retten i odense
dom
afsagt den 23. marts 2016 i sag nr. bs 8-807/2015:
miljø-bo a/s
svanevej 10-12
5690 tommerup
mod
focus advokater p/s
englandsgade 25
5000 odense c
sagens baggrund og parternes påstande
denne sag, der er anlagt ved retten i odense den 28. maj 2015, drejer sig om, hvorvidt sag-
søger, miljø-bo a/s (miljø-bo), har krav på erstatning fra sagsøgte, focus advokater p/s
(focus advokater), som følge af, at focus advokater i en retssag, der var anlagt af ejendoms-
selskabet af 19.05.2010 a/s under konkurs (konkursboet) mod miljø-bo, og hvor focus ad-
vokater repræsenterede miljø-bo, undlod at rådgive miljø-bo om muligheden for at gøre
gældende, at konkursboets krav var forældet, ligesom focus advokater følgeligt undlod at
gøre dette anbringende gældende under retssagen, som miljø-bo siden tabte ved byretten og
delvist i landsretten.
sagen drejer sig i anden række om, hvorvidt focus advokater har krav på betaling for det
arbejde, focus advokater har udført for miljø-bo i forbindelse med den pågældende sag.
miljø-bo har nedlagt påstand om, at focus advokater tilpligtes at anerkende at være erstat-
ningsansvarlig for det tab miljø-bo a/s lider ved, at en indsigelse om forældelse ikke blev
fremført over for det af konkursboet fremsatte krav i retssag ved retten i odense, 5. afdeling,
bs 5-2700/2011.
                                               - 2 -
miljø-bo har endvidere nedlagt påstand om, at focus advokater tilpligtes at betale
4.925.371,20 kr. med tillæg af renter i henhold til renteloven af 4.000.000 kr. fra den 2. de-
cember 2011, af 296.300 kr. fra den 28. januar 2015 og af 629.071,20 kr. fra sagens anlæg.
focus advokater har heroverfor påstået frifindelse og har nedlagt selvstændig påstand om, at
miljø-bo tilpligtes at betale 554.700,77 kr. med tillæg af procesrente fra den 27. februar 2015.
miljø-bo har overfor focus advokaters selvstændige påstand påstået frifindelse, subsidiært
betaling af et mindre beløb fastsat efter rettens skøn.
sagsfremstilling
baggrund
miljø-bo er ejet 100% af np holding a/s, der ejes af a, der tillige er bestyrelsesmedlem i
np holding a/s.
miljø-bos direktør er a og bestyrelsen består af blandt andre a, b og c. i perioden fra den
16. juni 1997 til den 29. november 2010 var også blandt andre d medlem af bestyrelsen. i
perioden fra den 25. marts 2008 til den 28. maj 2010 var advokat e, focus advokater, blandt
andre medlem af bestyrelsen.
miljø-bo var eneaktionær i ejendomsselskabet af 19.05.2010 a/s (ejendomsselskabet), der
tidligere havde drevet virksomhed under navnet ejendomsselskabet estershus 2900 hellerup
a/s. ejendomsselskabets direktør var a og i bestyrelsen sad a, b og d.
ejendomsselskabets formål var at sælge en beboelsesejendom med 32 lejligheder og 4 garager
under opførelse. ejendomsselskabet havde erhvervet projektet fra ibi danmark a/s, der var
hovedentreprenør på byggeriet og havde udstedt entreprenørgaranti på 2.927.955 kr. til ejen-
domsselskabet.
byggeriet blev afleveret til køberne den 1. juli 2004. der blev imidlertid konstateret en lang
række omfattende mangler ved byggeriet, hvilket resulterede i et langstrakt forløb med for-
                                                - 3 -
gæves afhjælpningsforsøg, syn- og skønsforretninger, voldgifts- og retssager. ejerforeningen
og to ejerlejlighedsejere lagde således sag an mod selskabet.
den 10. oktober 2005 blev der på generalforsamlingen i ejendomsselskabet truffet beslutning
om nedsættelse af selskabskapitalen med 4.000.000 kr., og denne kapitalnedsættelse blev
gennemført den 2. marts 2006.
ejendomsselskabet gik konkurs den 2. december 2010.
retsafgørelserne i sagen mellem konkursboet og miljø-bo
konkursboet anlagde den 2. december 2011 sag ved retten i odense med påstand om, at mil-
jø-bo - bl.a. på baggrund af kapitalnedsættelsen af 2. marts 2006 - skulle tilpligtes at betale i
alt 7.800.000 kr. til konkursboet. retten i odense afsagde dom i sagen den 20. juni 2013 og af
præmisserne fremgår bl.a.:
       "beretningen fra bestyrelsen skal efter § 29, stk. 2, nr. 2, oplyse om begivenheder af væ-
       sentlig betydning for selskabets stilling, som er indtruffet efter årsrapportens afgivelse.
       uanset at bestyrelsen og dermed også sagsøgte på dispositionstidspunktet var vidende
       om, at der var gjort væsentlige og omfattende mangler gældende mod selskabet, og at
       afhjælpningen af disse som drøftet på mødet den 26. september 2005 ikke skete som
       forventet, er mangelsindsigelserne ikke omtalt i bestyrelsens beretning, der blev udfær-
       diget til brug for beslutningen om at gennemføre kapitalnedskrivningen på 4.000.000 kr.
       ved at have modtaget udbetalingen uanset at sagsøgte var vidende om selskabets for-
       hold, og uanset at bestyrelsens beretning ikke indeholdt fyldestgørende oplysninger om
       forholdene, har sagsøgte handlet ansvarspådragende. sagsøgte er derfor erstatningsan-
       svarlig overfor sagsøgeren for det tab, som sagsøgeren herved er blevet påført, jf. den
       dagældende aktieselskabslov § 142. idet der er oplyst om anmeldte krav i konkursboet
       på 6.600.000 kr., og da der derudover er forbundet udgifter med behandlingen af et
       konkursbo, fastsættes tabet til 4.000.000 kr. at selskabet ved københavns byrets dom
       af 26. april 2011 alene blev dømt til at betale 500.000 kr., kan ikke føre til et andet re-
       sultat, når dommen blev afsagt på et foreløbigt grundlag, fordi konkursboet ikke ønske-
       de at indtræde i sagen."
den 16. januar 2014 tog østre landsret stilling til spørgsmålet om, hvorvidt det kunne tillades
miljø-bo under anken at gøre forældelse gældende. af landsrettens kendelse fremgår:
                                               - 4 -
     "appelantens anbringende om, at kravet er forældet er et anbringende, som ikke har væ-
     ret gjort gældende i foregående instans, og som vil gøre det nødvendigt at tage stilling
     til forhold, som ikke har foreligget for den foregående instans.
     det fremgår endvidere af retsbogen fra hovedforhandlingen i byretten, at spørgsmålet
     om anbringendet blev drøftet. af retsbogen fremgår:
     "...
     sagen blev procederet. advokat...præciserede på rettens forespørgsel, at sagsøgte ikke
     gør gældende, at sagsøgerens krav er forældet.
     ..."
     på den baggrund, og da der ikke i øvrigt foreligger omstændigheder, der kan begrunde,
     at det mod indstævntes protest skal tillades appelanten at fremsætte det nye anbringen-
     de, tages indstævntes påstand til følge.
                                             thi bestemmes:
     appelantens anbringende om forældelse nægtes fremsat."
     østre landsret afsagde dom i ankesagen den 14. januar 2015. af dommens præmisser
     fremgår bl.a.:
     "på tidspunktet for ejendomsselskabets udlodning af 3,8 mio. kr. i udbytte den 5. okto-
     ber 2015, jf. den dagældende aktieselskabslov § 110, stk. 1, og beslutningen om kapital-
     nedsættelse på 4,0 mio. kr. den 10. oktober 2015, jf. den dagældende aktieselskabslov §
     44 a, stk. 1, nr. 2, var der ifølge ejendomsselskabets egen rådgiver bent k. hansen ved
     afleveringen den 1. juli 2014 konstateret "en urimelig stor mængde mangler", og der fo-
     relå flere reklamationer, et sagsanlæg fra en ejerlejlighedsejer og omfattende lister med
     mangler. der forelå på dette tidspunkt ingen kapitalisering af disse mangler, og i forbin-
     delse med de to transaktioner tog ejendomsselskabet heller ikke skridt til at få foretaget
     en kapitalisering. ...
     der blev i forbindelse med den efterfølgende voldgiftssag mellem ejendomsselskabet og
     entreprenøren og de to retssager mellem ejendomsselskabet og en ejer henholdsvis ejer-
     foreningen udarbejdet flere skønserklæringer, hvoraf det fremgår, at manglerne økono-
     misk set har et betydeligt omfang og i værste fald muligvis helt op mod 5,34 mio. kr. ...
     under de ovenfor anførte omstændigheder og af de grunde, der i øvrigt er anført af by-
     retten, tiltræder landsretten, at bestyrelsen og dermed miljø-bo ved kapitalnedsættelsen
     har handlet groft uagtsomt og derfor er erstatningsansvarlig over for konkursboet for det
     tab, som boet derved er påført, jf. dagældende aktieselskabslov § 142.
     på baggrund af skønserklæringerne fastsættes tabet til mindst 4.000.000 kr."
drøftelser m.v. mellem focus advokater og miljø-bo
                                                 - 5 -
advokat f orienterede ved e-mail af 27. juni 2013 a om, at han havde udarbejdet udkast til
ankestævning. advokat f anførte i tilknytning hertil to hovedårsager til, at han i ankestævnin-
gen ikke havde medtaget et anbringende om forældelse. disse årsager var dels knyttet til for-
ældelseslovens § 3, stk. 2, og § 10 sammenholdt med § 22.
a svarede ved e-mail af 28. juni 2013 bl.a.:
       "du skal tage forældelse med. glem ikke at dommeren 2 gange direkte spurgte, for at
       være sikker på om du ikke havde forældelse med. hun kigge direkte flere gange på dig,
       hvor du benægte det.
       vi skal vel ikke selv forsøge at finde nogle regler for ikke at gøre det."
advokat e sendte den 12. februar 2014 en e-mail til a, hvoraf bl.a. fremgår, at advokat f var
blevet bedt om at lave en redegørelse for hans overvejelser vedrørende forældelsesproblema-
tikken i sagen.
a svarede i en e-mail af samme dato bl.a.:
       "sidst vi var ved dig, var f jo helt ærlig, og klart fortalte, at det var en klar fejl fra hans
       side, at forældelse ikke var kommet med, den skulle have været med. det kan vist ikke
       siges mere klart fra fs side. han havde set fejl, heller selv jeg tiggede og bad om den
       ikke kunne komme med.
       ...
       e det stå, så klart for mig, at f flere gange fra dommeren direkte blev spurgt om foræl-
       delse ikke skulle med i sagen. men nej, blev der fra f svaret."
advokat e svarede den 13. februar 2014 bl.a.:
       "jeg mener at jeg kender dig så godt, at jeg kan sige til dig, at du ikke behøver at proce-
       dere sagen over for mig:-). jeg vurderer, hvorvidt der muligvis er begået en fejl, og her-
       efter vil jeg i givet fald lade andre vurdere sagen for mig. din udlægning af fs og …
       tilgang til sagen har jeg taget ad notam, men kan ikke forholde mig til indholdet, før jeg
       har fået og gennemgået den redegørelse, jeg har i vente."
i sin redegørelse af redegørelse af 24. februar 2014 konkluderede advokat f under henvisning
til forældelseslovens § 3, stk. 2, at konkursboets krav mod miljø-bo ikke var forældet, og at
                                               - 6 -
der derfor ikke var begået en fejl ved ikke at gøre anbringendet gældende. om forældelseslo-
vens § 3, stk. 2, er følgende anført i redegørelsen:
       "efter denne suspensionsregel regnes forældelsesfristen først fra den dag, da fordrings-
       haveren (dvs. selskabet/kurator) fik eller burde have fået kendskab hertil.
       efter min vurdering kan dette tidspunkt tidligst anses for at være ved afsigelsen af kon-
       kursdekretet 2.12.2010, og reelt set nok først senere under bobehandlingen. ..."
forklaringer
a har forklaret at han ejer en lang række selskaber i ejendomsbranchen. han er oprindeligt
mekaniker. han har samarbejdet i 20-25 år med focus advokater i forbindelse med køb og
salg af fast ejendom.
b, som har boet hos ham, siden hun var 2, sidder i en række af selskabsbestyrelserne for at
blive oplært, så hun evt. kan overtage efter ham.
den 28. februar 2008 var han udsat for en alvorlig skiulykke i østrig. han røg 15 meter ned.
han lå i 7-8 uger i respirator, inden han kunne komme retur til danmark. uheldet har haft
kraftig indvirkning på hans psyke. han kan komme i situationer, hvor han har svært ved at
styre sine følelsesmæssige reaktioner og udtalelser. han bliver også hurtigt træt og hidsig.
han har på det professionelle plan ikke haft problemer med at huske det væsentlige. han har
også vænnet sig til at skrive ting ned. hjerneskadecentret har aldrig oplevet en, der er kommet
sig så hurtigt som ham.
han blev undersøgt af en kvindelig psykolog i maj 2013. psykologen konkluderede, at han
fortsat havde gode regnefærdigheder. den sproglige hukommelse, herunder især vanskelige
ord, havde han det sværere med. han havde ikke så svært ved at forstå dem, men derimod ved
at udtrykke dem. konklusionen var, at han fik problemer, når han blev træt. han var klar igen,
når han fik hvilet sig.
han husker sine møder med focus advokater om sagen. f blev valgt til at føre sagen, fordi e,
som han helst ville have tog sig af den, havde mange sager. f var vist ny, og sagen blev altså
lagt til ham.
                                               - 7 -
han har aldrig drøftet forældelsesspørgsmålet med f. han garanterede blot, at han selv ville
holde bestyrelsesmedlemmerne skadesløse, hvis der kom en sag mod dem. det er også det,
han lægger i sin mail af om at køre sagen med advokat på ”vores regning.”
det anførte i sagsøgtes duplik, s. 4, 1. afsnit, om drøftelser mellem ham og f om at følge en
strategi med henblik på at undgå, at der blev lagt sag an mod bestyrelsesmedlemmerne, er
ikke rigtigt. der blev ikke drøftet og lagt en sådan strategi. d ville i givet fald også have
kommenteret herpå. han selv havde aldrig hørt om forældelse i relation til sagen, før domme-
ren bragte det op i byretten.
dommeren kiggede på f, da hun rejste spørgsmålet om forældelse. f svarede hurtigt nej. hun
gentog sit spørgsmål. f fastholdt. hun sagde, at hun blev nødt til at føre det til retsbogen. han
hev fi ærmet. han spurgte også bagefter, hvad der skete. f sagde, at sagen ikke var god.
dommen skulle ankes under alle omstændigheder.
hans e-mail af 28. juni 2013 til f var foranlediget af, at f undlod at tage forældelse med i sit
første udkast til ankestævning.
det passer meget godt, at det var den 2. juli 2013, at de holdt møde, jf. sidste linje i fs e-mail
til ham af 27. juni 2013. mødet foregik hos focus advokater. e og c var med. f blev vist
kaldt ind senere af e. det var muligvis på det tidspunkt, f blev pålagt at lave en redegørelse.
det kan dog også have været på et senere møde.
det blev ikke på mødet foreholdt ham, at de jo havde aftalt at følge en strategi om ikke at gøre
forældelsessynspunktet gældende. han rykkede gentagne gange for redegørelsen.
når han i sin e-mail af 12. februar 2014 skriver om ”sidst vi var ved dig”, refererer det til et
møde i efteråret 2013. heller ikke på det tidspunkt blev der henvist til, at der jo havde været
en aftalt strategi.
                                                - 8 -
når f i sin e-mail af 21. maj 2014 anfører, at det er rigtigt, at han ”på mødet” indrømmede at
have begået en fejl med hensyn til spørgsmålet om forældelse af bestyrelsesmedlemmernes
ansvar, er det er mødet i efteråret 2013, han henviser til.
inden ankestævningen blev indgivet, var der drøftelser hos focus advokater den 2. juli 2013
samt den 12. og 22. november 2013, hvor der var møder med f. der har desuden været tele-
foniske samtaler med enten e eller f.
procestilvarslingen reagerede han ikke så voldsomt på. han indestod bare for bestyrelsen. det
sagde han til b og d. d reagerede kraftigt, men blev beroliget af ham. b reagerede ikke vold-
somt.
han gjorde sig selv tanker om, at kravet og mangelslister kom så mange år efter.
hvis processtrategien var blevet bragt i forslag eller drøftet som mulighed ved han ikke, hvad
han ville have ment om det.
g har forklaret, at det var ham, der i sin egenskab af kurator udtog stævningen mod miljø-bo.
konkursdekretet blev vist afsagt i december 2010. han begyndte så at indhente oplysninger
fra revisor og erhvervs- og selskabsstyrelsen. de svarede i løbet af marts 2011. den 27. april
2011 skrev han til kreditorerne og bad om økonomisk hjælp til at rejse kravet. ejerforeningen
havde et krav på 6 millioner kr., og der var også to ejere, der havde mindre krav.
kreditorerne kan ikke have vist noget om et muligt krav som følge af kapitalnedsættelsen, før
han skrev til dem.
han overvejede selv forældelsessynspunkter og spørgsmålet om, fra hvornår forældelsesfri-
sten begyndte at løbe.
den 10. oktober 2005 skrev formanden for ejerforeningen til miljø-bo om manglerne og gav
dem frist til november ud til at rette for sig. fejlene og manglernes størrelse var imidlertid
ikke kendt for kreditorerne. ejerforeningen stævnede med en foreløbig påstand på 500.000 kr.
                                               - 9 -
miljø-bo hævdede, at der var et kapitalberedskab på 2 millioner kr.
skønserklæringen forelå i maj 2010 og først på det tidspunkt kunne ejerforeningen så finde ud
af, hvor stort et krav, de havde, og at selskabet ikke kunne betale. men derfra og til at udlede,
at en kapitalnedsættelse 4,5 år tidligere var årsag til problemerne, er der et stykke vej. det
kunne de ikke være klar over, før han havde behandlet oplysningerne og skrev ud til dem. da
han skrev til kreditorerne, var han heller ikke i besiddelse af selskabets bestyrelsesmøderefe-
rater fra 2005 om de trufne beslutninger om kapitalnedsættelse m.v.
han kendte godt til højesterets 2006-dom. det er selvfølgelig en rigtig dom, men den handle-
de om nogen, der vidste, hvor meget de havde til gode og havde stævnet. så det er ikke efter
hans opfattelse en sammenlignelig sag, og dommen bekymrede ham derfor ikke.
procestilvarslingen var for en sikkerheds skyld. han mente, at det var klart, at bestyrelsen
ville hæfte, hvis miljø-bo også gjorde. men han valgte at gå efter modtageren af pengene.
han ville ikke stævne bestyrelsesmedlemmer, hvis han kunne få pengene ved at vinde sagen
mod miljø-bo. han ville ikke risikere at løbe ind i erstatningskrav. men under forudsætning
af, at han kunne opnå kreditorernes opbakning, ville han selvfølgelig have stævnet bestyrel-
sesmedlemmerne, hvis han havde tabt sagen mod miljø-bo.
dommeren spurgte til forældelse én gang. det er han sikker på. det var tidligt i processen. f
svarede bare, at forældelse ikke gjordes gældende. han kan ikke huske, om dommeren sagde:
”så noterer jeg det”, eller lignende.
han anså det selv for helt naturligt, at forældelse ikke blev gjort gældende.
e har forklaret, at han kom til focus advokater i odense den 1. august 1989. han har kendt a
omtrent fra dag 1. de har arbejdet rigtig meget sammen. det har været et fast klientforhold, så
de har været på en stor rejse sammen.
han indtog bestyrelsesposterne som følge af as uheld i østrig. han blev underrettet om uhel-
det af et andet bestyrelsesmedlem. han gik sammen med d i gang med at sikre, at virk-
somhederne havde en ledelse, og at han kunne tegne selskaberne sammen med d. b sad også i
                                               - 10 -
bestyrelserne, men bidrog ikke med noget, uanset as intentioner. han sagde til hende, at hun
burde overveje sin stilling. det sagde han også til a, efter at han kom tilbage. a ville ikke
have det godt med, hvis b blev bragt i en ansvarssituation. bestyrelsesmedlemmerne modtog
honorar.
a kom tilbage med pålæg fra sin læge om ikke arbejde. men a kunne ikke holde sig i ro.
efter ulykken ændrede deres samarbejde sig. a var påvirket. han sagde til ham, at de ikke
skulle fortsætte med at samarbejde om byggearbejder, da a var begyndt at kæmpe forkerte
kampe, som han burde lade fare. det var markant efter skaden. a havde problemer med hu-
kommelsen og prioriteringen.
mødet den 2. juli 2013 blev holdt på hans kontor på as opfordring. han husker ikke detaljer-
ne godt. c var med. det har a før benyttet sig af. ankestævningen lå vist i udkast. f deltog i
mødet. f bekræftede ikke, at han havde begået en fejl. i givet fald ville han, også som følge af
hans forhold til a, være gået direkte til forsikringsselskabet med en sådan sag.
han erindrer ikke noget om møder i november.
han har nok hørt om retssagen mod miljø-bo som den første. f var en erfaren advokat, så han
bad ham om at overtage den.
man kan mene, at as e-mail af 28. juni 2013 er udtryk for en kritik fra as side, og konsekven-
sen var i hvert fald, at de søgte at få anbringendet med for landsretten. f havde en klar hold-
ning til forældelsesspørgsmålet, men da a fastholdt, forsøgte de at få det med. han husker
ikke noget om, hvorvidt en aftale om en processtrategi blev nævnt på mødet.
hans e-mailsvar af 13. februar 2014 til a, bl.a. med anvendelse af smiley, er en indforstået af-
standtagen til as udlægning af, at f havde indrømmet, at der var tale om en fejl. denne ind-
forståede måde at kommunikere på skyldes, at han jo har kommunikeret uformelt med a gen-
nem mange år.
                                              - 11 -
han var ikke selv inde i det materielle med hensyn til forældelsesspørgsmålet, men stolede på
sin medarbejder. man skal huske på, at advokat … også var inde over sagen, så det var ikke
fs vurdering alene.
han husker ikke, at f sagde noget om forældelse af ansvaret mod ledelsen.
de må have haft en intern drøftelse hos focus advokater om, hvorvidt de havde et problem,
men han husker ikke hvornår.
c har forklaret, at han er oprindeligt er civiløkonom. han har 16-17 års erfaring fra bank-
verdenen. han er nu direktør. han har kendt a siden 2011. de er i dialog dagligt og ses
ugentligt. a fungerer langt hen ad vejen som en almindelig forretningsmand med mange bol-
de i luften og stort engagement i sagerne.
a har efter uheldet et problem med høje lyde, og han bliver hurtigt træt. a kan have behov for
at hvile sig midt på dagen. han har ikke registreret noget, der tyder på, at a skulle have hu-
kommelsesproblemer. han er snarere tværtimod imponeret over de mange bolde, a kan holde
i luften.
den 2. december 2011 havde han ikke været i bestyrelsen længe. man brugte megen tid på
retssagen i bestyrelsen. han deltog i drøftelserne med focus advokater om håndteringen af
sagen. a refererede i øvrigt alt til ham. han har ikke været til møder med focus advokater
uden a. i møderne deltog e og f og nogen gange f alene.
det startede med to møder, der blev holdt hos focus advokater i maj 2013 med henblik på
forberedelse af byretssagen. forældelse blev ikke drøftet. forberedelsen gik mere på det ind-
holdsmæssige om byggeriet. det var omdrejningspunktet på de møder, han deltog i.
han var ikke til stede under hovedforhandlingen i byretten.
på et tidspunkt efter hovedforhandlingen, og før dommen var afsagt, ringede a forfærdet til
ham og sagde, at det var gået op for ham i byretten, at man kunne have gjort forældelse gæl-
                                              - 12 -
dende. det førte til, at de udbad sig et møde med focus advokater med henblik på at sikre, at
dette anbringende kom med for landsretten.
de mødtes på es kontor den 2. juli 2013, hvor både e og f var til stede. de talte om, hvorfor
anbringendet ikke var taget med. focus advokater mente ikke, at man kunne have gjort for-
ældelse gældende og redegjorde herfor. det var primært e, der førte ordet, som han husker
det. f kom vist først til senere, da han var den, der var bedst inde i sagen. han mindes ikke, at
f sagde, at han havde begået en fejl.
spørgsmålet om bestyrelsesansvar og mulig forældelse heraf blev ikke drøftet på mødet. fo-
cus advokater mente, at man indholdsmæssigt havde en god sag og skulle koncentrere sig om
dette.
han har ikke på nogen møder, eller fra a, hørt noget om nogen processtrategi.
f har forklaret, at kurator varslede kravet i efteråret 2011. det var første gang, han hørte om
sagen, og her hans kendskab til a startede.
han gjorde sig både materielle overvejelser og overvejelser om forældelse. han nåede frem
til, at kravet ikke var forældet ud fra oplysningerne fra kurator og sammenholdt med de rele-
vante retskilder.
han drøftede sagen kort med a efter stævningens udtagelse. a ringede, fordi kravet også var
varslet overfor bestyrelsesmedlemmerne. a spurgte, om kurator kunne det. han svarede, at
det kunne han efter omstændighederne godt, hvis kravet ikke kunne gennemføres mod miljø-
bo.
da risikoen således efter hans opfattelse var til stede, insisterede a på, at b blev holdt uden-
for. det var i den forbindelse, at han nævnte spørgsmålet om processtrategi. han ville ønske,
at han havde skrevet dette ned, men han havde ikke forestillet sig, at han skulle sidde her i
dag.
                                               - 13 -
de konkluderede, at de kunne koncentrere sig om at få frifundet selskabet i hovedsagen under
henvisning til, at der havde været penge nok i selskabet.
efter nedlæggelsen af påstandene i byretten rejste dommeren spørgsmålet om forældelse. han
bekræftede, at det var korrekt forstået, at forældelse ikke blev gjort gældende. han overvejede
kun sit svar et splitsekund.
efter at have haft møde med a vurderede han, at a havde svært ved at forstå sammenhænge,
så han bad ikke om en kort pause som følge af dommerens spørgsmål for at drøfte det med a.
det gjorde han heller ikke af den årsag, at han jo heller ikke mente, at kravet var forældet.
på vej ud af retsbygningen forklarede han a, at han ikke mente, at kravet var forældet, men at
et krav mod bestyrelsesmedlemmerne til gengæld ville være det. a spurgte ind til dette, og
derfor svarede han under henvisning til, at de tre år nu var gået.
de to hovedårsager, han anførte i sin e-mail af 27. juni 2013 til a, som begrundelse for, at han
ikke har taget et anbringende om forældelse med i ankestævningen, afspejler de samme tanker
om spørgsmålet, som han hele tiden har haft.
det er rigtigt, at han og e samt a og c deltog i mødet den 2. juli 2013. ankestævningen og
spørgsmålet om forældelse i særdeleshed blev drøftet. a havde insisteret på, at det skulle
med.
han måtte på grund af procestilvarslingen revurdere sin opfattelse af spørgsmålet om foræl-
delse af bestyrelsesmedlemmernes ansvar. han delagtiggjorde a i sin revurdering, men fast-
holdt i øvrigt sine synspunkter om forældelse.
den eneste fejl, han har indrømmet at have begået over for a, er fejlen i forhold til spørgsmå-
let om forældelse af bestyrelsesmedlemmernes ansvar.
han husker ikke, om han har modtaget noget på skrift om, at a ville indestå for de andre be-
styrelsesmedlemmer. han mener dog godt at kunne erindre at have set ds e-mail af 6. decem-
ber 2011.
                                               - 14 -
han har set processkrifterne i denne sag, og de har også haft dialog om dem internt.
hans redegørelse af 24. februar 2014 blev udarbejdet efter formalitetsproceduren for landsret-
ten. redegørelsen skulle kun omfatte hans juridiske overvejelser, ikke hvad han havde drøftet
med klienten.
efter landsrettens kendelse har de naturligvis hos focus advokater drøftet, om de havde be-
gået en fejl. selv mener han fortsat, at det ikke var en fejl, og han har heller ikke hørt e eller
… give udtryk for dette.
parternes synspunkter
miljø-bo har i det væsentlige procederet i overensstemmelse med sit sammenfattende proces-
skrift af 5. februar 2016, hvoraf fremgår bl.a.:
       "3. anbringender
       3.1 mangelfuld rådgivning
       det gøres gældende, at focus advokater har handlet ansvarspådragende ved ikke kor-
       rekt og i tide at rådgive miljø-bo om forældelse.
       advokaters ansvar bedømmes efter en professionsansvarsnorm, der tager sit udgangs-
       punkt i advokaterhvervet og de faglige normer, der kan opstilles for dets udøvelse.
       henset til, at beslutningen om kapitalnedsættelse blev truffet den 10. oktober 2005 og
       kurator i ejendomsselskabet først anlagde retssag den 2. december 2011, gøres det gæl-
       dende, at spørgsmålet om forældelse helt åbenbart burde have været adresseret under
       retssagen.
       der påhviler som minimum advokaten en pligt til at rådgive og informere klienten om
       mulig forældelse af det påstævnte beløb og forelægge klienten potentielle reaktionsmu-
       ligheder. på denne baggrund kan klienten på et oplyst grundlag, i samråd med advoka-
       ten, træffe beslutning om, hvorledes sagen skal håndteres.
       det blev over for miljø-bo på intet tidspunkt under byretssagens forberedelse og frem
       til hovedforhandlingen påpeget af focus advokater, at påberåbelse af forældelse var en
       mulighed. skulle retten mod forventning finde, at der, i overensstemmelse med det af
       focus advokater påståede, har været forudgående drøftelser vedrørende påberåbelsen af
       forældelsesfristens udløb, gøres det gældende, at denne rådgivning tillige har været fejl-
       agtig og mangelfuld.
                                        - 15 -
som anført ovenfor, blev forældelse første gang berørt på rettens foranledning under
hovedforhandlingen i byretten. den procesførende advokats umiddelbare afvisning af at
gøre forældelse gældende, på trods af dommerens tilskyndelse, viser blot, at forældel-
sesspørgsmålet ikke forudgående var identificeret af focus advokater.
der blev derfor begået en klar advokatfejl i forbindelse med rådgivningen til miljø-bo
og førelsen af retssagen mod ejendomsselskabet.
focus advokaters efterfølgende forsøg på at ”reparere” forholdet for østre landsret
lykkedes ikke.
3.2 forældelse af erstatningskrav, der støttes på udlodning af udbytte
i højesterets dom af 22. august 2006 (u.2006.3050h) tager højesteret stilling til, hvor-
når forældelsesfristen for erstatningskrav for udlodning og kapitalnedsættelse begynder
at løbe.
dommen fra 2006 omhandler et erstatningskrav fra et selskabs konkursbo mod bl.a. sel-
skabets tidligere bestyrelse og selskabets moderselskab som følge af en beslutning og
gennemførsel af en kapitalnedsættelse samt en række efterfølgende udlodninger trods
kendskab til det krav mod selskabet, som senere førte til konkursen.
kapitalnedsættelsen fandt sted i 1989, og der blev i de efterfølgende år udloddet over-
skud fra selskabet, der senere gik konkurs, til dettes moderselskab.
af højesterets begrundelse og resultat fremgår det, at
”gennemførelsen af kapitalnedsættelse mv. blev offentliggjort i forbindelse med indle-
vering af årsregnskabet for 1989 til erhvervs- og selskabsstyrelsen den 1. juni 1990, og
forældelsesfristen for krav, der støtter sig på udlodning i forbindelse hermed, må regnes
fra dette tidspunkt.”
det fremgår her, at forældelsesfristen for den del af erstatningskravet, der støttede sig på
udlodning, løber fra det tidspunkt, hvor udlodningen i forbindelse med indlevering af
årsrapport til (i dag) erhvervsstyrelsen bliver offentliggjort.
i forlængelse af ovenstående fastslår højesteret, at
”tilsvarende må forældelse af erstatningskrav, der støtter sig på dette og efterfølgende
års udlodning af udbytte, regnes fra indleveringen af de enkelte års regnskaber til
erhvervs- og selskabsstyrelsen.” (fremhæv. i citatet)
det bemærkes, at en række af de sagsøgte var tidligere bestyrelsesmedlemmer i det
konkursramte selskab.
resultatet fastslået i u.2006.3050h finder tilsvarende anvendelse for kapitalnedsættel-
ser. det bemærkes desuden, at det af ledelseserklæringen af 2. marts 2006, som blev
udarbejdet i forbindelse med kapitalnedsættelsen i ejendomsselskabet, (bilagssamlin-
gens side 59) fremgår, at proklama var indrykket i statstidende den 14. oktober 2005,
                                         - 16 -
og at der ikke i forbindelse med kapitalnedsættelsen og proklamaet var anmeldt krav
over for ejendomsselskabet. kapitalnedsættelsen blev ligeledes oplyst over for er-
hvervs- og selskabsstyrelsen den 2. marts 2006, jf. bl.a. bilagssamlingens side 179.
miljø-bo gør gældende, at det principalt er tidspunktet for indlevering af oplysning her-
om til (i dag) erhvervsstyrelsen, der er afgørende for forældelsesfristens begyndelse.
ejendomsselskabets årsrapport 2005/2006 fremgår af bilagssamlingens side 62. af års-
rapporten fremgår det nærmere (bilagssamlingen side 74), at aktiekapitalen blev nedsat
fra dkk 5.000.000 til dkk 1.000.000. regnskabets note 4 (bilagssamlingen side 76)
oplyser direkte, at ejendomsselskabet havde nedsat kapitalen med dkk 4.000.000 pr.
10. oktober 2005. ejendomsselskabets årsrapport er stemplet som modtaget hos er-
hvervs- og selskabsstyrelsen den 30. november 2006.
subsidiært gøres det derfor gældende, at forældelsesfristen for kravet mod miljø-bo og
ledelsen i ejendomsselskabet begyndte at løbe senest fra den 30. november 2006, i for-
bindelse med indleveringen af årsrapporten til erhvervs- og selskabsstyrelsen.
ovenstående er i overensstemmelse med det af lektor camilla hørby jensen, juridisk
institut, syddansk universitet udarbejdede responsum, hvor det bekræftes, at ejen-
domsselskabets krav mod miljø-bo var forældet på tidspunktet for sagens anlæg ved
byretten (bilagssamlingens side 155-161).
dette betyder, at da forældelsesfristen begyndte at løbe, var 1908-forældelsesloven og
dermed den 5-årige forældelsesregel gældende. den nye forældelseslov med en 3-årig
forældelsesfrist trådte i kraft den 1. januar 2008. dette indebærer, at såvel kravet mod
miljø-bo som kravet mod den tidligere bestyrelse i ejendomsselskabet under alle om-
stændigheder blev forældet pr. 1. januar 2011.
på baggrund heraf gøres det gældende, at kravet mod såvel miljø-bo som den tidligere
bestyrelse med sikkerhed var forældet, da kurator i ejendomsselskabet den 2. december
2011 stævnede miljø-bo ved retten i odense.
det som ejendomsselskabets kreditorer kunne have reageret på, var foruden det udsted-
te proklama, netop oplysningen om kapitalnedsættelsen meddelt den 2. marts 2006 til
erhvervs- og selskabsstyrelsen samt det indleverede regnskab, jf. u.2006.3050h. kon-
kursboet opnår ikke en bedre retsstilling end ejendomsselskabets oprindelige kreditorer.
3.2.1    u.2006.3050h og forældelseslovens § 10
focus advokater argumenterer i processkrift a af 14. januar 2016 (side 2 (bilagssamlin-
gens side 49)) for, at u.2006.3050h ikke kan overføres direkte til nærværende sag. det-
te begrundes blandt andet med, at dommen er afsagt før forældelseslovens § 10 blev
vedtaget og trådte i kraft i forbindelse med forældelsesloven af 2007.
argumentationen må imidlertid bestrides, da forældelseslovens § 10, ligesom § 3, stk. 2,
bygger på et princip om burde viden, hvilket præcis er essensen af højesterets afgørelse
og tilsvarende fandt anvendelse før forældelsesloven af 2007.
forældelseslovens § 10 har følgende ordlyd:
                                           - 17 -
”for fordringer, som tilkommer en fuldmagtsgiver mod fuldmægtigen, eller som til-
kommer et selskab, en forening, en fond eller lignende mod et bestyrelsesmedlem eller
en direktør i selskabet m.v., og som udspringer af den pågældendes tilsidesættelse af si-
ne forpligtelser ved hvervets udførelse, indtræder forældelse tidligst, når der er forløbet
3 år efter hvervets ophør eller efter det tidligere tidspunkt, da fordringshaveren eller
den, der i øvrigt kan gøre fordringen gældende på dennes vegne, er eller burde være
blevet bekendt med de omstændigheder, hvorpå kravet støttes.” (mine fremhævninger)
som det direkte fremgår af § 10, så løber 3-års fristen altså ikke i alle tilfælde fra hver-
vets ophør. i visse situationer løber 3-års fristen i stedet fra det tidligere tidspunkt, hvor
suspensionen af forældelsesfristen – bedømt efter den almindelige regel i § 3, stk. 2 –
måtte være ophørt. dette er udtrykt som det tidspunkt, hvor kreditor er eller burde være
blevet bekendt med de omstændigheder, hvorpå kravet støttes. hvis suspensionen som
følge heraf ophørte, inden hvervet ophørte, løber forældelsesfristen derfor fra dette tid-
ligere tidspunkt.
det er netop dette (burde) kendskab, som u.2006.3050h omhandler og fastslår.
som anført ovenfor, så fastslog højesteret i u.2006.3050h, at kreditor er eller i hvert
fald burde være bekendt med et selskabs forhold, herunder foretagelsen af en kapital-
nedsættelse, fra det tidspunkt, hvor dette offentliggøres i forbindelse med indleveringen
oplysningerne herom til erhvervsstyrelsen.
miljø-bo gør derfor gældende, at resultatet i u.2006.3050h er bindende for retspraksis
samt, at den særlige frist, der løber efter hvervets ophør i forældelseslovens § 10, ikke
finder anvendelse og ikke er relevant i relation til miljø-bo.
betydningen af tillægsfristen i § 10 er derfor kun, at den kan forlænge den absolutte 10-
årsfrist i § 3, stk. 3, nr. 3, når denne allerede var udløbet inden hvervets ophør eller ville
være udløbet inden for 3 år efter hvervets ophør – forudsat, at kreditor ikke på et tidli-
gere tidspunkt fik eller burde have fået kendskab til de omstændigheder, hvorpå kravet
støttes.
3.2.1.1 u.2006.3050h, personsammenfald og suspension
focus advokater gør i processkrift a (side 2 (bilagssamlingens side 49)) gældende, at
der i u.2006.3050h ikke blev gjort et anbringende gældende om, at forældelsesfristen
var suspenderet på grund af personsammenfald, og dommen af denne grund ikke er af-
gørende i nærværende sag.
indledningsvist må det bemærkes, at der, ligesom tilfældet var i sagen med ejendoms-
selskabet og miljø-bo, var et markant personsammenfald mellem ledelsesmedlemmerne
i de involverede selskaber i u.2006.3050h.
om u.2006.3050h anfører focus advokater selv på side 2 i processkrift a (bilagssam-
lingens side 49), at
”højesterets afgørelse kan derfor nok tages til indtægt for, hvornår forældelsesfristen
begynder at løbe i situationer, hvor der er sket ulovligt udbytteudlodning og kapitalned-
                                         - 18 -
sættelse, men indeholder i øvrigt intet om suspension af denne frist, hvilket netop er den
afgørende begrundelse for, at kravet i nærværende sag ikke er forældet.”
under henvisning til det netop anførte i pkt. 3.2 og pkt. 3.2.1 vedrørende kredi-
tor/fordringshavers viden/burde viden til kapitalnedsættelsen samt forældelseslovens §§
3, stk. 2 og 10, må focus advokaters anbringende afvises.
suspensionen efter § 10 vil nemlig ikke komme på tale i dette tilfælde, da forældelses-
fristen begynder at løbe fra tidspunktet for viden/burde viden, jf. u.2006.3050h. idet
kendskab til omstændighederne, hvorpå kravet støttes, opstod eller burde være opnået i
forbindelse med indleveringen af årsrapporten for ejendomsselskabet, træder den i § 10
omtalte tillægsfrist aldrig i kraft, og det vil derfor være forkert at tale om en suspension
af forældelsesfristen med henvisning til personsammenfald.
3.2.1.2 suspension efter forældelseslovens § 10
focus advokater har i svarskriftet gjort gældende, at forældelseslovens § 10 og en ana-
logi heraf medfører, at forældelsesfristen først løber fra as – og den øvrige ledelses –
udtræden af ledelsen i ejendomsselskabet.
forældelseslovens § 10 omfatter dog alene krav, der tilkommer et selskab mod dette
selskabs ledelsesmedlemmer. krav mod ledelsesmedlemmer fra andre end selskabet er
ikke omfattet af forældelseslovens § 10.
retssagen anlagt af kurator i ejendomsselskabet den 2. december 2011 er imidlertid an-
lagt mod miljø-bo som selskab og netop ikke mod den daværende ledelse i ejendoms-
selskabet.
at diskutere anvendelsen af forældelseslovens § 10 i det konkrete tilfælde, hvor kurator
i ejendomsselskabet har sagsøgt en juridisk person, falder derfor klart uden for bestem-
melsens anvendelsesområde.
focus advokaters gisninger (svarskriftet side 8 (bilagssamlingens side 15)) om, hvilke
bevæggrunde kurator i ejendomsselskabet havde for alene at sagsøge miljø-bo og ikke
selskabets ledelse, er uden betydning for forældelsen af ejendomsselskabets krav. focus
advokaters bemærkninger om den dagældende aktieselskabslovs §§ 140 og 142 samt
hvad der kan udledes af henholdsvis byrettens og landsrettens dom er derfor nærvæ-
rende sag uvedkommende.
faktum er, at kurator i ejendomsselskabet sagsøgte den juridiske person, miljø-bo, og
ikke medlemmerne af ledelsen i det konkursramte selskab. konsekvensen heraf er bl.a.,
at forældelseslovens § 10 ikke kan påberåbes, og focus advokater derfor handlede an-
svarspådragende ved ikke at rådgive miljø-bo om forældelse, jf. camilla hørby jensens
responsum(bilagssamlingen side 160).
det er vigtigt at holde sig for øje, at focus advokater i retssagen mellem ejendomssel-
skabet og miljø-bo havde én klient, nemlig miljø-bo. focus advokaters eneste opdrag
var at repræsentere miljø-bo og varetage miljø-bos interesser bedst muligt. det er fo-
cus advokaters svigt i denne forbindelse som har påført miljø-bo et tab svarende til det
påstævnte beløb.
                                         - 19 -
3.2.2    forældelseslovens § 3, stk. 2
focus advokater har ligeledes i de tidligere processkrifter (svarskriftet side 4 og duplik-
ken side 2 (hhv. bilagssamlingens side 11 og 30)) gjort gældende, at forældelsesfristen
suspenderes i medfør af forældelseslovens § 3, stk. 2.
af forældelseslovens § 3, stk. 2 fremgår det, at
”var fordringshaveren ubekendt med fordringen eller skyldneren, regnes forældelsesfri-
sten i stk. 1 først fra den dag, da fordringshaveren fik eller burde have fået kendskab
hertil.”
bestemmelsen omhandler altså tilfælde, hvor fordringshaver er ubekendt med fordrin-
gen, herunder de omstændigheder der danner grundlag for fordringen. uvidenhed skal
foreligge hos fordringshaveren, og viden eller burde viden om kravet hos andre end
denne, er uden betydning.
det forhold, at der er personsammenfald mellem ledelsesmedlemmerne i henholdsvis
ejendomsselskabet og miljø-bo, medfører ikke suspension i henhold til forældelseslo-
vens § 3, stk. 2. forældelseslovens regel angår tværtimod den modsatte situation, hvor
en fordringshaver er ubekendt med en eventuel fordring. som anført i pkt. 3.2 regnes
forældelsesfristen (og dermed indtræden af kreditors viden/burde viden til fordringen)
fra indleveringen af ejendomsselskabets årsrapport for 2005/2006. bemærkningerne i
svarskriftet side 4-5 (bilagssamlingens side 11-12) i relation til forældelseslovens § 3,
stk. 2 forekommer derfor at være af mere retspolitisk karakter. det forhold at visse per-
soner besidder ledelsesposter i flere selskaber indenfor en koncern er meget almindeligt.
ledelsen i ejendomsselskabets viden om de konkrete forhold bevirker ikke, som focus
advokater påpeger, at et eventuelt krav mod et ledelsesmedlem i ejendomsselskabet af-
skæres, hvis blot ”tiden trækkes”. forældelseslovens § 10 skaber nemlig en mulighed
for at sagsøge ledelsesmedlemmer for eventuelle ansvarspådragende forhold senere end
tre år fra en given beslutning/undladelse, idet forældelsesfristen i visse tilfælde først be-
gynder at løbe, når ledelsesmedlemmerne fratræder deres erhverv. som anført ovenfor,
så forudsætter dette imidlertid, at fordringshaverne (ejendomsselskabets kreditorer) for-
inden ikke var eller burde være bekendt med kravet.
3.2.2.1 kurators viden
focus advokaters argument om, at konkursboet, repræsenteret af kurator, skal betragtes
som fordringshaver i henhold til forældelseslovens § 3, stk. 2, med den virkning, at for-
ældelsesfristen først løber fra konkursens indtræden, bestrides af miljø-bo.
i overensstemmelse med princippet i gældsbrevslovens § 27 gælder det tilsvarende for
forældelseslovens § 3, stk. 2, at erhverver ikke opnår en bedre retsstilling end overdra-
geren. i det tilfælde, hvor den oprindelige fordringshaver kendte eller burde kende kra-
vet, indtræder der således ikke suspension i forholdet til den nye fordringshaver, alene
med den begrundelse, at denne ikke kendte eller burde kende kravet.
                                         - 20 -
en sådan anvendelse af princippet i gældsbrevslovens § 27 finder anvendelse, hvor kra-
vet støttes på erhververens indtræden i overdragerens ret. en suspension, i overens-
stemmelse med den af focus advokater påståede, forudsætter derfor, at hverken over-
drageren eller erhververen kendte eller burde kende kravet. dette var, som påpeget
ovenfor og under henvisning til u.2006.3050h, ikke tilfældet i nærværende tilfælde.
dette illustrerer blot, at suspensionsreglen i forældelseslovens § 3, stk. 2 ikke finder an-
vendelse i den konkrete situation. anvendelsen af bestemmelsen eller analogien heraf er
et udtryk for en overfortolkning af anvendelsesområdet for suspensionsreglen, og har
ingen betydning for focus advokaters ansvar for den ansvarspådragende rådgivning af
miljø-bo om forældelse.
3.2.3    forældelseslovens § 14
focus advokater henviser i svarskriftet (side 5-6 (bilagssamlingens side 12-13)) til for-
ældelseslovens § 14.
i henhold til forældelseslovens § 14 kan der i visse tilfælde, hvor fordringshaveren har
været afskåret fra at afbryde forældelsen, ske udskydelse af forældelsesfristens indtræ-
den.
der har på intet tidspunkt været uklarheder med hensyn til, hvem skyldneren var, eller
hvor denne befandt sig. det delvise personsammenfald der ses mellem ledelsen i ejen-
domsselskabet og i miljø-bo medfører ikke, at der kan statueres forhold der udgør en §
14-hindring, idet denne ikke omfatter hindringer, der beror på fordringshaverens for-
hold, jf. camilla hørby jensens responsum (bilagssamlingen side 160-161).
miljø-bo gør derfor gældende, at der på denne baggrund ikke er grundlag for at anven-
de forældelseslovens § 14, stk. 1 i nærværende situation og focus advokater, på dette
grundlag, ikke er ansvarsfri for den mangelfulde rådgivning af miljø-bo om forældelse i
retssagen anlagt mod miljø-bo.
3.3 hævdet tidligere rådgivning om forældelse
med henvisning til telefoniske drøftelser mellem advokat f og a oplyser focus advo-
kater i duplikken (side 4 (bilagssamlingens side 32)), at det blev besluttet ikke at gøre
forældelse gældende for at beskytte bestyrelsesmedlemmerne mod et efterfølgende po-
tentielt sagsanlæg.
a bestrider kraftigt, at der har fundet en sådan drøftelse sted og bestrider følgelig ligele-
des, at det skulle være aftalt, at forældelse ikke skulle gøres gældende.
det virker påfaldende, at focus advokater først i duplikken fremsætter anbringender,
der støtter sig på, at miljø-bo inden hovedforhandlingen i byretten aktivt havde truffet
beslutning om, at forældelse ikke skulle gøres gældende. focus advokaters svarskrift af
13. juli 2015 indeholder ingen henvisninger til de omtalte drøftelser mellem advokat f
og a. tilsvarende gør sig gældende for det af focus advokater udarbejdede notat af 24.
februar 2014 (bilagssamlingens side 131). det fremgår af notatets side 3 øverst, at
                                         - 21 -
”forældelse blev ikke gjort gældende under byretssagen, da det var og er min opfattel-
se, at forholdet ikke er forældet.”
under henvisning personsammenfald i ledelsen i ejendomsselskabet og miljø-bo samt
forældelseslovens § 3, stk. 2 konkluderer advokat f (bilagssamlingen side 134), at:
”jeg mener derfor ikke, at kravet mod miljø-bo var forældet, og jeg mener derfor ikke,
at der er begået en fejl ved ikke at gøre anbringendet gældende.”
det nævnes på intet tidspunkt, at forældelse ikke blev gjort gældende på grund af en af-
tale herom mellem advokat f og a.
focus advokater anfører i processkrift a (side 7 (bilagssamlingens side 54)), at notatet
blev udarbejdet af advokat f, da han blev bedt om at redegøre for sine overvejelser ved-
rørende forældelsesspørgsmålet. konklusionen i notatet stemmer imidlertid ikke
overens med begrundelsen for den af focus advokater påståede processtrategi.
focus advokater henviser til mailkorrespondance (bilagssamlingen side 123) mellem a
og advokat f og argumenterer for, at den valgte strategi var at sikre bestyrelsesmed-
lemmerne mod sagsanlæg.
dette bestrides af flere årsager.
for det første var det ved modtagelsen af advokat fs mail af 27. juni 2013, (bilagssam-
lingens side 123), ikke as forståelse, at mailen var udtryk for en mellem parterne drøftet
risiko for den efterfølgende inddragelse af bestyrelsesmedlemmerne.
for det andet er mailen fra advokat f dateret efter domsafsigelsen i byretten og om-
handler focus advokaters udkast til ankestævning. korrespondancen er altså ikke ud-
tryk for, hvilken strategi parterne tidligere havde valgt eller hvorfor forældelse ikke var
blevet gjort gældende i byretten. korrespondancen fremstår nærmere som en forklaring
i kølvandet på byrettens domsafsigelse og dommerens spørgsmål vedrørende focus ad-
vokaters manglende behandling af forældelsesproblematikken.
for det tredje indeholder mailen en forklaring af aktieselskabslovens § 113, stk. 2 og le-
delsens subsidiære hæftelse. var risikoen for ledelsens potentielle ansvar tidligere ble-
vet drøftet og var den på baggrund heraf truffet beslutning om ikke at gøre forældelse
gældende, så fremstår det besynderligt efterfølgende at fremsende en sådan forklarende
mail, hvor aktieselskabslovens § 113, stk. 2 præsenteres, og det oplyses, at ledelsens an-
svar er personligt og subsidiært.
for det fjerde gav a, som svar på advokat fs mail, klart udtryk for, at han ikke delte
focus advokaters holdning til forældelsesspørgsmålet. af as mail af 28. juni 2013 (bi-
lagssamlingen side 123) fremgår det, at
”du skal tage forældelse med. glem ikke at dommeren 2 gange direkte spurgte, for at
være sikker om du ikke havde forældelse med. hun kiggede direkte flere gange på dig,
hvor du benægtede.
vi skal vel ikke selv forsøge at finde nogle regler for ikke at gøre det.”
                                        - 22 -
dette viser klart, at miljø-bos og as holdning var, at hensynet til ledelsens potentielle
ansvar ikke skulle tillægges prioritet forud for spørgsmålet om, hvorvidt kravet mod
miljø-bo var forældet.
for det femte fremgår det af focus advokaters processkrift a (side 7 (bilagssamlingens
side 54)), at den fejl der omtales og anerkendes i bilag 17 og bilag m (hhv. bilagssam-
lingens side 128 og 140), blev korrigeret på et møde efter byretten havde afsagt dom.
ifølge focus advokater bestod fejlen i, at advokat f tidligere havde oplyst, at bestyrel-
sesmedlemmerne ikke risikerede at hæfte for kravet, da et krav mod disse ville være
forældet. en sådan opfattelse, der i følge focus advokaters forklaring (i pro-cesskrift
a), må antages at have været grundlaget for rådgivningen til miljø-bo i tiden før doms-
afsigelsen, hvorefter bestyrelsesmedlemmerne ikke var udsat for risiko, stem-mer ikke
overens med den af focus advokater påståede processtrategi, jf. focus advo-katers du-
plik (bilagssamlingen side 32). strategien gik jo netop ud på, at forældelse overfor mil-
jø-bo ikke blev gjort gældende for at beskytte ledelsesmedlemmerne.
3.4 bevisbyrde
det bemærkes, at det er advokaten, der skal løfte bevisbyrden ikke blot for, at rådgiv-
ningen har fundet sted, men tillige for hvilket indhold denne rådgivning har. det gøres
gældende, at focus advokater langt fra har løftet denne bevisbyrde.
endelig bemærkes, at selv såfremt focus advokater måtte have rådgivet i overens-
stemmelse med det (først) i duplikken oplyste, så var dette i givet fald fejlagtig rådgiv-
ning, da såvel kravet mod miljø-bo som mod den tidligere bestyrelse i ejendomsselska-
bet var forældet, da retssagen blev anlagt mod miljø-bo (2. december 2011), jf. det un-
der pkt. 3.2 anførte.
en processtrategi, hvorefter man i sagen mod miljø-bo skulle undlade at gøre forældel-
se gældende med det formål at ”frede” den tidligere bestyrelse i ejendomsselskabet for
erstatningsansvar, hviler derfor på en grundlæggende forkert præmis, hvorefter krav
mod ledelsesmedlemmerne ikke allerede var forældet pr. 2. december 2011. selv hvis
focus advokater måtte have rådgivet, som det påstås i duplikken, så ville dette også
have været ansvarspådragende.
3.5 eventuelt krav mod bestyrelsesmedlemmerne i medfør af aktieselskabslovens § 113,
stk. 2
i forlængelse af ovenstående og til støtte for, at den påståede processtrategi er fejlagtig
og ansvarspådragende, bemærkes det, at aktieselskabslovens § 113, stk. 2 angiver, at
”viser beløb sig at være uerholdeligt, eller kan søgsmål mod en aktionær om tilbagebe-
taling ikke gennemføres, er de, som har medvirket til beslutningen om udbetaling eller
gennemførelsen af denne eller til opstilling eller godkendelse af urigtige regnskabsop-
gørelse, ansvarlige efter reglerne i §§ 140-143.”
bestemmelsen sigter på tilfælde, hvor beløbet blandt andet er uerholdeligt på grund af
insolvens, aktionærerne har modtaget et beløb i god tro eller hvor der er tale om bevis-
vanskeligheder.
                                       - 23 -
bestemmelsen kan imidlertid ikke udstrækkes til at omfatte tilfælde, hvor beløbet ikke
kan kræves tilbage fra modtageren på grund af, at kravet mod modtageren er forældet.
en subsidiær hæftelse hos ledelsen kan ikke gøres gældende, hvis det oprindelige krav
er forældet.
3.6 årsagsforbindelse
focus advokater påpeger i svarskriftet side 11 (bilagssamlingens side 18), at der ikke
foreligger den fornødne årsagsforbindelse mellem focus advokaters manglende påberå-
belse af forældelse og det af miljø-bo lidte tab.
som argumentation for den manglende årsagsforbindelse opstilles et hypotetisk hændel-
sesforløb, der bygges på en række antagelser om, hvilke konsekvenser det ville have
medført, hvis focus advokater havde valgt at gøre forældelse gældende i retssagen mel-
lem ejendomsselskabet og miljø-bo.
anvendelsen af det tænkte hændelsesforløb må imidlertid bestrides. der må være en
grænse for, hvor mange antagelser og forudsætninger man kan statuere manglende år-
sagssammenhæng på.
ved ikke at rådgive miljø-bo om forældelsen foreligger der desuden allerede fra focus
advokaters side et ansvarspådragende forhold. som anført i pkt. 3.1, påhviler der som
minimum advokaten en pligt til at rådgive og informere klienten om sagens karakter og
relevante forhold. det blev overfor miljø-bo på intet tidspunkt under sagens behandling
påpeget af focus advokater, at påberåbelse af forældelse var en mulighed.
skulle retten mod forventning lægge til grund, at focus advokater forud for byretssa-
gen har rådgivet miljø-bo om forældelsesproblematikken, og parterne på denne bag-
grund har truffet beslutning om ikke at gøre forældelse gældende, så udgør denne råd-
givning selvstændigt et ansvarspådragende forhold. en sådan rådgivning vil være direk-
te forkert, særligt under henvisning til bemærkningerne om begyndelsestidspunktet for
forældelsesfristen i medfør af u.2006.3050h, jf. pkt. 3.2.
focus advokaters anbringende om, at der i nærværende sag ikke foreligger den fornød-
ne årsagsforbindelse må derfor bestrides. det bemærkes, at der på grund af den betyde-
lige advokatfejl begået af focus advokater, gælder væsentligt lempede bevisbyrdereg-
ler.
3.7     tab
focus advokater gør i duplikken (side 5 (bilagssamlingens side 33)) gældende, at mil-
jø-bo vil opnå en uberettiget berigelse, hvis retten i odense giver miljø-bo medhold i
nærværende sag. dette støttes med en henvisning til u.2012.2465v og et argument om,
at domstolene ikke bør forholde sig til krav, der støtter sig på retsstridighed i medfør af
dl 5-1-2.
de bestrides imidlertid, at ovenstående bevirker, at miljø-bo ikke er erstatningsberetti-
get.
                                         - 24 -
nærværende sag angår et civilretligt erstatningskrav mod focus advokater på baggrund
af mangelfuld repræsentation og varetagelse af miljø-bos interesser. hvis forældelse
var gjort gældende (jf. byretsdommerens forespørgsel) ville miljø-bo være blevet fri-
fundet. tilsvarende gør sig gældende for et eventuelt krav mod bestyrelsen.
erstatningskravet mod focus advokater kan derfor ikke være stridende mod lov og ær-
barhed, jf. dl 5-1-2, uanset hvorvidt der måtte være handlet ansvarspådragende af mil-
jø-bo og/eller ledelsens medlemmer. afvisning kommer ikke på tale i sådanne situatio-
ner.
den påberåbte dom u.2012.2465v er imidlertid illustrativ på anden måde. i vestre
landsrets dom blev spørgsmålet om, hvorvidt sagsøgerens krav enten helt eller delvis
stred mod lov og ærbarhed først bragt op på landsrettens ex officio forespørgsel i anke-
instansen. på baggrund af de herefter af parterne fremsatte bemærkninger afviste lands-
retten delvist sagsøgerens krav som værende af ”en sådan karakter, at det ikke kan ta-
ges under påkendelse af domstolene”.
i nærværende sag er forholdet grundlæggende anderledes. det altovervejende udgangs-
punkt er, at dispositionsmaksimen medfører, at parterne selv er rådige over, hvilke på-
stande og anbringender, der fremføres. når en procesfuldmægtig – navnlig på direkte
forespørgsel fra retten - bekræfter, at et bestemt anbringende over hvilket parterne kan
disponere (modsat forhold, som domstolene påser ex officio) ikke gøres gældende, så
danner dette definitivt rammen for sagens afgørelse.
den retspraksis som focus advokater påberåber sig i duplikken (side 5 (bilagssamlin-
gens side 33)) angår helt andre situationer, eksempelvis hvor en part har forsøgt at holde
penge skjult for myndighederne, krav der støtter sig på aftaler om sort arbejde og lig-
nende.
3.8 angående focus advokaters selvstændige påstand
focus advokater burde som tidligere anført helt åbenbart have bragt spørgsmålet om
forældelse ind i retssagen mod ejendomsselskabet allerede under byretssagens forbere-
delse med anmodning om, at forældelsesspørgsmålet blev påkendt særskilt, jf. retspleje-
lovens § 253, stk. 1. såfremt dette var sket og by- og landsret havde givet miljø-bo
medhold i, at forældelse var indtrådt før kurators udtagelse af stævning, ville de samle-
de sagsomkostninger være blevet betydeligt mindre.
selv såfremt forældelsesspørgsmålet var blevet behandlet sammen med sagens øvrige
spørgsmål under såvel byrets- som landsretssagen, ville dette have medført færre om-
kostninger for miljø-bo. miljø-bo ville dermed forventeligt være blevet frifundet, og
miljø-bo ville have fået tilkendt sagsomkostninger under sagen. focus advokaters fak-
turakrav er derfor ikke rimeligt, jf. retsplejelovens § 126, stk. 2.
miljø-bo gør derfor principalt gældende, at focus advokater har fortabt retten til at op-
pebære det fakturerede salær, subsidiært at salæret bør nedsættes til et mindre beløb ef-
ter rettens skøn."
                                              - 25 -
focus advokater har i det væsentlige procederet i overensstemmelse med sit påstandsdoku-
ment af 5. februar 2016, hvoraf fremgår bl.a.:
     "1. til støtte for sagsøgtes frifindelsespåstande
     til støtte for sagsøgtes frifindelsespåstande gøres det overordnet gældende, at de er-
     statningsretlige betingelser ikke er opfyldt.
     det gøres overordnet gældende, at sagsøgte ikke har handlet ansvarspådragende ved ik-
     ke at gøre forældelse gældende under retssagen mellem miljø-bo a/s og ejendoms-
     selskabet under konkurs (”konkursboet”), da kravet ikke var forældet, jf. forældelseslo-
     vens § 3, stk. 2, og da det var en ønsket processtrategi fra as side, at kravet ikke blev
     rejst mod ejendomsselskabets tidligere bestyrelse.
     det gøres videre gældende, at sagsøger ikke har lidt et tab, og at der ikke er den for-
     nødne årsagsforbindelse mellem det påståede ansvarsgrundlag og tab.
     anbringenderne uddybes nedenfor.
     1.1. bevisbyrde
     det skal indledningsvis bemærkes, at det er sagsøger, der bærer bevisbyrden for, at
     samtlige erstatningsretlige betingelser er opfyldt. det er således sagsøger, der skal do-
     kumentere, at der foreligger et ansvarsgrundlag, et tab og årsagsforbindelse herimellem.
     det bestrides, dels at bevisbyrden skulle være omvendt, dels at bevisbyrden skulle være
     løftet fra sagsøgers side.
     1.2. ansvarsgrundlag
     1.2.1. forældelseslovens § 3, stk. 2
     sagsøger gør gældende, at ejendomsselskabets krav mod miljø-bo a/s var forældet, da
     kravet blev rejst, hvorfor sagsøgte burde have gjort dette anbringende gældende under
     retssagen. det bestrides, at kravet var forældet.
     det fremgår af forældelseslovens § 3, stk. 2, at
     ”var fordringshaveren ubekendt med fordringen eller skyldneren, regnes forældelsesfri-
     sten efter stk. 1 først fra den dag, fordringshaveren fik eller burde have fået kendskab
     hertil.”
     det siger sig selv, at en fordringshaver ikke kan gøre et krav gældende, som han ikke
     kender til. derfor suspenderes forældelsesfristen, så den først begynder at løbe, når for-
     dringshaver får eller burde få kendskab til kravet.
     det er ifølge bestemmelsens ordlyd fordringshaveren, der har ukendskab til kravet. i
     den foreliggende sag var fordringshaveren ejendomsselskabet (og efterfølgende kon-
     kursboet), og da ejendomsselskabet som juridisk person ikke kan have kendskab, er det
                                        - 26 -
selskabets repræsentants kendskab, der bliver afgørende for, hvornår fristen begynder at
løbe. ejendomsselskabets repræsentant var selskabets ejer, a, der også var direktør og
bestyrelsesmedlem samt de to øvrige bestyrelsesmedlemmer, d og b.
da både a og d samtidig var ledelsesmedlemmer i og dermed repræsentant for skyldner
(sagsøger), og da selvsamme repræsentanter foranstaltede kapitalnedsættelsen og der-
med stiftelsen af fordringen, kan fordringshaveren ikke siges at være ”ubekendt med
fordringen eller skyldneren”. hvis det imidlertid i en sådan situation accepteres, at der
indtræder forældelse, fordi fordringshaveren ikke kan siges at være ”ubekendt med for-
dringen eller skyldneren”, indebærer det, at der i situationer, hvor der er personsammen-
fald mellem fordringshaver og skyldner, kan foretages dispositioner til skade for for-
dringshaver og dennes kreditorer, som netop qua person-sammenfaldet ikke bliver påbe-
råbt. i en sådan situation har den person, der repræsenterer begge parter, en interesse i at
trække tiden, så dispositionen forældes. dette vil imidlertid ske på fordringshaverens og
dennes kreditorers bekostning. der må derfor ses bort fra den viden, som a og d havde
som repræsentant for begge parter.
fordringshavers krav mod sagsøger på tilbagebetaling af kapitalnedsættelsesbeløbet af-
hang af, om kapitalnedsættelsen var berettiget eller ej. om kapitalnedsættelsen var be-
rettiget eller ej afhang videre af ejendomsselskabets økonomiske situation, og den øko-
nomiske situation afhang videre af, hvordan de anlagte retssager mod ejendomsselska-
bet ville falde ud. disse sager var uafsluttede, da ejendomsselskabet gik konkurs. først
ved ejendomsselskabets konkurs opstod der derfor anledning til og mulighed for at un-
dersøge, om der kunne rejses et krav mod sagsøger. forældelsesfristen kan derfor noto-
risk først løbe fra konkursens indtræden den 2. december 2010, hvorfor kravet ikke var
forældet, da stævning blev udtaget den 2. december 2011.
grundsynspunktet i forældelseslovens § 3, stk. 2, fremgår også af forældelseslovens §
14, hvorefter forældelsesfristen forlænges i de situationer, hvor fordringshaver har været
afskåret fra at afbryde forældelsen på grund af en hindring, som ikke beror på for-
dringshavers forhold. meningen med bestemmelsen er, at en fordringshaver ikke mister
sit krav, når han afskæres fra at forfølge det på grund af forhold, som ikke kan bebrej-
des ham selv. fordringshaver i nærværende sag var retteligt ejendomsselskabet, som
var en juridisk person og dermed en skal, der ikke kunne handle egenhændigt. da der
helt konkret var en interessekonflikt mellem fordringshaver og dennes repræsentant, kan
der nødvendigvis ikke ske identifikation herimellem. hindringen (personsammenfaldet)
ophørte først ved ejendomsselskabets konkurs den 2. december 2010, hvorfor kravet
heller ikke efter forældelseslovens § 14 var forældet, da stævning blev udtaget den 2.
december 2011.
                                        —— o ——
sagsøger henviser til højesterets afgørelse gengivet i u 2006.3050 til støtte for, at for-
ældelsesfristen begyndte at løbe principalt den 2. marts 2006, subsidiært den 30. no-
vember 2006, hvorfor kravet var forældet, da kurator anlagde sag den 2. december
2011. det bestrides, at afgørelsen kan tages til indtægt herfor, allerede fordi det i sagen
for højesteret ikke blev gjort gældende, at forældelsesfristen var suspenderet på grund
af personsammenfald. højesteret kunne derfor nødvendigvis ikke forholde sig hertil, jf.
forhandlingsmaksimen, selvom det også på daværende tidspunkt (før indførelsen af
forældelseslovens § 10) både i teori og retspraksis var anerkendt, at forældelsesfristen
                                        - 27 -
suspenderes indtil det tidspunkt, hvor skyldner ikke længere forhindrer, at fordringsha-
ver får kendskab til og kan rejse sit krav, jf. eksempelvis højesterets afgørelse gengivet
i u 1985.529 og østre landsrets afgørelse gengivet i fed 2002.1131. jeg henviser til
processkrift a af 14. januar 2016 (bs 49 ff.) for en uddybning heraf.
højesteret afsagde dommen den 22. august 2006, hvilket var før vedtagelsen og ikraft-
trædelsen af forældelsesloven af 2007 og dennes § 10, hvorfor parterne ikke kunne på-
beråbe sig den bestemmelse, ligesom højesteret ikke kunne anvende den. grundlaget
for højesterets afgørelse var derfor et andet end grundlaget for, hvad der gælder i nær-
værende sag.
1.2.2. processtrategi
det gøres videre gældende, at anbringendet om forældelse ikke blev gjort gældende som
følge af den af a valgte processtrategi.
kurator havde i tilknytning til stævningen mod sagsøger procestilvarslet de tidligere be-
styrelsesmedlemmer, jf. bilag i – k (bs 97 ff.). de potentielle krav mod bestyrelses-
medlemmerne blev herefter drøftet telefonisk mellem sagsøgtes f og a. initiativet til
denne drøftelse blev taget af a på baggrund af de af kurator varslede sagsanlæg mod
bestyrelsesmedlemmerne. under denne drøftelse tilkendegav a meget klart og utvety-
digt, at b – som er hans steddatter – under alle omstændigheder skulle holdes ude af sa-
gen. f oplyste om de forskellige muligheder, herunder muligheden for at gøre et foræl-
delsessynspunkt gældende og retsvirkningerne af, hvis man fik medhold heri (hvilket f
tilkendegav, at han ikke mente, at man ville få).
da a ville undgå, at der blev anlagt retssag mod bestyrelsesmedlemmerne, traf han be-
slutningen om at forfølge den strategi, som indebar, at bestyrelsesmedlemmerne gik fri.
heri havde a også en egeninteresse, idet en domfældelse over sagsøger ville indebære
selskabets tilbagebetaling med ubeskattede midler, mens en domfældelse over bestyrel-
sesmedlemmerne ville indebære de fysiske personers tilbagebetaling med personbeskat-
tede midler. også af den grund blev forældelse ikke gjort gældende over for konkursbo-
ets påstand om tilbagebetaling, da medhold heri ville aktualisere et sagsanlæg mod be-
styrelsesmedlemmerne, hvilket a netop havde modsat sig.
at den valgte strategi var at sikre bestyrelsesmedlemmerne mod sagsanlæg bekræftes
også af bilag 9 (bs 123 f.), hvor sagsøgte begrundede fravalget af forældelsesanbrin-
gendet med blandt andet, at bestyrelsesmedlemmerne i stedet ville ifalde ansvar. da by-
rettens dom gik sagsøger imod, insisterede a imidlertid efterfølgende på, at forældelse
skulle gøres gældende under anken.
                                        —— o ——
det skal i øvrigt bestrides, at byretsdommeren gentagne gange spurgte f til, om sagsøg-
te ville gøre forældelse gældende, at sagsøgte skulle have erkendt at have begået en fejl
ved ikke at gøre forældelse gældende, jf. bilag 17 (bs 128) og bilag m (bs 140), og at
sagsøgte ikke skulle have imødegået as mail til sagsøgte, jf. bilag 17 (bs 128) og bilag
n (bs 130).
1.2.3. forældelseslovens § 10
                                        - 28 -
kurators trussel om et sagsanlæg mod de tidligere bestyrelsesmedlemmer personligt var
reel, da et sådant krav ikke var forældet, jf. forældelseslovens § 10, der lyder:
”for fordringer, som … tilkommer et selskab … mod et bestyrelsesmedlem eller en di-
rektør i selskabet m.v., og som udspringer af den pågældendes tilsidesættelse af sine
forpligtelser ved hvervets udførelse, indtræder forældelse tidligst, når der er forløbet 3
år efter hvervets ophør eller efter det tidligere tidspunkt, da fordringshaveren eller den,
der i øvrigt kan gøre fordringen gældende på dennes vegne, er eller burde være blevet
bekendt med de omstændigheder, hvorpå kravet støttes.”
forældelse indtræder ifølge forældelseslovens § 10 tidligst, når der enten er forløbet 3
år efter hvervets ophør eller 3 år efter det tidligere tidspunkt, hvor fordringshaveren el-
ler dennes repræsentant er eller burde være blevet bekendt med kravet. a, d og b ud-
trådte af bestyrelsen for ejendomsselskabet den 20. maj 2010, hvorfor forældelse efter
1. led om hvervets ophør indtrådte den 20. maj 2013. da der i ejendomsselskabet ikke
var andre ledelsesmedlemmer end a, d og b, og da disse ved deres udtræden ikke blev
afløst af nye ledelsesmedlemmer, fik ejendomsselskabet som fordringshaver først kend-
skab til kravet tidligst ved selskabets konkurs den 2. december 2010, hvor kurator blev
indsat som selskabets ledelse. forældelse efter 2. led om fordringshavers kendskab ind-
trådte derfor den 2. december 2013.
forældelse efter forældelseslovens § 10 indtrådte dermed den 20. maj 2013, hvorfor er-
statningskravet mod ejendomsselskabets tidligere bestyrelsesmedlemmer ikke var for-
ældet på tidspunktet for kurators sagsanlæg den 2. december 2011. overgangsreglen i
forældelseslovens § 30, stk. 1, ændrer ikke herpå, da forældelse efter § 30, stk. 1, 2.
pkt., indtræder ”tidligst den 1. januar 2011” og derfor ikke hindrer et senere forældel-
sestidspunkt.
                                         —— o ——
også materielt var der grundlag for et erstatningskrav mod de tidligere bestyrelsesmed-
lemmer. det dokumenteres af både byretten og landsrettens præmisser i sagen anlagt af
ejendomsselskabet under konkurs mod miljø-bo a/s, hvor begge instanser fandt, at
sagsøger ved kapitalnedsættelsen i ejendomsselskabet havde handlet culpøst og der-
med erstatningspådragende. således anførte landsretten (bs 146 f.), at
”… bestyrelsen og dermed miljø-bo a/s ved kapitalnedsættelsen har handlet groft
uagtsomt og derfor er erstatningsansvarlig over for konkursboet…”
da sagsøger er en juridisk person, og da culpa kun kan udvises af fysiske personer, hvi-
lede sagsøgers erstatningsansvar på culpa udvist af den tidligere bestyrelse.
forældelseslovens § 10 blev indsat i forældelsesloven af 2007 med det formål at forhin-
dre forældelse af krav, hvor skyldner optræder på fordringshavers vegne, og hvor kravet
udspringer af skyldners tilsidesættelse af sine forpligtelser over for fordringshaveren. i
disse situationer har fordringshaver ikke anledning til eller mulighed for at gøre kravet
gældende, ligesom skyldner kan vægre sig ved at gøre fordringshavers krav gældende,
da kravet er rettet mod skyldner selv. det var netop situationen i nærværende sag.
                                        - 29 -
det fremgår direkte af bemærkningerne til forældelseslovens § 10, jf. betænkning om
revision af forældelseslovgivningen, nr. 1460/2005, side 460, at der med ”tilsidesættelse
af sine forpligtelser ved hvervets udførelse”, eksempelvis forstås, at bestyrelsen har fo-
retaget ulovlige udlodninger til sig selv.
når det samme sted videre anføres, at der med formuleringen ”den, der i øvrigt kan gøre
fordringen gældende på fordringshaverens vegne” navnlig sigtes til andre ikke medan-
svarlige bestyrelsesmedlemmer eller direktører i selskabet, er pointen netop, at foræl-
delsesfristen først begynder at løbe, når en person uden egeninteresser får eller burde få
kendskab til kravet. det giver naturligvis ingen mening, at et ledelsesmedlem på selska-
bets vegne skal rejse et erstatningskrav mod sig selv for de handlinger eller undladelser,
som ledelsesmedlemmet har foretaget.
da samtlige ledelsesmedlemmer – a, d og b – var (med-)ansvarlige, bevirkede deres
kendskab til kravet, at tillægsfri-sten på 3 år endnu ikke var begyndt at løbe.
1.2.4. sammenfattende om ansvarsgrundlaget
det gøres sammenfattende gældende, at sagsøgte ikke handlede ansvarspådragende ved
ikke at gøre anbringendet om forældelse gældende i sagen anlagt af ejendomsselskabet
under konkurs mod miljø-bo a/s (sagsøger), da kravet materielt ikke var forældet, jf.
forældelseslovens § 3, stk. 2, og § 14 analogt, og da kravet ellers ville være blevet rejst
og imødekommet mod den tidligere bestyrelse, jf. forældelseslovens § 10, hvil-ket a
ikke ønskede.
1.3. tab
det gøres gældende, at sagsøger ikke har lidt et erstatningsberettiget tab.
sagsøger modtog ved kapitalnedsættelsen kr. 4 mio., som sagsøger både ved byretten
og landsrettens dom blev dømt til at tilbagebetale til konkursboet, jf. bilag 1 og 3 (bs
121 og 147). begge instanser konkluderede, at der fra sagsøgers side var handlet uagt-
somt og dermed ansvarspådragende. landsretten anførte i sine præmisser, at der var
handlet groft uagtsomt.
hvis sagsøger får medhold i nærværende sag, indebærer det, at sagsøger får lov at be-
holde et beløb, der er modtaget uberettiget som følge af en ikke bare uagtsom handling,
men en groft uagtsom handling. det beløb, som sagsøger påstår sig erstattet, havde
sagsøger opnået i strid med gældende selskabslovgivning, og sagsøger har dermed ikke
på noget tidspunkt været i retmæssig besiddelse af beløbet. medhold i sagsøgers på-
stand vil derfor være ensbetydende med, at domstolene beskytter et krav, som sagsøger
har opnået på retsstridig vis og dermed, at sagsøger opnår en helt uberettiget berigelse.
retspraksis indeholder utallige eksempler på, at domstolene ikke vil forholde sig til
krav, der grunder sig på retsstridighed, og at en part ikke kan få retssystemets hjælp til
at inddrive et krav, som parten slet ikke bør være i besiddelse af eller alene har opnået
på retsstridigt grundlag, jf. eksempelvis vestre landsrets afgørelse gengivet i u
2012.2465. hvis sagsøger skulle få medhold i sin påstand, vil det således indebære en
reel tilsidesættelse af østre landsrets dom, jf. bilag 3 (bs 141 ff.), da sagsøger vil kun-
ne beholde 4 mio. kr., som sagsøger er kommet til på groft uagtsom vis.
                                              - 30 -
     det gøres derfor gældende, at det af sagsøger påståede tab ikke er erstatningsberettiget,
     da sagsøger materielt slet ikke var berettiget hertil.
     1.4. årsagsforbindelse
     det er foruden et ansvarsgrundlag og et tab en yderligere erstatningsretlig betingelse, at
     der er årsagsforbindelse herimellem.
     hvis sagsøgte havde gjort forældelse gældende i den af konkursboet mod sagsøger an-
     lagte sag, havde kurator adciteret ejendomsselskabets tidligere bestyrelsesmedlemmer,
     jf. bilag i – k (bs 97 ff.). dette kunne kurator have gjort inden udløb af forældelsesfri-
     sten, jf. forældelseslovens § 10. bestyrelsesmedlemmerne kunne herefter have rejst et
     regreskrav mod sagsøger med påstand om, at sagsøger skulle fralægge sig sin berigel-
     se, hvilket krav heller ikke ville have været forældet, jf. forældelseslovens § 12, stk. 2.
     det må på grundlag af præmisserne i dommen mod sagsøger lægges til grund, at kon-
     kursboet ville have fået medhold i sagen mod bestyrelsesmedlemmerne. det må ligele-
     des lægges til grund, at bestyrelsesmedlemmerne ville have fået medhold i sit krav mod
     sagsøger. der er således ikke den fornødne årsagsforbindelse mellem sagsøgtes mang-
     lende påberåbelse af forældelse og det for sagsøger indtrådte tab, da tabet ville være lidt
     under alle omstændigheder.
     2. til støtte for sagsøgtes betalingspåstand
     til støtte for den af sagsøgte nedlagte påstand gøres det gældende, at sagsøgte har ud-
     ført arbejde for sagsøger, jf. bilag 7 (bs 149 ff.). det bestrides, at honoraret herfor er
     urimeligt.
     det fritager ikke sagsøger for betaling af honorar for udført arbejde, at sagsøger gør et
     erstatningskrav gældende, jf. også søren halling-overgaard, der i revisors erstatnings-
     og disciplinæransvar, 4. udg., side 403, anfører, at
     ”det honorar, som klienten skal erlægge, skal som udgangspunkt betales, uanset om det
     af revisor udførte arbejde er udført korrekt eller medfører erstatningsansvar. dette beror
     på, at klienten ved udbetaling af erstatning bliver stillet, som havde revisor ikke handlet
     erstatningspådragende, og i den situation ville […] klienten [altid] skulle erlægge hono-
     rar for revisors ydelse.”
     opfattelsen støttes af retspraksis, jf. eksempelvis u 2003.2505 h og landsrettens præ-
     misser i u 2000.521 h. uanset om sagsøger måtte få medhold i sin påstand, har sag-
     søgte således krav på at modtage betaling af sit honorarkrav."
rettens begrundelse og resultat
                                               - 31 -
miljø-bo har gjort gældende, at focus advokater har begået en klar advokatfejl ved ikke i
den af konkursboet mod miljø-bo anlagte sag at have gjort gældende, at konkursboets krav
var forældet.
miljø-bo har, trods fejlens påståede klarhed, fundet det nødvendigt at indhente et juridisk
responsum fra lektor camilla hørby jensen, juridisk institut, syddansk universitet, med hen-
blik på en vurdering af, hvorvidt kravet var forældet.
miljø-bo har gjort gældende, at det på baggrund af de principper, der kan udledes af højeste-
rets dom af 22. august 2006 i sag 400/2004, gengivet i u 2006.3050, kan fastslås, at konkurs-
boets krav mod miljø-bo var forældet på det tidspunkt, hvor konkursboet udtog stævning
mod miljø-bo. det af miljø-bo indhentede juridiske responsum omtaler imidlertid ikke denne
dom.
i responsummet, der er kortfattet, anføres det med hensyn til spørgsmålet om, hvornår foræl-
delsesfristen i sagen mellem konkursboet og miljø-bo begyndte at løbe, at der både kan ar-
gumenteres for, at forældelsesfristen først begynder at løbe ved konkursdekretets afsigelse
den 2. december 2010 (med den virkning, at kravet ved sagens anlæg ikke var forældet), og
for, at fristen allerede begyndte at løbe på tidspunktet for kapitalnedsættelsen den 2. marts
2006 (med den virkning, at kravet ved sagens anlæg var forældet).
responsummet konstaterer herefter, at der i resten af responsummet vil blive taget udgangs-
punkt i, at forældelsesfristen skal regnes fra tidspunktet for kapitalnedsættelsen. responsum-
met anfører dog ikke anden begrundelse herfor, end at byret og landsret har fastslået, at kapi-
talnedsættelsen, på det tidspunkt, hvor den fandt sted, som følge af de potentielle erstatnings-
krav mod selskabet, var erstatningspådragende.
responsummet ses imidlertid ikke herved at have foretaget nogen nærmere analyse af, hvor-
vidt skadens indtræden, og dermed begyndelsestidspunktet for forældelsesfristens beregning,
jf. forældelseslovens § 2, stk. 4, var sammenfaldende med tidspunktet for kapitalnedsættelsen.
responsummet påpeger ganske vist korrekt, at en forældelsesfrist godt kan begynde at løbe
selvom det ikke er muligt, at opgøre erstatningskravet præcist, men indeholder ingen nærmere
                                               - 32 -
argumentation for, hvorfor de ”latente erstatningskrav”, der sammenholdt med kapitalnedsæt-
telsen ville medføre ”et formuetab, som det dog først på et senere tidspunkt ville være muligt
at opgøre præcist”, allerede den 2. marts 2006 med den fornødne grad af sikkerhed viste ejen-
domsselskabets kreditorer, at de var blevet udsat for en erstatningspådragende handling og et
tab, som de havde mulighed for – og pligt til, hvis de ville undgå, at kravet blev forældet – at
rejse et foreløbigt krav om.
responsummet indeholder heller ingen nærmere analyse af spørgsmålet om suspension af
forældelsesfristen. responsummet redegør således ikke for om de reelt skadelidte – ejen-
domsselskabets kreditorer – var eller burde være bekendt med kapitalnedsættelsen, og at den-
ne indebar, at de blev påført en skade.
allerede af disse grunde kan en besvarelse af spørgsmålet om, hvorvidt kravet var forældet,
ikke anses for så oplagt, at det under alle omstændigheder har været en klar advokatfejl, så-
fremt miljø-bo ikke modtog vejledning fra focus advokater om muligheden for at gøre et
sådant anbringende gældende.
miljø-bo har herefter bevisbyrden for, at focus advokater, uanset at der ikke var tale om en
klar advokatfejl, har handlet culpøst ved ikke at gøre anbringendet om forældelse gældende
for byretten, og at miljø-bo har lidt et tab som følge heraf.
miljø-bo skal således godtgøre, at domstolene ville være kommet frem til, at konkursboets
krav mod miljø-bo var forældet, hvis et sådant anbringende blot var blevet gjort gældende.
retten bemærker herved, at omstændighederne vedrørende forældelsesspørgsmålet i denne
sag adskiller sig fra omstændighederne i den ovennævnte højesteretsdom, jf. u 2006.3050 h.
i højesterets sag var der således tale om et konkursbo med kun én kreditor. konkursboets
krav, der til dels blev fundet forældet, udsprang af denne kreditors krav på betaling af køb af
en aktiepost, hvor der var aftalt betaling i 10 rater, men hvoraf kun én blev betalt.
der var endvidere tale om, at kurator, med afbrydelse af forældelsesfristen til følge, sagsøgte
de involverede selskaber – men ikke de relevante bestyrelsesmedlemmer – på et tidspunkt,
                                               - 33 -
hvor kurator havde de relevante oplysninger om kapitalnedsættelse og udlodninger. kravet,
som højesteret fandt var forældet, var kravet mod bestyrelsesmedlemmerne, der først blev
rejst mere end 2 år senere, uagtet, at kurator altså havde de fornødne oplysninger allerede på
tidspunktet for det oprindelige sagsanlæg mod selskaberne.
nærværende sag udspringer derimod af, at konkursboet anlagde sag mod miljø-bo på bag-
grund af krav, der udsprang af en lang række mangelsindsigelser vedrørende opførelse af fast
ejendom. kravene var rejst af tre ikke-erhvervsdrivende kreditorer i form af en ejerforening
og to ejerlejlighedsindehavere. der havde i den forbindelse været et langstrakt forløb med
forsøg på udbedring af manglerne, flere syn- og skønsforretninger og spørgsmål om dækning
af mangelsudbedringerne via en af hovedentreprenøren stillet garanti.
det kan derfor ikke blot under henvisning til u 2006.3050 h antages, at domstolene også i
konkursboets sag mod miljø-bo ville være kommet frem til, at kravet var forældet.
konkursboets kreditorer vidste således ikke - og burde heller ikke på tidspunktet for kapital-
nedsættelsen have vidst, at denne disposition var en erstatningspådragende handling, der ville
føre til, at de ikke fik deres tilgodehavender hos selskabet.
retten bemærker, at såvel forældelseslovens § 2, stk. 4, og § 3, stk. 2, må fortolkes og anven-
des i lyset af forældelseslovens generelle formål, jf. betænkning nr. 1460/2005 om revision af
forældelses-lovgivningen, hvor det allerede af kommissoriet gengivet på s. 2 i betænkningen
fremgår, at:
       ”det generelle formål med forældelsesreglerne er at skabe en vis sikkerhed og klarhed.
       reglerne bygger således bl.a. på hensynet til så vidt muligt at undgå procesførelse om
       meget gamle forhold, dels af procesøkonomiske grunde, dels fordi bevisførelsen ofte
       ville blive mangelfuld med deraf følgende risiko for forkerte afgørelser. endvidere til-
       sigter reglerne at give en rimelig beskyttelse til den, der har indrettet sig på, at krav ikke
       vil blive gjort gældende, og som måske slet ikke har haft kendskab til kravet.”
ingen af disse hensyn gjorde sig gældende i forhold til miljø-bo i den af konkursboet anlagte
sag, og det er ikke hensigten med forældelsesloven at skabe en retstilstand, hvor potentielle
kreditorer har en forpligtelse til løbende at følge med i (før 2006) statstidende eller (nu) er-
                                               - 34 -
hvervsstyrelsens informationssystemer med henblik på at sikre sig mod en mulig debitors
eventuelle groft uagtsomme kapitalnedsættelser.
bestemmelsen i den dagældende aktieselskabslovs § 46, stk. 1 (nu selskabslovens § 192, stk.
1) er ikke en bestemmelse om præklusivt proklama, og der er ikke grundlag for at tillægge
bestemmelsen retsvirkninger ud over dem, der i øvrigt følger af loven. der er således ikke
grundlag for at tillægge bestemmelsen selvstændig forældelsesretlig betydning, således at
offentliggørelse af proklamaet i henhold til bestemmelsen i sig selv indebærer viden eller bur-
de viden hos kreditorerne i forældelseslovens § 3, stk. 2's forstand.
miljø-bo har af disse grunde ikke godtgjort, at domstolene ville være kommet frem til, at
konkursboets krav mod miljø-bo var forældet.
uanset i hvilket omfang, om overhovedet noget, focus advokater som led i forberedelsen af
byretssagen drøftede spørgsmålet om forældelse med miljø-bo, er der derfor ikke grundlag
for at fastslå, at focus advokater har handlet erstatningspådragende, hvorfor focus advoka-
ters påstand om frifindelse tages til følge.
herefter, og idet det af miljø-bo til støtte for frifindelse for focus advokaters selvstændige
påstand, subsidiært betaling af et mindre beløb, i det hele støttes på, at anbringendet om for-
ældelse burde være gjort gældende, vil focus advokaters selvstændige påstand ligeledes være
at tage til følge.
miljø-bo skal i sagsomkostninger betale 217.187,50 kr. til focus advokater. heraf dækker de
17.187,50 kr. udgifter til vidneførelse og de 200.000 kr. udgifter til advokatbistand. ved fast-
sættelsen af beløbet til dækning af udgifterne til advokatbistand er der ud over sagens værdi
taget hensyn til sagens karakter, omfang og varighed.
thi kendes for ret:
focus advokater p/s frifindes.
                                           - 35 -
miljø-bo a/s skal betale 554.700,77 kr. med tillæg af procesrente fra den 27. februar 2015 til
focus advokater p/s.
i sagsomkostninger skal miljø-bo a/s betale 217.187,50 kr. til focus advokater p/s.
det idømte skal betales inden 14 dage efter denne doms afsigelse.
sagsomkostningerne forrentes efter rentelovens § 8 a.
