivelsen. stones invest a/s under konkurs bestrider, at
konkurslovens fordringsprøvelsesregler strider imod emrk art. 6.
sø- og handelsrettens afgørelse
parterne er enige om, at konkursboet ikke er indtrådt i ejendomshandlen, og at ebh bank
a/s efter konkursdekret har erstattet garantien med en kontant deponering, der er depo-
                                               -7-
neret i ørevad aps` navn. som følge heraf er ørevad aps` krav omfattet af konkurslo-
vens § 97 og er således ikke et separatistkrav.
det fremgår blandt andet af ubetinget erhvervsslutseddel underskrevet den 9. februar
2007, at køber senest den 10. juni 2007 stiller garanti stor kr. 6.000.000 til delvis sikkerhed
for købesummens betaling. aftalen er under forudsætning af, at ejendommen overføres
fra erhvervsområde til boligområde. overtagelse af ejendommen udskydes endvidere
undervejs, hvilket medfører at ejendommen ikke er overdraget, da stones invest a/s bli-
ver taget under konkurs.
det fremgår endvidere af garanti fra ebh bank a/s, at garantibeløbet vil blive frigivet, en-
ten når der foreligger en skriftlig erklæring fra køber om hel eller delvis frigivelse, eller
der foreligger forlig eller endelig dom med angivelse af det krav, som ørevad aps har
overfor køber som følge af misligholdelse. garantirekvirentens eventuelle krav på tilba-
gebetaling af beløb som garantikreditor med urette måtte foranledige udbetalt under ga-
rantien, er samtidig hermed overdraget til ebh bank a/s til sikkerhed for garantien.
ørevad aps har endvidere i opgørelse af 11. februar 2011 opgjort sit krav, således at der
fra købesummen fratrækkes afholdte udgifter og opnået salgspris. kravet er således op-
gjort som et erstatningskrav.
det følger herefter, at en frigivelse af deponeringen medfører en fordringsprøvelse af
ørevad aps` krav.
der er ikke sket fordringsprøvelse i nærværende sag, og det er usikkert, om der kommer
midler til at foretage fordringsprøvelse.
da det er en betingelse for at indbringe en sag for skifteretten, at kurator forinden har fo-
retaget fordringsprøvelse, jf. konkurslovens § 133, ølk b-1523-07 og sh p-10-08, finder
skifteretten ikke, at der for tiden har været grundlag for at indbringe sagen.
                                                 -8-
da der ikke er midler i boet kan stones invest a/s under konkurs ikke tilpligtes at foreta-
ge fordringsprøvelse, jf. konkurslovens § 130, stk. 3. stones invest a/s under konkurs` på-
stand tages herefter til følge.
da ørevad aps har indbragt sagen, uden at der har været grundlag herfor, betaler øre-
vad aps sagens omkostninger. omkostningerne fastsættes til 10.000 kr., der dækker de
nødvendige advokatomkostninger. der er herved lagt vægt på sagens karakter, omfang
og kompleksitet.
                                        thi kendes for ret:
denne sag afvises.
ørevad aps betaler inden 14 dage, fra dom, sagens omkostninger med 10.000 kr. beløbet
forrentes efter rentelovens § 8a.
                                     iben fuglsang svendsen
                                              (sign.)
                                           ___ ___ ___
                                 udskriftens rigtighed bekræftes
                         p.j.v. sø- og handelsretten, den 16. april 2012
