- evh
                                    udskrift
                                        af
                     sø- & handelsrettens dombog
                                   ____________
den 2. maj 2008 blev af retten i sagen
v-141-06
form - huset aps
(advokat rune seidelin)
mod
form arkitekter a/s
(advokat johan løje)
afsagt sålydende
                                       dom:
under denne sag, der er anlagt ved retten i holbæk den 27. september 2006,
og som ved kendelse af 15. december 2006 er henvist til sø- og
handelsretten, har sagsøgeren, form - huset aps, nedlagt påstand om, at
sagsøgte, form arkitekter a/s, tilpligtes at ophøre med brugen af sit navn.
sagsøgte har påstået frifindelse.
sagen drejer sig om, hvorvidt sagsøgeren har stiftet en varemærkeret til
navnet »form - huset aps« ved ibrugtagning, før sagsøgte fik en registreret
                                         - 2 -
ret til sit navn, og om der foreligger en krænkelse efter varemærkelovens § 4
og/eller markedsføringslovens § 18.
sagens nærmere omstændigheder er følgende:
sagsøgte har siden 1977 drevet arkitektvirksomhed og oprindeligt under
navnet tolstrups tegnestue aps i asnæs. sagsøgte anmodede på et tidspunkt
patent- og varemærkestyrelsen om at foretage en undersøgelse af ordmærket
»form« i klasse 42: arkitektvirksomhed og tegnestue. i en rapport fra den 30.
januar 2006 fandt styrelsen en række relevante mærker, der ikke indeholder
sagsøgerens navn. den 16. februar 2006 søgte tolstrups tegnestue aps
herefter om registrering af ordmærket »form arkitekter«, og registrering
heraf fandt sted den 6. april 2006. ordmærket er registreret i klasse 36:
”investering af kapital” og i klasse 42: ”arkitektvirksomhed, herunder
tegnestue     og  projektudvikling”.   forinden   var   tolstrups  tegnestue aps
omdannet til et aktieselskab og skiftede i forbindelse hermed navn til form
arkitekter a/s. ifølge en udskrift fra erhvervs- og selskabsstyrelsen er dette
selskab stiftet den 2. marts 2006 og har ligeledes hjemsted i asnæs. det
hedder i udskriften bl.a., at selskabets formål er at drive ”arkitektvirksomhed
og teknisk rådgivning i forbindelse med byggeri og dermed beslægtet
virksomhed.” til belysning af arbejdsydelsens karakter hedder det videre i en
udskrift fra den 27. september 2006 fra sagsøgtes hjemmeside bl.a.:
      ”… mange vælger … en typeløsning, der måske på grund af tidspres,
      økonomi og udbud ikke opfylder alle ønsker, men er nemt og
      bekvemt. … form arkitekter er behjælpelig med at fange drømmen
      om sommerhuset eller den nye bolig og omsætte den til et
      håndgribeligt visuelt stykke arbejde … et individuelt tegnet hus tager
      måske lidt længere tid og kræver måske også lidt mere engagement
      fra jeres side, end typehuset kræver, men det bliver jeres hus,
      inspireret af jer og tegnet lige netop til jer. … filosofien bag form
      arkitekter er individuelle løsninger af høj arkitektonisk kvalitet. …”
form - huset aps er stiftet den 9. september 2004 med hjemsted i holbæk.
til belysning af sagsøgerens brug af navnet »form - huset aps« er der bl.a.
dokumenteret en annonce i søndagsavisen fra den 20. marts 2005. der er tale
om en annonce i en gratisavis, der har været omdelt på sjælland, bortset fra
københavn og nordsjælland. annoncen har følgende overskrift: ”form – huset
                                       - 3 -
aps” ifølge en udskrift fra sagsøgerens bogholderi har der været indrykket
annoncer i søndagsavisen 7 gange i perioden fra april 2005 til august s.å. af
et udklip fra den 21. maj 2005 fra boligsektionen i venstrebladet, der er en
lokalavis, fremgår, at ”form-huset aps” var omtalt i forbindelse med et
byggeri af et hus. der er endvidere dokumenteret en udskrift fra en søgning
på internettet hos www.eniro.dk under arkitekter fra den 12. juni 2006.
udskriften indeholder en henvisning til sagsøgerens navn. ved siden af ordene
”form - huset aps” er der et logo bestående af et stort f og h og med et stort
a bygget ovenpå som tag. der er ligeledes dokumenteret en udskrift fra den
14. juni 2006 og 27. november 2006 fra sagsøgerens hjemmeside. denne
indeholder følgende overskrift: ”velkommen til form – huset aps” samt
ovennævnte logo. af den røde lokalbog fra 2007 fremgår, at sagsøgerens
navn er anført under rubrikken ”typehuse”, mens sagsøgerens navn er anført
under ”arkitekter”.
det fremgår endvidere af en udskrift fra erhvervs- og selskabsstyrelsen, at
sagsøgerens formål er at være ”entreprenørselskab og anden dermed
beslægtet     virksomhed.”     som    branche      er   angivet     ”bygge-   og
anlægsentreprenører (bortset fra nedrivnings- og jordarbejdeentreprenører)”.
det hedder i selskabets regnskab for 2004/05 om hovedaktiviteten ligeledes,
at ”selskabets formål er at drive entreprenørvirksomhed og anden dermed
beslægtet    virksomhed.”     sagsøgeren    har    endvidere    beskrevet   sine
arbejdsopgaver i ovennævnte annonce i søndagsavisen fra den 20. marts
2005, hvori det bl.a. hedder:
                       ”… i former projektet, vi udfører det
     vi udfører følgende opgaver
     -  tegningsarbejde i forbindelse med husbyggeri.
     -  opførelse af enfamiliehuse efter jeres tanker, ideer og ønsker.
     -  byggestyring af entrepriser under hele byggeriet indtil aflevering.
     -  indretnings- og farve forslag. udarbejdet af vores indretnings-
        arkitekt. …”
på sagsøgerens hjemmeside hedder det i førnævnte udskrift fra den 27.
november 2006 bl.a.:
                                       - 4 -
     ”… form – huset aps er ikke et typehus firma. dvs at form –
     huset aps ikke bare er endnu en boligbygger. vi ser det som vores
     vigtigste opgave at gøre deres ideer til virkelighed. hvad enten det er
     det nye drømmehus, en hyggelig oase til fritidsbrug eller tilbygningen
     der giver deres eksisterende bolig lige dét der mangler.
     form-huset aps guider dem igennem processen fra skitser til
     økonomi og beslutning. …”
form - huset aps ansøgte på et tidspunkt om registrering af ordmærket
»form – huset aps« hos patent- og varemærkestyrelsen for følgende
vareklasser:
     ”37:byggevirksomhed,reparationsvirksomhed,installationsvirksomhed.
     42: videnskabelige og teknologiske tjenesteydelser samt forskning og
     design i forbindelse dermed, industriel analyse og forskning, design
     og udvikling af computer hardware og computer software, juridisk
     bistand.”
patent- og varemærkestyrelsen har i et brev af 17. januar 2007 bl.a. oplyst,
at man har undersøgt, om mærket er identisk med eller kan forveksles med
andre varemærker, og at man i en søgningsrapport har fundet ordmærket
»form arkitekter« i klasse 36 og 42. det hedder videre i en vedlagt
vejledning bl.a.:
     ”… de kan vælge at lade deres mærke registrere uanset det eller de
     varemærker, der er nævnt i søgningsrapporten. de skal være
     opmærksom på, at indehaveren af disse varemærker herefter har
     mulighed for at fremsætte indsigelse. hvis vi efter en nærmere
     vurdering i indsigelsessagen fortsat finder, at mærkerne er
     forvekslelige, vil vi ophæve deres registrering helt eller delvis. …”
der er endelig dokumenteret en fortegnelse over sagsøgerens sager, hvoraf
fremgår, at der er udført arbejder i forskellige dele af landet, og at der er tale
om forskellige typer opgaver. ifølge fortegnelsen omfatter den 92 opgaver, der
er fordelt med 15 byggesager med tegningsarbejde, 7 byggesager uden
tegningsarbejde, 8 sager om tilsyn m.m. og 57 tegningsopgaver, mens 5
sager er registreret som andet. af sagsøgerens saldobalance for perioden 2.
marts 2005 til 2. marts 2006 fremgår, at der har været en bruttofortjeneste
på 307.277,49 kr., hvoraf 150.588,40 kr. vedrører konsulentarbejde.
forklaringer:
                                        - 5 -
jan bengtsson har forklaret, at han er direktør hos form - huset aps.
navnet »form - huset« udspringer af et slogan, som han fik ideen til, og som
han efterfølgende fandt velegnet som navn for virksomheden. navnet er
benyttet på den første hjemmeside, der var lavet som en kontaktside for
sagsøgeren, og som var tilgængelig på internettet kort tid efter, at han
stiftede selskabet. i juni 2005 fik hjemmesiden nyt udseende, og indholdet
svarer til den side, der er vist på udskriften fra den 14. juni 2006. da det ikke
var muligt at foretage en løbende opdatering af hjemmesiden, har han først
ændret indholdet i 2007. fra stiftelsen og frem til udgangen af 2005
reklamerede han løbende i søndagsavisen, og det var den samme annonce,
der blev indrykket hver gang. søndagsavisen er omdelt på sjælland, bortset
fra københavn og nordsjælland. i februar 2006 markedsførte han endvidere
virksomheden     på   www.eniro.dk.    oprindelig    stod  sagsøgeren   øverst   i
forbindelse med en søgning, men er senere rykket ned ad listen. placeringen
afhænger af, hvor meget man som annoncør vil betale. det kostede ham ca.
25.000 kr. for et års annoncering. han har fået oplyst, at der har været ca.
17.000 hits i 2006 på enten ”arkitekt” eller ”form - huset”. han har aldrig
anmodet om annoncering i den røde lokalbog 2007, ligesom han heller ikke
har haft indflydelse på placeringen under rubrikken ”typehuse”. placeringen i
den kategori er i øvrigt misvisende, da form-huset aps ikke opfører typehuse,
men huse med individuelle løsninger. han har ikke betalt noget for denne
annoncering, og han har først set annoncen i forbindelse med nærværende
sag.
han har i en række tilfælde oplevet, at der skete forvekslinger mellem
parterne. postvæsenet har således i et enkelt tilfælde i november 2006 leveret
et brev på sagsøgerens adresse, som rettelig skulle have været leveret til
form arkitekter a/s. afsenderen var sagsøgtes egen printerleverandør. han
har endvidere været ude for, at der skete telefoniske forvekslinger 1-2 gange
over en periode på 3 måneder. han har endelig været ude for, at en
stillingsansøger oplyste, at han ved en fejl var kommet ind på sagsøgerens
hjemmeside og havde svaret på et stillingsopslag, som ansøgeren troede
tilhørte sagsøgte.
                                      - 6 -
han    vil anslå,   at tegningsarbejde   udgør   ca.  50   %  af  sagsøgerens
forretningsområde, mens byggeri og byggesyn mv. udgør henholdsvis 40 %
og 10 %. disse tal svarer også til omsætningsandele og tidsforbrug. cirka 50
% af deres bruttofortjeneste hidrører således også ifølge selskabets regnskab
fra tegningsarbejde. der er to ansatte i virksomheden, og de er begge
byggeteknikere. de udfører tegningsarbejde på huse i hele landet, men de er
kun beskæftiget med byggerier på sjælland. for så vidt angår projekterne
uden for vestsjælland er disse skaffet gennem bekendte eller familie. dette
gælder således for et projekt i padborg, i brabrand og i københavn. de
betegner    deres   arbejde  som  arkitektarbejde,   og  i  forhold  til   deres
samarbejdspartnere agerer de som arkitektfirma i relation til deres tegnings-
og bygningsarbejde.
han opfatter sagsøgte som en konkurrent, og de har mistet i hvert fald én
kunde til denne. de udfører begge stort set det samme arbejde, dog er
sagsøgte også beskæftiget med noget større projekteringer. sagsøgte har
også et væsentligt større markedsføringsbudget. han kan dog ikke udtale sig
om, hvorvidt sagsøgeren generelt har haft en nedgang i projekter som følge af
sagsøgtes navneændring, da byggebranchen har haft fremgang i de seneste
år.
hans     henrik   ter-borch   har  forklaret, at   han  er  uddannet     tømrer,
bygningskonstruktør og arkitekt fra kunstakademiet. han er partner hos form
arkitekter a/s, hvor der er i alt 33 ansatte personer bestående af bl.a.
arkitekter og bygningskonsulenter. selskabet har hjemsted i holbækområdet,
men er en tegnestue, der opererer i hele danmark. form arkitekter a/s
beskæftiger sig med boligselskaber, ældreboliger, handicapboliger, de deltager
i konkurrencer, og opfører kæde- og rækkehuse, ombygning på hospitaler,
storcentre og produktionsvirksomheder. firmaet har projekter i holbæk, men
har ingen projekter omkring opførelse af parcelhuse i dette område, og en-
familiehuse er i det hele taget ikke deres kernekompetenceområde. de har
således en helt anden kundegruppe end sagsøgeren. sagsøgte har som firma
eksisteret i 31 år, og kunderne kom oprindelig primært fra sjælland, men har
senere bredt sig til hele danmark og internationalt. selskabet hed oprindelig
tolstrups tegnestue aps, men ville gerne ændre navn og illustrere noget
fremadrettet. han havde i august 2001 registreret domænenavnet »form1.dk«
                                        - 7 -
hos dk hostmaster a/s, og de drøftede derfor hos sagsøgte, om navnet kunne
anvendes. for at undgå problemer og krænkelse af andre fik de foranstaltet en
varemærkeundersøgelse hos patent- og varemærkestyrelsen i januar 2006 på
navnet »form« i klasse 42 om arkitektvirksomhed og tegnestue. de
undersøgte også lokaltelefonbogen under rubrikken arkitekter. da de ikke
stødte på sagsøgerens navn eller på anden måde fik kendskab hertil, fik de
navnet »form arkitekter« registreret hos patent- & varemærkestyrelsen i
foråret 2006. sagsøgte har ikke haft problemer med forveksling med
sagsøgeren.
terkel thomas pedersen har forklaret, at han er selvstændig rådgivende
ingeniør, og at han driver virksomhed i holbæk, hvor han har arbejdsmæssige
relationer  til  begge  parter.   efter  hans   opfattelse  udfører  de   begge
arkitektarbejde, dog favner sagsøgte over væsentlig større projekter. han
opfatter ikke sagsøgerens virksomhed som et typehusfirma i gængs forstand,
da denne også udfører til- og ombygninger. når en kunde oplyser, at denne
ønsker at få tegnet et nyt hus, henviser han ikke til nogen af parterne, men
opfordrer i stedet den pågældende til selv at vælge via telefonbogen. han er
bekendt med, at der i et enkelt tilfælde er sket en forveksling mellem parterne
i  forbindelse   med   et   telefonopkald,   men    han   har   ikke selv   haft
forvekslingsproblemer.
lasse offenbach har forklaret, at han er svoger til jan bengtsson, og at han
har oprettet sagsøgerens hjemmeside i foråret 2005. han lagde denne på
internettet i april/maj 2005 under domænenavnet www.form-huset.dk. han
har lavet selve layouttet, men har ikke forfattet ordlyden. han har ikke
vedligeholdt hjemmesiden, og de seneste ændringer han foretog, var omkring
august 2005. udskriften af hjemmesiden fra den 14. juni 2006 svarer til den
oprindelige hjemmeside.
parternes procedurer:
sagsøgeren har gjort gældende, at denne har stiftet en varemærkeret ved
ibrugtagning til ordmærket »form - huset aps«, jf. varemærkelovens § 3, stk.
1, nr. 2, forinden sagsøgte registrerede retten til sit navn, og at sagsøgte
krænker denne varemærkeret, jf. varemærkelovens § 4, stk. 1, nr. 2.
                                        - 8 -
sagsøgerens navn har været benyttet i reklameøjemed gentagne gange siden
marts 2005 i aviser, der har været omdelt på en stor del af sjælland, ligesom
navnet siden foråret 2005 er fremgået af sagsøgerens hjemmeside. der er
således tale om mere end en lokal brug af navnet. sagsøgeren er endvidere
ikke afskåret fra at få anerkendt en varemærkeret til sit forretningsnavn,
selvom selskabet også benytter et særligt logo ved siden af navnet.
sagsøgerens navn har endvidere fornødent særpræg, idet der i praksis alene
stilles lempelige krav til dokumentationen herfor.
navnene er dernæst ud fra en helhedsbedømmelse forvekslelige. de adskiller
sig således ikke lydmæssigt fra hinanden, da begge parter benytter ordet
»form« som indledning. dette har således ført til forveksling hos såvel
postvæsenet, ved fejlagtige telefonopkald og ved misforståelser hos en
jobansøger. patent- og varemærkestyrelsen har ligeledes i et brev af 17.
januar 2007 bekræftet denne forvekslingsrisiko.
parterne markedsfører hovedsagelig samme type ydelser i det samme
geografiske område, idet virksomhedernes formål er klart beslægtede. de
overlapper i vidt omfang hinanden med hensyn til forretningsområde og
ydelser, og de er således konkurrenter. sagsøgte beskæftiger også i vidt
omfang personer, der ikke er arkitekter. sagsøgerens individuelle tekst under
vareklasserne      i   forbindelse  med     ansøgningen    hos    patent-   og
varemærkestyrelsen er en fejlskrift, da mere end 50 % af sagsøgerens
virksomhed ifølge dennes fortegnelse over opgaver og saldobalance vedrører
egentlig arkitektarbejde.
sagsøgtes benyttelse af navnet udgør af samme årsager en krænkelse af
markedsføringslovens § 18, da sagsøgeren gennem en årrække har oparbejdet
en    goodwill   i   området,   og  da   sagsøgte   ved  sit   navneskifte  og
forvekslingsrisikoen snylter på denne goodwill.
sagsøgte har gjort gældende, at sagsøgeren ikke forud for den 16. februar
2006 har erhvervet en varemærkeret til navnet »form - huset aps«, da dette
ikke været taget i brug på en sådan måde, at der herved er stiftet en
varemærkerettighed, jf. varemærkelovens § 3, stk. 1, nr. 2. sagsøgeren har
                                       - 9 -
ikke godtgjort en ibrugtagning før dette tidspunkt, hvortil kommer, at navnet
kun har været benyttet lokalt i holbæk-området. det er således ikke
godtgjort, at en videre kreds har haft kendskab til navnet, hvilket tillige
støttes af den omstændighed, at sagsøgerens kundekreds ifølge sagsøgerens
egen    opgavefortegnelse   og   forklaring  i  det    væsentlige    hidrører  fra
lokalsamfundet    og  kun   bor  uden    for dette    område,    når   sagsøgeren
undtagelsesvis har fået henvist sager fra familie og venner. sagsøgeren har
endvidere ikke benyttet navnet som ordmærke for sine serviceydelser, men
derimod som en selskabsbetegnelse. sagsøgeren tilføjer således konsekvent
»aps« til navnet og anvender i stedet et figurmærke, der indeholder et f og h
under et tag formet som et a, som sit egentlige varemærke.
sagsøgerens navn mangler tillige særpræg, jf. varemærkelovens § 13. ved at
benytte ordet »form« i bydemåde beskriver navnet, hvorledes man er med til
at forme huset. den samme bestanddel indgår også i andre arkitekters navne.
sagsøgeren har ikke godtgjort, at der sker en forveksling i markedet.
enkeltstående eksempler er således ikke tilstrækkelige. navnene har kun ordet
»form« til fælles, der er en meget svag bestanddel, og de to navne adskiller
sig såvel lydmæssigt som visuelt fra hinanden. fællesordet har også forskellig
forståelsesmæssig betydning, idet det benyttes af sagsøgeren som en
beskrivelse af, at kunden selv ”former” sit hus, mens sagsøgte benytter det
som et kunstord sammen med en fagmæssig beskrivelse (arkitekter). det er
endelig uden betydning for vurderingen af mærke-ligheden, at patent- og
varemærkedirektoratet, har anført, at navnene muligt kan forveksles, da der
ifølge dennes vejledning ikke foreligger en endelig stillingtagen hertil, men blot
en rutinemæssig edb-undersøgelse.
parterne udøver endvidere forskellig virksomhed, idet de registrerede formål
hos erhvervs- og selskabsstyrelsen er vidt forskellige, ligesom beskrivelsen af
arbejdsområdet     i   forbindelse    med     registreringen    i    patent-   og
varemærkestyrelsen adskiller sig markant. sagsøgeren har således også i sin
ansøgning til patent- og varemærkestyrelsen helt undladt at betegne sin
virksomhed som arkitektvirksomhed.
                                       - 10 -
sagsøgte har endelig gjort gældende, at markedsføringslovens § 18 ikke
finder anvendelse, da sagsøgerens navn også som forretningskendetegn
mangler fornødent særpræg, ligesom der ikke foreligger en krænkelse, da
sagsøgtes brug af eget navn ikke er egnet til at fremkalde forveksling med
sagsøgerens, og da brugen ikke udgør en goodwillsnyltning eller lignende.
sagsøgte havde forud for registreringen foretaget grundige undersøgelser og
havde hverken fundet sagsøgerens navn under arkitekter i den lokale
telefonbog eller i forbindelse med markedsundersøgelsen af navnet »form«.
sagsøgte har således været i god tro. det sagsøgte selskab er stiftet den 2.
marts 2006, og den omstændighed, at sagsøgeren senere har udvidet sit
forretningsområde, således at der i højere grad er sammenfald af ydelser,
indebærer ikke, at sagsøgeren på daværende tidspunkt udfoldede en aktivitet,
som kunne danne grundlag for snyltning.
retten skal udtale:
retten finder det ikke godtgjort, at sagsøgeren forinden den 16. februar 2006
har gjort brug af ordene »form - huset aps« som ordmærke for sine
serviceydelser.
herefter finder retten, at der ikke er grundlag for at pålægge sagsøgte at
ophøre med brugen efter varemærkeloven.
da navnene såvel visuelt som fonetisk adskiller sig fra hinanden, og når
henses til serviceydelsernes særlige beskaffenhed, og til at disse kun til dels er
sammenfaldende, finder retten, at der endvidere ikke er en sådan risiko for
forveksling,   at   sagsøgte   bør   forbydes  at  anvende      sit navn     efter
markedsføringslovens § 18.
sagsøgte vil derfor være at frifinde.
efter sagens udfald skal form - huset aps i sagsomkostninger betale 12.000
kr. til form arkitekter a/s.
                              thi kendes for ret:
                                          - 11 -
form arkitekter a/s frifindes.
form - huset aps skal inden 14 dage betale sagsomkostninger med 12.000 kr.
til form arkitekter a/s. sagsomkostningsbeløbet forrentes efter rentelovens §
8 a.
rolf malling petersen             torben kuld hansen             allan suhrke
                                          (sign.)
                                       ___ ___ ___
                            udskriftens rigtighed bekræftes
                            p.j.v. sø- og handelsretten, den
