- lca
                                          udskrift
                                               af
                            sø- & handelsrettens dombog
                                         ____________
                                         kendelse
afsagt den 18. januar 2017
a-28-16
                                     nostalgic-art merchandising gmbh
                                     (advokat johnny petersen)
                                     mod
                                     godtbergsen a/s
                                     (advokat søren vangsgaard)
sagens baggrund og parternes påstande
denne sag, der er anlagt den 9. august 2016 efter retsplejelovens kap. 40, angår spørgsmålet
om, hvorvidt nostalgic-art merchandising gmbh’s (herefter nostalgic-art) motiver på bl.a.
blikskilte er beskyttet efter ophavsretsloven og markedsføringsloven, og i givet fald om
godtbergsen a/s’ (herefter godtbergsen) skilte og dåser krænker nostalgic-arts rettigheder.
sagsøger, nostalgic-art, har nedlagt følgende påstande:
                                                  -2-
1.     sagsøgte, godtbergsen, forbydes at producere, lade producere, importere, eksportere,
       markedsføre og/eller sælge skiltene udvist af bilagene 1-6 samt dåserne udvist af og
       markeret med kryds på bilagene 7.1 og 8.1.
2.     godtbergsen påbydes at tilbagekalde samtlige eksemplarer af skiltene udvist af bilage-
       ne 1-6 samt af dåserne udvist af og markeret med kryds på bilagene 7.1 og 8.1, som er
       leveret til og fortsat befinder sig hos godtbergsens kunder.
3.     godtbergsen påbydes at destruere samtlige eksemplarer af skiltene udvist af bilagene
       1-6 samt af dåserne udvist af og markeret med kryds på bilagene 7.1 og 8.1, som er i
       godtbergsens besiddelse eller tilbagekaldes fra godtbergsens kunder.
godtbergsen har nedlagt påstand om, at begæringen nægtes fremme.
oplysninger i sagen
nostalgic-art producerer og sælger gaver og merchandise fremstillet af tin, herunder blik-
skilte, blikdåser, postkort og magneter. motiverne på nostalgic-arts produkter er inspireret
af reklamer, skrifttyper og magasiner af ældre dato.
det er oplyst under sagen, at nostalgic-art har ansat flere grafiske designere, som arbejder
med at designe motiverne til nostalgic-arts produkter. nostalgic-art har i den forbindelse
fremlagt erklæringer fra designerne af de motiver, som er omfattet af sagen, hvoraf bl.a.
fremgår, hvornår motivet er designet, og hvordan designprocessen har været, herunder
hvilke elementer der indgår i motiverne, og hvor de stammer fra. arbejdet med at designe et
motiv foregår ofte ud fra en idé til et emne. et emne kan for eksempel være værksted, rengø-
ring, vin eller chokolade, og i motivet indgår for eksempel en pinup-pige fra en gammel illu-
stration, andre figurer taget fra gamle reklamer, en baggrund og noget tekst. ifølge nostal-
gic-arts hjemmeside er alle blikskiltene fremstillet i tyskland.
                                               -3-
godtbergsen driver engrosvirksomhed med salg af bl.a. souvenirartikler, modelskibe, jule-
pynt, rav og messingartikler og meget andet, herunder blikskilte og -dåser. selskabet har væ-
ret i drift siden 1991. godtbergsen indkøber sine varer i bl.a. kina.
de omtvistede produkter med forskellige motiver forhandlet af godtbergsen er vist nedenfor
og udgør metalskilte størrelse 20x30 (bilag 1-6) samt blikdåser (bilag 7.1 og 8.1):
                                                       bilag 1
                                                       blikskilt ”best garage for motorcycles”
                                                       varenr. 40-058
                                                       bilag 2
                                                       blikskilt ”nobody is perfect- but i’m
                                                       pretty close”
                                                       varenr. 40-207
                                                       bilag 3
                                                       blikskilt ”i can’t cook – who cares”
                                                       varenr. 40-182
 -4-
    bilag 4
    blikskilt ”a clean house is a sign of
    wasted life”
    varenr. 40-057
    bilag 5
    blikskilt ”a meal without wine is
    called breakfast”
    varenr. 40-210
    bilag 6
    blikskilt ”chocolate dosen’t ask silly
    questions”
    varenr. 40-096
                                               -5-
                                                        bilag 7.1
                                                        10 firkantede metaldåser markeret med
                                                        et kryds.
                                                        varenr. 40-2791
                                                        bilag 8.1
                                                        9 ovale metaldåser markeret med
                                                        et kryds.
                                                        varenr. 40-27912
det er ubestridt, at motiverne på godtbergsens skilte er identiske med motiverne på nostal-
gic-arts skilte fremlagt under sagen. det er endvidere ubestridt, at motiverne på godtberg-
sens skilte og dåser er identiske med de motiver, som ifølge erklæringerne fremlagt af
nostalgic-art er frembragt af virksomhedens designere.
forud for nærværende sag rettede nostalgic-art henvendelse til godtbergsen i foråret 2015
vedrørende godtbergsens markedsføring og salg af to specifikke blikskilte.
                                                -6-
da parterne ikke kunne blive enige om en forligsmæssig løsning af sagen, indgav nostalgic-
art den 4. juni 2015 stævning mod godtbergsen.
parterne indgik forlig den 30. oktober 2015, inden sagen blev hovedforhandlet. ifølge forligs-
aftalen indestod godtbergsen for, at man var ophørt med og ikke på ny ville markedsføre og
sælge de pågældende blikskilte. det er oplyst, at de to skilte ikke indgår i nærværende sag.
det fremgår af e-mail korrespondance mellem parternes advokater i forlængelse af forligs-
indgåelsen, at nostalgic-art af principielle grunde ikke ønskede at udlevere en fuldstændig
oversigt over deres skilte til godtbergsen. nostalgic-art henviste i stedet godtbergsen til at
rette henvendelse til nostalgic-art, hvis man overvejede at lancere nye skilte for at få afklaret
om, et givent skilt krænkede nostalgic-arts rettigheder.
forklaringer
der er under sagen afgivet forklaring af teja engel og christian elbro jensen.
teja engel har forklaret bl.a., at nostalgic-art blev grundlagt for over 20 år siden. selskabet
arbejder med udvikling, design og produktion af nostalgiske produkter, der sælges globalt.
nostalgic-art er markedsledende indenfor nostalgiprodukter og merchandise. deres skilte
og dåser har været markedsført i alle årerne. kollektionen af skilte og dåser ændrer sig hele
tiden. der kommer nye motiver til, og andre motiver tages ud.
nostalgic-art har høje krav til kvalitet, og det er vigtigt, at produkterne har sine egne kende-
tegn. det er ikke afgørende, hvad der er oppe i tiden, eller hvad der efterspørges, men mere
hvad de selv finder nostalgisk. selskabet beskæftiger 40 ansatte herunder bl.a. grafiske de-
signere og produktudviklere, der samarbejder om idéudvikling og designs.
processen starter med et idégrundlag. det kan for eksempel være et plaster. derefter define-
res målgruppen - for eksempel håndværkere. selskabet anvender grafiske licenser eller bille-
                                                 -7-
der, som er frit tilgængelige for alle. hvis der anvendes et kendt mærke, betaler nostalgic-
art licens for at bruge det. de har for eksempel en licensaftale med volkswagen. selskabet
køber også rettigheder til grafiske designs, selvom de ikke er rettighedsbeskyttet. efter at an-
dres eventuelle immaterielle rettigheder er klarlagt, påbegyndes det kreative arbejde.
med udgangspunkt i målgruppen arbejdes der med det grafiske design ud fra forskellige
grafiske elementer, pinup-pige, tekst, farver og skrifttyper og i visse tilfælde tilføjes et yder-
ligere vintagestrøg. designprocessen med at skabe et nostalgisk design kan være langvarig
afhængigt af kreativiteten. processen foregår på computer, men nogle designs males først i
hånden og overføres derefter til computeren. man bruger som regel ikke de samme elemen-
ter i de forskellige designs.
hvis der indgår et mærke, som for eksempel volkswagen, fremsender selskabet det endelige
design til volkswagen til godkendelse. produktet kommer først på markedet efter, at alle li-
censer og standarder er overholdt. uden for det tyske marked sælger nostalgic-art sine pro-
dukter via distributører. nostalgic-art indgår aftaler om eksklusivitet og distribution med
sine kunder. alle nostalgic-arts blikskilte fremstilles på en fabrik i tyskland.
parterne havde i 2015 en tvist, der endte med et forlig. det vigtigste for nostalgic-art var, at
godtbergsen ophørte med at markedsføre kopiprodukter. den godtgørelse, som godtberg-
sen betalte, havde ikke den store betydning. nostalgic-art tjener ikke penge på at gå efter
kopister. formålet er alene, at opnå beskyttelse af nostalgic-arts særpræg. de forsøger i før-
ste omgang at løse tvisterne på mindelig vis, da det også indebærer en økonomisk risiko at
føre en sag i retten. men hvis krænkelserne fortsætter, anlægger de retssag.
under forligsforhandlingerne ønskede godtbergsen, at nostalgic-art udleverede en oversigt
over deres kollektion af skilte. dette ville de naturligvis ikke. godtbergsen kunne henvende
sig til dem, hvis godtbergsen var i tvivl om en eventuel krænkelse. man kan tillige finde bil-
leder af deres produkter på deres hjemmeside og i deres katalog, ligesom nostalgic-art er
repræsenteret på messer rundt i europa. desuden er der mange af deres produkter til salg på
bl.a. amazon.
                                                 -8-
nostalgic-art har én medarbejder ansat til at undersøge markedet for kopier. ofte er det dog
på baggrund af en henvendelse til dem, f.eks. fra en licensgiver, at de bliver opmærksom på
en kopist. de afklarer altid, om den, de mistænker for at kopiere, har licens, inden de hen-
vender sig til kopisten.
så snart et produkt stiger i popularitet, stiger antallet af kopier. nostalgic-art bruger mange
ressourcer på at skabe og designe et produkt med et særpræg, og de sætter altid ind overfor
kopister, uanset om det er de store handelskæder eller de små butikker. håndhævelse af
immaterielle rettigheder er vigtigt for dem, og de har altid fået medhold.
nostalgic-art blev opmærksom på sagsøgtes krænkende produkter ca. 2-3 måneder inden
forbudsbegæringen blev indgivet til retten.
designet ”ahoy sailor” er udviklet i juli 2014 og fremgår af kataloget fra 2014. produktet,
hvori designet indgår, kom på markedet fra 2016. den oprindelige pinup-pige stammer fra
en berømt pinup kunstner. i deres udviklingsproces er pinup’en et grafisk element, som ind-
går i designet som en del af kollagen. band-tex designet er frembragt i 2009. det fremgår på
bagsiden af deres produkter, at nostalgic-art er producent.
christian elbro jensen har forklaret bl.a., at han er ejer og direktør i godtbergsen, der blev
grundlagt i 1940. han overtog selskabet i 1985. godtbergsen er et handelsfirma med 12.000
varenumre. de sælger primært gaveartikler og souvenirs. 90 % af deres varer er produceret i
østen, bl.a. kina og vietnam. han har rejst i østen i 25 år og har handlet med kina i samtlige
år. han er opmærksom på, om produkterne er licenserede, og han spørger altid forhandler-
ne, om de har licens til produkterne. han tvivler på, om han altid får et korrekt og ærligt
svar.
han har købt de omhandlende skilte og dåser i kina i september 2015. de blev leveret i janu-
ar 2016. billeder af produkterne blev lagt på hjemmesiden i december 2015 eller januar 2016.
                                                 -9-
godtbergsen deltager i tre store messer om foråret og en række mindre messer, hvor skiltene
og dåserne fremvises på deres stand. på messen i herning har nostalgic-art en stand ved si-
den af dem. han har ikke været bekendt med nostalgic-arts katalog for 2015.
godtbergsen sælger kun til detail- og turistbranchen. de har et stort udvalg til turistsæsonen.
de modtager ordrer fra kunderne på levering i februar/marts, inden sæsonen starter. i au-
gust måned skulle de gerne have solgt ud af deres varelager.
efter han havde modtaget stævningen fra nostalgic-art, fjernede han skilte og dåser fra
hjemmesiden og fra deres messestand, da han ikke har interesse i at sælge det samme som
nabostanden. han har generelt ingen interesse i at krænke andre, men han vidste ikke, hvil-
ke skilte sagsøgeren forhandlede. generelt har salget af skilte og dåser ikke været så godt, og
de ville derfor alligevel lukke ned for salget af den type merchandise.
han har været i østen to gange i efteråret 2016, hvor han bl.a. købte skilte. han orienterede
sig i nostalgic-arts katalog for 2016 inden afrejse. han havde mange overvejelser, om han
skulle tage kataloget med til kina. men han valgte, ud fra et kollegialt hensyn, at lade det
blive hjemme for at undgå, at kineserne orienterede sig i kataloget. han indgik en aftale med
en leverandør i kina om, at han kunne annullere sin bestilling af skilte efter hjemkomsten,
hvis det efterfølgende viste sig, at skiltene indgik i nostalgic-arts kollektion. han besøgte fi-
re salgssteder, og tre af dem producerede skilte, der lignede nostalgic-arts skilte. han var
meget opmærksom på det.
han havde bestilt et skilt med en pinup-pige, der står med en kikkert, uden at han var klar
over, at dette motiv også indgik i et nostalgic-arts skilt. der er et stort marked for skilte på
verdensplan med mange producenter.
han har selv designet et skilt i kina. sammen med en ansat i kina hentede de et motiv og
bearbejdede det på en computer. det tog 10 minutter. det er hans opfattelse, at den kreative
proces ikke er tidskrævende.
                                                       - 10 -
i den tidligere sag indgik han forlig af økonomiske grunde og for at komme videre. han er
også villig til at indgå en aftale i denne sag.
omsætningen på de omhandlede skilte og dåser har siden 1. januar 2016 udgjort 8.367 kr.
godtbergsen har ca. 2.828 enheder tilbage på lageret bestående af primært dåser.
parternes synspunkter
for nostalgic-art er der i det væsentlige procederet i overensstemmelse med påstandsdo-
kument af 18. november 2016, hvoraf bl.a. fremgår:
      ”sagsøger gør følgende hovedanbringender gældende til støtte for de nedlagte påstande:
      (1)
      sagsøgtes produktion, markedsføring og salg m.m. af de af bilagene 1 - 8 udviste blikskil-
      te og blikdåser udgør krænkelser af sagsøgers ophavsret til de af bilag 9 udviste designs,
      jf. ophavsretslovens § 2.
      originalitetskravet, jf. ophavsretslovens § 1, er i dag i vidt omfang harmoniseret i eu, og
      på baggrund af den seneste retspraksis fra ef-domstolen herom fastslår jens schovsbo
      m.fl. i immaterialret (4. udgave, 2015), side 86, at kravet om originalitet/værkshøjde er op-
      fyldt når blot følgende er opfyldt:
      originalitetskravet betyder altså, dels at værket skal være skabt af ophavsmanden, dels at skabel-
      sen skal afspejle kreativitet.
      på baggrund af den af sagsøger fremlagte dokumentation er det dokumenteret, at (i) de
      af sagsøger påberåbte designs er skabt af de enkelte designere, som efterfølgende har
      overdraget rettighederne til disse til sagsøger, samt at (ii) denne skabelse utvivlsomt er
      sket ved en kreativ proces. det må derfor ubestrideligt lægges til grund af sø- og han-
      delsretten, at de af bilag 9 udviste designs nyder ophavsretlig beskyttelse, og at denne
      ophavsret kan påtales af sagsøger.
      eftersom det er ubestridt, at de af sagsøgte udbudte blikskilte og blikdåser (bilag 1 – 8)
      gør brug af designs, der er identiske med de af sagsøger påberåbte designs, foreligger der
      som følge heraf ulovlige eksemplarfremstillinger af disse designs/værker, jf. ophavsrets-
      lovens § 2.
      sagsøgtes kendskab til eksistensen af de af sagsøger under nærværende sag påberåbte
      blikskilte/designs forud for modtagelsen af begæringen om nedlæggelse af forbud og på-
      bud af 9. august 2016 er uden relevans for spørgsmålet om, hvorvidt sagsøgte ved salg
      m.m. af de påtalte blikskilte og blikdåser har krænket sagsøgers ophavsret til de påberåb-
      te designs, jf. ophavsretslovens § 2.
                                               - 11 -
som følge af det tidligere hændelsesforløb i 2015 vedrørende sagsøgtes salg af blikskilte
af tilsvarende type som de af nærværende sag omfattede, hvorved sagsøger påtalte, at
designet af disse krænkede sagsøgers ophavs- og markedsføringsrettigheder, må det dog
under alle omstændigheder anses for at være godtgjort, at sagsøgte har været i ond tro
om krænkelsen af sagsøgers rettigheder ved iværksættelsen af udbud og salg af de af
nærværende sag omfattede blikskilte og blikdåser.
(2)
sagsøgtes produktion, markedsføring og salg m.m. af de af bilagene 1 - 8 udviste blikskil-
te og blikdåser, som gør brug af slaviske efterligninger af sagsøgers designs udvist af bi-
lag 9, er i strid med markedsføringslovens § 1 om god markedsføringsskik.
det er en grundlæggende betingelse for, at et produkt (som sagsøgers blikskilte) kan ny-
de markedsføringsretlig beskyttelse mod nærgående efterligninger, at produktet besidder
en vis grad af særpræg eller kommerciel adskillelsesevne. det følger af retspraksis, at kravene
hertil er meget beskedne. i markedsføringsloven (3. udgave, 2013) af borcher og bøggild,
side 67, anføres således følgende:
domstolenes krav til produktets kommercielle adskillelsesevne/særpræg er dog generelt beskedent.
på denne baggrund og under henvisning til den unikke karakter af de af sagsøger påbe-
råbte blikskilte/designs må fastslås, at disse besidder fornødent særpræg/fornøden kom-
merciel adskillelsesevne til at nyde markedsføringsretlig beskyttelse mod de slaviske ef-
terligninger af sagsøgers designs, som de af sagsøgte udbudte blikskilte og blikdåser er
udtryk for, og at sagsøgte ved produktion, markedsføring og salg m.m. af de slaviske ef-
terligninger har handlet i strid med god markedsføringsskik, jf. markedsføringslovens §
1.
(3)
som følge af sagsøgtes klare krænkelser af sagsøgers ophavs- og markedsføringsrettighe-
der må sagsøgte tilpligtes at tilbagekalde og destruere ethvert lager af de af bilagene 1 - 8
udviste blikskilte og blikdåser, jf. ophavsretslovens § 84.
(4)
de af sagsøger begærede forbud og påbud må efterkommes, eftersom følgende er godt-
gjort eller i hvert fald sandsynliggjort af sagsøger, jf. retsplejelovens § 413:
(4.1)
eftersom det er godtgjort eller i hvert fald sandsynliggjort, at (i) sagsøger er indehaver af
de påberåbte ophavs- og markedsføringsrettigheder, der søges beskyttet ved de begære-
de forbud og påbud, og at (ii) sagsøgte ved salg m.m. af de af bilagene 1 - 8 udviste blik-
skilte og blikdåser krænker disse rettigheder, er betingelsen i retsplejelovens § 413, nr. 1,
opfyldt.
(4.2)
sagsøgtes adfærd nødvendiggør, at der meddeles forbud og påbud som begæret af sag-
søger, hvorved der må lægges vægt, at de begærede forbud og påbud er rettet mod aktu-
elle krænkelser af de af sagsøger påberåbte ophavs- og markedsføringsrettigheder, jf.
retsplejelovens § 413, nr. 2.
                                                  - 12 -
i den forbindelse må der lægges vægt på, at sagsøgte tidligere har gjort sig skyldig i
krænkelser af sagsøgers ophavs- og markedsføringsrettigheder ved salg m.m. af tilsva-
rende produkter som de af nærværende sag omfattede.
det forhold, at sagsøgte - efter modtagelsen af begæringen om nedlæggelse af forbud og
påbud - har stillet salget af produkterne i bero, er i denne forbindelse uden retlig betyd-
ning. der henvises herved til sammenfatningen af retspraksis på dette område i judicielle
forbud/påbud og immaterialretsproces af clement salung petersen m.fl. (2015), side 174-175:
hvis de retskrænkelser, som anmodningen om en midlertidig afgørelse er rettet imod, allerede er
foretaget, består der en (stærk) formodning for, at betingelsen om aktualitet i § 413, nr. 2, er op-
fyldt i forhold til en påstand om meddelelse af forbud mod yderligere retskrænkelser af samme art
(gentagelseshandlinger) og mod lignende handlinger, som der er en nærliggende risiko for, at
modparten vil foretage. denne formodning kan normalt ikke afkræftes alene ved, at modparten af-
giver (eller tilbyder at afgive) en erklæring om, at modparten vil ophøre med at foretage de pågæl-
dende handlinger. i sådanne tilfælde må modparten i stedet henvises til at tage bekræftende til
genmæle over for en påstand om meddelelse af forbud.
(4.3)
endelig må det anses for at være godtgjort eller i hvert fald sandsynliggjort, at sagsøgers
muligheder for at opnå sin ret vil forspildes (periculum in mora), hvis sagsøger henvises til
at afvente tvistens retlige afgørelse, jf. retsplejelovens § 413, nr. 3.
i den forbindelse må der lægges vægt på, at det følger af retspraksis, at ethvert tab inden
en endelig dom i sagen er tilstrækkeligt til at opfylde betingelsen, og at det normalt ikke
har betydning, om det pågældende tab efterfølgende kan genoprettes, f.eks. gennem en
dom om erstatning eller korrigerende foranstaltninger, jf. judicielle forbud/påbud og imma-
terialretsproces af clement salung petersen m.fl. (2015), side 177.
i tilknytning dertil må der tillige lægges vægt på, at hvis sagsøger ikke gives medhold i
de nedlagte påbudspåstande, vil sagsøger antageligvis have forspildt sin ret til få de
krænkende blikskilte og blikdåser destrueret, eftersom disse på tidspunktet for en ende-
lig dom overvejende sandsynligt ikke længere hverken vil befinde sig på sagsøgtes lager
eller hos sagsøgtes kunder.
dertil kommer, at det forudsættes i forarbejderne til retsplejelovens § 413, nr. 3, at midler-
tidige afgørelser om forbud og påbud ved krænkelser af immaterielle rettigheder udgør
den primære sikring mod retskrænkelser.”
(5)
af de samme grunde som anført oven for under punkt (4.3) må det fastslås, at lovens al-
mindelige regler om straf og erstatning ikke kan antages at yde sagsøger tilstrækkeligt
værn, og derfor ikke er til hinder for meddelelse af forbud og påbud som begæret af sag-
søger, jf. retsplejelovens § 414, stk. 1, hvorved bemærkes, at bestemmelsen i henhold til
retspraksis - og særligt i sager vedrørende immaterielle rettigheder - har et særdeles be-
grænset anvendelsesområde.”
                                                    - 13 -
for godtbergsen er der i det væsentlige procederet i overensstemmelse med påstandsdoku-
ment af 18. november 2016, hvoraf bl.a. fremgår:
     ”…
     det gøres gældende, at betingelserne for at nedlægge forbud og påbud ikke er opfyldt.
     krænkelse af ophavs- og markedsføringsrettigheder – retsplejelovens § 413, nr. 1:
     nostalgic-art skal godtgøre eller sandsynliggøre, at nostalgic-art har rettighederne til
     skilte og dåser, og at der foreligger en krænkelse af nostalgic-arts ophavsret. det bestri-
     des, at nostalgic-art har ophavsret til metalskiltene, og det bestrides, at godtbergsen har
     krænket nostalgic-arts ophavsret og/eller markedsføringsrettigheder.
     det bestrides, at godtbergsens salg af skilte/dåser udgør krænkelse af nostalgic-arts op-
     havsret til de af bilag 9 udviste designs.
     nostalgic-art støtter sin bevisførelse vedrørende designprocessen på bilag 9, der ikke kan
     betragtes som andet end et partsindlæg uden egentlig bevismæssig værdi.
     nostalgic-art har ikke ført bevis for at metalskiltene og dåserne har værkshøjde, hvilket
     bestrides fra godtbergsens side.
     godtbergsens opfattelse er, at produkterne er et resultat af en håndværksmæssig eller ru-
     tinemæssig indsat uden en egentlig kreativ, kunstnerisk indsats, hvorfor originalitetskra-
     vet ikke er opfyldt. godtbergsens opfattelse er endvidere, at de i sagen omhandlede skilte
     og dåser er almindelige og i meget lille omfang adskiller sig fra de øvrige skilte og dåser
     på markedet, der for denne type skilte og dåser netop anvender disse velkendte motiver
     og sammensætning heraf.
     det bestrides endvidere, at godtbergsens salg af skilte/dåser er i strid med markedsfø-
     ringslovens § 1 om god markedsføringsskik.
     det er åbenlyst, at parternes produkter ligner hinanden, men det bestrides, at nostalgic-
     arts produkter besidder et særpræg eller kommerciel adskillelsesevne.
     ud over, at godtbergsen ikke mener, at der foreligger særpræg, er det godtbergsens op-
     fattelse, at billedet af pigerne på skiltene/dåserne, er almindelig kendte designs ligesom
     de øvrige motiver er almindelige gængse formelementer. således er godtbergsens opfat-
     telse det i branchen er velkendt, at der anvendes hovedmotiver (pigen), som er lånt fra
     andre billeder uden en selvstændig arbejdsproces, og som primært stammer fra 50’ernes
     usa, og at det er velkendt, at produkterne går tæt på hinanden.
     synspunktet bestyrkes ved det forhold, at der – i hvert fald delvist – er tale om nye pro-
     dukter til sæsonen 2016, og til eksempel har godtbergsen selv markedsført ”ahoy sailor”
     i flere år forud herfor.
     måtte det af retten blive lagt til grund, at der er tale om ”slaviske efterligninger”, gøres
     det gældende, at godtbergsen ikke havde kendskab til nostalgic-arts produkter og ikke
     havde forsæt til efterligning/salg af efterlignende produkter.
                                              - 14 -
det gøres gældende, at der således ikke foreligger en overtrædelse af markedsføringslo-
vens § 1, da det illoyale element mangler.
der foreligger desuden ikke bevis for, at producenten har haft kendskab til originalpro-
duktet.
godtbergsens adfærd/aktualitet – retsplejelovens § 413, nr. 2:
nostalgic-art skal godtgøre eller sandsynliggøre, at godtbergsens adfærd nødvendiggør,
at der meddeles forbud eller påbud. dette er ikke sket under sagen.
godtbergsen købte af et kinesisk handelsfirma de omhandlede metalskilte/dåser uden
viden om, at det var nostalgic-arts skilte/dåser eller at nostalgic-art havde rettigheder-
ne til skiltene/dåserne, forudsat at retten når denne konklusion.
nostalgic-art producerer efter egne oplysninger sine varer i tyskland, og det bestrides,
at der kan være tale om en krænkelse ved køb af varer produceret i kina.
godtbergsen var ikke klar over, at nostalgic-art producerede eller solgte de i sagen om-
handlede skilte eller dåser, og godtbergsen var ikke klar over, at godtbergsen ved salg af
de indkøbte varer muligvis kunne have krænket nostalgic-arts ophavsret og/eller mar-
kedsføringsrettigheder.
efter godtbergsen fik kendskab til begæringen om nedlæggelse af forbud og påbud af
den 9. august 2016 er godtbergsen straks herefter ophørt med markedsføring og salg af
produkterne, og godtbergsen har oplyst, at man loyalt ville medvirke til oplysningen af
denne sag.
godtbergsen har solgt skilte og dåser uden viden om, at dette ville være en mulig over-
trædelse af nostalgic-arts rettigheder, men disse forhold gør ikke, at godtbergsen har
udvist en adfærd som nødvendiggør et forbud eller et påbud.
den tidligere forligte retssag angik to typer blikskilte, som godtbergsen havde købt i ki-
na.
det gøres gældende, at det mellem parterne indgåede forlig af den 30. oktober 2015 er
opfyldt af godtbergsen, at forliget angår andre end de i nærværende sag omhandlede
produkter, at godtbergsen ved forliget ikke anerkendte, at have krænket nogen ret, at
tvister vedrørende parternes forligsaftale skal afgøres ved mediation eller voldgift, og at
det er uberettiget og retsstridigt at inddrage dette synspunkt under denne retssag.
det bestrides således, at der foreligger gentagne krænkelser, da forliget ubestridt er op-
fyldt, og den af nostalgic-art påberåbte omstændighed til støtte for nedlæggelse af for-
bud og påbud foreligger således ikke.
det er godtbergsens opfattelse, at nostalgic-art i denne sag fordrejer forløbet og forliget
i forsøg på, at nostalgic-art derved kan godtgøre eller sandsynliggøre den anden betin-
gelse i retsplejelovens § 413, idet nostalgic-art objektivt har svært ved at opfylde betin-
gelsen om godtbergsens adfærd.
                                               - 15 -
i den tidligere sag havde godtbergsen i kina indkøbt to typer metalskilte, som efter
nostalgic-arts opfattelse var nostalgic-arts skilte. godtbergsen var ikke bekendt her-
med. i sagen fremlagde godtbergsen oplysninger om, at det af nostalgic-arts egen
hjemmeside fremgik, at nostalgic-art lagde stor vægt på kvalitet og fremstillede metal-
skilte i tyskland, hvilket i den tidligere sag undrede godtbergsen, da sagen angik metal-
skilte, som godtbergsen havde købt i kina, og som efter godtbergsens oplysninger var
produceret i kina.
det skal fremhæves, at godtbergsen dengang – alene af omkostningsmæssige hensyn –
indgik et forlig, da godtbergsen ikke ønskede at bruge penge på en retssag.
det skal desuden fremhæves, at det ikke af forligsaftalen fremgår, at godtbergsen kræn-
kede nostalgic-arts ret, eller at godtbergsen anerkendte at være skyldig i krænkelse.
forliget blev således indgået for at parterne ”slap” for en retssag.
tilsvarende må det fremhæves, at nostalgic-art under den omtalte sag nedlagde en på-
stand på kr. 50.000 og vurderes sagens værdi til kr. 100.000, men at nostalgic-art for-
ligsmæssigt fik betalt kr. 2.000, som efter godtbergsens opfattelse var et rent symbolsk
beløb og som primært dækkede retsafgiften.
endvidere skal fremhæves, at godtbergsen var ærgerlig over sagen såvel som denne
retssag, idet godtbergsen på ingen måde har interesse i at handle med skilte, som er eller
kunne være nostalgic-arts. dette var årsagen til, at godtbergsen, som det fremgår af bi-
lag a, udbad sig en liste over produkter, således at godtbergsen kunne sortere de pro-
dukter fra i fremtidige ordrer, hvis der måtte være indsneget sig enkelte af nostalgic-arts
skilte i en ordre, eller hvis der kunne være tvivl herom. henvendelsen herom var afsted-
kommet af, at godtbergsen ærgrede sig over, at nostalgic-art ikke passede på sine skilte,
idet en kinesisk producent måske/tilsyneladende bragte nostalgic-arts skilte i omsæt-
ning til andre end nostalgic-art selv.
straks efter udtagelsen af stævningen i nærværende retssag har godtbergsen rettet for
sig, og der foreligger således intet i godtbergsens adfærd, der kunne tilsige nødvendig-
heden af at nedlægge et forbud eller et påbud. der findes således intet grundlag for, at
godtbergsens adfærd nødvendiggør, at der nedlægges forbud eller påbud.
således er godtbergsens opfattelse, at rettens overvejelse i relation til godtbergsens ad-
færd og aktualitet for så vidt angår nedlæggelse af forbud og påbud må ligge i vurderin-
gen af, om en handlende, som uforvarende indkøber en andens produkter blandt en lang
række andre produkter, uden at denne var bekendt med, at produktet var en andens, er
tilstrækkeligt til at opfylde betingelsen.
endvidere skal det i rettens vurdering indgå som element, at godtbergsen reelt i en ul-
trakort periode har solgt de omhandlede skilte og dåser, men at godtbergsen ophørte, da
godtbergsen modtog stævningen.
opnåelse af ret forspildes – retsplejelovens § 413, nr. 3:
nostalgic-art skal godtgøre eller sandsynliggøre, at nostalgic-arts mulighed for at opnå
sin ret vil forspildes, hvis nostalgic-art henvises til at afvente tvistens retlige afgørelse.
dette er ikke tilfældet under sagen.
                                                    - 16 -
      godtbergsen var ikke klar over, at nostalgic-art handlede med de i sagen omhandlede
      skilte, hvilket først blev godtbergsen bekendt ved indleveringen af begæring om ned-
      læggelse af forbud og påbud dateret den 9. august 2016.
      det gøres gældende, at nostalgic-art ikke forud for forbudssagen kontaktede godtberg-
      sen vedrørende de forhold, nostalgic-art gør gældende, og at godtbergsen ikke forud
      for forbudssagen vidste, at nostalgic-art solgte lignende skilte og dåser.
      det gøres gældende, at godtbergsen straks efter modtagelse af begæringen af den 9. au-
      gust 2016 og mens denne sag verserer har taget de omhandlede skilte og dåser ud af va-
      relageret og fjernet varerne fra sin hjemmeside, således at det kan lægges til grund, at en
      evt. krænkelse er bragt til ophør. det skal fremhæves, at godtbergsen loyalt er stoppet
      med sine aktiviteter mens sagen verserer, og godtbergsen har loyalt givet nostalgic-art
      alle de oplysninger som nostalgic-art har fremprovokeret.
      såfremt der føres bevis for, at nostalgic-art har rettighederne til skiltene og dåserne, og
      såfremt der måtte være tale om en ophavsretlig og markedsføringsretlig krænkelse, er
      godtbergsen indstillet på at destruere de indkøbte skilte og dåser.
      det bestrides således, at nostalgic-arts muligheder for at opnå sin påståede ret vil for-
      spildes, hvis nostalgic-art henvises til at afvente tvistens afgørelse ved en ordinær civil
      retssag, idet der pt. ikke består en krænkelse som kan legitimere en forbudssag.
      det kan lægges til grund, at markedsføringen er ophørt, at skiltene/dåserne er taget ud af
      varelageret, at skiltene/dåserne er fjernet fra hjemmesiden, og at godtbergsen er indstillet
      på at destruere varelageret, såfremt der er tale om en krænkelse.
      nostalgic-art er endvidere allerede bekendt med, at godtbergsen på intet tidspunkt har
      produceret skiltene/dåserne eller ladet skiltene/dåserne producere, hvorfor nostalgic-
      arts påstand herom bestrides.
      hertil kommer, at forbud eller påbud ikke kan meddeles, når det skønnes, at lovgivnin-
      gens almindelige regler yder nostalgic-art tilstrækkeligt værn. såfremt det måtte vise
      sig, at nostalgic-art kan gøre krav på erstatning/godtgørelse/vederlag kan nostalgic-art
      anlægge almindelige civil sag herom.
      nostalgic-art har ikke godtgjort eller sandsynliggjort, at godtbergsen ikke vil kunne få et
      evt. tab dækket ved en almindelig civil sag.
      henset til de fremlagte oplysninger ses i øvrigt ingen proportionalitet mellem den verse-
      rende sags omfang og sagens genstand, jf. retsplejelovens § 414.”
sø- og handelsrettens begrundelse og resultat
det lægges efter bevisførelsen – herunder forklaringen fra teja engel og de fremlagte erklæ-
ringer om designprocessen – til grund, at motiverne til nostalgic-arts skilte og andre nostal-
giske produkter udvikles af de ansatte grafiske designere og produktudviklere, som i for-
                                                - 17 -
bindelse med designprocessen foretager en række designmæssige valg med hensyn til de fi-
gurlige elementer og andre grafiske elementer, som skal indgå i det enkelte motiv.
på baggrund heraf har nostalgic-art sandsynliggjort, at der ligger en sådan selvstændig
skabende indsats bag frembringelsen af motiverne til nostalgic-arts produkter, at disse ny-
der beskyttelse efter ophavsretslovens § 1.
det er som følge af det anførte tillige sandsynliggjort, at nostalgic-arts motiver til skilte og
andre nostalgiske produkter har tilstrækkeligt særpræg til at nyde beskyttelse mod produkt-
efterligninger i medfør af markedsføringslovens § 1.
da det er ubestridt, at motiverne på godtbergsens skilte og dåser er identiske med de af
nostalgic-art frembragte motiver, og da godtbergsen fra den tidligere sag havde kendskab
til nostalgic-arts produkter, foreligger der en krænkelse af de rettigheder, som nostalgic-
art har sandsynliggjort at være indehaver af.
herefter, og idet det af godtbergsen i øvrigt anførte ikke kan føre til et andet resultat, er be-
tingelserne for at meddele et midlertidigt forbud opfyldt, jf. retsplejelovens § 413.
retten tager derfor nostalgic-arts anmodning om at meddele forbud og påbud om tilbage-
kaldelse til følge. idet godtbergsen efter det oplyste ikke selv producerer eller lader produ-
cere blikskilte og dåser, begrænses forbuddet til import, eksport, markedsføring og salg af de
omhandlende produkter.
da der er tale om et midlertidigt forbud, er der ikke grundlag for at imødekomme nostalgic-
arts påstand om destruktion, hvorfor godtbergsen frifindes for påstand 3.
meddelelsen af midlertidigt forbud og påbud betinges af, at nostalgic-art senest den 25. ja-
nuar 2017 stiller en sikkerhed på 10.000 kr., jf. retsplejelovens § 415, stk. 1.
                                                   - 18 -
efter sagens udfald, værdi og omfang skal godtbergsen betale sagsomkostninger med 20.000
kr. til nostalgic-art til dækning af nostalgic-arts rimelige udgifter til advokatbistand og
retsafgift på 300 kr.
                                           thi bestemmes:
hvis nostalgic-art a/s senest den 25. januar 2017 stiller en sikkerhed på 10.000 kr., vil retten
meddele følgende midlertidige forbud og påbud:
        ”godtbergsen a/s forbydes at importere, eksportere, markedsføre og sælge skiltene udvist af
        bilagene 1-6 samt dåserne udvist af og markeret med kryds på bilagene 7.1 og 8.1.
        godtbergsen a/s påbydes at tilbagekalde samtlige eksemplarer af skiltene udvist af bilagene 1-
        6 samt af dåserne udvist af og markeret med kryds på bilagene 7.1 og 8.1, som er leveret til og
        fortsat befinder sig hos godtbergsen a/s’ kunder.”
godtbergsen a/s skal inden 14 dage betale sagsomkostninger med 20.000 kr. til nostalgic-
art gmbh. beløbet forrentes efter rentelovens § 8 a.
tina bøggild                            mette skov larsen                          gitte forsberg
                                                 (sign.)
                                             ___ ___ ___
                                   udskriftens rigtighed bekræftes
                                      sø- og handelsretten, den
