                             højesterets dom
                        afsagt mandag den 22. oktober 2012
sag 66/2011
(1. afdeling)
dong energy power a/s
(advokat torben bagge)
mod
skatteministeriet
(kammeradvokaten ved advokat kim lundgaard hansen)
i tidligere instans er afsagt dom af vestre landsrets 3. afdeling den 17. januar 2011.
i pådømmelsen har deltaget fem dommere: børge dahl, per walsøe, jon stokholm, henrik
waaben og kurt rasmussen.
påstande
appellanten, dong energy power a/s, har gentaget sin påstand.
indstævnte, skatteministeriet, har påstået stadfæstelse.
anbringender
dong energy power har særlig anført, at myndighederne har udvist en passivitet, som har
afskåret dem fra at kræve efterbetaling i anledning af kraftvarmeværkernes ulovlige anven-
delse af det såkaldte merbrændselsprincip i den periode, sagen angår. den øverste afgifts-
myndighed forholdt sig på et fuldt oplyst grundlag passivt over for denne ulovlige afgifts-
beregning, og en sådan passivitet må sidestilles med en positiv afgørelse, som virksomheden
kan støtte ret på i henhold til den forvaltningsretlige lighedsgrundsætning. told- og skattesty-
relsens passivitet har i hvert fald bibragt i/s vestkraft en berettiget forventning om, at styrel-
sen de facto havde godkendt opgørelsesmetoden.
                                               - 2 -
skatteministeriet har navnlig anført, at der ikke skal ske tilbagebetaling, da herningværket
ikke har betalt for meget i afgift i den periode, sagen angår, men derimod (alt) for lidt. der er
ikke etableret nogen bindende administrativ praksis, hvorpå der kan støttes ret, og der er intet
grundlag for at påberåbe sig nogen retsbeskyttet forventning.
supplerende sagsfremstilling
i det brev, som esbjerg distriktstoldkammer sendte til told- og skattestyrelsen den 19. april
1990, er det yderligere anført bl.a.:
       ”derudover er der også fejl i afregningen for herningværket.
       problemstillingen for herningværket er nogenlunde den samme som for esbjergværket.
       vestkraft bruger også her merbrændselsforbrugsprincippet. det skal dog bemærkes, at
       vestkraft fejlagtigt indregner fragtomkostningerne i beregningen af kulafgiften. bag-
       grunden for denne fremgangsmåde er, at motiveringen for opførelsen af herningværket
       er udnyttelsen af overskudsvarmen ved el-produktion. derfor belastes fjernvarmen med
       alle fragtomkostningerne.
       beregningen af kulafgiften for herning foregår ved at udregne fjernvarmens andel af det
       samlede kulforbrug i kr i stedet for tons og her medregnes fragten fra esbjerg til her-
       ning.
       da kulafgiften er en mængdeafgift, er det toldkamrets opfattelse, at fragten ikke skal
       med i beregningen af kulafgiften.
       for 1988 er der afregnet ca 15 mio kr for lidt i kulafgift, hvis reglerne om afgiftsfrita-
       gelse til elproduktion overholdes, mens der vil være tale om en tilbagebetaling på knap
       6 mio kr, hvis princippet om merbrændselsforbruget anvendes fuldt ud.
       forholdet mellem merbrændselsforbruget og varmefordelen er nogenlunde konstant i de
       enkelte år.
       toldkamret har således opgjort det yderligere afgiftstilsvar for perioden 1987 – 1989
       vedr esbjergværket til 130,9 mio kr. med hensyn til herningværket må det forventes, at
       der skal efterreguleres ca 15 mio. kr. pr år i perioden 1987 – 1989, dvs 45 mio kr.”
i et brev af 30. maj 1995 fra vestkraft til told- og skatteregion esbjerg anmodede selskabet
om en afklaring af problematikken om beregning af energi- og co2-afgifter af brændselsfor-
bruget på herningværket. den direkte anledning var, at vestkraft i begyndelsen af august
1995 skulle træffe afgørelse om gennemførelse af et træfyringsprojekt på herningværket.
man anmodede derfor om en hurtig afklaring af afgiftsproblematikken og anførte bl.a.:
                                                - 3 -
      ”ang. herningværket - beregning af energi- og co2-afgifter.
      med henvisning til telefonsamtalen den 29. maj 1995 med deres hr. niels møller skal
      vi herved anmode om en afklaring af problematikken omkring beregningen af energi-
      og co2-afgifter af brændselsforbruget på herningværket.
      problematikken omkring afgiftsberegningen blev i øvrigt rejst allerede i august 1990 i
      forbindelse med afslutningen af afgiftskontrollen.
      som udgangspunkt er kul- og olieforbruget på herningværket afgiftspligtigt. jf. lovbe-
      kendtgørelse nr. 544 af 22. juni 1994, § 7, stk. 1, er der dog afgiftsfritagelse for den del
      af det samlede forbrug af afgiftspligtige varer, der medgår til fremstilling af elektricitet,
      og som indregnes i elektricitetsprisen.
      afgiftsfritagelsen for brændsel til elektricitet har været gældende siden afgifternes ind-
      førelse og har været fortolket på den måde, at det totale brændselsforbrug (mængder)
      fordeles på el (afgiftsfri) og varme (afgiftspligtig) i samme forhold, som brændselsud-
      giften (i kroner) fordeles på de to produkter.
      denne metode vil normalt være en rimelig måde at fordele det totale brændselsforbrug
      på afgiftsfri og afgiftspligtig andel, idet der som regel anvendes den samme brændsels-
      pris (kr./gj) ved fordeling af brændselsudgiften på el og varme.
      på herningværket er dette dog ikke tilfældet, idet udgiften til transport af brændsel fra
      esbjerg til herning betragtes som en del af brændselsudgiften og udelukkende belaster
      fjernvarmens andel af brændselsudgiften. hvis det totale brændselsforbrug på herning-
      værket fordeles på afgiftsfri og afgiftspligtig andel efter energiindhold/mængder (svarer
      til fordeling af brændselsudgiften ekskl. transportudgift), bliver det afgiftspligtige for-
      brug 29,04 % af det totale brændselsforbrug.
      når det afgiftspligtige forbrug beregnes i henhold til gældende fortolkning (dvs. fjern-
      varmens andel af brændselsudgiften inkl. transportudgifter), bliver den afgiftspligtige
      andel 39,25 % af det totale brændselsforbrug.
      med de p.t. gældende afgiftssatser er afgiften beregnet efter gældende fortolkning 64,7
      mio.kr./år. hvis transportudgiften holdes ude af afgiftsberegningen, bliver afgiften 47,9
      mio.kr./år.”
regionen forelagde vestkrafts brev for told- og skattestyrelsen ved brev af 27. juni 1995. i
det svar, som styrelsen sendte den 24. juli 1995 til regionen, hedder det bl.a.:
      ”grundlaget for fordelingen af forbruget af kul på kraftvarmeværker er som anført af
      regionen kulafgiftslovens § 7, stk. 1, hvorefter kraftvarmeværker er fritaget for afgift af
      den del af det samlede forbrug af afgiftspligtige varer, der medgår til fremstilling af el,
      og som indregnes i elektricitetsprisen.
                                                 - 4 -
       dette indebærer, at den forbrugte mængde kul, som indgår i kalkulationen af elektrici-
       tetsprisen, der godkendes af elprisudvalget, er fritaget for afgift.
       den afgiftspligtige mængde skal herefter opgøres som forskellen mellem det samlede
       forbrug af kul og den forbrugte mængde kul til elfremstilling, jf. reglerne ovenfor.
       fordelingen af brændselsforbruget i de centrale kraftvarmeværker er dermed i praksis
       reguleret i anden lovgivning (elforsyningsloven og varmeforsyningsloven). dette gæl-
       der både for forbruget af afgiftsbelagt og ikke-afgiftsbelagt brændsel, som fx træ.
       med hensyn til det af regionen tidligere rejste spørgsmål vedrørende kraftvarmefordelen
       kan det oplyses, at dette forhold er blevet taget op til anden side.”
regionen sendte en kopi af dette svar til vestkraft den 1. august 1995, og i et brev af 14. au-
gust 1995 fra vestkraft til regionen hedder det bl.a.:
       ”told- og skattestyrelsens svar efterlader for os ingen tvivl om, at det er den mængde-
       mæssige fordeling af anvendt brændsel til el og varme, der skal være grundlag for af-
       giftsberegningen.
       den hidtil anvendte metode, hvor brændselsudgiftens fordeling på el og varme er
       grundlag for beregning af afgifter, er altså ikke korrekt.
       som vi læser svaret fra told- og skattestyrelsen, skal det afgiftspligtige brændsel be-
       regnes således:
                totalforbrug af afgiftspligtigt brændsel                xxxxx tons
                - brændsel, der indregnes i elektricitetsprisen         -xxxx tons
                rest brændsel, der indregnes i varmeprisen
                = afgiftspligtigt brændsel                              xxxxx tons
       i svaret fra told- og skattestyrelsen er kun omtalt kulafgiftens beregning, men vi går ud
       fra, at alle afgifter fortsat skal beregnes på samme grundlag.
       hvis de er uenig i vor tolkning af svaret fra told- og skattestyrelsen, hører vi gerne fra
       dem. har vi ikke hørt fra dem inden 1. september 1995, vil vi tillade os at gå ud fra, at
       de er indforstået med ovenstående beregningsmodel.”
dette brev er den 17. august 1995 påført en påtegning, hvoraf det fremgår, at en medarbejder
hos regionen havde drøftet sagen med en medarbejder i lovteknisk afdeling, og at de begge
var enige i vestkrafts fortolkning af styrelsens svar, hvilket samme dag blev meddelt vest-
kraft.
                                               - 5 -
som anført af landsretten anmodede vestkraft herefter ved brev af 28. september 1995 om
tilbagebetaling af for meget betalt afgift for perioden fra den 1. januar 1990 til den 31. juli
1995.
højesterets begrundelse og resultat
herningværket har i den periode, sagen angår, begået to fejl ved beregning og indbetaling af
energiafgift. for det første har værket begået den fejl at opgøre afgiftsgrundlaget ud fra det
såkaldte merbrændselsprincip, selv om kraftvarmefordelen blev delt mellem el og varme, og
værket har som følge heraf betalt for lidt i afgift. for det andet har værket begået den fejl at
lade udgiften til transport af brændsel fra esbjerg til herning indgå i beregningen af afgiften
på brændsel. den samlede konsekvens af disse fejl er, at herningværket løbende har betalt for
lidt i afgift – som allerede konstateret af esbjerg distriktstoldkammer i 1990.
det følger af dansk rets almindelige regler om modregning af fordringer, der udspringer af
samme retsforhold (konnekse fordringer), at krav, som de to fejl måtte udløse på henholdsvis
efterbetaling og tilbagebetaling, løbende i perioden har stået udlignelige over for hinanden på
en sådan måde, at tilbagebetalingskravet kan bringes til ophør ved modregning med det større
efterbetalingskrav med den virkning, at tilbagebetalingskravet løbende anses for udslukt.
spørgsmålet under sagen er, om en forvaltningsretlig lighedsgrundsætning eller et forvalt-
ningsretligt forventningsprincip er til hinder for, at skatteministeriet gør et krav om efterbeta-
ling gældende til kompensation over for herningværkets (nu dong energy powers) krav om
tilbagebetaling.
skatteministeriet har i 1998 ud fra obligationsretlige overvejelser besluttet ikke aktivt at gøre
krav på efterbetaling over for kraftvarmeværker, der i perioden har betalt for lidt som følge af
en forkert opgørelse af afgift efter merbrændselsprincippet. en sådan undladelse af aktivt at
forfølge et efterbetalingskrav kan imidlertid ikke ud fra en lighedsgrundsætning afskære
skatteministeriet fra at gøre kravet gældende til kompensation over for herningværkets kon-
nekse tilbagebetalingskrav.
højesteret tiltræder, at det ikke er godtgjort, at der i den periode, sagen angår, har foreligget
en administrativ praksis, der afskærer skatteministeriet fra i forbindelse med tilbagebetalings-
anmodningen at stille krav om, at den faktisk betalte afgift er opgjort i overensstemmelse med
                                               - 6 -
lovgrundlaget. myndighederne har ikke udvist en passivitet, som kan sidestilles med en posi-
tiv afgørelse. det tiltrædes endvidere, at heller ikke den omstændighed, at andre værker i den
samme periode som følge af afgiftsmyndighedernes manglende indgriben har betalt for lidt i
afgift, ud fra en forvaltningsretlig lighedsgrundsætning kan begrunde, at dong energy po-
wer har krav på en afgiftsberegning i strid med loven.
herningværkets afregning efter merbrændselsprincippet var klart i strid med loven og myn-
dighedernes udmeldinger. myndighederne har på intet tidspunkt truffet afgørelse eller givet
værket nogen meddelelse, som kunne understøtte en forventning om, at fremgangsmåden ville
blive accepteret. værket anmodede i 1995 myndighederne om en afklaring vedrørende af-
giftsberegning, og der er heller ikke i øvrigt grundlag for at fastslå, at værket i perioden ud fra
en retsbeskyttet forventning kunne indrette sig i berettiget tillid til, at den afgift, værket betal-
te, ville blive accepteret.
højesteret stadfæster herefter dommen.
                                       thi kendes for ret:
landsrettens dom stadfæstes.
i sagsomkostninger for højesteret skal dong energy power a/s betale 1.000.000 kr. til
skatteministeriet.
de idømte sagsomkostningsbeløb skal betales inden 14 dage efter denne højesteretsdoms af-
sigelse og forrentes efter rentelovens § 8 a.
