- jen
                                         udskrift
                                              af
                         sø- & handelsrettens dombog
                                        ____________
                                            dom
afsagt den 6. august 2010
p-29-09
                                    henrik jeberg
                                    (advokat jens lund mosbek)
                                    mod
                                    it factory a/s under konkurs
                                    (advokat boris frederiksen)
indledning
sagens spørgsmål er, om et konkursbo kan opsige et ansættelsesforhold med varslet ifølge
funktionærloven, hvor et længere opsigelsesvarsel er aftalt for en overordnet medarbejder,
som var udstationeret i usa, og om en aftalt fratrædelsesgodtgørelse ligeledes kan konkurs-
reguleres efter konkurslovens § 61.
påstande
                                                -2-
henrik jeberg har principalt nedlagt påstand om, at it factory a/s under konkurs
(herefter: konkursboet) tilpligtes at anerkende, at han har krav i konkursboet efter
konkurslovens § 95 på løn mv. på 1.243.621,75 kr. samt fratrædelsesgodtgørelse på
3.000.000 kr., i alt 4.243.621,75 kr., subsidiært at konkursboet tilpligtes at anerkende, at
han har krav i konkursboet efter konkurslovens § 95 på løn m.v. på 734.037,25 kr.,
samt fratrædelsesgodtgørelse på 3.000.000 kr., i alt 3.734.037,25 kr.
konkursboet har anerkendt, at henrik jeberg har et krav i konkursboet efter konkurslovens
§ 95 på 24.452,94 kr. vedrørende feriepenge for december 2008, men har i øvrigt påstået fri-
findelse.
lønkravet i den principale påstand vedrører vederlag for april – september 2009 og frem-
kommer således:
fast løn (6 x 176.000 kr. ):                                       1.056.000,00 kr.
pensionsbidrag (6 x17.600 kr.):                                       105.600,00 kr.
skattemæssig værdi af fri bil (6 x17.375 kr.):                        104.250,00 kr.
skattemæssig værdi af fri telefon (6 x 250 kr.):                         1.500,00 kr.
i alt:                                                             1.267.350,00 kr.
feriegodtgørelse (12,5 % af 1.214.550 kr.)                            151.818,75 kr.
feriegodtgørelse for december 2008 (12,5% af 195.623,52)               24.452,94 kr.
fratrukket vederlag fra execon                                       -200.000,00 kr.
i alt:                                                             1.243.621,69 kr.
lønkravet i den subsidiære påstand vedrører vederlag for april-juni 2009 og frem-
kommer således:
fast løn (3 x 176.000 kr. ):                                           528.000,00 kr.
pensionsbidrag (3 x 17.600 kr.):                                        52.800,00kr.
skattemæssig værdi af fri bil (3 x 17.375 kr.):                         52.125,00kr.
skattemæssig værdi af fri telefon (3 x 250 kr.)                             750,00 kr.
i alt:                                                                 633.675,00 kr.
feriegodtgørelse (12,5% af 607.275 kr.)                                 75.909,38kr.
feriegodtgørelse for december 2008(12,5% af 195.623,52)               24.452,94kr .
i alt:                                                                 734.037,32 kr.
                                                    -3-
kurator anerkendte på et fordringsprøvelsesmøde den 29. september 2009, at henrik jeberg
havde et § 95-krav i boet på 664.683 kr., svarende til løn og pension i en opsigelsesperiode på
3 måneder, men nægtede i øvrigt at anerkende det anmeldte krav. henrik jeberg anlagde
herefter sag ved skifteretten den 27. oktober 2009.
der er enighed mellem parterne om, at henrik jebergs eventuelle yderligere krav på veder-
lag har status som privilegeret krav efter konkurslovens § 95.
oplysningerne i sagen
henrik jeberg blev ansat som chief strategic officer i it factory pr. 1. april 2007. it factory
drev bl.a. virksomhed med udvikling og salg af software-løsninger og var ejet af jmi invest
a/s med 50 %, sølco aps med 5 % og agios united sa med 45 %.
af henrik jebergs ansættelseskontrakt, som er benævnt ”direktørkontrakt”, fremgår bl.a.
følgende:
      ”…
      1     direktørens beføjelser og pligter
      1.1     tiltræden
      1.1.1   direktøren tiltrådte den 1. april 2007 som direktør for business development
              (med titel af chief strategic officer) i selskabet.
      1.1.2   arbejdsstedet er selskabets adresse, jægersborg allé 164, 2820 gentofte.
      1.1.3   arbejdstiden er 37 timer ugentligt eksklusiv frokost, men der er ikke til den
              nævnte stilling knyttet nogen højeste arbejdstid, og et vist merarbejde må derfor
              påregnes. dette merarbejde sker uden særskilt vederlag, da der i den aftalte løn
              er taget hensyn til eventuelt overarbejde.
      1.1.4   en del rejseaktivitet i både ind- og udland må påregnes i forbindelse med arbej-
              dets udførelse.
      1.2     ansvarsområde
      1.2.1   direktøren har under ansvar overfor den administrerende direktør ansvaret for, i
              forhold til selskabets vision, mission og strategi, at vurdere og formulere inden-
              for hvilke områder, regioner og segmenter selskabet skal forretningsudvikles
              samt sammen med de øvrige direktionsmedlemmer i selskabet at implementere
              de beslutninger, direktionen i fællesskab har truffet vedr. førnævnte. herudover
              har direktøren et medansvar for og indflydelse på selskabets strategiske forret-
              ningsudvikling.
                                              -4-
1.2.2   bestyrelsen fastsætter i samarbejde med den administrerende direktør de for-
        skrifter, der til enhver tid skal gælde for selskabets virksomhed, og direktøren er
        over for den administrerende direktør ansvarlig for, at han udfører sit arbejde i
        overensstemmelse med disse forskrifter og i øvrigt i overensstemmelse med sel-
        skabets vedtægter og lovgivningen. alle spørgsmål af usædvanlig art eller stor
        betydning skal af direktøren forelægges for den administrerende direktør.
…
1.9     direktørens økonomiske rettigheder under ansættelsen
1.9.1   fast vederlag
1.9.1.1 direktøren aflønnes med dkk 2.112.000,00 årligt, der betales månedsvis bagud
        med 1/12 den sidste bankdag i måneden.
1.9.2   pension
1.92.1  i tillæg til direktørens løn betaler selskabet et pensionsbidrag på 10 procent af
        den årlige løn, jf. punkt 1.9.1.1. derudover betaler direktøren et bidrag på 5 pro-
        cent af den årlige løn. pensionsbidragene indbetales med 1/12 månedsvist bagud
        den sidste bankdag i måneden til selskabets pensionsordning hos danica pensi-
        on.
1.10    variabelt vederlag
1.10.1  direktøren har ret til en årlig bonus, der fastsættes i henhold til vilkårene i ved-
        lagte bilag 1.10.1.
1.11    fantomaktieaftale
1.11.1  direktøren er omfattet af en fantomaktieaftale, der er godkendt af selskabets be-
        styrelse. fantomaktieaftalen vedlægges som bilag 1.11.1.
…
1.12    personalegoder
1.12.1  selskabet stiller en bil til direktørens fri rådighed i overensstemmelse med sel-
        skabets bilpolitik for direktører. bilpolitikken vedlægges som bilag 1.12.1.
1.12.2  selskabet stiller en pc, adsl og mobiltelefon til direktørens fri rådighed og be-
        taler alle hermed forbundne rimelige og sædvanlige udgifter. endvidere betaler
        selskabet alle rimelige og sædvanlige udgifter ved den hos direktøren privat in-
        stallerede telefon.
1.12.3  selskabet betaler abonnement for én avis leveret på direktørens bopæl.
…
2      ophør
2.1     ordinær opsigelse
2.1.1   direktøren og selskabet kan til ethvert tidspunkt skriftligt opsige ansættelsesfor-
        holdet med henholdsvis 4 og 9 måneders varsel til fratræden ved udgangen af en
        måned.
2.1.2   såfremt direktøren inden for et tidsrum af 12 på hinanden følgende måneder har
        oppebåret løn under sygdom i i alt 120 dage, kan selskabet opsige ansættelses-
        forholdet med 1 måneds varsel til fratrædelse ved en måneds udgang, forudsat
        at opsigelsen sker i umiddelbar tilknytning til udløbet af de 120 sygedage, og
        mens direktøren endnu er syg, jf. funktionærlovens § 5, stk. 2.
…
                                                     -5-
       5      generel henvisning
       5.1     ansættelsesforhold
       5.1.1   direktørens ansættelsesforhold er omfattet af funktionærloven.
       …”
i forbindelse med at henrik jeberg skulle udstationeres til usa blev der udarbejdet et tillæg
til ansættelseskontrakten. af tillægget fremgår bl.a. følgende:
       ”…
       1      udstationering
       1.1    med henblik på at styrke relationerne til selskabets samarbejdspartnere udstati-
              oneres direktøren med virkning fra den [1. september 2008] til at gøre tjeneste i
              connecticut, usa.
       1.2    udstationeringsperioden er tidsbegrænset og ophører automatisk med udgangen
              af den 31. august 2010, hvorefter direktøren fortsætter i stillingen i danmark i
              overensstemmelse med vilkårene i direktørkontrakten, medmindre parterne ved
              skriftlig aftale har forlænget udstationeringsperioden, eller direktørens ansættel-
              ses forhold opsiges inden denne dato.
       …
       2.1    arbejds- og ansvarsområde
       2.1.1  direktøren refererer i udstationeringsperioden til selskabets administrerende di-
              rektør. direktørens arbejds- og ansvarsområder i udstationeringsperioden frem-
              går nærmere af stillingsbeskrivelsen, der vedlægges som bilag 2.1.1. til tillægget.
       2.2    bopæl og arbejdssted
       2.2.1  direktøren er forpligtet til at tage bopæl i connecticut, usa, senest den [indsæt
              dato].
       …
       4      direktørens økonomiske rettigheder under udstationeringen
       4.1    direktøren vil fortsat blive aflønnet med et fast årligt vederlag, som beskrevet i
              direktørkontraktens punkt 1.9.1. vederlaget omregnes månedligt fra danske
              kroner og udbetales i usd…
       4.2    direktøren vil fortsat have ret til et firmapensionsbidrag på 10 % af det aftalte fa-
              ste vederlag…
       4.3    direktøren har fortsat ret til en årlig bonus i overensstemmelse med vilkårene
              beskrevet i bilag 1.10.1 til direktørkontrakten.
       4.4.   direktøren har ligeledes fortsat ret til fantomaktier…
       4.5    mod dokumentation refunderer selskabet direktørens sædvanlige og rimelige
              rejse- og repræsentationsudgifter afholdt i selskabets interesse.
       4.6    selskabet betaler alle udgifter forbundet med direktørens og dennes ægtefælle
              og børns flyrejse ved udstationeringen til connecticut, usa og ved hjemrejsen
              derfra efter udstationeringsperiodens udløb.
       4.7    selskabet betaler op til fire årlige returrejser mellem danmark og direktørens
              bopæl i usa for to af direktørens familiemedlemmer på economy extra. i det
              omfang der kræves særskilte flybilletter til direktørens børn, betaler selskabet til-
              lige rejseudgifterne forbundet med deres fire årlige returrejser.
                                                     -6-
      4.8      selskabet betaler alle rimelige og sædvanlige udgifter forbundet med direktøren
               og dennes ægtefælle og børns flytning af indbo til connecticut, usa og returne-
               ring til danmark efter udstationeringsperiodens ophør…
      4.9      under opholdet i usa vil direktøren og dennes familie få stillet en passende bo-
               lig til rådighed…
      4.10     hvis direktøren som følge af udstationeringen måtte blive mødt med krav om
               betaling af sociale bidrag til myndighederne i usa, skal selskabet betale sådanne
               beløb.
      4.11     selskabet stiller to biler i en prisklasse svarende til en mercedes cls 350 og en
               mercedes ml 350 til rådighed for direktøren og dennes ægtefælle…
      4.12     i de perioder, hvor direktøren eller dennes familie opholder sig i danmark, beta-
               ler selskabet for alle rimelige og sædvanlige udgifter til leje af bil.
      4.13     selskabet betaler for alle rimelige og sædvanlige udgifter til børnepasning…
      4.14     der tegnes for selskabets regning en international sygeforsikring med fuldt pro-
               gram for såvel direktøren som hans ægtefælle og børn i husstanden…
      4.15     direktøren og dennes nærmeste familie er omfattet af selskabets rejseforsikring
               ved rejse til og fra usa og ved rejse i usa…
      …
      6        ophør
      …
      6.2      ophør af ansættelsesforholdet
      6.2.1    reglerne for ansættelsesforholdets ophør følger af direktørkontraktens punkt 2
               med de modifikationer, som følger af tillæggets punkt 6.2.
      6.2.2    en opsigelse af direktørkontrakten indebærer tillige en opsigelse af dette tillæg.
      6.2.3    hvis selskabet opsiger direktøren indenfor de første 12 måneder af udstatione-
               ringsperioden, uden at direktøren har givet rimelig grund til opsigelsen, har di-
               rektøren ret til en fratrædelsesgodtgørelse på kr. 3.000.000…”
i forhold til de amerikanske immigrationsmyndigheder blev henrik jebergs stilling i usa
beskrevet som følger:
      ”…
                                        position offered in the u.s.
              it factory would like to employ mr. jeberg, on a full time and temporary basis, in
      the position of president & chief strategy officer at its new location in stamford, con-
      necticut. building on his work at it factory a/s and utilizing his knowledge of
      our systems and processes, mr. jeberg would be responsible for establishing the subsid-
      iary, recruiting staff, and managing the overall performance of it factory's presence in
      the united states. mr. jeberg would have responsibility for the company's strategic di-
      rection, financial and budget activities, and global business development. he would di-
      rect, plan, and implement the policies, objectives, and activities of the business in order
      to establish initial business operations, to maximize returos on investments, and to
      increase productivity. he would manage the strategic alliance with ibm at a senior ex-
      ecutive level as well as executive relations with industry analysts, key partners and key
      customers.
                                                      -7-
              reporting directly to the chief executive officer of it factory a/s, stein bagger,
       mr. jeberg would be responsible for an initial budget of $600,000 for the rest of 2008, and
       an annual budget of $2.8 million for 2009. as illustrated in more detail in the attached
       business plan, mr. jeberg would be responsible for recruitment of approximately 2 full-
       time personnel by the end of year 2008, with projccted staff growth to 16 full-time per-
       sonnel by the 41h quarter of 2010. he would directly manage all employees in the office. in
       addition, mr. jeberg would exercise wide latitude in discretionary decision-making
       over day-to-day business operations. submitted as exhibit e is an organizational chart
       showing mr. jeberg's position within it factory corporate structure.
              it is respectfully submitted that the position of president & chief strategy officer is
       a executive position for purposes of an l-1a intracompany transferee visa, as defined by
       8 c.f.r. §214.2(l)(1)(ii)(b), as mr. jeberg would execute policy/implement strategic plans,
       recruit and manage senior subordinate managers and all other u.s. personnel, and over-
       all organizational strategy and business direction. mr. jeberg would function at a senior
       managerial level within the overall it factory organizational hierarchy and would exer-
       cise discretion over the day-to-day operations of it factory.
       …”
henrik jeberg rejste til usa den 12. september 2008.
       den 1. december 2008 blev it factory taget under konkursbehandling på grundlag af
selskabets egen begæring, og advokat boris frederiksen blev udpeget som kurator.
       ved brev af 11. december 2008 fra kurator blev henrik jeberg opsagt og fritstillet med
det for konkursboet kortest mulige varsel.
       den 19. december 2008 anmeldte henrik jeberg et § 95-krav i konkursboet på
7.743.780,75 kr. kravet blev samtidig anmeldt over for lønmodtagernes garantifond (lg).
henrik jeberg oplyste i anmeldelsesblanketten til lg, at han var ansat som funktionær og
svarede nej til at være medlem af direktionen eller bestyrelsen.
forklaringer
henrik jeberg har forklaret, at han er uddannet ingeniør i 1992 og efterfølgende har læst hd.
han har bl.a. været udstationeret for carlsberg til vietnam og thailand og har arbejdet i ca. 7
år for navision, hvor han bl.a. var udstationeret i 1 ½ år til australien for at rette op på et
datterselskab, som havde problemer. derefter havde han en lignende opgave i frankrig, og
efterfølgende blev han udstationeret til singapore, hvor han skulle starte en ny afdeling op
for navision. han har efterfølgende været ansat i et amerikansk firma i frankrig og blev her-
efter ansat på en tre-årig kontrakt i finansministeriet, hvor han var ansvarlig for de tværgå-
ende it-systemer i staten.
                                                -8-
       før han tog hjem fra frankrig, blev han introduceret for henning børgesen, og de
mødtes jævnligt, da han var kommet til danmark. henning børgesen sad bl.a. i bestyrelsen
for jmi invest a/s, og de drøftede en mulig ansættelse i jmi invest a/s som investeringsdi-
rektør. det endte dog med, at henning børgesen tilbød ham ansættelse i it factory, hvor
henning børgesen ligeledes sad i bestyrelsen. han havde på det tidspunkt mange ansættel-
sestilbud, da han qua sin stilling i finansministeriet havde kontakt til mange forskellige it-
leverandører. han blev inviteret med til en konference i usa i januar 2007, og der mødte han
bl.a. en chef for ibm, som it factory samarbejdede med.
       han blev ansat den 1. april 2007 i it factory, efter at kontrakten med finansministeriet
var udløbet. hans oprindelige ansættelseskontrakt indeholdt et opsigelsesvarsel på 12 må-
neder, hvilket er helt sædvanligt, når der er tale om en ledende stilling. han fik inden ansæt-
telsen at vide, at stein bagger ejede 50 % af aktierne i it factory, og at jmi ejede de øvrige 50
%. han kendte intet til allan vestergaard. han blev ansat til at opbygge en ny virksomhed
omkring den nye software, som it factory var i gang med at udvikle. desuden havde han
ansvaret for de langsigtede forhold i virksomheden og for internationaliseringen. i det dagli-
ge optrådte han som en del af ledelsen, og i usa havde han den daglige ledelse.
       kort inden han skulle udstationeres til usa, var ejerne af it factory ved at sælge virk-
somheden til en amerikansk kapitalfond. der var et ønske om, at virksomheden fremtrådte
ensartet over for en investor, og at bl.a. direktørerne i virksomheden havde ens ansættelses-
vilkår. han indvilgede i den forbindelse i, at hans opsigelsesvarsel blev nedsat til 9 måneder.
       vilkårene for udstationeringen er modelleret efter den udstationeringsaftale, som han
havde haft med navision i forbindelse med sin udstationering til singapore. ifølge den kon-
trakt havde han et opsigelsesvarsel på 12 måneder og krav på en fratrædelsesgodtgørelse
svarende til ca. 1 års løn. fratrædelsesgodtgørelsen skal ses i forhold til, at man under sin
udstationering ikke har samme kontakt til headhuntere, som når man er i danmark, og der-
for ikke har samme mulighed for at få et godt job, når man vender hjem. desuden havde han
ingen dækning for arbejdsløshed i usa. der var intet usædvanligt i udstationeringskontrak-
ten. det er helt almindeligt, at man spænder et sikkerhedsnet ud under den udstationerede.
       i forbindelse med udstationeringen måtte hans hustru opsige sit job i danmark, og de
solgte deres hus i charlottenlund. huset blev sat til salg i september 2007, da der allerede på
det tidspunkt var drøftelser om udstationering. huset blev solgt med overtagelse i november
                                                 -9-
2007. han rejste til usa den 12. september 2008 og vendte tilbage til danmark den 8. januar
2009. udlejeren af deres bolig i usa forlangte, at han skulle hæfte personligt for eventuelle
udgifter i forbindelse med en fraflytning. efter it factorys konkurs forhandlede han med
udlejer om fraflytningen, og boet dækkede de udgifter, som var forbundet hermed. han
fandt efter hjemkomsten til danmark ud af, at konkursboet havde valgt at opsige alle forsik-
ringer, så han og hans familie i den sidste tid i usa ikke havde været dækket af en sygefor-
sikring. heldigvis skete der ikke noget, hvor de havde haft behov for en forsikring.
      i august 2009 blev han ansat i 3 måneder i execon med henblik på, at han eventuelt
kunne blive associeret partner i selskabet. virksomheden ønskede dog ikke at få ham ind
som partner, da de tre måneder var gået, og han er i dag arbejdssøgende.
parternes synspunkter
henrik jeberg har gjort gældende, at konkursboet ikke er berettiget til at konkursregu-
lere det aftalte opsigelsesvarsel på 9 måneders varsel til 3 måneders varsel i medfør
af konkurslovens § 61, idet 3 måneders varsel ikke er et sædvanligt og rimeligt
varsel i tilfælde som hans. hans ansættelsesvilkår skal ikke vurderes i forhold til
sædvanlige og rimelige vilkår i en almindelig funktionær kontrakt, men derimod i
forhold til, hvad der er sædvanlige og rimelige vilkår for leden de medarbejdere,
der opgiver deres bopæl i danmark, for at lade sig udstationere uden for eu for en
periode. det fremgår af retspraksis, jf. bl.a. u 94.512 ø, at funktionærlovens regler om opsi-
gelsesvarsel kan fraviges ved aftale, og at et konkursbo skal respektere dette.
       under hensyntagen til hans kvalifikationer, de særlige forhold ved ansætte l-
sen, karakteren af hans stilling, herunder udstationeringen, det hermed fo rbundne
ansvar, den tilsvarende forlængelse af hans opsigelsesvarsel, at opsigelsen blev a f-
givet under hans udstationering samt det forhold, at han i forbindelse med udstat i-
oneringen påtog sig en betydelig udgift og økonomisk risiko, er det hans opfatte l-
se, at det aftalte opsigelsesvarsel på 9 måneder på ingen måde overstiger et sæ d-
vanligt og rimeligt opsigelsesvarsel. han har derfor krav på vederlag (inklusive fast
løn, pensionsbidrag, skattemæssig værdi af firmabil) for hele den aftalte opsi -
gelsesperiode, dvs. for perioden fra 11. december 2008 til udgangen af septe m-
                                              - 10 -
ber 2009, feriegodtgørelse heraf, jf. ferielovens § 26 samt feriegodtgørelse for d e-
cember 2008.
       i det omfang retten måtte nå frem til, at konkursboet har været berettiget til
at konkursregulere hans opsigelsesvarsel til mindre end 9 måneder, jf. konkursl o-
vens § 61, stk. 1, gøres det gældende, at et sædvanligt og rimeligt ops igelsesvarsel
af de tidligere anførte grunde udgør mindst 6 måneder. det skal endvidere tages
med i betragtningen, at han fra tidligere længerevarende ansættelsesforhold var
berettiget til et sådan længere opsigelsesvarsel.
       henrik jeberg har endvidere gjort gældende, at han i henhold til tillægget til
direktørkontrakten har ret til en fratrædelsesgodtgørelse på 3.000.000 kr. fratrædel-
sesgodtgørelsen blev aftalt i forbindelse med hans udstationering under hensyntagen
til, at han påtog sig væsentlige udgifter samt en betydelig økonomisk risiko ved at
acceptere udstationeringen, bl.a. derved at han solgte sin beboelsesejendom, at hans
hustru, der var højgravid, måtte påregne at opsige sin stilling, og derfor ikke ville
kunne arbejde lovligt i usa i udstationeringsperioden og derved oppebære egen ind-
tægt, at hans husstand flyttede til usa, samt at han mistede retten til sin arbejdsløs-
hedsforsikring ved udstationeringen til et land uden for eu. det var derfor en klar be-
tingelse for, at han valgte at acceptere udstationeringen, at han blev tillagt ret til en
fratrædelsesgodtgørelse, som dels skabte et økonomisk sikkerhedsnet for hans
husstand, og dels gav ham ret til kompensation, såfremt han blev opsagt i løbet at ud-
stationeringen på grund af it factory's forhold.
       det bestrides, at den aftalte fratrædelsesgodtgørelse konkre t kan sidestilles
med et forlænget opsigelsesvarsel, der skal reguleres i henhold til konkur slovens §
61, dels under henvisning til den særlige baggrund for indgåelsen af aftalen, dels
fordi der hverken var knyttet arbejds- eller loyalitetsforpligtelser til fratrædelsesgodtgørel-
sens udbetaling. såfremt retten imidlertid måtte nå frem til, at den aftalte fratræde l-
sesgodtgørelse skal sidestilles med et forlænget opsigelsesvarsel, er det hans opfattelse, at
den aftalte fratrædelsesgodtgørelse ikke overstiger, hvad der må betegnes som sæd-
vanligt og rimeligt, når den ovenfor beskrevne særlige baggrund for klausulens
indgåelse tages i betragtning, hvorfor den ikke bør konkursreguleres i medfør af konkurs-
lovens § 61. i relation til hvad der er sædvanligt og rimeligt, henvises der til anbefalingerne
                                                 - 11 -
fra komitéen for god selskabsledelse pkt. 6.1.9., hvori det anbefales, at aftaler om fratrædel-
sesgodtgørelse maksimalt udgør en værdi, der svarer til de sidste to års vederlag.
       det bestrides, at den aftalte fratrædelsesgodtgørelse skal sidestilles med en konventio-
nalbod. fratrædelsesgodtgørelsen skal i konkursretlig henseende ligestilles med andre løn-
dele på tilsvarende måde som en godtgørelse efter funktionærlovens § 2 a og er derfor om-
fattet af privilegiet i konkurslovens § 95, stk. 1, nr. 3, jf. dissensen i u 2000.982 ø.
       såfremt retten når frem til, at konkursboet var berettiget til at konkursregulere opsigel-
sesvarslet og fratrædelsesgodtgørelsen, har han krav på erstatning i medfør af konkurslo-
vens § 61, stk. 3.
       i relation til spørgsmålet om sagsomkostninger bemærkes, at det oprindeligt anmeldte
bonuskrav ikke er forfulgt yderligere, efter at det blev afvist ved fordringsprøvelsen. ferie-
pengekravet vedrørende december 2008 vedrører den periode, hvor kurator selv var ar-
bejdsgiver og derfor var nærmest til at fremskaffe de nødvendige oplysninger. det skal der-
for ikke komme ham til skade, at det først på et sent tidspunkt i sagens forløb har været mu-
ligt for kurator at fremskaffe tilstrækkelig dokumentation for kravet.
konkursboet har gjort gældende, at konkursboet er berettiget til at konkursregulere det
aftalte opsigelsesvarsel til 3 måneders varsel i medfør af konkurslovens § 61, stk. 1. det er i
sagen ubestridt, at henrik jeberg – uanset den i direktørkontrakten be nævnte ti-
tel som direktør – reelt ikke har indtaget en stilling som direktør eller som en del
af den øverste daglige ledelse i selskabet, men derimod reelt har indtaget en tjene -
stestilling. det fremgår af direktørkontraktens punkt 5.1.1., at henrik jebergs an-
sættelsesforhold er omfattet af funktionærloven, og han har i overensstemmelse
hermed anmeldt sit krav på løn mv. som et privilegeret krav i henhold til konkurslovens
§ 95 og i anmeldelsen til lønmodtagernes garantifond oplyst, at han var funktionær. det
følger af retspraksis, jf. til eksempel u 2000.1909 ø og u 1977.138 h, at et lovmæ s-
sigt fastsat opsigelsesvarsel er det klare udgangspunkt, og funktionærlovens al-
mindelige opsigelsesregler finder derfor anvendelse ved konkursboets godkendelse af
henrik jebergs lønkrav.
       der skal af hensyn til ligelighedsprincippet i konkurs foreligge ganske særlige
tungtvejende grunde for at acceptere et aftalt opsigelsesvarsel, der er længere end
                                                - 12 -
de i funktionærloven fastsatte varsler. henrik jeberg har ikke påvist, at sådanne ganske
særlige tungtvejende grunde foreligger i nærværende sag. henrik jeberg har endvidere
ikke påvist, at der for ansættelsesforhold af lignende karakter gælder en fra loven
afvigende sædvane, og at denne sædvane har en sådan særlig karakter, at d et kon-
kursretlige ligelighedshensyn må vige for sædvanen. det bestrides således, at det aftalte
opsigelsesvarsel i den konkrete situation er sædvanligt og rimeligt med den konse-
kvens, at det i sin helhed kan gøres gældende over for konkursboet. henrik jeberg
har f.eks. ikke bevist, at han privat har afholdt væsentlige udgifter vedrørende sit
udenlandsophold, idet samtlige de hermed forbundne udgifter synes at være af-
holdt af it factory a/s. endvidere har han som anført ovenfor reelt indtaget en posi-
tion som områdeansvarlig og ikke som direktør med selvstændig beslutningskompetence og
vidtgående ledelsesbeføjelser. det aftalte forlængede opsigelsesvarsel fra hans side kan end-
videre ikke begrunde, at konkursboet skal acceptere et længere opsigelsesvarsel, idet et aftalt
forlænget varsel fra lønmodtagerens side falder bort ved konkursen.
       konkursboet har i relation til kravet på fratrædelsesgodtgørelse gjort gældende, at
konkursboet har været berettiget til at konkursregulere den aftalte fratrædelsesgodtgørel-
se i medfør af konkurslovens § 61, stk. 1, eller dennes analogi, så ledes at kravet bort-
falder i sin helhed. den aftalte fratrædelsesgodtgørelse skal anses som et aftalt for-
længet opsigelsesvarsel. et sådant yderligere krav kan ikke anses for sædvanligt
eller rimeligt, jf. konkurslovens § 61, stk. 1, samt u 1994.655 h. den aftalte fratrædelses-
godtgørelse udgør omregnet et beløb, der størrelsesmæssigt svarer til mere end en
årsløn for henrik jeberg. sammenlagt med det i tillægget til direktørkon trakten af-
talte forlængede opsigelsesvarsel på 9 måneder, vil henrik jeberg såle des - uden
konkursregulering - have et opsigelsesvarsel på i alt næsten 2 år.
       subsidiært gøres det gældende, at kravet i sin helhed må sidestilles med en
konventionalbod, som ikke er omfattet af godtgørelsesbestemmelsen i konkurslo-
vens § 95, stk. 1, nr. 3, men bestemmelsen i konkurslovens § 98, stk. 2. den aftalte
godtgørelse kan i den forbindelse ikke sidestilles med godtgørelse, der betales i
medfør af funktionærlovens § 2a.
       det bestrides, at henrik jeberg har krav på erstatning for det konkursreg u-
lerede beløb i henhold til konkurslovens § 61, stk. 3. der foreligger ikke sådanne særlige
                                              - 13 -
grunde, der kan begrunde, at henrik jeberg er berettiget til erstatning, jf. herved u
1996.1237 v. det forhold, at en godtgørelse bortreguleres, eller at et ops igelsesvarsel
nedsættes, er ikke i sig selv tilstrækkeligt til at tilkende erstatning efter konkursl o-
vens § 61, stk. 3, idet bestemmelsen ikke har karakter af en generel erstatning for
nedsatte krav. hertil kræves tilstedeværelse af særligt urimelige tilfælde af ko n-
kursregulering, og domspraksis har været meget tilbageholdende med at tilkende er-
statning. dertil kommer, at henrik jeberg ikke har sandsynliggjort, at han har lidt et
erstatningsrelevant tab. såfremt retten måtte finde, at henrik jeberg er b erettiget
til erstatning i henhold til kon kurslovens § 61, stk. 3, gøres det gældende, at er-
statningen er et simpelt krav i konkursboet.
       i relation til spørgsmålet om sagsomkostninger gøres det gældende, at det skal tillæg-
ges betydning, at henrik jeberg oprindelig havde anmeldt et krav på godt 7 mio. kr. det for-
hold, at konkursboet først har godkendt feriepengekravet for december 2008 kort før hoved-
forhandlingen, skyldes ufuldstændig dokumentation for kravet og skal ikke have omkost-
ningsmæssig betydning for konkursboet.
sø- og handelsrettens afgørelse
henrik jeberg havde været ansat som funktionær i it factory i mindre end to år, da selska-
bet blev erklæret konkurs. på baggrund af hans anciennitet i virksomheden udgjorde opsi-
gelsesvarslet ifølge funktionærlovens § 2 da 3 måneder. det aftalte længere opsigelsesvarsel
må antages at have været i såvel arbejdsgivers som arbejdstagers interesse. de hensyn, som
har ligget bag et sådant længere opsigelsesvarsel, må imidlertid i en konkurssituation vige
for hensynet til det konkursretlige ligelighedsprincip. det af henrik jeberg anførte om stil-
lingens karakter og udstationeringen fører efter skifterettens opfattelse ikke til, at det aftalte
opsigelsesvarsel på 9 måneder konkret må anses for sædvanligt og rimeligt. henrik jeberg
var forud for ansættelsen i it factory ansat i finansministeriet på en tre-årig tidsbegrænset
kontrakt. der foreligger således heller ikke anciennitetsmæssige forhold fra tidligere ansæt-
telse, som kan begrunde et længere opsigelsesvarsel. som følge af det anførte har konkurs-
boet været berettiget til i medfør af konkurslovens § 61, stk. 1 at konkursregulere opsigelses-
varslet til 3 måneder.
                                              - 14 -
      den aftalte fratrædelsesgodtgørelse, som svarer til mere end 1 års løn, kan sidestilles
med et aftalt forlænget opsigelsesvarsel og kan som dette konkursreguleres. det forhold, at
den aftalte fratrædelsesgodtgørelse var begrundet i henrik jebergs udstationering til usa,
bevirker ikke, at kravet kan anses for sædvanligt eller rimeligt, jf. konkurslovens § 61, stk. 1.
konkursboet har derfor været berettiget til at konkursregulere fratrædelsesgodtgørelsen som
sket.
      konkursreguleringen af opsigelsesvarslet og fratrædelsesgodtgørelsen kan ikke i sig
selv begrunde, at henrik jeberg tillægges erstatning efter konkurslovens § 61, stk. 3. henrik
jeberg er ved konkursreguleringen ikke stillet anderledes end andre lønmodtagere, og der
foreligger derfor ikke sådanne særlige grunde, der kan begrunde, at henrik jeberg skal til-
lægges erstatning for forkortelsen af opsigelsesvarslet og bortregulering af fratrædelsesgodt-
gørelsen.
      konkursboet frifindes som følge af det anførte i det omfang, konkursboet ikke har ta-
get bekræftende til genmæle over for henrik jebergs påstande.
      under hensyn til sagens karakter og omfang og den til hovedforhandlingen medgåede
tid fastsætter skifteretten sagsomkostningerne til konkursboet til 60.000 kr. til dækning af
udgiften til advokatbistand.
                                     thi kendes for ret:
it factory a/s under konkurs skal anerkende, at henrik jeberg har et krav i konkursboet ef-
ter konkurslovens § 95 på 24.452,94 kr. vedrørende feriepenge for december 2008. i øvrigt fri-
findes konkursboet.
i sagsomkostninger skal henrik jeberg inden 14 dage betale 60.000 kr. i sagsomkostninger til
konkursboet.
                                      mette skov larsen
                - 15 -
              (sign.)
           ___ ___ ___
udskriftens rigtighed bekræftes
p.j.v. sø- og handelsretten, den
