                             højesterets dom
                           afsagt tirsdag den 27. april 2010
sag 435/2007
(1. afdeling)
lotto24.dk aps
(advokat carsten lorentzen)
mod
ankenævnet for patenter og varemærker
(kammeradvokaten ved advokat stig grønbæk jensen)
biintervenient danske spil a/s
(advokat frank bøggild)
i tidligere instans er afsagt dom af sø- og handelsretten den 21. august 2007.
i pådømmelsen har deltaget fem dommere: torben melchior, peter blok, asbjørn jensen,
niels grubbe og hanne schmidt.
påstande
appellanten, lotto24.dk aps, har over for indstævnte, ankenævnet for patenter og vare-
mærker, gentaget sin påstand.
ankenævnet har påstået stadfæstelse, dog således at de af sø- og handelsretten tilkendte
sagsomkostninger forhøjes.
danske spil a/s er også for højesteret indtrådt som biintervenient til fordel for ankenævnet.
selskabet har påstået sig tillagt sagsomkostninger også for højesteret.
lotto24 har heroverfor påstået frifindelse.
                                                 - 2 -
supplerende sagsfremstilling
i den store danske encyklopædi, bind 12, danmarks nationalleksikon a/s, 1998, hedder det
om ordet lotto:
     ”>lotto, (ital. ’lotteri’, af germ. opr., jf.
      da. lod), hasardspil, hvor man satser
     på at gætte de udtrukne tal i en given
     række; i dansk tipstjenestes lotto skal
     man for at vinde hovedpræmien gætte
     syv tal blandt tallene 1-36; i de fleste
     lottospil gives der også mindre gevin-
     ster for færre rigtige. lotto blev indført
     i danmark i 1989 og har på trods af en
     meget lav udbetalingsprocent (jf. lov
     skal mindst 45 % og højst 60 % af ind-
     skuddet udbetales som præmier) fået
     en stor udbredelse og popularitet. det
     skyldes, at præmierne ofte har været
     på flere mio. kr., men også, at mar-
     kedsføringen har været intens. se også
     >dansk tipstjeneste.”
i dansk fremmedordbog, gyldendal, 1999, hedder det:
     ”lotto (-et, -er) form for lotteri med
     gevinst til den el. dem der har gættet
     på den talkombination som udtrækkes
     ved spillets afslutning
     * it. lotto lod.”
af politikens nudansk ordbog med etymologi, politikens forlag a/s, 2000, fremgår:
     ”lotto [’loto] subst. -et, -er, -erne
     1. en særlig form for tallotteri hvor man
     betaler for en bestemt talkombination
     og vinder hvis den el. dele af den ud-
     trækkes = lottospil – on-line lotto –
     spille lotto – vinde i lotto – lottogevinst –
     lottokupon – lottosystem – lottotal –
     lynlotto
     * lott-o +tysk lotto ‘tallotteri’ – italiensk
     lotto ’lod’ – fransk lot – nederlandsk lot (jf.
     lod’)”
                                                - 3 -
i den danske ordbog, bind 3, nordisk forlag a/s, 2004, beskrives lotto således:
       ”lotto sb.itk.
       -et: [’loto]
       spil hvor man satser et beløb på at
       et antal bestemt tal i en afgrænset
       talrække vil blive udtrukket i en
       lodtrækning; jf lotteri; enc i dan-
       mark indført som landsdækkende
       spil i 1989; [især i ubf.; som egennavn:
       lotto] – tips og ˜, spille ˜, vinde i ˜
       - i lotto kan man vinde flere millioner
       ved at ramme syv tal, men der er over
       fem millioner muligheder drtv-dok.89
       sms lottogevinst, -kupon, -millionær
       -spil
       hist via ty. fra ital. lotto, afl. af
       samme ord som sb. lod ’skæbne,
       vilkår’.”
der er fremlagt udskrifter, hvoraf fremgår, at ordet lotto indgår i følgende registreringer af
domænenavne:
xpertlotto.dk, registreret 24. marts 1999
superlotto.dk, registreret 8. december 1999
systemlotto.dk, registreret 25. juli 2001
lotto5.dk, registreret 27. juli 2001
lottopower.dk, registreret 8. oktober 2001
lottosjov.dk, registreret 12. april 2002
lottoland.dk, registreret 8. november 2002
danske spil har i 2008 anmodet patent- og varemærkestyrelsen om ophævelse af en række
registrerede varemærker under henvisning til, at de er registreret i strid med danske spils ret
til varemærket lotto. i de fleste tilfælde har danske spil yderligere gjort gældende, at der
ikke er gjort reel brug af varemærket. der er indgivet ophævelsesbegæring vedrørende føl-
gende varemærker:
                                                - 4 -
bilotto, vr 1995 04839
asschenfeldts superlotto, vr 2000 01953
eurolotto, international registrering af 28. august 2000, nr. 743102
plus lotto, international registrering af 14. maj 2001, nr. 764120
den gyldne avis lotto, vr 2002 04351
speedlotto, international registrering af 27. april 2004, nr. 833637.
i rapporten ”spil i fremtiden – overvejelser om en samlet spillelovgivning”, udgivet af skat-
teministeriet i april 2001, hedder det side 54 i afsnit 6.2. om introduktion til det nye spille-
marked på internettet bl.a.:
       ”internettet har dog også tilført spillemarkedet en ny type spil, nemlig de såkaldte gra-
       tis- eller reklamespil, som ikke kræver et pengeindskud. præmierne i det, der oftest er et
       almindeligt lotto, finansieres som regel med indtægterne fra reklamebannere, som spil-
       leren skal trykke på for at deltage. … de såkaldte gratisspil eller reklamespil blev først
       opfundet i usa (se f.eks. www.freelotto.com), hvor især gratis lotto med store million-
       præmier hver dag er meget populært.”
af rapporten side 191 i afsnit 14.2. om udbydere af spil i danmark fremgår bl.a.:
       ”selskabet [dansk tipstjeneste] fik i 1988 adgang til at udbyde lotto og i 1992 alle an-
       dre former for spil, lotterier og væddemål med undtagelse af totalisatorspil, klasselotte-
       rier, kasinovirksomhed og gevinstopsparing.”
i patent- og varemærkestyrelsens afgørelse af 17. september 2001 hedder det bl.a.:
       ”ordet ”lotto” har efter styrelsens opfattelse ikke særpræg for spil og væddemål i
       klasse 41. endvidere er ordet et almindeligt kendt ord, hvis betydning kan findes i di-
       verse ordbøger og leksika. således er definitionen i politikens nudansk ordbog, 14. ud-
       gave, at der med lotto forstås en ”særlig form for lotteri med gevinst for rigtigt tippet
       talkombination”. ordet er endvidere også kendt i andre sprog som tysk og italiensk.
       såfremt orddelen fremgår som eneste ord i et mærke vil det være den figurlige udform-
       ning, der har ført til registrering af mærket.”
i skatteministeriets udtalelse af 4. september 2002, som der henvises til i ankenævnets afgø-
relse af 31. oktober 2002, hedder det:
                                              - 5 -
      ”med skrivelse af 22. august 2002 har skatteministeriet modtaget en henvendelse fra
      dansk tipstjeneste, hvori de anmoder om en brancheerklæring i forbindelse med vare-
      mærket lotto.
      på baggrund af de stillede spørgsmål skal vi hermed bekræfte, at dansk tipstjeneste
      a/s har anvendt varemærket lotto i danmark siden 1989. vi kan endvidere be-
      kræfte, at vi ikke er bekendt med, at andre end dansk tipstjeneste a/s har anvendt det
      pågældende varemærke for lotterier m.v. i danmark.
      vi kan ligeledes bekræfte, at varemærket lotto er indarbejdet på det danske marked
      og er almindelig kendt i relevante omsætningskredse som et forretningskendetegn for
      varer/tjenesteydelser hidrørende fra dansk tipstjeneste a/s.
      vi kan endelig oplyse, at skatteministeriet ikke er bekendt med, at andre virksomheder
      end dansk tipstjeneste a/s anvender varemærker, der inkorporerer varemærket
      lotto i forbindelse med salg af lotterier m.v.”
i nærbutikkernes landsforenings erklæring af 4. juni 2003 anføres:
      ”på given foranledning skal nærbutikkernes landsforening herved bekræfte følgende:
      dansk tipstjeneste har siden 1989 anvendt ordet lotto som kendetegn for det af
      dansk tipstjeneste markedsførte lotterispilprodukt lotto
      dansk tipstjeneste har anvendt ordet lotto kontinuerligt og i stadigt stigende om-
      fang, og dansk tipstjenestes lotterispilprodukt lotto forhandles i dag hos 700 af
      nbls 800 medlemsbutikker.
      det er vor opfattelse, at ordet lotto er et for dansk tipstjeneste uhyre velkendt og
      indarbejdet varemærke, der i forbrugernes bevidsthed entydigt fremtræder som et ken-
      detegn for dansk tipstjenestes lotterispilprodukt lotto og ikke forbindes med even-
      tuelle andre lotterispil m.v. på danske marked.”
i de samvirkende købmænds erklæring af 8. juli 2003 hedder det:
      ”efter forespørgsel og på foranledning af dansk tipstjeneste a/s skal dsk herved be-
      kræfte følgende:
      ”dansk tipstjeneste har siden 1989 anvendt ordet lotto som kendetegn for det mar-
      kedsførte lotteri held-spils-produkt lotto.
      dansk tipstjeneste har anvendt ordet lotto kontinuerligt og i stadig stigende omfang,
      og dansk tipstjenestes produkt lotto forhandles i dag hos ca. 525 af dsk’s medlem-
      mer.
      det er dsk’s opfattelse, at lotto er et for dansk tipstjeneste uhyre velkendt og indar-
      bejdet varemærke, der i såvel detailhandelens som forbrugernes bevidsthed entydigt
                                            - 6 -
       forbindes med det, af dansk tipstjeneste markedsførte produkt lotto, og ikke på nogen
       måde forbindes med andre produkter, herunder spilleprodukter, på det danske marked.”
       dsk er brancheorganisation for ca. 1.400 købmænd, der bl.a. markedsfører sig under
       kædenavne som superbest, spar, merko, aktiv super, 1 af de friske, prima, iso su-
       permarked, løvbjerg, rema 1000, dreisler storkøb m.m.”
undersøgelsen vedrørende betydningen af ordet lotto udarbejdet af acnielsen aim i 2005
indeholder 12 spørgsmål.
på spørgsmål 1 "hvad betyder ordet lotto?", svarede 57 % ”et spil” og 2 % ”et spil fra dansk
tipstjeneste”, mens de øvrige svar var ”vinde store præmier”, ”held” eller lignende.
spørgsmål 2 ”ved de, hvad lotto-spillet går ud på – og i givet fald hvad?” blev af 60 % be-
svaret med ”gætte tal”, herunder af 31 % med ”gætte rigtige tal” og af 27 % med ”gætte 7
rigtige tal”.
spørgsmål 3 "hvad forbinder de med ordet lotto?", blev af 45 % besvaret med ”vinde/håb/-
drømme”, af 29 % med ”spil mv.” og af 2 % med ”dansk tipstjeneste”.
svarene på spørgsmål 4 "ved de hvilke dage, man kan spille lotto?" var for 77 % af respon-
denterne ”onsdag” og 81 % ”lørdag”, mens kun få svar angav de øvrige ugedage.
spørgsmål 5 var formuleret "ved de hvordan man vinder en præmie i lotto - og i givet fald
hvordan?". hertil svarede 74 % ”gætte tal”, herunder 49 % ”gætte 7 rigtige tal” og 9 % ”4
rigtige/minimum 4 rigtige”.
spørgsmål 8 ”hvad koster det at spille en lotto-kupon?” blev af 30 % besvaret med 30 kr., af
10 % med 25 kr. og af 9 % med 20 kr., mens de øvrige svar angav andre beløb, herunder 2 %
”40 kr. med joker”.
undersøgelsens spørgsmål 9 var sålydende "hvem producerer og reklamerer for lotto?". her-
til svarede 75 % ”dansk tipstjeneste”, 1 % ”tipstjenesten/tipsmidlerne/tips”, mens de øvrige
svar var tv, staten mv.
                                                 - 7 -
en oversigt over omsætningen på danske spils lotto i årene fra 1989-2002 viser, at der i
1992 var en omsætning på ca. 2,3 mia. kr., og at omsætningen derefter steg til ca. 2,9 mia. kr.
i 2002.
i et brev af 8. maj 2003 til dansk tipstjeneste meddelte patent- og varemærkestyrelsen ved-
rørende selskabets ansøgning om registrering af onsdags lotto som varemærke bl.a., at
styrelsen har fundet, at varemærket ikke har det særpræg, som et varemærke skal have for at
kunne registreres. styrelsen lagde bl.a. vægt på, at lotto betyder en særlig form for tallotteri,
og at det forhold, at mærket også indeholder ordet onsdag, ikke er tilstrækkeligt til at give
mærket det fornødne særpræg, idet onsdag blot angiver, hvilken ugedag lottoen finder sted.
afgørelsen vedrørende denne ansøgning er ifølge styrelsens brev af 8. september 2004 sat i
bero på nærværende retssag.
forklaringer
til brug for højesteret er der afgivet følgende supplerende forklaring af gitte madsen:
acnielsen aim er et analyseinstitut, der indsamler informationer, laver undersøgelser og
analyserer resultaterne for virksomheder. hun har gennem 18 års ansættelse i acnielsen
aim opnået stor erfaring med selv at tilrettelægge undersøgelser, indsamle informationer og
analysere resultaterne. virksomheden er privatejet af en kapitalfond. danske spil har tidligere
fået lavet en del undersøgelser hos acnielsen aim, og i de seneste år har virksomhederne
haft et løbende forretningsforhold, hvor aim foretager ”on – going” undersøgelser, der af-
dækker spillemarkedet. den pågældende undersøgelse … er rekvireret af advokatfirmaet
kromann og reumert og er gennemført efter et fast spørgeskema, som hun mener, er udarbej-
det af parterne, eller i hvert fald er udviklet i samarbejde med parterne, der så har godkendt
spørgsmålene. undersøgelsen er dateret den 31. marts 2005 og er udarbejdet på baggrund af
telefoninterviews med spørgsmål om ord - gennemført med respondenterne i perioden 3. til 9.
marts 2005. undersøgelsen afspejler situationen på undersøgelsestidspunktet, og billedet kan
sagtens ændres over tid, især hvis der sker ændringer på markedet. spørgeskemaet indeholder
i alt 12 spørgsmål … med forskellige svarmuligheder. spørgsmålene er stillet ét ad gangen og
uden forklaring for ikke at påvirke svarene. svarmulighederne er i tilfælde, hvor det er anset
hensigtsmæssigt, inddelt i overordnede kategorier med underopdelinger. ingen af disse svar-
muligheder er opgivet til respondenterne, men er alene udarbejdet for at lette interviewerens
                                               - 8 -
placering af svar i interviewsituationen, der ofte er presset tidsmæssigt. den første kolonne til
hvert spørgsmål i undersøgelsen er benævnt ”total” og angiver totale svar i % af de 1015 re-
spondenter fordelt på svarmuligheder. svarmulighederne i totalkolonnen er typisk opdelt i
overordnede kategorier a, b, c m.v. med opsamling (net) af svarprocenterne fra de under-
opdelte nummererede svar. det forekommer, at enkelte respondenter svarer flere steder, hvor-
for totalkolonnen i visse tilfælde samlet kan give lidt over 100 %.
ad spm. 1: ”hvad betyder ordet lotto?”, giver kolonnen således f.eks. 105 %. kolonnen viser
bl.a., at over 80 % af respondenterne har svaret a: spil, b: vinde penge og c: spil art, og at
kun 2 % heraf har svaret dansk tipstjeneste.
spm. 2: ”ved de hvad lottospillet går ud på – og i givet fald hvad?” oplyser ikke noget om,
hvorvidt der findes flere lotto-spillemuligheder.
mht. spm. 3: ”hvad forbinder de med ordet lotto?” falder ca. 90 % af svarene i kategori a:
vinde/håb/drømme, b: spil og c: held/chance. heraf har, som i spm. 1, kun 2 % svaret dansk
tipstjeneste. når svarprocenterne i spm. 1 og 3 ikke er de samme, skyldes det efter hendes
opfattelse, at spm. 1 vedrører betydningen af ordet og spm. 3 vedrører associationerne.
på spm. 4: ”ved de hvilke dage man kan spille lotto?” – svarer langt de fleste – hhv. 77 % og
81 % - onsdag og lørdag, de dage, hvor danske spils ”lotto” afvikles.
på spm. 5: ”ved de hvordan man vinder en præmie i lotto – og i givet fald hvordan?” – har
74 % svaret kategori a ”et antal rigtige tal” og heraf 49 % underkategori 1.: ”gætte 7 rigtige
tal” og 9 % underkategori 2.:”4 rigtige/min. 4 rigtige/4-7 rigtige/4 rigtige + tillægstal”, som er
danske spils ”lottos” hhv. største og mindste talrække med gevinst. selv om det ikke kan ses
direkte ud af svarene til spm. 5, kan det efter hendes erfaring læses ud af sammenhængen i
undersøgelsen, at det ikke er lotto som begreb, men tydeligvis danske spils ”lotto” respon-
denterne kender.
på spm. 8: ”hvad koster det at spille en lottokupon?” – svarer 30 % jf. totalkolonnen, at de
kender den daværende rigtige pris på 30 kr. for en maskinelt udfyldt kupon med 10 rækker, –
med joker 40 kr. resten svarer enten forkert eller ved ikke. det er efter hendes opfattelse alli-
gevel en imponerende høj procentdel rigtige svar. i den forbindelse er det vigtigt at bemærke,
                                               - 9 -
at kun 41 % angiver at have spillet en række nærmere angivne spil, herunder lotto, inden for
det sidste år, og at en del af respondenterne formentlig aldrig har spillet, jf. de tre sidste
kolonner til spm. 8 jf. spm. 12. selv de færreste, der spiller, ved nøjagtig hvad det koster. der
betales ganske vist en fast pris pr. talrække, men nogle køber kuponer med nogle rækker
ugentligt og andre køber 5-ugers kuponer med forskelligt antal talrækker.
iht. spm. 9: ”hvem producerer og reklamerer for lotto?” – svarer 75 % korrekt: dansk tips-
tjeneste, hvilket må anses som imponerende højt, henset til at der er tale om uhjulpne svar og
igen til, at en del af respondenterne ikke spiller. normalt ses kun så høj procentdel rigtige
svar, når spillets navn er det samme som udbyderens. danske spils monopol kan godt have
haft en vis betydning i den forbindelse, men der var efter hendes erfaring med sådanne analy-
ser tale om en mindre betydning.
spm. 10: ”kender de til navnet onsdagslotto eller vikinglotto?” – er et såkaldt hjulpet
spørgsmål. det viser, at 91 % af de adspurgte kender danske spils ”lotto”.
spm. 11 lyder: ”kender de til andre lotto-spil – og i givet fald hvilke?”, hvortil 71 % svarer
nej og yderligere 12 % svarer: joker, viking-, lørdags-, onsdags- og lynlotto, som alle hører
til danske spils lottofamilie. det er rigtig mange, der ikke kender til andre lottospil. afvigel-
sen i svarene til spm. 4 og 11 er efter hendes erfaring kun tilsyneladende. ”onsdagslotto” er
brandet stærkt som sådan, mens lørdags-lotto bare er brandet ”lotto” og de forrige spørgsmål
op til spm. 11 har alle drejet sig om ”lotto”, – spm. 10 dog om kombinationen ”vikinglotto”
og ”onsdagslotto”.
spm. 12: ”har de indenfor det sidste år spillet et eller flere spil som f.eks. klasselotteriet,
tips, oddset, lotto, dantoto eller lignende, hvor man kan vinde penge?”. hertil svarer 63 %
af deltagerne eller ca. 2/3 ja og 37 % nej, hvilket er interessant i forhold til undersøgelsens
øvrige resultater. det viser navnlig, at der er en relativ høj bevidsthed om danske spils
”lotto” – også blandt ikke spillende.
ud fra sammenhængen i undersøgelsen er særligt besvarelsen af spørgsmålene 4, 5 og 9 me-
get markante og viser tydeligt, at respondenterne ikke tænker i et generelt begreb, men enty-
digt forbinder lotto med det af danske spil udbudte spil. efter hendes faglige vurdering er
                                              - 10 -
første afsnit i præmisserne i sø- og handelsrettens dom en rigtig konklusion på markeds-
undersøgelsen. samtidig viser undersøgelsen, at en stor del af de adspurgte kender til detal-
jerne i netop dette spil. hun har ikke kunnet og har ikke haft interesse i at påvirke undersøgel-
sens resultat i danske spils favør.
højesterets begrundelse og resultat
et ord, der hidtil har været en generel betegnelse for en vare eller tjenesteydelse af en bestemt
art, kan i helt særlige tilfælde ved indarbejdelse gå over til at være en bestemt virksomheds
kendetegn for virksomhedens vare eller tjenesteydelse af den pågældende art, jf. varemærke-
lovens § 3, stk. 3, og § 13, stk. 3. der må imidlertid stilles strenge krav til beviset for, at ordet
på denne måde har ændret betydning. det må således i hvert fald kræves godtgjort, at ordet i
de relevante omsætningskredse ikke længere overvejende opfattes som en artsbetegnelse, men
som et kendetegn for den pågældende virksomheds vare eller tjenesteydelse.
i de fremlagte artikler fra ordbøger og encyklopædier, der er udgivet i årene fra 1999 og frem,
er ordet lotto angivet at være en betegnelse for spil, hvor spilleren skal gætte et antal tal, som
udtrækkes blandt tallene i en afgrænset talrække. at ordet lotto anvendes som betegnelse for
spil af en bestemt art, bekræftes eksempelvis af rapporten ”spil i fremtiden”, som er udgivet
af skatteministeriet i 2001. der er endvidere fremlagt en række eksempler på, at andre virk-
somheder end lotto24.dk aps anvender ordet lotto som en artsbetegnelse, nemlig som en
beskrivende del af deres varemærke eller domænenavn, herunder også eksempler på anven-
delse af ordet på denne måde forud for august 2000, da lotto24 indgav sin varemærkeansøg-
ning.
dansk sprognævn anfører i sin udtalelse af 25. oktober 2004, at frekvensordlister har vist, at
ordet lotto ikke blev brugt i nævneværdig grad i almensproget før dr og dansk tipstjeneste
indførte ”lotto”. hertil bemærkes, at dette forhold må ses på baggrund af, at udbud af lotto
med pengeindsatser kræver tilladelse, og at en sådan tilladelse først blev givet i 1989. sprog-
nævnet har endvidere anført, at ordet lotto i almensproget tilsyneladende altovervejende bru-
ges om det spil, dansk tipstjeneste indførte i 1989. den eneste tilladte udgave af lottospil
med pengeindsatser er imidlertid den, der udbydes af danske spil, og det forhold, at ordet
hyppigst bruges om danske spils lotto, viser således ikke i sig selv, at ordet nu i befolkningen
                                               - 11 -
overvejende opfattes som et kendetegn for en bestemt udgave af spillet og ikke længere som
en artsbetegnelse.
i den markedsundersøgelse, som i 2005 blev gennemført ved telefoninterviews af acnielsen
aim, blev respondenterne i spørgsmål 9 spurgt ”hvem producerer og reklamerer for lotto?”.
75 % svarede ”dansk tipstjeneste”. dette svar kan imidlertid ikke uden videre tages som ud-
tryk for, at respondenterne opfattede ordet lotto som et kendetegn for de spil, der udbydes af
danske spil. svaret må snarere forstås således, at en stor del af respondenterne var bekendt
med, at spil af den art, der betegnes lotto, udbydes af danske spil, hvilket i betragtning af
danske spils intensive markedsføring af spillet siden 1989 også var forventeligt. denne for-
ståelse af svaret på spørgsmål 9 bestyrkes af respondenternes svar på spørgsmål 1, ”hvad be-
tyder ordet lotto”, og spørgsmål 3, ”hvad forbinder de med ordet lotto”. på disse spørgsmål
svarede kun 2 % af respondenterne ”et spil fra dansk tipstjeneste” henholdsvis ”dansk
tipstjeneste”, mens de øvrige svarede ”et spil”, ”vinde”, ”held” eller lignende. svarene på de
øvrige spørgsmål ændrer ikke ved det, der kan udledes af svarene på de tre nævnte spørgsmål.
nærbutikkernes landsforening og de samvirkende købmænd angiver i deres udtalelser af
henholdsvis 4. juni 2003 og 8. juli 2003, at lotto er et indarbejdet varemærke, og at det enty-
digt forbindes med danske spils produkt og ikke med andre produkter. disse organisationers
medlemsvirksomheder er mellemhandlere ved salg af danske spils produkt, og de forhandler
ikke – og kan på grund af monopolet ikke forhandle – andre udbyderes lottospil med penge-
indsatser. de må derfor hyppigst bruge ordet lotto i forbindelse med danske spils lotto, og
det samme gælder deres kunder, når disse køber en lottokupon. der er derfor ikke med bran-
cheerklæringerne et sikkert grundlag for at antage, at der er sket en ændring af den sproglige
opfattelse af ordet fra artsbetegnelse til forretningskendetegn.
skatteministeriets udtalelse af 4. september 2002 om bl.a. indarbejdelse af ordet lotto som
kendetegn for danske spils lotto kan ikke – som sket ved afgørelsen fra ankenævnet for pa-
tenter og varemærker – tillægges afgørende betydning.
danske spils omsætning af lottospillet, deres markedsandel, spillets geografiske udbredelse,
varigheden af markedsføringen og de afholdte markedsføringsomkostninger dokumenterer
ikke i sig selv, at ordet lotto har ændret karakter fra artsbetegnelse til forretningskendetegn.
                                              - 12 -
efter en samlet vurdering finder højesteret det herefter ikke godtgjort, at ordet lotto i august
2000 i befolkningen overvejende blev opfattet ikke som en artsbetegnelse, men som et ken-
detegn for danske spils lotto. danske spil har derfor ikke ved indarbejdelse opnået varemær-
keret til ordet lotto, jf. varemærkelovens § 3, stk. 3.
højesteret tager derfor lotto24’s påstand til følge.
ankenævnet skal som følge heraf betale sagsomkostninger til lotto24 for sø- og handelsret-
ten og højesteret. sagsomkostningerne fastsættes til 103.716,91 kr., der omfatter 100.000 kr.
til dækning af advokatudgift, 3.160 kr. til dækning af retsafgift og 556,91 kr. til dækning af
udlæg.
højesteret finder ikke grundlag for at pålægge danske spil som biintervenient at betale sags-
omkostninger til lotto24.
                                      thi kendes for ret:
ankenævnet for patenter og varemærker skal anerkende, at ankenævnets kendelse af 31.
oktober 2002 ophæves, således at patent- og varemærkestyrelsens registrering af lotto24
<fig> (vr 2001 01212) i klasse 41 som offentliggjort i dansk varemærketidende den 21.
marts 2001 opretholdes.
i sagsomkostninger for sø- og handelsretten og højesteret skal ankenævnet for patenter og
varemærker inden 14 dage efter denne højesteretsdoms afsigelse betale 103.716,91 kr. til
lotto24.dk aps. beløbet forrentes efter rentelovens § 8 a.
sø- og handelsrettens afgørelse om at tillægge danske spil a/s sagsomkostninger ophæves.
