f000400p - kj
                                     udskrift
                                           af
                     sø- & handelsrettens dombog
                                    ____________
den 9. januar 2004 blev af retten i sagen
f-4-03
a
(advokat henrik karl nielsen)
mod
hempel a/s (tidligere j.c. hempels skibsfarvefabrik a/s)
(advokatfuldmægtig camilla hillerup)
                                    kendelse:
sagens spørgsmål er om hempel a/s' opsigelse af a, herefter a, der var ansat som
sales manager for hempels filial i letland, var uberettiget. a har gjort gældende at
opsigelsen af ham var uberettiget efter lettisk lovgivning som efter hans opfattelse
finder anvendelse på ansættelsesforholdet. han har derfor nedlagt påstand om at
hempel skal anerkende at opsigelsen af ham af 10. september 2002 var uberettiget.
 hempel har gjort gældende at dansk ret skal anvendes på ansættelsesforholdet, og at
opsigelsen er gyldig. hempel har derfor nedlagt påstand om frifindelse.
                                           - 2 -
spørgsmålet om lovanvendelse er udskilt til særskilt forhandling, jf. retsplejelovens §
253. under denne forhandling har a nedlagt påstand om at hempel skal anerkende at
lettisk ret finder anvendelse ved afgørelsen af spørgsmålet om hvorvidt hempels
afskedigelse af ham var berettiget. hempel har nedlagt påstand om at a skal aner-
kende at dansk ret finder anvendelse ved afgørelsen af spørgsmålet om hvorvidt
hempels afskedigelse af ham var berettiget.
sagen er anlagt den 9. oktober 2002 ved sø- og handelsretten. den blev ved rettens
kendelse af 28. januar 2003 henvist til retten i lyngby. sagen blev ved retten i
lyngbys kendelse af 24. marts 2003 henvist til sø- og handelsretten i medfør af
retsplejelovens § 226, stk. 3.
sagsfremstilling
a blev den 12. november 1998 ansat som salgschef (sales manager) i hempels græ-
ske datterselskab, hempel coatings hellas s.a. i ansættelseskontraktens § 11 var
bestemt at uoverensstemmelser vedrørende fortolkningen af kontrakten skulle afgø-
res efter dansk ret.
med virkning fra 1. juni 2001 blev a ansat som salgschef i letland i ”hempel dan-
mark a company duly organised under the laws of denmark”. om dette selskab oply-
ses i præamblen at det er et datterselskab i hempel gruppen ”a transnationally oper-
ating group of companies wholly or partly, directly or indirectly owned by hempel's
marine paints a/s (hmp a/s), the danish mother company of the hempel group.”
i kontraktens pkt. 5 var indsat konkurrenceklausuler. i tilfælde af den ansattes opsi-
gelse gjaldt klausulen i 12 måneder fra fratræden. hvis hempel ikke gav tilladelse til
konkurrerende beskæftigelse i denne periode, var den ansatte berettiget til en kom-
pensation med et beløb svarende til et års løn.
efter pkt. 7 havde a i tillæg til offentlige helligdage i letland ret til fem ugers ferie +
fire dage ”according to the rules of danish law”.
i pkt. 8 var indsat en 120-dages regel: ”if the employee has been absent for such rea-
sons (sygdom eller tilskadekomst) for more than 120 days during a 12 months pe-
riod, hempel may ... terminate this contract at three months notice, provided no-
tice is given while the employee is still absent”.
                                           - 3 -
i pkt. 9.1. hedder det: ”under normal circumstances and unless something unfore-
seen happen it is the intention that the assignment to latvia will be of a duration of 2
years”.
kontrakten kunne efter punkt 9.2. bringes til ophør ved opsigelse med to måneders
varsel fra den ansattes side og med fire måneders varsel fra hempels side.
i pkt. 9.3. hedder det om ”termination for cause” at kontrakten kan ophæves (be
terminated) af grunde der er tilstrækkelige hertil i henhold til den for kontrakten gæl-
dende lovgivning (”under the proper law of the contract”). herudover kan hempel
efter bestemmelsen ophæve kontrakten i nærmere angivne tilfælde af kvalificeret
misligholdelse.
om ”retirement” var bestemt at den ansatte skulle ophøre med udgangen af det år i
hvilket han fyldte 65 år.
om ”settlement of disputes” var fastsat:
”any dispute in connection with this contract shall be settled by the ordinary courts
at the domicile/residence of the defendant. in denmark the venue shall be the mari-
time and commercial court of copenhagen”.
ansættelseskontrakten blev ændret nogle gange bl.a. ved udateret tillæg vedrørende
bl.a. ”housing allowance” (hvorved a fik tillagt 5.000 kr. om måneden til dækning
af boligudgifter), ”relocation allowance” (hvorefter hempel på visse betingelser
dækkede flytteudgifter i forbindelse med begyndelsen og afslutningen af ansættelses-
forholdet) og ”expatriate benefits”. i sidstnævnte bestemmelse hedder det: ”as the
employee is employed as an expatriate transferee of the hempel group, the hempel
convention personnel transfer procedure does apply”. endvidere har tillægget en
bestemmelse at opnåelse af opholds- og arbejdstilladelse er en betingelse for ansæt-
telseskontrakten. i et andet tillæg fastsattes lønnen til 31.000 dkk. i tilslutning hertil
fastsattes: ”it is the executive's own responsibility to declare above and pay taxes to
the relevant authorities”.
af en fuldmagt udstedt den 12. juli 2001 fremgår bl.a. at a blev bemyndiget til at
”act as a manager of (hempels) branch in latvia as follows: …” a blev bemyndiget
til at tegne hempel ”in all sales activities related to the daily operation of (hempels)
branch in latvia”. underskrift i forhold til bank og myndigheder skulle være sam-
men med jacob gulmann (general manager) eller erik sønder (operational mana-
ger). transaktioner over 1.500 usd krævede hempels samtykke. a kunne ansætte
og afskedige medarbejdere i henhold til hempels ansættelsespolitik.
                                           - 4 -
af en oversigt over hempel sales denmark af 1. november 2001 fremgår at a var
leder af salgsafdelingen for letland og litauen. afdelingen hørte sammen med afde-
lingen for ”russia and others”, ”egypt” og ”service” under ”non-dome-stic, ledet af
jacob gulmann der tillige var overordnet leder af denne afdeling og den danske
salgsafdeling.
der er fremlagt en række mails udvekslet mellem parterne under ansættelsesforhol-
det. i mail af 1. juli 2002 fra a til jacob gulmann anførte a at han ikke længere er
funktionær, men direktør og derfor skulle have en direktørkontrakt. dette bestred
jacob gulmann i mail af 2. juli 2002. i mail af samme dag fra a til jacob gulmann
hedder det bl.a.:
”jeg anser ikke mig selv for lette ... jeg er født og opvokset og uddannet dansk. det
er det arbejdsmarked jeg agerer på.
...
funktionær eller ej
…”
efter citat af funktionærlovens § 1 fulgte en argumentation for at a ikke var funktio-
nær, men direktør for den lettiske afdeling og derfor burde have højere løn.
i mail af 19. juli 2002 skrev a til jens beck-lauritzen og gulmann bl.a. at ansættel-
seskontrakterne i det lettiske selskab skulle oversættes og rettes til efter lettisk lov-
givning.
i mail af 20. august 2002 til hempel skrev a bl.a. at han fra 1. august 2002 ønskede
betaling af 600 lvl (lat) med tillæg eller i alt 804 lvl.
ved brev af 10. september 2002 blev a afskediget fra sin stilling som sales manager
med den begrundelse at det ikke var lykkedes ham ”at etablere et tilfredsstillende
samarbejde internt i virksomheden og derfor heller ikke er lykkedes at skabe en fæl-
les opfattelse af virksomhedens mission, værdier og mål.”
der er fremlagt en engelsk oversættelse af den lettiske arbejdslov. om lovvalg hed-
der det i section 13 (1) at et lovvalg ikke må begrænse den beskyttelse som følger af
tvingende lovgivning i den stat hvis lovgivning ville være anvendelig efter section 13
(2)-(5). lettisk ret skal efter section 13 (2) finde anvendelse medmindre parterne har
vedtaget andet, eller medmindre andet følger af section 13 (3) og (4). efter section 13
(3) skal den lov anvendes der gælder på det sted hvor den ansatte normalt udfører sit
                                          - 5 -
arbejde, såfremt parterne ikke har vedtaget andet. efter section 13 (4) gælder i man-
gel af lovvalg at arbejdsgiverens lov skal være gældende hvis den ansatte i overens-
stemmelse med kontrakten ikke udfører sit arbejde i en og samme stat. section 13 (3)
og (4) finder efter section 13 (5) ikke anvendelse hvis det fremgår af omstændighe-
derne at ansættelseskontrakten eller ansættelsens retlige forhold (”employment legal
relationship”) har en nærmere tilknytning til et andet land end letland.
af lovens section 101 fremgår at en arbejdsgivers ret til at afskedige en ansat er be-
grænset til en række nærmere opregnede tilfælde. bortset fra disse tilfælde kan en
arbejdsgiver efter section 101 (5) i særlige tilfælde bringe ansættelsen til ophør med
en måneds varsel hvis han har en god grund (”good cause”) hertil. ”any condition
which does not allow the continuation of employment legal relationship on the basis
of considerations of morality and fairness shall be regarded as such cause. the issue
whether there is good cause shall be settled by court at its discretion”.
der er en række overgangsbestemmelser i loven der angiver at træde i kraft den 1.
januar 2002.
forklaringer
a har forklaret at han er uddannet cand.merc. han har græsk og dansk statsborger-
skab. han taler russisk, tysk, fransk, engelsk, dansk, svensk og græsk. han har senest
haft bopæl i danmark i 1996. han arbejdede i grækenland for danske selskaber og
kom i forbindelse med jacob gulmann der dengang var direktør for hempels græske
datterselskab. han og gulmann blev enige om ansættelse af ham som salgschef i
selskabet. bestemmelsen i den græske kontrakt om anvendelse af dansk ret blev
indsat efter hans ønske bl.a. fordi de danske ferieregler er gunstigere end de græske.
han overså i den forbindelse at græske ansættelsesregler giver den ansatte 14 måne-
ders løn på et år. ansættelsen i det græske selskab varede til den 1. juni 2001. han
fik tilbudt ansættelse som salgschef i letland af gulmann. gulmann kom med ansæt-
telseskontrakten som ikke var til forhandling. a gik ud fra at han uanset manglende
lovvalgsklausul var ansat under lettisk ret. efter hans opfattelse lå det klart at man
var omfattet af loven på arbejdsstedet. han forelagde kontraktudkastet for en bekendt
der er græsk advokat med kendskab til forholdene i de tidligere sovjetrepublikker.
den pågældende sagde at han skulle acceptere kontrakten, og at lovgivningen i de
tidligere sovjetrepublikker var fair overfor de ansatte. han drøftede ikke lovvalgs-
spørgsmålet med gulmann.
                                            - 6 -
han flyttede til letland direkte fra grækenland. han betalte skat i letland. han gav
fuldmagten af 12. juli 2001 til en lettisk advokat der oprettede den lettiske filial.
fuldmagten svarede til de beføjelser han havde i filialen. han er ikke bekendt med i
hvilken form filialen blev oprettet. han blev registreret hos de lettiske myndigheder
som ansvarlig for filialen. han hæftede fx over for skattevæsenet.
der var allerede et par ansatte i filialen i letland som han skulle lede. han ansatte og
afskedigede personale i samarbejde med jens beck-lauritzen. der var ikke lovvalgs-
klausuler i disse kontrakter. han er ikke sikker på forholdene vedrørende disse kon-
trakter.
han var under sin ansættelse i det lettiske selskab nogle gange i danmark til møder
og kurser hos hempel. han var under sin ansættelse også i forbindelse med hempels
finske og norske afdelinger eller selskaber. i de lande han kender, hvor hempel har
afdelinger eller selskaber, er de ledet af personer fra det pågældende land.
han rejste diskussion om sit ansættelsesforhold fordi hans arbejde var blevet til mere
end at være salgschef. han henviste til den danske funktionærlov for at have en refe-
renceramme, dvs. for at kunne fortælle at arbejdet var blevet til mere end at være
salgschef, og at han reelt fungerede som direktør.
i forbindelse med indførelsen af den nye lettiske ansættelseslov skulle alle kontrakter
rettes til. det gjaldt de ansattes kontrakt såvel som hans egen kontrakt.
han var bekendt med rom-konventionen om lovvalg da han indgik ansættelseskon-
trakterne.
han blev i letland efter fratrædelsen fra hempel og arbejder nu i letland for du-
ponts tyske afdeling.
jens beck-lauritsen har forklaret at han siden 1. september 2000 har været persona-
lechef for hempel nordic (hempel a/s). han refererer til jacob gulmann. hempel
denmark divisionen er en selvstændig del af hempel nordic med filialer eller datter-
selskaber i sverige, norge, estland og letland. vidnet er ansvarlig for ansættelse og
afskedigelse af medarbejdere. han udarbejder kontrakter vedrørende disse ansættel-
ser, også hvor ansættelsen juridisk sker i et selvstændigt datterselskab. salgscheferne
i filialerne, såsom i letland, er ansat i det danske selskab fordi der ikke er et selskab i
det pågældende land.
                                           - 7 -
der var en sælger, en kontormedarbejder og to teknikere ansat i den lettiske afdeling.
de fik flyttet deres kontrakter til den lettiske filial hvilket der refereres til i mailen af
19. juli 2002. de pågældende fik lettisk løn, og der blev betalt lettiske socialbidrag
vedrørende dem. as kontrakt er på engelsk. det er en selvfølge, for koncernsproget
er engelsk. det var klart at a var ansat i det danske selskab, og heraf følger også at
kontrakten er undergivet dansk ret.
a var ansat som salgschef i letland som er et lille marked. hempel ville se hvad det
kunne blive til. det var det man skulle bruge de to års udstationering til. under nor-
male omstændigheder ville der have været en stilling til ham i koncernen efter udsta-
tioneringen. det er ikke sædvanligt at udstationerede får lønnen udbetalt i dkk. i as
tilfælde blev lønnen udbetalt til en konto i en græsk bank. a havde en pensionsord-
ning i pfa som hempel betalte arbejdsgiverbidrag til.
a var anmeldt til de lettiske myndigheder som ansvarlig for filialen.
bestemmelsen i pkt. 6 i tillægget til ansættelseskontrakten om opholds- og arbejdstil-
ladelse er en standardbestemmelse der findes i alle udstationeringskontrakter.
jacob gulmann har forklaret at han er general manager for hempel nordic. han
ansatte a i det græske datterselskab mens vidnet var chef for dette. a var også i det
græske selskab ansat som udstationeret fra danmark. hans ansættelsesbetingelser
svarede til en udstationerets.
the hempel convention indeholder en række bestemmelser der beskriver hvordan
den ansatte skal agere under udstationering.
hempel havde tidligere en agent i letland, men ville i 2001 oprette en filial. letland
var et lille område. markedet var lokalt, og betalingerne var lokale. man afleverer
filialregnskab til de lettiske myndigheder, men regnskabsmæssigt går filialen ind i
selskabet som en del af dette.
vidnet diskuterede ansættelseskontrakten på et møde med a på en restaurant. de
diskuterede ansættelsesvilkår og pensionsforhold, men ikke lovvalget. det var for
vidnet klart at kontrakten var underlagt dansk ret. vilkårene var som i en dansk kon-
trakt, og lønnen blev betalt fra danmark. hvis lettisk lov havde været vedtaget, skul-
le der nok bl.a. have været bestemmelser om følgerne af valutaudsving. martin har
over for vidnet altid holdt på at han var dansk ansat. martin refererede til vidnet og
kunne for så vidt have udført sit arbejde fra danmark.
                                          - 8 -
som det fremgår af brevvekslingen, ønskede a at blive ansat som direktør med selv-
stændige beføjelser. det afviste vidnet. den kontrakt der forelå, var den der gjaldt.
en ansættelse som lettisk direktør i et lettisk selskab ville være sket til en langt lavere
løn end den som a fik og på nogle andre betingelser i øvrigt. det gjorde vidnet også
klart i korrespondancen mellem hempel og martin om ansættelse som lettisk direk-
tør.
procedure
a har anført at det er almindeligt antaget at arbejdsstedets ret som regel er afgørende
for lovvalget. det er her den for aftalen karakteristiske ydelse leveres, jf. romkon-
ventionen artikel 4, smh. m. artikel 6, stk. 2., jf. hertil allan philip, eu-ip, 1994, side
158 ff. ansættelsesaftalen indeholder ikke et lovvalg. der er bestemmelser der hen-
viser til dansk ret, således bestemmelsen i pkt. 7.1. om ferie. det ville være overflø-
digt med en sådan henvisning hvis der udtrykkeligt eller stiltiende var vedtaget dansk
ret. bestemmelsen viser altså at danske bestemmelser om feriens varighed skal an-
vendes, men herfra må sluttes modsætningsvist. bestemmelsen i pkt. 9.3. om ”the
proper law of the contract” viser at parterne har ladet spørgsmålet om dansk eller
lettisk ret stå åbent.
det må efter as forklaring lægges til grund at han kendte romkonventionen og fra-
valgte græsk ret. på samme måde tilvalgte han lettisk ret (østeuropæisk ret) ved at
undlade at få indsat en lovvalgsbestemmelse om anvendelse af dansk ret, fordi han
gik ud fra at østeuropæisk lovgivning ville give bedre beskyttelse end dansk.
det er uberettiget at betragte a som udstationeret fra danmark. han kom direkte fra
grækenland til letland og var kun enkelte gange i danmark. han udførte al sin virk-
somhed i letland og betalte skat i letland. han forblev i letland efter ophøret af
ansættelsen. det vil være kunstigt at anse ham for udstationeret.
hempel har gjort gældende at ansættelsesforholdet var undergivet dansk ret. det var
ingen af parterne i tvivl om under kontraheringen og forløbet af ansættelsen. det var
derfor overflødigt med en lovvalgsbestemmelse.
ved arbejdsaftaler er det udgangspunktet at arbejdsstedets lovgivning skal anvendes,
men en nærmere analyse kan føre til at dette ikke holder, jf. således allan philip,
eu-ip, 1994, side 156 ff. og h.g. carlsen, dansk funktionærret, 6. udgave, side 41
                                             - 9 -
f., lars svenning andersen, funktionærret, 2. udgave, side 76 ff. og torben svenné
schmidt, international formueret, 2. udg., side 124.
det arbejde a udførte i letland, var principielt af midlertidig karakter hvorfor dansk
ret skal anvendes. hvis der er tvivl om arbejdets midlertidighed, må man anvende
princippet om den nærmeste tilknytning. det vil i det foreliggende tilfælde føre til
anvendelse af dansk ret, jf. allan philip, eu-ip, 1994, side 159.
en række omstændigheder viser at kontraktforholdet har sin nærmeste tilknytning til
danmark: parternes forudsætninger gik klart ud på at dansk ret skulle anvendes. der
forelå en udstationering, i kontraktens sprog en ”assignment”. dette fremgår af be-
stemmelserne om ”relocation allowance” og om ”expatriate benefits”. det er for
spørgsmålet om der foreligger en udstationering, ligegyldigt om a fysisk blev ud-
sendt fra danmark eller kom direkte til letland fra et andet land. det var endvidere
forudsat at arbejdet i letland var midlertidig. det skulle efter 2 år tages op til vurde-
ring om der fortsat var grundlag for at beskæftige a i letland.
kontraktens danske karakter fremgår af nogle enkeltbestemmelser såsom bestem-
melsen om 120 dages reglen, om værneting og om betaling af løn i dkk. henvis-
ningen til den danske ferielovs bestemmelser var nødvendig, for ferieloven gælder
ikke uden for dansk territorium.
der kan ikke argumenteres for anvendelse af lettisk ret ud fra det synspunkt at denne
lovgivning stiller a bedre end dansk funktionærlov. det er ikke dokumenteret at let-
tisk lovgivning generelt stiller den ansatte bedre end dansk ret. der er muligt nok
bedre afskedigelsesbeskyttelse, men det er jo kun et enkelt punkt hvor lettisk lovgiv-
ning er gunstigere. det må i denne forbindelse erindres at løn- og ansættelsesvilkåre-
ne i det hele ville have været væsentlig ringere for a hvis han havde været ansat på
en lokal kontrakt.
et lovvalg efter romkonventionens artikel 6 fører til samme resultat, jf. artikel 6, stk.
2, litra b in fine., jf. per arnt nielsen, international privat og procesret, 1997, side
523. anvendelsen af den nærmeste tilknytnings metode under anvendelse af de oven-
for nævnte momenter fører til at kontraktforholdet må undergives dansk ret.
rettens afgørelse
a blev ansat i hempel med henblik på at lede et salgskontor eller filial for hempel i
letland. af ansættelseskontraktens pkt. 9 fremgik at han skulle være udstationeret i
                                          - 10 -
letland i en toårs periode. der er i ansættelseskontrakten flere elementer der peger
på at parterne ved affattelsen af kontrakten gik ud fra at den var omfattet af dansk ret
(120-dages reglen, konkurrenceklausulen og forumvalget). der er ikke givet nogen
rimelig begrundelse for at antage at parterne ved indgåelsen af aftalen skulle have
ønsket at vælge lettisk ret. det forhold at parterne indsatte en bestemmelse i kontrak-
ten vedrørende as ansættelse i det græske datterselskab om at dansk ret skulle finde
anvendelse, kan ikke tages til indtægt for at lettisk ret uden vedtagelse herom skulle
finde anvendelse på kontrakten vedrørende as udstationering i letland. den korre-
spondance der blev udvekslet under ansættelsesforholdet vedrørende anvendelse af
den danske funktionærlov, tyder heller ikke på at nogen af parterne på dette tidspunkt
antog at lettisk ret fandt anvendelse. herefter må det fastslås at kontrakten efter sit
indhold og de forudsætninger der lå til grund for den, har sin nærmeste tilknytning til
danmark hvorfor der må gives hempel medhold.
                                     thi bestemmes:
a skal anerkende at dansk ret finder anvendelse ved afgørelsen af spørgsmålet om
hvorvidt hempels afskedigelse af ham var berettiget.
hanne christensen                   jens feilberg                     torben svanberg
                                          (sign.)
                                       ___ ___ ___
                            udskriftens rigtighed bekræftes
                            p.j.v. sø- og handelsretten, den
 - 11 -