- kmj
                                        udskrift
                                             af
                         sø- & handelsrettens dombog
                                       ____________
                                           dom
afsagt den 25. juni 2010
f-14-09
                                   finansforbundet som mandatar for
                                   1. t
                                   2. m
                                   3. s
                                   (advokat jakob goldschmidt)
                                   mod
                                   finanssektorens arbejdsgiverforening som mandatar
                                   for
                                   max bank a/s
                                   (advokat merete preisler)
indledning og parternes påstande
denne sag, som ved højesterets kendelse af 16. september 2009 er henvist til behandling ved
sø- og handelsretten, drejer sig om, hvorvidt en aktieordning rettet mod medarbejderne i
                                                 -2-
max bank a/s er omfattet af aktieoptionsloven, hvorefter medarbejdere, der selv opsiger de-
res stilling, mister retten til aktierne.
       sagen skal ses i forlængelse af højesterets afgørelser i den såkaldte novo-sag
(u2004.1480h), i intel-sagen (u2005.671h) og i sø- og handelsrettens dom i jyske bank-
sagen (u2006.901 s) samt yderligere ni afgørelser fra sø- og handelsretten, som vedrører
ordninger med medarbejderaktier omfattet af ligningsloven § 7a. de sidstnævnte domme fra
sø- og handelsretten er alle afsagt den 19. juni 2008 og anket til højesteret. de blev i sø- og
handelsretten behandlet under journalnumrene f-2-07, f-3-07, f-5-07, f-7-07, f-8-07, f-9-07,
f-13-07, f-17-07 og f-20-07.
finansforbundet som mandatar for 1. t, 2. m, 3. s har nedlagt følgende påstande:
1.     max bank a/s tilpligtes til på anfordring at udlodde gratisaktier i max bank a/s til
       -   t for en værdi af 2.900 kr. opgjort per 1. april 2007
       -   m for en værdi af 5.000 kr. opgjort per 1. april 2007
       -   s for en værdi af 5.000 kr. opgjort per 1. april 2007
2.     max bank a/s tilpligtes vedrørende de i medfør af påstand 1 udloddede aktier at beta-
       le fuldt udbytte for 2007 og fremover
3.     max bank a/s tilpligtes at anerkende, at aktierne overdrages til 1. t, 2. m, 3. s
              principalt uden båndlæggelse
              subsidiært båndlagt i samme periode, som medarbejderne i ikke opsagt stilling
              måtte tåle.
finanssektorens arbejdsgiverforening som mandatar for max bank a/s har nedlagt påstand
om frifindelse, subsidiært at max bank a/s udlodder aktier mv., som påstået af sagsøgeren,
mod at aktierne båndlægges i samme periode, som gælder for de øvrige udlodninger vedrø-
rende regnskabsåret 2006.
oplysningerne i sagen
max bank a/s (herefter: max bank) er en regionalbank med base i det sydsjællandske områ-
de og hovedsæde i næstved.
                                                 -3-
den 31. maj 2006 udsendte max bank en intern meddelelse:
      ”incitamentsprogram i max bank
      som følge af dommen i en sag (jyske bank dommen) omkring tildeling af medarbej-
      deraktier, har vi tilrettet vores incitamentsprogram, så det fremover er omfattet af ak-
      tieoptionsloven. det betyder, at det kun er de medarbejdere, der er i uopsagt stilling på
      erhvervelsestidspunktet, der får aktier.”
det følger videre af samme meddelelse (sagens bilag 3):
      ”incitamentsprogram i max bank
      medarbejderne tildeles en ret til at erhverve aktier i max bank a/s på følgende vilkår:
      -   opfyldes alle 3 nedenfor definerede målepunkter, får medarbejderne aktier til en
          markedsværdi på 10.000 kr.
      -   opfyldes kun 2 ud af de 3 mål får medarbejderne aktier til en markedsværdi på
          5.000 kr.
      -   opfyldes kun 1 af målene, bortfalder retten uden kompensation, således at medar-
          bejderne ikke får aktier.
      i henhold til oplysningsforpligtelsen i aktieoptionsloven skal vi orientere alle medar-
      bejdere om følgende:
      tildelingstidspunktet for retten til senere at erhverve aktier er for 2006 pr. 1. juni. her-
      efter er det for bestående medarbejdere hvert år 1. januar og for nyansatte på ansættel-
      sesdagen.
      …
      erhvervelsestidspunktet for aktierne er 1. april året efter, således at målepunkterne kan
      vurderes opfyldt.
      prisen for aktierne er 0 kr.
      retsstilling i forbindelse med fratræden: er medarbejderen opsagt af banken og det ik-
      ke skyldes medarbejderens misligholdelse, har medarbejderen ret til at beholde tildelte
      aktier og en forholdsmæssig del af fremtidige tildelinger. siger medarbejderen selv op,
      og skyldes dette ikke bankens grove misligholdelse af ansættelsen, har medarbejderen
                                                -4-
      hverken ret til at få aktier på baggrund af allerede tildelte retter eller til at få aktier ved
      fremtidige tildelinger.
      de økonomiske aspekter af deltagelse i ordningen: medarbejderne betaler ikke for til-
      delingen af retten til at modtage aktier og betaler ikke for at modtage aktierne. aktier-
      ne varierer i værdi og der er ingen garanti for aktiernes værdi, når medarbejderne kan
      sælge aktierne. aktierne bliver båndlagt i 7 år fra udgangen af det år, hvor de er er-
      hvervet. i båndlæggelsesperioden kan medarbejderne ikke sælge eller disponere over
      aktierne.”
det blev ved en udateret ’briefing 2007’ meldt ud, at 2 ud af 3 målepunkter var nået, hvilket
udløste medarbejderaktier for 5.000 kr. der har ikke siden været grundlag for at udløse med-
arbejderaktier.
      den 15. januar 2008 anmeldte max bank incitamentsprogrammet til skattecenter
næstved. det fremgår af brevet:
      ”incitamentsprogram i max bank..
      i henhold til bestemmelserne i ligningsloven § 7a, stk. 1, nr. 2. skal vi herved indsende
      oplysninger om optionsordningen i ovennævnte incitamentsprogram, der tilbyder an-
      satte i max bank medarbejderaktier efter regler i ligningsloven § 7a, stk. 1, nr. 2.
      aktierne blev tilbudt efter nedenstående regler:
      -   aktierne tages af bankens beholdning af egne aktier
      -   aktierne blev vederlagsfrit tilbudt alle medarbejdere, der 1. april 2007 var i uopsagt
          stilling i banken
      -   den kurs, der blev lagt til grund for beregningerne af antal aktier, var københavns
          fondsbørs beregnede gennemsnitskurs ”alle handler”-kursen kl. 17:00 den 2. april
          2007, hvilket var kurs 555,00 pr. nom. 20 kr.
      -   en fuldtidsmedarbejder blev tilbudt 9 stk. aktier, svarende til en kursværdi på
          4,950,00 kr.
      -   en deltidsmedarbejder fik tilbudt et forholdsmæssigt antal aktier, udregnet på
          grundlag af vedkommendes arbejdstidsprocent.
                                                   -5-
      -    der kan ikke ske overdragelse, pantsætning eller anden råden over aktierne før 1.
           januar 2015. (aktierne er indlagt i specielle medarbejderaktiedepoter i banken. de-
           poterne er spærret i 7 år efter udløbet af det kalenderår, hvor erhvervelsen har fun-
           det sted.)
      -    udbytte af aktierne udbetales dog i båndlæggelsesperioden, og beskattes hos med-
           arbejderen efter de almindelige regler herom.
      -    aktierne har samme rettigheder som bankens øvrige aktier.
      -    aktierne anses skattemæssigt for anskaffet til handelsværdien den 2. april 2007, og
           det er denne anskaffelsesværdi, der lægges til grund ved opgørelsen af evt. skatte-
           pligtig fortjeneste ved salg efter båndlæggelsesperiodens udløb.
      på baggrund af ovenstående oplysninger, samt under henvisning til ligningslovens § 7
      a, stk. 4, anmelder vi hermed medarbejderaktieordningen.
      ..”
året før, den 15. januar 2007, anmeldte max bank en ordning betegnet medarbejderaktieord-
ning til skattecentret i næstved. det fremgår, at det var besluttet at tilbyde de ansatte medar-
bejderaktier i henhold til bestemmelserne i ligningsloven § 7 a, stk. 1, nr. 2. i anmeldelsen
beskrives ordningen med de samme 9 punkter, som fremgår af anmeldelsen fra 15. januar
2008. punkternes indhold var identisk bortset fra antallet af tilbudte aktier og enkelte dato-
mæssige forskelle.
      t blev ansat i max bank den 1. maj 1997 og fratrådte sin stilling efter egen opsigelse
den 31. juli 2006. kravet for t’s vedkommende er opgjort til tildeling af aktier til en kursvær-
di svarende til 7/12 af 5.000 kr. eller 2.900 kr.
      m blev ansat i max bank den 1. maj 2005 og fratrådte sin stilling efter egen opsigelse
den 16. marts 2007, hvorefter m har været ansat hele 2006. det fremgår af m’s ansættelses-
kontrakt af 30. marts 2005, at hans samlede lønpakke var 481.251,80 kr. og at: ”her ud over
indgår du selvfølgelig i vores incitamentsprogram med aktieaflønning.”
      s blev ansat i max bank den 1. maj 2005 og fratrådte sin stilling efter egen opsigelse
den 30. marts 2007, hvorefter s var ansat hele 2006.
                                                   -6-
forklaring
h har forklaret, at han er direktør i max bank og har været ansat siden 1969. max bank er en
regional bank med hovedkontor i næstved. banken har eksisteret siden 1901 og har tidligere
heddet håndværkerbanken. de betjener privatkunder, fortrinsvis i den sydlige del af sjæl-
land, samt erhvervskunder, der fordeler sig over hele sjælland.
       den sidste gang medarbejderne fik mulighed for at tegne aktier til favørkurs, var i
1999. derefter var det ikke muligt før 2003, der igen var et godt år for banken. samtidigt med
denne beslutning - eller gave - vedtog man et incitamentsprogram for medarbejderne. akti-
erne i ordningen var gratisaktier, og ordningen kørte i 2004 og 2005. da det efter afgørelsen i
jyske bank-sagen var klart, at også tidligere medarbejdere skulle have tilbudt aktier, forhørte
de sig hos deloitte, om de kunne skrue en ordning sammen, der alene tilgodeså nuværende
ansatte. deloitte meldte tilbage, at de kunne bruge aktieoptionsloven.
       den 30. maj 2006 meldte de derfor incitamentsprogrammet i max bank (sagens bilag 3)
ud på intranettet. første gang det blev muligt for medarbejderne at tegne, var i regnskabsåret
2006, hvor der kunne tegnes 9 aktier per medarbejder. incitamentsprogrammet havde en
overgangsordning i 2006. programmet blev ikke udløst i 2007 eller 2008. nu har lovgivnin-
gen sat stop for ordningen. retten for medarbejderne var at kunne tegne et nærmere antal
gratis aktier i forhold til de præmisser, der er ridset op i sagen. den ordning, der er anmeldt
til skattecenter næstved 15. januar 2008, angår aktier tildelt i 2006 og erhvervet i 2007, som
derefter skal indberettes i 2008.
parternes synspunkter
finansforbundet har som mandatar for t, m og s gjort gældende, at ordningen i max bank
utvivlsomt er omfattet af ligningsloven § 7a. det er ikke er muligt at fravige funktionærlo-
ven § 17a, stk.1, jf. stk. 2, til skade for lønmodtageren. max bank kan ikke støtte sig til, at
medarbejderne var bekendt med, at ordningen var omfattet af aktieoptionsloven, hvis det er
i strid med det, der følger af opbygningen og rollefordelingen i funktionærloven § 17a.
       spørgsmålet bliver herefter, om ordningen i max bank er omfattet af funktionærloven
§ 17a. det er lagt til grund i de mange forudgående sager, herunder jyske bank-sagen
(u2006.901 s), at gratistildeling er omfattet af funktionærloven § 17a. det ville derfor være
ganske overraskende, hvis sø- og handelsretten i denne sag skulle ændre praksis. der kan
                                                  -7-
rejses tvivl om, hvordan afgørelsen i sø- og handelsrettens dom i sydbank-sagen (sø- og
handelsrettens dom af 19. juni 2008, j.nr. f-09-07) skal fortolkes. denne dom er sammen med
flere andre domme afsagt af sø- og handelsretten om denne problemstilling under anke i
højesteret, som endeligt vil fastlægge retsstillingen. indtil højesteret eventuelt ændrer sø- og
handelsrettens linje, må der i denne sag tages udgangspunkt i denne praksis.
        det tidspunkt, som max bank betegner som ’tildelingstidspunktet’, har intet at gøre
med det, som normalt kaldes tildelingstidspunktet. max banks ’tildelingstidspunkt’ kaldes
derimod normalt løftetidspunktet. det følger af ordlyden i funktionærloven § 17a, at der lig-
ger en forudgående aftale. det følger af praksis, at løftetidspunktet kan etableres gennem et
gavelignende løfte, gennem aftale eller ved sædvane. max bank kan selvsagt ikke få ordnin-
gen ind under aktieoptionsloven ved at give løftetidspunktet en anden betegnelse eller ved
ensidigt at sende noget ud per mail.
        der er ingen retsvirkninger knyttet til datoen for løftet om at kunne tegne aktier. vær-
diansættelsen skete ikke 1. juni 2006, men først senere, hvorfor kursudviklingen ikke vedrø-
rer medarbejderne. dette står i modforhold til de andre finansielle instrumenter, hvor kursen
er relevant. dertil kommer, at optjeningsåret i max banks ordning var 2006, og for dem, der
var ansat hele året, blev det 12/12. var man ansat fra 1. maj bliver det 8/12 osv. dette er den
traditionelle medarbejderordning. det fremgår af notatet fra 31. maj 2005, at der ikke var
yderligere vilkår. det skal i den forbindelse komme max bank til skade, at de ikke er i stand
til at dokumentere, hvordan ordningen fra det foregående år kan beskrives nærmere.
        endvidere gøres det gældende, at begrebet ’finansielt instrument’ ikke må splittes op.
højesteret har udtalt dette særligt klart i intel-sagen (u2005.671h). medarbejderaktier er og-
så et finansielt instrument med en fast vedtaget kerne. det er interessant at notere, at der ik-
ke i den afrapportering, som max bank foretog til skattemyndighederne i 2008 indholds-
mæssigt, er forskel i forhold til det, som tidligere er blevet anmeldt. der skulle heller ikke ef-
ter den nye ordning foretages en individuel vurdering. alle medarbejdere skulle have det
tilbudt, for at det kunne blive skattefrit. skatterådet har udtalt, at det ikke kan afvises, at og-
så ’restricted stock units’ er omfattet af ligningsloven § 7a. samlet set må retten lægge vægt
på det reelle indhold af meddelelsen fra 31. maj 2006. betegnelsen ’optionsprogram’ som for-
søg på at bringe dette ud af medarbejderaktiereguleringen er en form for ’keine hexerei nur
behändigkeit’.
                                                 -8-
      ser man nærmere på baggrunden for lov om aktieoptioner, var et af behovene for regu-
lering et hensyn til de store internationale virksomheder, hvor enkelte ansatte i danmark
blev behandlet ganske anderledes end i andre lande. danmark havde til gengæld den særli-
ge ordning med skattefrihed ved medarbejderaktier.
      en gennemgang af lovgrundlaget viser, at der efter aktieoptionslovens terminologi skal
være et løftetidspunkt, hvorfra modningsperioden løber. af lovforslagets almindelige be-
mærkninger fremgår, at lovforslaget ikke omfatter: ”de ordninger, hvor lønmodtageren
umiddelbart tildeles eller erhverver aktier eller anparter uden at skulle afvente en mod-
ningsperiode, og således opnår ejerskab til aktierne eller anparterne, uanset om disse måtte
være båndlagte eller ej. denne type ordninger er ikke i samme grad udtryk for en virksom-
heds fastholdelsespolitik, men snarere at medarbejderne opnår en form for medejerskab.”
dette understøttes tillige af bemærkningerne til lovens § 1 i de to første punktummer, hvor
det fremgår, at der skal ligge en forudgående retsskabende beslutning for at bringe en ord-
ning ind under loven, samt at aktier, som lønmodtageren har fået ejendomsretten over, ikke
falder ind under loven.
      det fremgår endvidere af teorien, at hensigten med aktieoptionsloven alene har været
at regulere de ordninger, hvor der gives en købe- eller tegningsret til udnyttelse på et senere
tidspunkt. da det dermed klart fremgår af såvel teori som praksis, at man opererer med en
klar og veldefineret modningsperiode i aktieoptionsloven, er konklusionen, at medarbejder-
aktier som der er tale om her, er udenfor lovens anvendelsesområde.
      der er ingen bemærkninger til påstand 2, som sagsøgte har taget bekræftende til gen-
mæle overfor, hvis der gives medhold i påstand 1.
      i forhold til påstand 3 gøres det gældende, at en entydig retspraksis har slået fast, at
det alene er skatteretlige regler, som begrunder båndlæggelseskravet, som derfor ikke kan
fastholdes i forhold til sagsøgerne.
finansforbundets arbejdsgiverforening som mandatar for max bank har gjort gældende, at
aktieoptionsloven § 1 opregner fire betingelser, der skal være til stede for, at en ordning er
omfattet af loven. der er ikke yderligere betingelser end dem, der fremgår af aktieoptionslo-
ven. afgørelserne i novo- og intel-dommene ((u2004.1480h respektive u2005.671h), som er
påberåbt af modparten, skal ses i lyset af, at loven også omfatter andre typer af programmer.
                                                   -9-
       der kan ikke herske tvivl om, at det første punkt om, at ordningen skal indføres som
led i et ansættelsesforhold, er opfyldt. dette følger allerede af, at max banks ordning er om-
fattet af ligningsloven § 7a, stk. 1, som alene er aktuel i ansættelsesforhold. at ordningen
bygger på en ensidig erklæring, er uden betydning i forholdet til lovtekstens krav om en ’af-
tale’. det følger direkte af lovens bemærkninger. den ordinære modningsperiode i ordnin-
gen var 1. januar til 1. april året efter. det var alene i ordningens første år, at der var en korte-
re modningsperiode på 10 måneder.
       det fremgår ikke af loven, hvor lang en sådan modningsperiode skal være, og lovgiver
har ikke ønsket at lægge sig fast på en bestemt modningsperiode. lovgiver har dermed hel-
ler ikke fastlagt en minimumsperiode. sø og handelsrettens dom i tryg vestas-sagen fra 2.
juni 2009 (sag f-11-08) afgør ikke det spørgsmål. det gøres derfor gældende, at max banks
ordning indeholder den tilstrækkelige modningsperiode for at være omfattet af aktieoptions-
loven.
       det følger af skatterådets udtalelse fra 21. august 2007 om ’restricted stock units’, at de
er en ret for medarbejderen til på visse betingelser at modtage aktier i moderselskabet på
nærmere angivne tidspunkter efter tildelingen af dem, når retten til at modtage dem er
modnet. skatterådet tager i samme udtalelse stilling til, at en medarbejderordning med
’restricted stock units’ kan være omfattet af ligningsloven § 7a. dommene i novo- og intel-
sagerne bliver herefter irrelevant for problemstillingen i nærværende sag, da de begge er af-
sagt, før aktieoptionsloven trådte i kraft.
       modpartens synspunkt om, at der tilsyneladende kun er tale om ’keine hexerei nur
behändigkeit’ er ikke en rimelig måde at karakterisere bankens handlinger på, da max bank
har søgt rådgivning hos revisorselskabet deloitte, som har lavet en ordning efter sobre krite-
rier. det at der i den forbindelse ikke skete større ændringer, betyder ikke nødvendigvis, at
ordningen ikke blev omfattet af aktieoptionsloven.
       efter sø – og handelsrettens domme i de for højesteret indankede sager skulle gæl-
dende ret være, at gratisaktier er omfattet af lønbegrebet, hvorimod favøraktier ikke er det.
det er imidlertid fortsat sagsøgtes opfattelse, at gratisaktier ikke er omfattet af funktionærlo-
ven § 17a. arbejdsgiverens vederlag skal have en værdi, da det ellers ikke modsvarer med-
arbejdernes indsats. aktieoptioner har ikke en sådan sikker værdi. i mange tilfælde er akti-
erne fra optionsprogrammer som følge af finanskrisen værdiløse eller findes ikke længere.
                                                - 10 -
retten må derfor i denne sag revurdere den centrale præmis i jyske bank-dommen
(u2006.901 s). udviklingen har vist, at sagsøgte har haft ret i, at medarbejderaktier er en alt
for usikker størrelse til at kunne karakteriseres som vederlag. dette understøttes af, at akti-
ernes værdi i forhold til de pågældende medarbejderes løn ligger fra under 1 procent til
maksimalt 1,5 %. det må yderligere bemærkes, at der ikke i retspraksis er taget stilling til, at
aktieoptioner er omfattet af traktatens lønbegreb i artikel 141, stk. 2.
        i forhold til den subsidiære påstand gøres det gældende, at aktierne efter resultatet i
jyske bank-sagen, der ikke er anket, skal båndlægges, hvilket også er blevet efterlevet af fi-
nansforbundet uden bemærkninger. andre afgørelser, som er anket til højesteret, kom frem
til et andet resultat. gældende ret er derfor, at der skal ske båndlæggelse.
sø- og handelsrettens afgørelse
de væsentligste karakteristika for max banks ’incitamentsprogram’ fra 2007, der var omfattet
af ligningslovens § 7a, var, at aktierne blev vederlagsfrit tilbudt alle medarbejdere. fuldtids-
ansatte medarbejdere fik tilbudt at tegne 9 aktier og deltidsansatte fik herefter tilbudt et for-
holdsmæssigt antal. kursen blev fastsat til per 2. april 2007, og aktierne blev lagt i særlige
medarbejderaktiedepoter og båndlagt i 7 år. programmet havde ikke som sit primære formål
at fastholde medarbejdere, men var udformet af banken for at undgå, at banken skulle være
forpligtet overfor medarbejdere, der selv havde sagt op. ordningen ligner de øvrige almin-
deligt forekommende medarbejderaktieordninger og har efter de sagkyndige dommeres
vurdering ikke i øvrigt ligheder med de almindelige aktieoptionsprogrammer, der anvendes
i erhvervslivet for at fastholde visse medarbejdere. hertil kommer, at max bank ikke har
sandsynliggjort, at det program, der blev kommunikeret ved bankens ensidige meddelelse til
medarbejderne af 31. maj 2006 i realiteten i sit indhold adskiller sig fra tidligere programmer.
under hensyn hertil finder sø- og handelsretten ikke grundlag for at ændre rettens hidtidige
praksis, hvorefter aktieordninger som den foreliggende er omfattet af funktionærloven § 17a.
        for så vidt angår båndlæggelse bemærker retten, at udlodning ikke sker efter lignings-
lovens bestemmelser, men som følge af den præceptive bestemmelse i funktionærloven §
17a, hvorfor der ikke er grundlag for båndlæggelse.
        finanssektorens arbejdsgiverforening som mandatar for max bank skal betale sagens
omkostninger, herunder den erlagte retsafgift på i alt 3.000 kr., og en passende dækning af
                                                 - 11 -
udgift til advokat, som ud fra en vurdering af sagens omfang og karakter er fastsat til 30.000
kr. inkl. moms.
                                        thi kendes for ret:
max bank a/s tilpligtes til på anfordring at udlodde gratisaktier i max bank a/s til t for en
værdi af 2.900 kr. opgjort per 1. april 2007, til m for en værdi af 5.000 kr. opgjort per 1. april
2007, til s for en værdi af 5.000 kr. opgjort per 1. april 2007 samt at betale fuldt udbytte for
2007 og fremover for de aktier, der udloddes. max bank a/s tilpligtes at anerkende, at akti-
erne overdrages uden båndlæggelse.
finanssektorens arbejdsgiverforening som mandatar for max bank a/s skal betale sagens
omkostninger med 33.000 kr. beløbet forrentes i henhold til renteloven § 8a.
kim nielsen                                henrik rothe                              harry nielsen
                                               (sign.)
                                            ___ ___ ___
                                udskriftens rigtighed bekræftes
                                 p.j.v. sø- og handelsretten, den
