- hft
                                         udskrift
                                              af
                         sø- & handelsrettens dombog
                                        ____________
dom
afsagt den 31. oktober 2011
p-66-10
                                  adr nr. 1904 aps under konkurs v/ kurator advokat
                                  pernille bigaard
                                  (advokat allan fischer)
                                  mod
                                  capinordic bank a/s under konkurs v/ kurator advokat
                                  boris frederiksen
                                  (advokat jane frederikke land)
indledning
den 29. oktober 2008 frigav capinordic bank a/s, nu under konkurs, (i det følgende capi-
nordic bank) et ejerpantebrev, som lå til sikkerhed for et engagement med selskabet adr nr.
1904 aps', nu under konkurs (i det følgende adr) (adr under konkurs vil i det følgende
                                               -2-
blive omtalt som konkursboet). i stedet for ejerpantebrevet fik capinordic bank pant i to
gældsbreve med adr som kreditor og selskabet comx holding a/s som debitor.
       sagen drejer sig om, hvorvidt ombytningen af pantesikkerheden kan omstødes i med-
før af konkurslovens § 74.
påstande
konkursboet har nedlagt påstand om, at capinordic bank tilpligtes at anerkende, at adr har
et erstatningskrav på 13.248.000 kr. som et simpelt krav, jf. konkurslovens § 97.
capinordic bank har påstået frifindelse.
oplysningerne i sagen
ved dekret af 29. april 2009 blev selskabet adr taget under konkursbehandling. anparterne
i selskabet var ejet af jesper jørgensen, og adr fungerede som moderselskab for en række
underliggende selskaber. selskabet havde et større kreditengagement med capinordic bank.
       den 11. februar 2010 blev der afsagt konkursdekret over capinordic bank. i forlængel-
se af konkursdekretets afsigelse blev bankens aktiver, herunder bankengagementet med
adr, overdraget til finansieringsselskabet af 11.2.2010 a/s, nu fs finans a/s.
adrs økonomiske problemer startede i 2008. selskabets revisor, karsten rasmussen, afgav
den 13. april 2010 vidneforklaring i sø- og handelsrettens skifteret:
       ”som vidne fremstod karsten rasmussen, der behørigt formanet forklarede, at
       han har været ansat som revisor i pwc siden 1978. han kom oprindelig i kontakt
       med jesper jørgensen, da han skulle løse en rådgivningsopgave for ham i løbet af
       2006. pwc har været revisor fra og med regnskabsåret 2006 og frem til konkur-
       sen, og har revideret årsrapporter for regnskabsåret 2006 og 2007. der er ingen
       forbehold i regnskabet for 2007. den supplerende oplysning er udtryk for det der
       af interesse for regnskabet. koncernens stramme likviditet bliver forværret ved
       krisen og dermed ændringen i bankernes kreditpolitik- sikkerhedskrisen, ca. au-
       gust 2008.
       *…+ balancen pr. 30. september 2008 (version 20. november 2008) er den endelige
       version. *…+ primo oktober 2008 blev der holdt møde med jesper jørgensen ved-
                                                       -3-
       rørende ideen til stand still aftalen. vidnet har ikke selv haft dialog med forstæ-
       dernes bank. …”
den 8. september 2008 sendte jesper jørgensen en e-mail til henrik juul hos capinordic bank
vedrørende salg af nyropsgade hotel:
       ”… vurderingen af hotellet (colliers) og salgsaftalen, som er indgået med nai hvor vi
       forsøger at sælge hotellet til kr. 165.000.000, fremsendes her til morgen når kontoret åbner
       kl. 9. som du ved ventede vi i flere måneder på at capinordic a/s skulle formidle salget
       af hotellet. sidste år til et beløb på kr. 200 mill og efterfølgende til kr. 170 mill. markedet
       er pt ustabilt, vi har for øjeblikket kun modtaget skriftligt tilbud på kr. 135 mill og indika-
       tion for 2 forhandlere på 150 mill. bankens ejerpantebrev er ikke dækket. …”
ejendommen nyropsgade hotel, beliggende nyropsgade 2, københavn v, er ejet af ejen-
domsselskabet nyropsgade aps, som er et datterselskab til adr. ejendomsselskabet har, til
sikkerhed for adrs engagement hos capinordic bank, givet capinordic bank pant i et ejer-
pantebrev på 24 mio. kr. med pant i ejendommen nyropsgade 2.
       jesper jørgensen er direktør i ejendomsselskabet, og det følger af selskabets årsrapport
fra 2007, at selskabets eneste aktiv er investeringsejendommen nyropsgade hotel. den uaf-
hængige revisor, statsautoriseret revisor karsten rasmussen fra pricewaterhousecoopers,
har i revisorpåtegningen taget forbehold for værdiansættelsen af ejendommen:
       ”selskabet har målt investeringsejendomme bestående af hotel beliggende nyropsgade 2,
       københavn v til tdkk 209.632. selskabets ledelse forhandler om salg af hotellet. der
       hersker usikkerhed om dagsværdien af hotellet hvorfor vi tager forbehold.”.
af de supplerende oplysninger fremgår, at selskabet har tabt halvdelen af anpartskapitalen,
og af resultatopgørelsen fremgår et årsresultat på -7.809.689 kr.
       ejendommen, nyropsgade 2, blev i efteråret 2008 sat på tvangsauktionen af en pantha-
ver. capinordic banks ejerpantebrev var tinglyst som prioritet nr. 14, og ville i henhold til
salgsopstillingen alene opnå dækning ved en budsum udover 165.674.093,08 kr.
       fih erhvervsbank havde som hæftelse nr. 16 i ejendommen et tinglyst ejerpantebrev
på 7.500.000 kr., som såvel jesper jørgensen og selskabet adr hæftede for som selvskyld-
nerkautionister.
       den 22. oktober 2008 bragte børsen en artikel under overskriften ”småbanker står til
tab på hotelejendom”. det fremgår blandt andet af artiklen, at:
                                                    -4-
       ”den største danske tvangsauktion i nyere tid finder sted 3. november, og både velhaver-
       banken capinordic og forstædernes bank, der netop er blevet slugt af nykredit, står til
       milliontab i den hårdt belånte ejendom i det indre københavn. største kreditor er vestjysk
       bank, der står forrest i kreditorkøen, og banken overvejer at tage ejendommen ind på bø-
       gerne, hvis pantet presses. *…+ capinordic har et ejerpantebrev på 24 mio. kr. langt ude i
       ejendommen. adm. direktør lasse lindblad ønsker ikke at kommentere sagen. fih har et
       mindre ejerpantebrev på 7,5 mio. kr., men det er et sidepant, som fih ikke regner med er
       noget værd, og som er taget i forbindelse med et lån til en anden af jesper jørgensens for-
       retninger. ”vi regner ikke med, at pantet er noget værd. det var en slags lotteriseddel” si-
       ger lars johansen, adm. direktør i fih.”.
første auktion blev afholdt den 5. december 2008, hvor højeste bud var 75 mio. kr. ejen-
dommen blev solgt på anden auktion, som blev afholdt den 16. januar 2009, for et bud på 118
mio. kr.
i et forsøg på at etablere en ”stand still” aftale med kreditorerne fik jesper jørgensen
udarbejdet en investeringsoversigt og en estimeret balance pr. 30. september 2008 af
statsautoriseret revisor karsten rasmussen. under overskriften anvendt praksis frem-
går blandt andet:
       ”grundlag
       den estimerede balance pr. 30. september 2008 samt den tilhørende investeringsoversigt
       er udarbejdet med henblik på at give en samlet beskrivelse af de erhvervsmæssige aktivi-
       teter udøvet af jesper henrik jørgensen uanset om disse foregår i personligt – eller i sel-
       skabsregi. den estimerede balance fremstår som følge heraf som en estimeret koncernba-
       lance for jesper henrik jørgensen personligt uden skelen til adskillelse i juridiske enhe-
       der.
       …
       fast ejendom
       investering i fast ejendom fastsættes til markedsværdi. markedsværdien er fastsat af je-
       sper henrik jørgensen på baggrund af en vurdering af ejendommene baseret på afkast-
       krav, ejendommenes forventede afkast, vedligeholdelsesstand og beliggenhed. som en
       konsekvens af den anvendte praksis, hvor ejendomme behandles som investeringsejen-
       domme, foretages der ikke regnskabsmæssige afskrivninger. ”.
ejendommen nyropsgade 2 er i den estimerede balance medtaget som et aktiv til en værdi
på 159.332.000 kr., dog netto til -11.978.000 kr. efter gælden i ejendommen er fratrukket.
ejendommene udgør i henhold til balancen et nettoaktiv på i alt 36.035.000 kr. i henhold til
balancen udgør aktier i unoterede selskaber et nettoaktiv på 144.591.000 kr., værdipapirer et
nettoaktiv på -88.617.000 kr. og øvrige aktiver og gældsposter et nettoaktiv på -5.376.000 kr. i
alt har jesper jørgensen pr. 30. september 2008 ifølge balancen en estimeret egenkapital på
86.721.000 kr.
                                                     -5-
den 3. oktober 2008 sendte jesper jørgensen en mail til lasse lindblad med kopi til fih er-
hvervsbank. e-mailen vedrører et lån hos fih erhvervsbank, som var forfaldent til betaling:
      ”hej lasse. i henhold til tidligere har du forespurgt om jeg havde mulighed for at få et
      tidsrum på 30 dage til afvikling af de 30 millioner stk. aktier der ligger i fih-
      erhvervsbank. tidligere havde jeg aftalt vi kunne tage aktierne fri mod betaling af kr.
      7.500.000, svarende til aktiernes nominelle værdi. kursen er i mellemtiden ændret bety-
      delig, hvilket har gjort transaktionen sværere. jeg havde ikke forventet denne situation
      med så store kursfald, men jeg tror jeg kan overtale fih erhvervsbank a/s til at udlevere
      aktierne løbende over 30 dage mod betaling af kr. 6.000.000. som vi begge ved er kurs
      fastsættelsen i disse dage helt urimelige. jeg håber vi kan finde en løsning og kontakter
      dig senere i dag. jeg talte med lars falster (modtager kopi af nærværende) fra fih i går
      aftes, som jeg formoder vil være indstillet på at betalingen kan ske indenfor 20 dage, det-
      te kræver en bekræftelse fra capinordic a/s overfor fih-erhvervsbank as. (…) mit sam-
      lede engagement med fih-erhvervsbank andrager ca. 10.440.000. ved denne aftale for-
      venter jeg at få tid på 12 måneder til afvikling af restbeløbet. jeg forsøger at få restenga-
      gementet overført til forstædernes bank senere i dag. ...”
lars falster fra fih erhvervsbank besvarede e-mailen samme dag, hvori det fremgår:
      ”hej jesper. tak for info. som jeg nævnte for dig i går, så er vore tålmodighed brug op. vi
      kan ikke tilbyde dig en afvikling af restbeløbet over 12 mdr. hele lånet er forfald til beta-
      ling nu. hvis du ikke har en konkret løsning ”uden løse ender” – som fih finder tilfreds-
      stillende – senest på tirsdag, så vil sagen blive sendt til inkasso, og kautionisterne anmo-
      det om indbetaling. som kommentar til din mail, så er vi p.t. villige til frigive aktierne i
      olicom mod en kontant nedbringelse på kr. 6 mio. der skal også findes en tilfredsstillen-
      de løsning på restbeløbet. (…)”.
jesper jørgensen besvarede lars falsters mail samme dag med kopi til blandt andre las-
se.lindblad@capinordic.com.:
      ”kære lars. budskabet er forstået… men jeg kan ikke trylle, selvom jeg gerne ville. jeg
      ønsker at indfri hurtigst muligt men min fordring kan ikke betales før ejendommene er
      solgt. jeg håber det sker hurtigst muligt, men er ikke herre over alt (…). jeg får først svar
      fra forstædernes bank a/s efter den 13. oktober 2008 (sammenlægningen med nykredit)
      om indfrielse af restbeløb kr. 4,8 mill. hvis – fih hellere vil sende mig til incasso går jeg i
      betalingsstandsning tirsdag, så har i fået en fristdag. …”.
fih erhvervsbank a/s har anmeldt et krav i adrs konkursbo på 10.897.929,65 kr.
den 29. oktober 2008 gav adr capinordic bank transport i to gældsbreve med adr som
kreditor og selskabet comx holding a/s som debitor. de to gældsbreve erstattede det ejer-
pantebrev på 24 mio. kr., som capinordic bank havde til sikkerhed for adrs engagement.
håndpantsætningen blev denuncieret overfor debitor den 29. oktober 2008.
                                                   -6-
      selskabet adr havde på dette tidspunkt et træk på en kredit hos capinordic bank på
26.193.434,63 kr.
debitor på gældsbrevene var comx holding a/s. comx holding a/s fungerer som moder-
selskab for selskaberne comx networks a/s og comx finans aps. koncernens hovedaktivi-
tet består i levering af bredbåndsløsninger direkte til forbrugerne. comx holding a/s' ledel-
se består af finn helmer i direktionen og finn helmer, jesper jørgensen og lotte kühl i be-
styrelsen. statsautoriserede revisorer allan vestergaard andersen og leif ulbæk jensen
havde som supplerende oplysning til revisionspåtegningen for årsrapporten for 2007 angivet
at:
      ”selskabet har tabt mere end 50 % af sin aktiekapital. vi henviser til ledelsesberetningens
      afsnit ”kapitalberedskab m.v.,”, hvoraf fremgår at ledelsen forventer at aktiekapitalen
      indenfor en kortere periode vil blive reetableret og at der er opnået garantier fra aktionæ-
      rer om fortsat finansiel støtte.”
af årsrapporten for 2007 fremgår det, at såvel comx holding a/s som comx-koncernen
havde et årsresultat på 13.627.205 kr., mod -73.437.108 kr. i 2006. egenkapitalen var negativ
med 75.825.781 kr.
      af balanceoversigter udarbejdet pr. juni 2008 for comx koncernen fremgår det, at
koncernens omsætning lå 19.953 tkr. under det budgetterede, og at koncernens årsresultat lå
10.794 tkr under det budgetterede. af balanceoversigterne pr. september 2008 lå omsætnin-
gen 23.445 tkr. under det budgetterede, og årsresultatet 13.655 tkr. under budget. med ud-
gangen af regnskabsåret havde comx koncernen opnået en omsætning, som lå 41.304 tkr.
under det budgetterede, og et årsresultat, som lå 22.117 tkr. under budget.
      der fremgår af årsrapporten for 2008 for comx koncernen, at den opnåede et årsresul-
tat på -20.126.906 kr., og en egenkapital på -98.952.687 kr. af de supplerende oplysninger til
revisionspåtegningen fremgår:
      ”uden at det har påvirket vores konklusion, gør vi opmærksom på, at årsrapporten er af-
      lagt under forudsætning af fortsat drift. som det fremgår af afsnittet ”kapitalberedskab
      m.v.”, er det en forudsætning for selskabets fortsatte drift at selskabets kreditfaciliteter
      opretholdes og at bankkredit om nødvendigt udvides i begrænset omfang. ledelsen vur-
      derer, at der er en øget usikkerhed tilknyttet opretholdelsen af selskabets kreditfaciliteter
      hos pengeinstitutter. ledelsen har dog ingen indikationer på at de nødvendige kreditfaci-
      liter ikke vil blive forlænget og om nødvendigt udvidet i begrænset omfang, og aflægger i
      overensstemmelse hermed årsrapporten under forudsætning af virksomhedens fortsatte
      drift”.
                                                  -7-
under sagens forberedelse har parterne indhentet en syn- og skønserklæring over de to
gældsbreve med comx holding som debitor. erklæringen er udarbejdet af jan lundorff
rasmussen den 29. april 2011. deraf fremgår blandt andet følgende:
     ”spørgsmål 1
     skønsmanden bedes fremkomme med en begrundet vurdering af markedsværdien pr.
     29. oktober 2008 af gældsbrevene på hhv. dkk 3.105.000 og dkk 10.143.000 med sagsø-
     ger som kreditor og comx holding a/s som debitor (…)
     spørgsmål 2
     eksisterede der i danmark i oktober 2008 et almindeligt og velfungerende marked for
     omsætning af de pågældende gældsbreve?
     spørgsmål 3
     var de pågældende gældsbreve bestemt eller egnet til omsætning på et almindeligt mar-
     ked?
      (…)
     svar på skønstema
     spørgsmål 1
     jeg henviser til bilag a med årsregnskab for 2007, hvor selskabet havde et ordinært resul-
     tat på dkk -15,2 mio. og en negativ egenkapital på kr. 76,8 mio. i egenkapitalen indgår
     anlægsaktiver for dkk 107,3 mio. henset til usikkerheden om fortsat drift kan værdien af
     disse anlægsaktiver i høj grad betvivles, hvorfor der er stor sandsynlighed for, at egenka-
     pitalen er betydelig mere negativ end anført i årsrapporten.
            en vigtig forudsætning for vurderingen af kreditrisikoen ville være, om den skitse-
     rede kapitalforhøjelse har fundet sted eller ej. ifølge årsrapporten for 2008 skete dette ik-
     ke. dette ville långiver kunne få oplyst den 29. oktober 2008 ved en forespørgsel til ledel-
     sen eller en rapport fra erhvervs- og selskabsstyrelsen.
            da dette således ikke var sket, var der betydelig usikkerhed for selskabets fortsatte
     overlevelse og dermed evne til at honorere gældsbrevene.
            der indgår ikke pengestrømsopgørelse i årsrapporten for 2007, men det kan indi-
     rekte beregnes, at pengestrømme fra drift og investeringer er negative med et betydeligt
     beløb, hvorfor selskabet har behov for tilsvarende stor ekstern finansiering. ud fra regn-
     skabstallene ses der at være en negativ pengestrøm for 2007, såvel fra drifts- som investe-
     ringsaktivitet. det skønnes, at selskabet økonomisk ikke er forbedret i perioden fra års-
     regnskab for 2007 frem til 29. oktober 2008, der er vurderingstidspunktet.
            jeg bemærker, at der i 2008 er en negativ egenkapital på dkk 98,953 mio.
     der er ikke kautionister eller anden sikkerhedsstillelse. der er alene tale om simple
     gældsbreve.
            bedømt ud fra sagens materiale, gældbrevenes størrelse og regnskaberne vurderes
     det, at de pågældende gældsbreve ikke kunne sælges til tredjemand uden fuld sikker-
     hedsstillelse og/eller selvskyldnerkaution fra ekstern solid part.
            gældsbrevene kan, ud fra en samlet vurdering, ikke tillægges nogen værdi.
     spørgsmål 2
     nej.
     spørgsmål 3
     nej.
     …”
                                                      -8-
den 11. marts 2009 blev der mellem capinordic bank og finn helmer indgået en aftale om
overdragelse af en del af capinordic banks fordring mod selskabet adr med tilhørende stil-
lede sikkerheder, herunder de omhandlede gældsbreve med comx holding a/s som debi-
tor. overdragelsessummen blev aftalt til 18.112.929,08 kr. ifølge overdragelsesaftalen var
formålet med overdragelsen at skabe ro omkring comx holding a/s, idet fordringen mod
adr var blevet misligholdt, hvorfor capinordic bank ”inden for den nærmeste fremtid ville
se sig nødsaget til at foranstalte sådanne retsskridt, som er nødvendige og tilstrækkelige for
at sikre bankens interesser”.
i forlængelse af handlens afslutning, som skete ved en closing afholdt mellem parterne den
27. marts 2009, blev adrs kredit hos capinordic bank den 2. april 2009 nedbragt med over-
dragelsessummen, således at trækket herefter udgjorde 8.712.410,34 kr.
i forbindelse med capinordic banks konkurs har advokatfirmaet kromann reumert v/ ad-
vokat carsten fode i august 2010 på opfordring af bestyrelsen for finansieringsselskabet af
11/2 2010 a/s udarbejdet ”redegørelse - om undersøgelse om visse forhold i capinordic
bank a/s”. det fremgår heraf blandt andet, at:
       ”bestyrelsen i finansieringsselskabet af 11/2 2010 a/s har ønsket at få klarlagt de væsent-
       ligste årsager til bankens økonomiske sammenbrud, herunder hvorvidt bankens tidligere
       ledelse, eksterne revision og nærtstående til banken har begået ansvarspådragende hand-
       linger i tiden fra bankens stiftelse i oktober 2006 og indtil konkursens indtræden i februar
       2010.
       *…+
       6.3. om de pågældende retningslinjer i capinordic bank a/s har været fulgt siden
       bankens etablering, især med hensyn til bevilling af større lån m.v. og i relation til sa-
       ger omfattet af fil § 78
       gennemgangen af bankens udlånsengagementer afslører uoverensstemmelser mellem de
       pågældende retningslinjer og den realitet, som har været gældende for bankens bevilling
       af lån mv.
       [...]
       gennemgangen af bankens konkrete kreditsagsbehandling dokumenterer imidlertid, at
       banken ikke har fulgt de pågældende retningslinjer. bankens kreditpolitik (jf. fil § 71)
       har i et betydeligt omfang været tilsidesat ved bankens kreditgivning.
              dette gælder både ved bestyrelsens og direktionens bevillinger af kredit mv.
              også bevillingen af større lån mv. og engagementer omfattet af fil § 78, har været i
       strid med kreditpolitikken.
              undersøgelsen dokumenterer, at enkelte bestyrelsesmedlemmer har haft en afgø-
       rende indflydelse på kreditsagsbehandlingen forud for de bestyrelsesmøder, hvor det på-
       gældende udlånsengagement har været behandlet.
       …
                                                     -9-
      6.7 om banken i øvrigt har været drevet i overensstemmelse med redelig forretnings-
      skik og god praksis, jf. fil § 43
      banken har ikke været drevet i overensstemmelse med redelig forretningsskik og god
      praksis.
      …
      bestyrelsesmedlemmerne i banken lasse lindblads og steen brydes deltagelse i ledelses-
      gruppemøderne og i bankens daglige drift i øvrigt er i strid med fil § 73, stk. 1.
             hertil kommer, at lasse lindblad og steen brydes deltagelse i bankens daglige
      drift er i strid med den i den dagældende aktieselskabslov § 54 fastsatte kompetencede-
      ling mellem bestyrelse og direktion. ved bestyrelsesmedlemmernes deltagelse i bankens
      daglige drift nedbrydes den kontrolfunktion, som er forudsat i dagældende aktieselskabs-
      lov § 54. dette har bl.a. aktualiseret sig i en manglende adskillelse mellem bankens kre-
      ditafdeling og bestyrelsen.
      ...”.
forklaringer
michael mikkelsen har forklaret, at han i 2008 var ansat i capinordic bank med ansvar for
kredit og risikostyring. i dag er han ansat som afdelingschef i fs finans a/s, det tidligere fi-
nansieringsselskabet af 11/2 2010 a/s.
      jesper jørgensen rettede den 29. oktober 2008 henvendelse til henrik juul i capinordic
bank vedrørende ombytning af gældsbrevene. samme dag kom jesper jørgensen ind i ban-
ken og foreviste de originale gældsbreve, hvorefter håndpantsætningsaftalen blev koncipe-
ret, mens jesper jørgensen ventede udenfor. selve aftalen blev konciperet af torben lyst,
som var seniorjurist i capinordic bank.
      jesper jørgensen havde forklaret, at han ønskede at få frigivet ejerpantebrevet til at
skaffe yderligere likviditet, så han kunne afværge den foranstående tvangsauktion. capinor-
dic bank var ikke interesserede i, at hverken jesper jørgensen eller selskabet adr, som kau-
tionerede for samtlige datterselskabers hæftelser, kom i økonomisk uføre, hvilket måtte for-
ventes, såfremt tvangsauktionen blev gennemført. tværtimod ønskede banken at sikre en
debitors overlevelse, og dermed en fremtidig betalingsevne. ombytningen var ikke blevet
drøftet i banken forud for den 29. oktober 2008. der var ikke nogen i banken, som vidste, at
selskabet adr var insolvent, kun at det var illikvidt. illikviditeten kunne konstateres, da sel-
skabets lån var blevet kaldt, og da dets aktiverne var svært realiserbare. aktiverne bestod
blandt andet af aktier i comx og odicom.
      lasse lindblad var administrerende direktør i capinordic a/s, men ikke i capinordic
bank a/s. der var ingen i banken, som var orienteret om den mailkorrespondance, som je-
                                              - 10 -
sper jørgensen havde haft med lasse lindblad. capinordic a/s solgte andre ydelser end
bankforretning, og jesper jørgensen og lasse lindblad lavede i den henseende andre forret-
ninger sammen. man kan ikke på e-mailadressen se, om den er sendt fra banken, forvalt-
ningsselskabet eller moderselskabet. alle e-mailadresser i capinordic koncernen hed capi-
nordic.com. lasse lindblad var ikke involveret i selve ombytningen, men blev orienteret
herom på et efterfølgende bestyrelsesmøde.
      hverken pantebrevet eller gældsbrevene repræsenterede en værdi i capinordic banks
interne opgørelse. forud for ombytningen var de blevet forelagt comx holdings årsrapport
for 2007, samt de omtalte balanceoversigter. det fremgik deraf, at selskabet havde en negativ
egenkapital. selvom gældsbrevene ikke repræsenterede en værdi på det tidspunkt, valgte de
at tage dem til sikkerhed, da det er god bankskik at tage de sikkerheder, man kan få.
      foreholdt redegørelsen fra kromann reumert, herunder at lasse lindblad deltog i
bankens drift, forklarede michael mikkelsen, at redegørelsen er en ekstrakt af en 200 siders
lang rapport, som koncentrerede sig om langt større engagementer, som lasse lindblad
havde deltaget i. det konkrete engagement på 24 mio. kr. var ikke stort i capinordic bank,
og ikke et som lasse lindblad deltog i.
      foreholdt e-mailkorrespondancen mellem jesper jørgensen, lars falster fra fih er-
hvervsbank og lasse lindblad, herunder om at jesper jørgensen skulle til møde i banken
med lasse lindblad, forklarede michael mikkelsen, at capinordic a/s og capinordic bank
a/s delte adresse og reception, hvorfor en vis sammenblanding af begreberne ofte skete.
      finn helmers motivation til at købe fordringen mod adr og gældsbrevene var hans
meget store eksponering mod comx koncernen. finn helmer havde investeret alt, hvad han
ejede i comx koncernen. da finn helmer ikke havde likviditeten, finansierede capinordic
bank købet ved at yde finn helmer et tilsvarende stort lån. capinordic bank vurderede, at
gældsbrevene ikke repræsenterede en reel værdi, og at jesper jørgensens betalingsevne var
tvivlsom, hvorfor de med lånet på 18 mio. kr. til finn helmer blot foretog et debitorskifte
med henblik på fremadrettet at få pengene hjem igen. michael mikkelsen var ikke selv in-
volveret i den transaktion, og havde ikke selv haft drøftelser med finn helmer om køb af
gældsbrevene. gældsbrevene ville ikke, efter hans vurdering, kunne sælges til nykredit, da
nykredit havde pant i alle realaktiverne i comx koncernen; fibernet, serverfaciliteter etc., så
                                                 - 11 -
de kunne træde til deres pant og flytte aktiverne, hvis capinordic bank påbegyndte en ind-
drivelse. nykredit havde derfor ingen interesse i at betale for gældsbrevene.
parternes synspunkter
konkursboet har overordnet gjort gældende, at capinordic bank ved ombytningen af de af
adr stillede sikkerheder på utilbørlig vis blev begunstiget, og at capinordic bank var be-
kendt dermed, jf. konkurslovens § 74.
       adr havde den 19. oktober 2008 et engagement med capinordic bank på ca. 26 mio.
kr. til sikkerhed for engagementet lå et ejerpantebrev på 24 mio. kr., som gav pant på en 14.
prioritet i ejendommen nyropsgade 2. pantet var reelt værdiløst, hvilket capinordic bank
var vidende om. dette blev bekræftet af michael mikkelsens under hans forklaring. capi-
nordic bank havde derfor forud for ombytningen et blanco engagement. capinordic bank
fik en ny sikkerhed for engagementet den 29. oktober 2008 mod at udlevere ejerpantebrevet,
og opnåede derved sikkerhed for gammel, og usikret gæld. michael mikkelsen har forklaret,
at det er god bankskik, at man tager den sikkerhed, man kan få, og det må på den baggrund
kunne lægges til grund, at banken har krævet den sikkerhed for at udlevere ejerpantebrevet.
det er en utilbørlig disposition, da den bryder med konkursens formål; ligedeling mellem
kreditorerne.
       adr var insolvent på tidspunktet for ombytningen af sikkerheden. adr var allerede
insolvent ved udgangen af september måned 2008, da lånet hos fih erhvervsbank forfaldt
til betaling. det fremgår tydeligt af mailkorrespondancen mellem jesper jørgensen og fih
erhvervsbank, som blev sendt i kopi til lasse lindblad. i e-mailen bekræfter jesper jørgen-
sen, at han ikke kan betale fordringen til fih erhvervsbank, før ejendommen er solgt, og at
han vil gå i betalingsstandsning, hvis fih erhvervsbank overdrager sagen til inkasso. jesper
jørgensen har et engagement, for hvilket adr kautionerer, som han erkender, han ikke kan
betale. det skaber en formodning for insolvens, jf. konkurslovens § 18, stk. 1. derudover
igangsatte jesper jørgensen et arbejde med henblik på at få udarbejdet en ”stand still” aftale
med sine kreditorer, hvilket tillige taler for, at jesper jørgensen ikke kan betale sine forpligti-
gelser efterhånden, som de forfalder. endelig har michael mikkelsen forklaret, at aktiverne
hos jesper jørgensen og dennes koncern var svært omsættelige, og det er en kendsgerning, at
                                               - 12 -
aktiver blev svært realiserbare efter kreditkrisen indtrådte. det har formodningen imod sig,
at parterne skulle have haft en berettiget forventning om, at adr alene havde en forbigåen-
de likviditetskrise; dels da finanskrisen var på sit højeste, og dels da adrs aktiver var svært
omsættelige. det kan på den baggrund lægges til grund, at selskabet adr den 29. oktober
2008 var insolvent i konkurslovens forstand.
      det kan endvidere lægges til grund, at capinordic bank var i ond tro om adrs insol-
vens på tidspunktet for ombytningen. lasse lindblad modtog kopi af e-mailkorrespondan-
cen mellem jesper jørgensen og fih erhvervsbank, hvorfor han vidste, at adr ikke kunne
betale sin forfaldne gæld. det fremgår af rapporten fra kromann reumert, at lasse lindblad
blandede sig i den almindelige bankdrift, og det fremgår af e-mailkorrespondancen, at jesper
jørgensen og lasse lindblad holdt møder sammen ”i banken”. på den baggrund kan det
lægges til grund, at lasse lindblads viden smittede af på banken, hvorfor banken ligeledes
var bekendt med insolvensen. endelig har michael mikkelsen forklaret, at capinordic bank
var bekendt med, at adr var illikvid, hvorfor de også var bekendt med, at adr var insol-
vent i konkurslovens forstand.
det følger af konkurslovens § 76, at man skal have erstattet sit tab, hvis der er sket en omstø-
delig disposition efter konkurslovens § 74. tabet opgøres som den betaling, capinordic bank
efterfølgende opnåede ved salget af hhv. fordringen og gældsbrevene. det fremgår af over-
dragelsesaftalen mellem finn helmer og capinordic bank, at finn helmers motivation var at
undgå, at capinordic bank iværksatte inddrivelse i henhold til gældsbrevene, og dermed at
skabe ro omkring comx holding a/s. såfremt adr havde været i besiddelse af gældsbre-
vene på tidspunktet for konkursdekretets afsigelse, ville kurator have forsøgt at inddrive be-
taling i henhold til gældsbrevene. på den baggrund kan det ikke udelukkes, at konkursboet
kunne have solgt dem til samme pris til finn helmer, idet han havde en unik interesse i
comx holding a/s, som også var til stede den 29. oktober 2008. det forhold, at finn helmer
ikke har betalt på lånet til capinordic bank kan ikke tillægges betydning.
capinordic bank har overordnet gjort gældende, at betingelserne for omstødelse efter kon-
kurslovens § 74 ikke er opfyldt.
                                               - 13 -
       for det første er der ikke sket en utilbørlig begunstigelse af capinordic bank, for det
andet var adr ikke insolvent på tidspunktet for ombytningen, og for det tredje var capi-
nordic bank ikke bekendt med de relevante forhold.
       comx holding a/s var klart insolvent på ombytningstidspunktet, hvilket dokumente-
res af skønserklæringen. det følger af comx koncernens årsrapport for 2007, at de havde en
negativ egenkapital på ca. 75 mio. kr. i 2008 havde de en negativ egenkapital på omkring 99
mio. kr. og en betydelig gæld til hovedaktionæren finn helmer, som ikke kunne indfries.
endelig fremgår det perioderesultaterne, at selskabet i 2008 blev drevet med betydelige un-
derskud i forhold til budgetterne. perioderesultaterne blev løbende udleveret til banken, som
kunne følge med og løbende vurdere sit engagement. michael mikkelsen har forklaret, at
capinordic bank vurderede såvel ejerpantebrevet som gældsbrevene som uden værdi. dertil
kommer, at ombytningen skete på opfordring af jesper jørgensen, idet han ønskede mulig-
hed for at afværge tvangsauktionen, og sælge hotelejendommen til en højere købesum. dette
ville være kommet kreditorerne til gode. der var således intet forkert eller usædvanligt i
ombytningen, som tværtimod var saglig og velbegrundet og i både capinordic bank og de
øvrige kreditorers interesse.
       det kan ikke tillægges betydning, at gældsbrevene fire måneder senere blev solgt til
kurs 100. det afgørende tidspunkt for vurdering af gældsbrevenes værdi er på dispositions-
tidspunktet. måtte skifteretten tillægge salget til finn helmer betydning, skal det bemærkes,
at salget ikke skete på markedsvilkår. finn helmer købte alene fordringen og gældsbrevene i
egen interesse, ligesom michael mikkelsen har forklaret, at capinordic bank finansierede
salget med et lån, som aldrig er blevet indfriet.
       i relation til om adr var insolvent på tidspunktet for ombytningen, gøres det gælden-
de, at sagsøgeren skal løfte bevisbyrden for, at adr var i så økonomisk uføre, at en konkurs
var relevant. denne bevisbyrde er ikke blevet løftet. det følger tværtimod af e-mailkorres-
pondancen mellem jesper jørgensen og fih erhvervsbank, at økonomien ville blive forbed-
ret, når ejendommene var solgt, og det kan således ikke konkluderes, at adr på det tids-
punkt var insolvent. at jesper jørgensen forsøgte at få etableret en ”stand still” aftale med
sine kreditorer dokumenterer ikke, at han og koncernen var insolvent, eller ikke kunne beta-
le sine forpligtigelser efterhånden som de forfaldt. der er alene fremlagt dokumentation for,
at fordringen til fih erhvervsbank ikke kunne betales, hvilket ikke er tilstrækkeligt.
                                                - 14 -
      det bestrides, at capinordic bank skulle have kendt til en eventuel dårlig økonomi hos
adr. lasse lindblad deltog ikke i den daglige drift af capinordic bank, men var alene be-
styrelsesmedlem. i relation til den udarbejdede rapport vedrørende driften i capinordic
bank, så har michael mikkelsen forklaret, at lasse lindblad intet havde med denne ombyt-
ning at gøre, at han intet kendte til e-mailkorrespondancen, og at han ikke havde drøftet den
med lasse lindblad. konkursboet kunne have indkaldt lasse lindblad eller jesper jørgen-
sen som vidner for at belyse capinordic banks onde tro, og det faktum, at de ikke har gjort
det, kan ikke lægges capinordic bank til last. michael mikkelsens forklaring må derfor læg-
ges til grund, herunder at ombytningen skete på én dag, og at den kun blev drøftet med
henrik juul fra capinordic bank.
      sagsøgeren har ikke løftet bevisbyrden for at have lidt et tab. det følger tværtimod af
skønsrapporten, at gældsbrevene ikke havde en værdi.
skifterettens afgørelse
det er ubestridt, at ejerpantebrevet på 24 mio. kr. med pant i ejendommen nyropsgade 2, ik-
ke repræsenterede en reel værdi den 29. oktober 2008.
      syn- og skønsmand jan lundorff rasmussen har ved sin skønserklæring af 29. april
2011 konkluderet, at gældsbrevene med comx holding a/s som debitor den 29. oktober
2008 var uden værdi. syn- og skønserklæringen underbygges af michael mikkelsens forkla-
ring om capinordic banks interne vurdering af gældsbrevene samt af bevisførelsen i øvrigt.
      på denne baggrund kan det lægges til grund, at der den 29. oktober 2008 skete en om-
bytning af pantesikkerheden, hvorved capinordic bank med det nye pant ikke opnåede en
bedre dækning end med det gamle. det faktum, at gældsbrevene i marts 2009 blev solgt til
kurs 100 kan ikke føre til andet resultat.
på baggrund af bevisførelsen for skifteretten, herunder michael mikkelsens forklaring, har
skifteretten lagt til grund, at det var jesper jørgensen, der den 29. oktober 2008 rettede hen-
vendelse til capinordic bank. capinordic bank var ikke bekendt med e-mailkorrespon-
dancen mellem jesper jørgensen, fih erhvervsbank og lasse lindblad, og ombytningen af
pantesikkerheden var ikke tidligere blevet drøftet i banken. derudover har skifteretten lagt
                                               - 15 -
til grund, at capinordic bank ønskede at foretage en ombytning af pantesikkerheden, for at
hjælpe jesper jørgensen til at skaffe likviditet med henblik på at afværge en tvangsauktion.
endelig har skifteretten på baggrund af michael mikkelsens forklaring lagt til grund, at ban-
ken blev tilbudt, og som led i god bankskik tog imod, sikkerheden i form af håndpant i
gældsbrevene.
       skifteretten finder herefter, at der både hos ledelsen i adr og hos capinordic bank
den 29. oktober 2008 var et begrundet håb om, at adr koncernen ville kunne fortsætte.
på baggrund af ovenstående finder skifteretten, at ombytningen af pantesikkerheden den 29.
oktober 2008 var rimelig begrundet i såvel adrs som adrs kreditorers fælles interesser.
dispositionen udgjorde dermed ikke en utilbørlig disposition, som kan omstødes efter kon-
kurslovens § 74. på den baggrund frifindes capinordic bank for konkursboets påstand.
i sagsomkostninger skal konkursboet betale 200.000 kr. til capinordic bank. skifteretten har
ved fastsættelsen af sagsomkostningsbeløbet lagt vægt på sagsgenstanden, sagens resultat og
sagens varighed.
thi kendes for ret:
capinordic bank a/s under konkurs frifindes.
i sagsomkostninger skal adr nr. 1904 aps under konkurs inden 14 dage betale
200.000 kr. til capinordic bank a/s under konkurs.
                                henriette fabritius tengnagel
                - 16 -
              (sign.)
           ___ ___ ___
udskriftens rigtighed bekræftes
p.j.v. sø- og handelsretten, den
