‐ evh
                                        udskrift
                                             af
                          sø- & handelsrettens dombog
                                       ____________
den 19. juni 2008 afsagde sø‐ og handelsretten i sagen
f 13‐07
finansforbundet som mandatar for aa, bb, cc og dd
(advokat jacob goldschmidt)
mod
amagerbanken a/s
(advokat bjarke vejby)
følgende
                                            dom:
indledning
                                               - 2 -
dommen afgør et spørgsmål om ansatte der er i opsagt stilling eller fratrådt, har krav på tilde‐
ling af medarbejderaktier (favøraktier og gratisaktier), jf. funktionærlovens § 17 a eller denne
bestemmelses analogi. lignende spørgsmål behandles i sagerne f 2‐07, f 3‐07, f 5‐07, f 7‐07, f 8‐
07, f 9‐07, f 17‐07 og f 20‐07 der afgøres samtidig.
påstande
sagsøgerne
1. aa:
1.1 amagerbanken skal på anfordring og til en købesum af kurs 105 til aa sælge det antal med‐
arbejderaktier i amagerbanken som hun i medfør af vilkår for tegning af medarbejderaktier no‐
vember/december 2003 ville være blevet tilbudt såfremt hun havde været i uopsagt stilling i de‐
cember 2003, reguleret som følge af den med virkning fra 24. april 2006 gennemførte ændring af
stykstørrelsen på aktierne i amagerbanken fra 100 kr. til 20 kr.
1.2 amagerbanken skal vedrørende de i medfør af påstand 1.1 tildelte aktier betale fuldt udbyt‐
te for 2004 og fremover.
1.3 amagerbanken skal anerkende at aktierne overdrages til aa principalt uden båndlæggelse,
subsidiært båndlagt i samme periode som medarbejdere i ikke opsagt stilling måtte tåle.
2. bb:
2.1 amagerbanken skal på anfordring og mod betaling af kr. 1.050,00 til bb sælge 50 aktier af 20
kr. i amagerbanken.
2.2 amagerbanken skal vedrørende de tildelte aktier betale fuldt udbytte for 2006 og fremover.
2.3 amagerbanken skal anerkende at aktierne overdrages til bb principalt uden båndlæggelse,
subsidiært båndlagt i samme periode som medarbejdere i ikke opsagt stilling måtte tåle.
3. cc:
3.1 amagerbanken skal på anfordring til cc udlodde 21 aktier af 20 kr. i amagerbanken.
3.2 amagerbanken skal vedrørende de tildelte aktier betale fuldt udbytte for 2006 og fremover.
3.3 amagerbanken skal anerkende at aktierne overdrages til cc principalt uden båndlæggelse,
subsidiært båndlagt i samme periode som medarbejdere i ikke opsagt stilling måtte tåle.
4. dd:
4.1 amagerbanken skal på anfordring udlodde 25 aktier af 20 kr. i amagerbanken til dd.
4.2 amagerbanken skal vedrørende de tildelte aktier betale fuldt udbytte for 2006 og fremover.
                                                    - 3 -
4.3 amagerbanken skal anerkende at aktierne overdrages til dd principalt uden båndlæggelse,
subsidiært båndlagt i samme periode som medarbejdere i ikke opsagt stilling måtte tåle.
4.4. amagerbanken skal anerkende at dd i forbindelse med amagerbankens uddeling af med‐
arbejderaktier i foråret 2007 er berettiget til 3/12 af de gratisaktier som han ville have modtaget
såfremt han fortsat havde været ansat i uopsagt stilling på tildelingstidspunktet i 2007.
amagerbanken a/s har nedlagt påstand om frifindelse.
sagens faktum
amagerbanken tildelte medarbejderaktier for første gang i nyere tid i 2001. aktierne kunne kø‐
bes til kurs 105 på et tidspunkt hvor markedskursen var 355,67, og blev tildelt efter en forde‐
lingsnøgle som bestyrelsen havde fastsat. det var et krav at medarbejderne var i uopsagt stilling
på tegningstidspunktet. alle omfattede medarbejdere blev således tilbudt at købe 40 aktier og
derudover et yderligere antal aktier afhængig af den pågældende medarbejders anciennitet og
aflønning.
       i 2003 hvor amagerbanken havde 100 års jubilæum, fik medarbejderne ved brev af 26.
november 2003 et nyt tilbud om tegning af favøraktier:
       ”…
       det er os en glæde at afslutte jubilæumsåret med at tilbyde dig og dine kolleger at tegne ak‐
       tier i amagerbanken til favørkurs.
       bankens bestyrelse har besluttet, at koncernens medarbejdere kan tegne op til 22.000 stk. ak‐
       tier á 100 kr. i amagerbanken. aktierne kan tegnes til kurs 105 og efter de regler, der er fast‐
       sat i skattelovgivningen, samt efter de af bestyrelsen nærmere fastsatte regler, herunder for‐
       delingsmodel. der gøres opmærksom på, at medarbejderaktierne i henhold til ligningslo‐
       vens § 7 a skal være båndlagt i 5 år fra udløbet af tegningsåret.
       …”
af vilkårene for tegning af aktierne fremgår videre:
       ”…
       medarbejderen skal være ansat i koncernen på funktionærlignende vilkår den 26. november
       2003.
       …
       medarbejderen skal være ansat i uopsagt stilling på det tidspunkt, hvor bestyrelsen accepte‐
       rer tegningstilbuddet i overensstemmelse med aktieselskabslovens regler om tegning af ak‐
       tier.
       …
       princippet bag modellen for bankens jubilæumsgave til medarbejderne er en gave, hvis
       værdi modsvarer en månedsløn.
                                                      - 4 -
      der blev til jubilæumsfesten skænket et gratiale til alle medarbejdere på kr. 8.000,‐ (for‐
      holdsmæssigt til deltidsansatte).
      værdien for medarbejderne af en medarbejderaktie udgør forskellen mellem aktiernes han‐
      delsværdi på tidspunktet for bestyrelsens beslutning om udnyttelse af bemyndigelsen dvs.
      den 26. november 2003 og favørkursen – d.v.s. 610 – 105 = 505.
      antallet af medarbejderaktier, der tilbydes den enkelte medarbejder er opgjort således:
      månedsløn incl. tillæg fratrukket det gratiale, som medarbejderen blev tildelt ved jubilæ‐
      umsfesten divideret med 505 = antal stk. aktier (afrundet nedad til nærmeste hele stk. aktier).
      samme beregning lægges til grund for medarbejdere, der er ansat efter jubilæumsfesten,
      uanset at sådanne medarbejdere ikke har modtaget gratiale.
      …
      tegning af medarbejderaktier finder sted fra 28. november 2003 til 12. december 2003; begge
      dag incl.
      …
      de nye aktier giver ret til fuldt udbytte fra og med regnskabsåret 2004. der tilbageholdes
      udbytteskat efter sædvanlige regler.
      …”
aa har rejst krav i anledning af denne tildeling.
      næste gang amagerbanken tildelte medarbejderaktier (favøraktier), var i maj 2005. af
bankens brev til medarbejderne af 26. maj 2005 fremgår blandt andet:
      ”det er os herved en glæde, som en konsekvens af en fælles målrettet indsats og det særde‐
      les gode resultat for 2004, at tilbyde dig medarbejderaktier.
      der kan købes aktier op til en samlet markedsværdi på 10.000 kr. pr. medarbejder.
      aktierne kan købes til kurs 105 efter de regler, der er fastsat i skattelovgivningen, samt efter
      de af bestyrelsen nærmere fastsatte regler.
      der gøres opmærksom på, at medarbejderaktierne i henhold til ligningslovens § 7 a skal
      være båndlagt i 5 år fra udløbet af erhvervelsesåret; d.v.s. at de frigives 2. januar 2011.
      …”
af vilkårene for tegning af aktierne fremgår videre:
      ”…
      medarbejderen skal være ansat i koncernen på funktionærlignende vilkår den 31. december
      2004.
      …
      medarbejderen skal være ansat i uopsagt stilling i acceptperioden – d.v.s. til og med 1. juni
      2005.
      …
      modellen for tildeling af medarbejderaktier tager udgangspunkt i en ordning, hvor medar‐
      bejderne får ret til at købe aktier til favørkurs (kurs 105).
      der kan købes op til en samlet markedsværdi på 10.000 kr. pr. medarbejder.
      antallet af medarbejderaktier, der tilbydes den enkelte medarbejder er fastsat således:
      markedsværdien på 10.000 kr. er divideret med kursen, som et gennemsnit over 5 børsdage,
      fra den 19. maj til den 25. maj, rundet nedad til nærmeste hele antal aktier.
      …
      tilsagn om køb af medarbejderaktier kan ske i perioden fra 27. maj til og med 1. juni 2005.
      …
                                                     - 5 -
      de købte aktier giver ret til udbytte fra og med regnskabsåret 2006. der tilbageholdes udbyt‐
      teskat efter sædvanlige regler.
      …”
bb har rejst krav i anledning af denne tildeling.
      i 2006 udloddede amagerbanken gratisaktier til medarbejderne. ved e‐mail af 13. februar
2006 blev medarbejderne orienteret om blandt andet:
      ”…
      med en resultatforbedring før skat på 75 % har vi som ventet endnu engang leveret et re‐
      kordregnskab i amagerbanken.
      …
      det historiske resultat er skabt ved en fælles målrettet indsats af bankens dygtige og engage‐
      rede medarbejdere, og det er en glæde at oplyse, at bestyrelsen har besluttet at tilbyde gratis
      medarbejderaktier til en markedsværdi på 10.000 kr. der vil senere blive informeret om de
      nærmere regler.
      til lykke med resultatet og tak for en stor indsats!”
dette blev fulgt op af bankens brev af 20. marts 2006 til medarbejderne, hvoraf følgende frem‐
går:
      ”…
      der tildeles aktier til en samlet markedsværdi på op til 10.000 kr. pr. medarbejder.
      aktierne tildeles den 31. marts 2006.
      antallet af tildelte aktier fastsættes endeligt på tildelingsdagen den 31. marts 2006 og bereg‐
      nes på baggrund af den gennemsnitlige kurs (alle handler kl. 17.00) over de forrige 3 børs‐
      dage, samt efter de af bestyrelsen nærmere fastsatte regler.
      der gøres opmærksom på, at medarbejderaktierne i henhold til ligningslovens § 7 a skal
      være båndlagt i 7 år efter udløbet af erhvervelsesåret; det vil sige, at de frigives den 2. januar
      2014, og at medarbejderen skal være i uopsagt stilling på tildelingstidspunktet den 31. marts
      2006.
      …”
af vilkårene for tildelingen fremgår blandt andet:
      ”…
      medarbejderen skal have været ansat i koncernen som funktionær eller på funktionærlig‐
      nende vilkår den 31. december 2005.
      …
      medarbejderen skal være ansat i uopsagt stilling på tildelingstidspunktet.
      …
      tildeling af medarbejderaktier tager udgangspunkt i en ordning, hvor medarbejderne tilby‐
      des at få tildelt gratisaktier for en markedsværdi på op til 10.000 kr.
      antallet af medarbejderaktier, der tilbydes den enkelte medarbejder, fastsættes på tilde‐
      lingsdagen den 31. marts 2006 således:
                                                      - 6 -
      markedsværdien på 10.000 kr. divideres med den gennemsnitlige kurs (alle handler kl.
      17.00) over de forrige 3 børsdage, fra den 28. marts til den 30. marts 2006, rundet nedad til
      nærmeste hele antal aktier.
      …
      ønske om at få tildelt aktier kan gives i perioden fra den 21. marts til og med den 28. marts
      200, men kan kun effektueres over for medarbejdere, der opfylder kravene til de tildelings‐
      berettigede på tildelingstidspunktet.
      …
      de tildelte aktier giver ret til udbytte fra og med regnskabsåret 2006 og giver således ikke
      medarbejderen ret til udbytte for regnskabsåret 2005. der tilbageholdes udbytteskat efter
      sædvanlige regler.
      …”
både cc og dd har rejst krav i anledning af tildelingen i 2006.
      med virkning fra den 2. april 2006 ændrede amagerbanken stykstørrelsen på aktierne fra
100 kr. til 20 kr. således at én aktie blev til fem aktier.
      den 27. marts 2007 meddelte amagerbanken medarbejderne at der den 13. april 2007 ville
blive tildelt gratisaktier. de tildelingsberettigede var medarbejdere der var ansat i koncernen
som funktionærer eller på funktionærlignende vilkår den 31. december 2006, og som var i uop‐
sagt stilling på tildelingstidspunktet. af vilkårene fremgår i øvrigt blandt andet:
      ”…
      tildeling af medarbejderaktier tager udgangspunkt i en ordning, hvor medarbejderne tilby‐
      des at få tildelt gratisaktier for en markedsværdi på op til 10.000 kr.
      antallet af medarbejderaktier, der tilbydes den enkelte medarbejder, fastsættes på tilde‐
      lingsdagen den 13. april 2007 således:
      markedsværdien på 10.000 kr. divideres med den gennemsnitlige kurs (alle handler kl.
      17.00) over de forrige 3 børsdage, fra den 10. april til den 12. april 2007, rundet nedad til
      nærmeste hele antal aktier.
      …
      de tildelte aktier giver ret til udbytte fra og med regnskabsåret 2007 og giver således ikke
      medarbejderen ret til udbytte for regnskabsåret 2006. der tilbageholdes udbytteskat efter
      sædvanlige regler.
      …
      aktierne båndlægges fra tildelingen og i 7 år efter udløbet af det kalenderår, hvor aktierne
      erhverves – det vil sige, at aktierne frigives 2. januar 2015.
      …”
dd har rejst krav i anledning af denne tildeling.
      på samme vis er der den 10. marts 2008 tildelt gratisaktier til medarbejderne i amager‐
banken for en markedsværdi på op til 10.000 kr. rundet nedad til nærmeste hele antal aktier.
      sagsøgernes ansættelsesforhold og krav fremgår af følgende oversigt:
                                          - 7 -
aa
ansat                      1. maj 1985
fratrådt                   31. december 2003
favøraktier 2003
antal                      ukendt
købskurs                   105
markedskurs                612,91
krav                       fuld tildeling
favørelement               per aktie 507,91 kr.
bb
ansat                      1. august 1984
fratrådt                   31. december 2004
favøraktier 2005
antal                      10 stk.
købskurs                   105
markedskurs                1.043,54
krav                       fuld tildeling svarende til 50 aktier
favørelement               10.435,40 kr.
cc
ansat                      1. februar 1999
fratrådt                   31. oktober 2005
gratisaktier 2006
antal                      5 stk.
krav                       10 ud af 12 måneder svarende til 21 aktier
markedskurs / favørelement 7.938,00 kr.
dd
fratrådt                   31. marts 2006
gratisaktier 2006
antal                      5 stk.
krav                       fuld tildeling svarende til 25 aktier
markedskurs / favørelement 9.450,00 kr.
gratisaktier 2007
antal                      aktier til en markedsværdi på 10.000 kr.
                           efter gennemsnitskursen den 10.‐12. april 2007
                           nedrundet til nærmeste hele antal aktier
krav                       3 ud af 12 måneder= ¼ tildeling
markedskurs / favørelement knap 10.000 kr.
                                                 - 8 -
forklaring
tina brandt har forklaret at hun er personaledirektør i amagerbanken.
        amagerbanken havde en tildeling af medarbejderaktier i 2001 med baggrund i bankens
gode resultat i regnskabsåret 2000. der havde tidligere været tildeling af medarbejderaktier i
1976, 1984 og 1997. tildelingen i 2001 skete til alle, bortset fra de angivne undtagelser. der var
tre medarbejdere ud af omkring 500 ansatte i alt som af økonomisk årsager valgte at sige nej tak
til tilbuddet.
        der var ikke nogen tildeling af medarbejderaktier i 2002 da resultat i 2001 ikke var så godt.
        i 2003 havde banken jubilæum og ville markere jubilæet overfor aktionærer og medarbej‐
dere. banken ønskede at markere jubilæet over hele året, hvorfor der blev fastsat forskellige ak‐
tiviteter; i jubilæumsåret blev for regnskabsåret 2002 offentliggjort et underskud på 68 mio. kr.
på aktionærmøderne i marts 2003 var der opbakning til at markere jubilæet trods underskuddet
i 2002, herunder med tildeling af medarbejderaktier, men tilbuddet blev først meldt ud i no‐
vember måned. fire medarbejdere valgte af økonomiske årsager at sige nej tak tilbuddet i 2003.
jubilæumsåret 2003 viste sig at blive et godt år med et overskud på 224 mio. kr. før skat.
        i regnskabsåret 2004 steg bankens overskud til 319 mio. kr. før skat. der var ingen tilde‐
ling af medarbejderaktier i 2004, men i maj 2005 tildelte banken favøraktier som følge af det go‐
de regnskab for 2004. denne gang valgte samtlige medarbejdere at tage imod tilbuddet om at
købe favøraktier.
        i 2006 tildelte banken første gang i hendes tid i banken gratisaktier. tildelingen skete med
baggrund i regnskabet for 2005 der viste et overskud på 558 mio. kr. før skat. banken ønskede
med gratisaktierne at give en større pakke til medarbejderne samt undgå at nogle skulle afstå af
økonomiske hensyn. det samme var tilfældet med tildelingen i 2007 som følge af regnskabsåret
2006.
        banken har ingen formaliseret procedure vedrørende tildeling af medarbejderaktier. de
har intet nedskrevet herom og ingen særlig praksis. det er bestyrelsen alene der beslutter om
der skal tildeles medarbejderaktier. muligheden for fri‐ eller favøraktier nævnes ikke ved re‐
krutteringen af nye medarbejdere. hvis de bliver spurgt ved ansættelsessamtaler om der tildeles
aktier, svarer de at der ikke er nogen aktieordning, men at medarbejderne er heldige at få aktier
fra tid til anden efter bestyrelsens beslutning herom.
                                                - 9 -
parternes argumenter
sagsøgerne
generelle bemærkninger (fælles for alle sagerne)
sagerne vedrører medarbejderaktier og medarbejderobligationer der omfattes af ligningslovens
§ 7 a. ydelser omfattet af ligningslovens § 7 a, stk. 1, skal efter bestemmelsen ikke medregnes
til den skattepligtige indkomst. det er en betingelse at modtageren er ansat i virksomheden. er
skattefritagelsesbetingelserne ikke opfyldt, indkomstbeskattes lønmodtageren af ydelsen som
almindelig lønindkomst.
       selskabet kan fratrække tabet der opstår ved at medarbejderen erhverver aktien som løn‐
indkomst, som en lønudgift. det gælder også favørelementet ved favøraktier.
       ydelserne som er behandlet i ligningsloven § 7 a, adskiller sig fra andre bonus‐, tantieme‐,
gratiale‐ eller lignende ydelser omfattet af funktionærlovens § 17 a bl.a. ved at 1. ydelsen skal
gives til/tilbydes alle ansatte i virksomheden, 2. der ikke må foretages nogen individuel vurde‐
ring af den enkelte ansatte, 3. der kun må differentieres i størrelsen af tildelingen i forhold til ob‐
jektive kriterier og 4. ydelsen skal båndlægges i 5 år (favøraktier) eller 7 år (gratisaktier) for at
være skattefri.
       tildeling af gratisaktier og medarbejderobligationer er ydelser omfattet af funktionærlo‐
vens § 17 a. tildelinger af favøraktier er ydelser omfattet af funktionærlovens § 17 a; subsidiært
gøres gældende at et mindre antal tildelinger efter rettens skøn afhængigt af favørkurselementet
er ydelser omfattet af funktionærlovens § 17 a.
       en eventuel bagatelgrænse for værdien af tildelte ydelser efter funktionærlovens § 17 a
skal sættes meget lavt; ethvert lønbeløb der overstiger lejlighedsgaver, er som udgangspunkt
omfattet af bestemmelsen, jf. u.2000.1242 v (lego).
       ydelser omfattet af de ni sager vedrører en optjeningsperiode hvor sagsøgerne har arbej‐
det. tildeling har ikke fundet sted fordi det var et vilkår for tildeling at de ansatte ikke var i
uopsagt stilling. dette vilkår er ugyldigt.
       der er ikke grund til at antage at ʺydelseʺ skal forstås forskelligt i ligningslovens § 7 a og i
funktionærlovens § 17 a, og det kan heller ikke antages at ʺvederlæggesʺ som anvendt i funktio‐
nærlovens § 17 a har et andet indhold end begrebet ʺydelseʺ som anvendes senere i bestemmel‐
sen.
                                               - 10 -
       ved betaling af ydelsen overføres værdi fra arbejdsgiveren til lønmodtageren. bortset fra
lejlighedsgaver overfører en arbejdsgiver kun værdier til lønmodtagere for at stimulere eller be‐
lønne arbejdsindsatsen. uden sikre holdepunkter for andet vil ydelsen være vederlag for udført
arbejde, jf. h.g. carlsen, 6. udgave s. 177.
       det er uden betydning om ydelsen tildeles bagudrettet for en allerede udført præstation,
fremadrettet for at fastholde personale, eller om tildelingen er begrundet i en kombination af
disse hensyn, jf. højesterets præmisser i intel‐dommen (ufr 2005.671 h).
       endvidere henvises til eu‐traktatens artikel 141 hvoraf fremgår at der ved løn skal forstås
ʺden almindelige grund‐ eller minimumsløn og alle andre ydelser, som arbejdstageren som føl‐
ge af arbejdsforholdet modtager fra arbejdsgiveren direkte eller indirekte i penge eller naturali‐
erʺ.
       jyske bank‐dommen (u 2006.901 s) er ikke et præjudikat. i jyske bank var det som anført i
præmisserne frivilligt for de ansatte at foretage den opsparing som var en betingelse for at købe
favøraktier. favørelementet var lille i jyske banks ordning.
       det kan ikke tillægges betydning at det er frivilligt at deltage. enten har medarbejderen et
retskrav, eller også har medarbejderen ikke et retskrav.
       den omstændighed at lønmodtageren skal betale et beløb for at modtage en favøraktie,
peger vel i retning af at der er tale om en investering og ikke en ydelse i et ansættelsesforhold,
men investeringen er beskeden i forhold til favørelementet, og risikoen ved investeringen er
overskuelig for medarbejderen. der er ikke grund til at sondre mellem de forskellige ordninger
ud fra risikoens, respektive gratiselementets størrelse. der er i alle sager tale om et betydeligt
favørelement.
       det gøres principalt gældende at alle tildelingerne er i henhold til ʺaftale eller sædvaneʺ,
allerede fordi alle ikke opsagte funktionærer modtager medarbejderaktier. dette følger af direk‐
te fortolkning eller ud fra en analogislutning ud fra formålet med funktionærlovens § 17 a og de
særlige karakteristika der er for en medarbejderaktieordning omfattet af ligningslovens be‐
stemmelser.
       der kan ikke opstilles krav om at den enkelte medarbejder forud for fratræden havde vi‐
den om at en tildeling kunne blive aktuel, se h.g. carlsen, dansk funktionærret, 6. udgave, s.
172 f. det er en typeforudsætning for lønmodtageren at han modtager den fulde ydelse eller en
forholdsmæssig andel heraf, da den er tildelt på objektivt grundlag og uden vurdering af den
                                                 - 11 -
enkelte ansattes personlige indsats. denne typeforudsætning har som konsekvens at medarbej‐
deren også har krav på tildelinger som den pågældende medarbejder ikke havde viden om.
       det gøres gældende at en aftale er indgået allerede ved virksomhedens meddelelse om til‐
deling af medarbejderaktier for et år. meddelelsen skal blot være offentliggjort af virksomhe‐
den. der kan ikke stilles krav om at den konkret er kommet frem eller er kommet til medarbej‐
deres kundskab; retskravet etableres allerede da meddelelsen blev givet på en sådan måde at
virksomheden måtte kunne påregne at medarbejderen blev bekendt hermed. det gøres princi‐
palt gældende at der etableres en aftale såfremt denne meddelelse er afgivet inden medarbejde‐
rens fratræden, subsidiært inden opsigelsen.
       en sædvane er etableret når medarbejderen havde føje til at tro at medarbejderen ville
modtage medarbejderaktier i år hvor der tildeles medarbejderaktier. principalt gøres gældende
at en sådan forventning etableres allerede efter første tildeling af medarbejderaktier fordi der
etableres en standardforudsætning om at være omfattet når alle skal have tilbuddet ifølge virk‐
somhedens generelle ordning. subsidiært gøres gældende at selv et forholdsvist kort åremål og
flere tildelinger uden regelmæssighed i denne forbindelse etablerer en sædvane.
       påregnelighed indebærer ikke at de ansatte fremadrettet har krav på at få et tilbud på
medarbejderaktier, men at det er påregneligt at medarbejderen får tilbudt medarbejderaktier i
de år der tildeles medarbejderaktier til ikke opsagte medarbejdere. ved vurderingen heraf er lig‐
hedsbetragtninger centrale.
       allerede efter én tildeling af medarbejderaktier skabes en forventning om tildeling i år
hvor andre medarbejdere får medarbejderaktier. det er ikke afgørende at den ansatte selv har
fået andel i de tidligere tildelte medarbejderaktier, når vedkommende gennem sin ansættelse
må antages at være vidende om at der tidligere er uddelt medarbejderaktier. der etableres i
hvert fald en forventning, når der i virksomheden har været flere tildelinger, eller når den på‐
gældende medarbejder konkret selv tidligere har fået tildelt medarbejderaktier, hhv. tidligere
har fået tildelt medarbejderaktier flere gange.
       blandede ordninger: i sagerne indgår tildelinger af gratisaktier der følger efter år med fa‐
vøraktier; det forekommer at banken overgår til gratisaktier, eller at den tildeler favøraktier i
visse år og gratisaktier andre år. i relation til funktionærlovens § 17 a skal medarbejderaktieord‐
ningerne imidlertid anses som et hele. arbejdsgiveren skal ikke ved at jonglere mellem favørak‐
tietildelinger og gratisaktietildelinger kunne undtage de gratisaktietildelinger der ellers ville
                                                 - 12 -
være omfattet af funktionærlovens § 17 a. måtte sø‐ og handelsretten nå frem til at favøraktie‐
ordninger generelt, eller i en eller flere af de konkrete sager, ikke er omfattet af ydelsen i funkti‐
onærlovens § 17 a, gøres gældende at tildelingerne på trods heraf skal indgå i vurderingen af
om gratisaktietildelingen skal anses for sket i henhold til aftale eller sædvane.
         de aktier som de sagsøgende medarbejdere har krav på, skal ikke båndlægges. konse‐
kvensen af at der gives sagsøgerne medhold i at de har ret til modtagelse af aktier, er som skat‐
teministeriet i forbindelse med dommen i jyske bank‐sagen har udtalt, at aktierne ikke er skatte‐
fri, jf. skatterådets afgørelse af 21. februar 2008 om samme. kravet om båndlæggelse er skatte‐
retligt og uden betydning for medarbejdernes krav i henhold til funktionærlovens § 17 a.
         hvis det antages at der er indgået en aftale mellem parterne der indebærer vilkår om
båndlæggelse, gøres det (subsidiært) gældende at det vil være urimeligt og stride mod redelig
handlemåde at opretholde denne aftale eller vilkåret, jf. aftalelovens § 36. båndlæggelse vil i de
foreliggende tilfælde ikke have noget fornuftigt formål. fratrådte eller opsagte medarbejdere
der får skattepligtige ydelser, stilles ikke bedre end øvrige medarbejdere der får skattefri ydel‐
ser. hverken virksomheden eller de øvrige medarbejdere påvirkes af at de fratrådte modtager
skattepligtige ydelser.
bemærkninger vedrørende denne sag
til støtte for den nedlagte påstand gøres gældende at amagerbanken har etableret en medar‐
bejderaktieordning der har antaget en så fast karakter at det er påregneligt for de enkelte med‐
arbejdere at de ville modtage medarbejderaktier såfremt der det pågældende år blev uddelt
medarbejderaktier af virksomheden. tina brandt forklarede at en person der ved ansættelses‐
samtalen spørger til en mulig medarbejderaktieordning får det svar at man fra tid til anden har
været heldige at få tildelt aktier. medarbejderne gives derved en berettiget forventning om at
man tildeles aktier i de år hvor der konkret sker tildeling. uddelingen i jubilæumsåret 2003 var
allerede stillet medarbejderne i udsigt ved aktionærmødet i marts måned. hertil kommer at til‐
delingen i jubilæumsåret svarede til en månedsløn, og løntanken ligger således lige for. det føl‐
ger af funktionærlovens § 17 a at funktionæren herefter har krav på en forholdsmæssig andel af
den ydelse han ville have fået såfremt han havde været ansat i virksomheden ved regnskabs‐
årets afslutning eller på det tidspunkt hvor ydelserne i øvrigt blev udbetalt. værdien af medar‐
bejderaktieordningen var på tildelingstidspunktet ikke ubetydelig. det gælder såvel gratisaktier
                                                - 13 -
som favøraktier. tildelingen var fast og er i øvrigt sket konsekvent over en længere periode. be‐
styrelsen besluttede diskretionært om der skulle ske tildeling for et bestemt år hvilket var base‐
ret på et overskud genereret i det foregående regnskabsår, som også fratrådte medarbejdere
havde været med til at skabe. tildelingen af medarbejderaktier er herefter som anført omfattet
af lønbegrebet således som dette må forstås efter funktionærlovens § 17 a. vilkåret om at den
ansatte for at få del i udlodningen på udlodningstidspunktet skal sidde i uopsagt stilling, er i
strid med funktionærlovens § 17 a eller dennes analogi, jf. § 21, og som følge heraf ugyldig, og
de skatteretlige regler kan ikke føre til et andet resultat, jf. ovenfor.
       særligt for så vidt angår favøraktierne gøres gældende at amagerbanken direkte fremhæ‐
ver favørelementet som det centrale. købesummen er ubetydelig i forhold til favørelementet, og
den risiko som den ansatte løber i investeringsmæssig sammenhæng er ligeledes ubetydelig.
       1) aa:
særligt til støtte for aas krav bemærkes at hun var ansat i 12 måneder af 2003 og har krav på
fuld tildeling af de medarbejderaktier hun ville have fået hvis ikke hun havde været i opsagt
stilling.
       2) bb:
særligt til støtte for bbs krav bemærkes at hun var ansat i 12 måneder af 2004 og har krav på
fuld tildeling af de medarbejderaktier hun ville have fået hvis ikke hun havde været i opsagt
stilling. vedrørende tildelingen for regnskabsåret 2004 bemærkes, at det direkte i bankens brev
af 26. maj 2005 er fremhævet at tildeling af medarbejderaktier i maj 2005 sker på baggrund af det
gode resultat for 2004.
       3) cc:
særligt til støtte for ccs krav bemærkes at han var ansat i 10/12 af 2005. det fremgår af bankens
brev af 20. marts 2006 at gratisaktierne tildeles på baggrund af det særdeles gode resultat for
2005, og det gøres herefter gældende, at cc har krav på 10/12 af det antal aktier han ville have
modtaget såfremt han havde været ansat i hele 2005 og havde været ansat på udlodningstids‐
punktet.
       4) dd:
særligt til støtte for dds krav bemærkes at han var ansat i 3/12 af 2006 og det gøres på den bag‐
grund gældende at han har krav på fuld tildeling af gratisaktier vedrørende 2005. videre har
dd krav på 3/12 af de gratisaktier han ville have modtaget i april 2007.
                                                 - 14 -
       favøraktietildelingerne i 2001, 203 og 2005 skal ses som en samlet medarbejderaktieord‐
ning sammen med gratistildelingerne i 2006, 2007 og 2008. allerede af den grund er der skabt en
berettiget forventning om tildeling af medarbejderaktier i år hvor der tildeles aktier. der kan
derfor ikke stilles særlige krav vedrørende konkret forventning om gratisaktietildeling i forhold
til de tidligere favørtildelinger. det er ikke et krav efter funktionærlovens § 17 a at det er fast på‐
regneligt at de ansatte også fremadrettet vil oppebære tilbud på bonus eller aktier. det afgøren‐
de er at det er fast påregneligt at medarbejderne i år hvor der sker tildeling af aktier, har krav på
at få et sådant tilbud.
       særskilt til støtte for at sagsøgerne også er berettiget til udbytte af aktierne, henvises til at
de ikke fratrådte medarbejdere har fået udbytte.
sagsøgte
generelle bemærkninger (fælles for alle sagerne)
ved sø‐ og handelsrettens upåankede dom i jyske bank‐sagen (ufr 2006.901 sh) blev fastslået
at favøraktier og dertil hørende gratisaktier ikke var omfattet af funktionærlovens § 17 a. grun‐
den var at det var frivilligt for de ansatte at foretage den opsparing som var en betingelse for at
favøraktier, og det var frivilligt om de ansatte ville foretage investeringen, da opsparingen frit
kunne hæves. endvidere lagde retten vægt på, hvad der særligt har betydning for de forelig‐
gende sager, at købet var forbundet med en ikke uvæsentlig investering for de ansatte.
       de sagsøgte kan ganske henholde sig til den sidste betragtning. køb af aktier er ikke løn.
løn er noget man modtager som vederlag for udført arbejde, og ikke noget der skal betales for.
dette må gælde uanset favørelementets størrelse, så længe der er tale om mere end mere end en
symbolsk betaling, og så længe risikoen ved erhvervelsen ikke kan lades helt ude af betragtning.
i alle de foreliggende sager har de ansatte for så vidt angår favøraktier, erlagt betalinger der ik‐
ke er ubetydelige. der må herved ikke blot ses på investeringens størrelse i forhold til den aktu‐
elle kurs på aktien på erhvervelsestidspunktet; der må også lægges vægt på investeringens stør‐
relse i forhold til den pågældendes løn, og det må tages i betragtning at investeringen sker med
beskattede midler. endelig bør det også i år med gunstige aktiemarkeder ikke glemmes at aktie‐
ejere kan komme ud for betragtelige tab, i værste fald tab af hele investeringen. salg af aktier til
favørpris er derfor ikke en ydelse der kan sidestilles med gratiale eller tantieme eller lignende
der anvendes til vederlæggelse af den ansatte, jf. funktionærlovens § 17 a. denne bestemmelse
                                                - 15 -
vedrører ydelser i form af tantieme, gratiale eller lignende såsom bonus, men genstanden for en
gensidigt bebyrdende kontrakt kan ikke sidestilles med tantieme eller bonus. heraf følger at der
kan opstilles betingelser for erhvervelsen, herunder at den ansatte på tegningstidspunktet eller
for den sags skyld på et andet tidspunkt, skal være i uopsagt stilling.
       hvis de ansatte tildeles aktier, skal de båndlægges. det følger af bankens tilbud til medar‐
bejderne om at købe medarbejderaktier til favør at aktierne skal båndlægges. det samme følger
af sø‐ og handelsrettens dom i jyske bank‐sagen, jf. præmisserne: ʺda aktierne efter ligningslo‐
vens § 7 a skal være båndlagt i 5 år...ʺ . skatteministeriets udtalelse og skatterådets afgørelse
vedrører ikke det ansættelses‐ og funktionærretlige krav. hvis der ikke sker båndlæggelse, stil‐
les fratrådte medarbejdere bedre end medarbejdere der ikke er fratrådt deres stillinger ‐ hvilken
konsekvens er i strid med funktionærlovens § 17 a.
bemærkninger vedrørende denne sag
det bestrides at fremsættelsen af tilbud om favøraktier til ansatte i 2001, 2003 og 2005 har anta‐
get en så fast karakter at det er fast påregneligt at de ansatte også fremadrettet ville oppebære
sådanne tilbud.
       tilbuddene om medarbejderaktier er fremsat med forskellig begrundelse, herunder at
amagerbanken i 2003 havde 100 års jubilæum, ligesom tilbuddene i 2001 og 2005 ikke er frem‐
sat under henvisning til den enkelte ansattes arbejdsindsats. ingen af de ansatte blev stillet i ud‐
sigt at der ville komme yderligere tilbud i de følgende år.
       det bestrides at et tilbud om favøraktier som accepteres af den ansatte, er en løndel som
omfattes af funktionærloven, endsige lovens § 17 a. det er frivilligt om den ansatte vil investere
i de pågældende aktier, og det er ikke ubetydelige midler som den ansatte skal indskyde hvis
tilbuddet accepteres af medarbejderen. der var tale om betragtelige købspriser hvilket illustre‐
res af at nogle medarbejdere valgte at sige nej tak til tilbuddet om at købe favøraktier. ligeledes
skal den ansatte tåle båndlæggelse i en lang periode og risiko for kurstab i båndlæggelsesperio‐
den. under disse omstændigheder er der ikke hjemmel til at tilsidesætte begrænsningen om at
den ansatte var i uopsagt stilling på erhvervelsestidspunktet, jf. også jyske bank‐dommen.
       tildelingen af gratisaktier i 2006 har intet at gøre med de tilbud om favøraktier i 2001 og
2005, endsige tilbuddet i 2003 hvor amagerbanken havde 100 års jubilæum. i 2006 tilbydes for
                                                - 16 -
første gang gratisaktier, og der kan derfor ikke tales om nogen ”ordning” vedrørende gratisak‐
tier som har antaget en fast karakter og som derfor er påregnelig for den ansatte.
       tilbuddet om gratisaktier er ikke baseret på en aftale eller på bestemte forudsætninger,
som de ansatte er bekendte med. ligeledes var tilbuddet i 2006 begrundet i amagerbankens
gode resultat, ikke i den enkelte medarbejders performance. hertil kommer at gratisaktierne
skulle være båndlagt i otte år hvorfor der ikke er tale om en begunstigelse som kan sidestilles
med løn.
       af jyske bank‐dommen fremgår det at en ordning med gratisaktier – som var baseret på
aftale og som havde været gældende i mange år – blev anset for omfattet af funktionærlovens §
17 a. i nærværende sag er der imidlertid ikke tale om en aftalebaseret ordning og i 2006 tildeler
amagerbanken første gang medarbejderne gratisaktier. af disse grunde må retten i denne sag
komme til et modsat resultat.
       der er ikke hjemmel til at tilsidesætte vilkåret om båndlæggelse. det er oplagt at fratrådte
medarbejdere ikke bør stilles gunstigere med hensyn til båndlæggelse end bankens ansatte.
båndlæggelsen er et vilkår for det fremsatte tilbud, og i det omfang båndlæggelse ikke kan ac‐
cepteres af medarbejderen, herunder fratrådte medarbejdere, står banken frit. båndlæggelsen er
ikke motiveret alene af skattemæssige grunde.
sø‐ og handelsrettens afgørelse
favøraktierne er betinget af en vis egenbetaling. tildeling af favøraktier kan ikke betragtes som
en (pligtig) ydelse i arbejdsforholdet, men som et køb med et favørelement. der må lægges vægt
på, at modtageren – køberen – skal betale beløb der typisk ikke er uvæsentlige efter købets stør‐
relse, køberens forhold og den kursrisiko som købet indebærer. dette må gælde selv om favør‐
elementet isoleret bedømt efter kursen på tildelingsdagen er af en betydelig størrelse. undtagel‐
se kan forekomme hvis egenbetalingen er ganske uvæsentlig; dette er ikke tilfældet i denne eller
de øvrige sager. tilbud om favøraktier falder derfor uden for området for funktionærlovens § 17
a. det indebærer at en betingelse om at køberen skal være i uopsagt stilling, kan gøres gælden‐
de. amagerbanken frifindes således for påstandene om salg af favøraktier.
       der foreligger ikke en aftale om vederlæggelse med gratisaktier. de tidligere tildelinger af
favøraktier i 2003 og 2005 giver ikke grundlag for at fastslå at tildelingen af gratisaktier den 20.
marts 2006 var udtryk for en sædvane. meddelelsen til de ansatte af 20. marts 2006 med be‐
                                               - 17 -
grænsning af tildelingen til at omfatte medarbejdere der er i uopsagt stilling, kan derfor ikke til‐
sidesættes efter funktionærlovens § 17 a. dette gælder for såvel cc der var fratrådt det foregå‐
ende år, som dd der fratrådte i tildelingsåret den 31. marts 2006 efter meddelelsen. det kan ef‐
ter funktionærlovens § 17 a ikke være afgørende om tildelingen var begrundet i 2005‐resultatet
som i det foreliggende tilfælde, eller om tildelingen skyldtes andre forhold. det afgørende må
være om der i fratrædelsesåret (2006) sker en vederlæggelse. amagerbanken skal således også
frifindes for påstandene om udlodning af gratisaktier.
       efter sagens udfald og parternes interesser i sagen skal finansforbundet betale 20.000 kr. i
sagsomkostninger til amagerbanken.
                                         thi kendes for ret:
     1. amagerbanken a/s frifindes for de af finansforbundet nedlagte påstande.
     2. i sagsomkostninger skal finansforbundet betale 20.000 kr. til amagerbanken a/s.
        sagsomkostningsbeløbet forrentes efter rentelovens § 8 a.
aase weiler madsen                         jens feilberg                      søren theilgaard
                                               (sign.)
                                            ___ ___ ___
                                 udskriftens rigtighed bekræftes
                                 p.j.v. sø- og handelsretten, den
