                  sø- og h and elsretten
                                      d om
                            afsagt den 16. maj 2019
sag bs-42350/2018-shr
hk danmark som mandatar for
a
(advokat tina sejr gad)
mod
dansk erhverv som mandatar for
h & m hennes & mauritz a/s
(advokat thomas meyer stage)
denne dom er afsagt af vicepræsident lotte wetterling, dommer claus forum
petersen og konstitueret dommer peter juul agergaard samt de sagkyndige
medlemmer sanne claudius stadil og byrial rastad bjørst.
indledning
sagen er anlagt den 9. juli 2018 ved københavns byret, der ved kendelse af 31.
oktober 2018 har henvist sagen til behandling ved sø- og handelsretten i med-
før af retsplejelovens § 227, stk. 1.
                                           2
sagen angår navnlig det principielle spørgsmål, om der ved opgørelsen af de
120 sygedage i funktionærlovens § 5, stk. 2, den såkaldte ’120-dages-regel’, ved
fuldtidssygefravær skal medtælles søn- og helligdage og andre arbejdsfri dage.
dette spørgsmål er efter fælles anmodning fra parterne udskilt til særskilt for-
handling og afgørelse i medfør af retsplejelovens § 253.
sagen er delhovedforhandlet sammen med sag bs-34856/2018-shr, der angår
samme principielle spørgsmål (henvist fra retten i aarhus).
i delhovedforhandlingen deltog tre juridiske dommere, jf. retsplejelovens § 12,
stk. 3, samt to sagkyndige retsmedlemmer, jf. retsplejelovens § 94, stk. 1.
parternes påstande
hk danmark som mandatar for a (herefter hk) har påstået følgende
i hovedsagen:
    1. h & m hennes & mauritz a/s tilpligtes til hk danmark som mandatar
        for a at betale 214.625,20 kr. med tillæg af procesrente af 24.461,12 kr. fra
        den 31. maj 2018, af 24.462,12 kr. fra den 30. juni 2018, og af det resteren-
        de beløb fra sagens anlæg.
    2. endvidere tilpligtes h & m hennes & mauritz a/s til as konto hos fe-
        riekonto for optjeningsåret 2018 at betale yderligere 14.195,18 kr. med til-
        læg af procesrente fra sagens anlæg.
under delhovedforhandlingen:
    1. h & m hennes & mauritz a/s tilpligtes til hk danmark som mandatar
        for a at betale 116.780,72 kr. med tillæg af procesrente af 24.461,12 kr. fra
        den 31. maj 2018, af 24.462,12 kr. fra den 30. juni 2018, og af det resteren-
        de beløb fra sagens anlæg.
    2. endvidere tilpligtes h & m hennes & mauritz a/s til as konto hos fe-
        riekonto for optjeningsåret 2018 at betale yderligere 14.195,18 kr. med til-
        læg af procesrente fra sagens anlæg.
dansk erhverv som mandatar for h & m hennes & mauritz a/s (herefter
dansk erhverv) har påstået frifindelse i det hele.
det er oplyst, at forskellen mellem hk’s påstand 1 i hovedsagen og påstand 1
under delhovedforhandlingen er et krav om betaling af godtgørelse for usaglig
afskedigelse i medfør af funktionærlovens § 2 b, som bortfalder, hvis h & m
                                                 3
hennes & mauritz a/s frifindes for påstand 1 nedlagt under delhovedforhand-
lingen.
oplysningerne i sagen
hk har opgjort delpåstanden således:
   erstatning for løn i sædvanlig opsigelsesperiode i medfør af funktionærlovens
   § 3, jf. § 2, svarende til løn for perioden maj - juli 2018:
   løn inkl. tillæg                          kr. 22.712,28
   arbejdsgivers pensionsbidrag, 7,7 % kr. 1.748,84
   løn i alt inkl. pension                   kr. 24.461,12
   minimalerstatning
   3 måneder á 24.461,12 kr.                                       kr. 73.383,36
   erstatning for løn i resterende opsigelsesperiode
   2 måneder á 24.461,12 kr.                 kr. 48.922,24
   med fradrag af ressourceforløbsydelse
   august og september 2018
   2 måneder á 14.993,00 kr.                 kr. 29.986,00         kr. 18.936,24
   erstatning i alt                                                kr. 92.319,00
   feriegodtgørelse, 12,5 % af 113.561,40 kr. (5 x 22.712,28 kr.)  kr. 14.195,18
   fratrædelsesgodtgørelse jf. funktionærlovens § 2 a
   1 månedsløn á kr. 24.461,12                                     kr. 24.461,12
   i alt                                                           kr. 130.975,90
der er fremlagt dokumentation for kravet, og den beløbsmæssige opgørelse af
delpåstanden er ubestridt.
a blev ansat som salgsassistent i h & m hennes & maurits a/s (h & m) i afde-
lingen i roskilde med tiltræden 17. juli 2006 og blev 1. september 2017 overflyt-
tet til h & m i holbæk.
a var ansat på fuld tid med 37 timer pr. uge, og det var aftalt, at funktionærlo-
vens § 5, stk. 2, (120-dages-reglen) var gældende for ansættelsen.
af kontrakten for ansættelsen i holbæk fremgik blandt andet følgende om ar-
bejdstiden og dens placering:
                                             4
   ”…
   arbejdstiden planlægges i overensstemmelse med § 1 i butiksoverenskomsten.
   arbejdstiden og dens placering vil fremgå af den til enhver tid gældende 16-
   ugers vagtplan, som du modtager og ved din underskrift accepterer.
   …”
det er ubestridt, at a var fuldtidssygemeldt i følgende perioder og her var syg
alle dage, inklusive søn- og helligdage og andre arbejdsfri dage: 11. – 12. april,
27. – 28. juni, 11. – 12. juli og 31.oktober – 2. november 2017 samt 28. november
2017 – 21. marts 2018.
a blev den 21. marts 2018 opsagt til fratræden den 30. april 2018, dvs. med for-
kortet varsel på en måned i medfør af funktionærlovens § 5, stk. 2, med den
begrundelse, at hun netop havde passeret 120 sygedage inden for de seneste 12
på hinanden følgende måneder.
parterne har oplyst, at de er enige om, at sygefraværet i de sidste 12 måneder
forud for opsigelsen udgjorde 122 dage på opsigelsestidspunktet, hvis søn- og
helligdage og andre arbejdsfri dage indregnes ved opgørelsen af de 120 dage.
parterne er endvidere enige om, at hvis søn- og helligdage og andre arbejdsfri
dage derimod ikke indregnes, ville a på opsigelsestidspunktet have været sy-
gemeldt færre end 120 dage.
hk har fremlagt vagtplaner for perioden 31. marts 2017 til 31. marts 2018, der
viser as arbejdsdage, fridage og sygedage, samt en kalenderoversigt over op-
tællingen af sygedage på arbejdsdage.
hk protesterede mod grundlaget for opsigelsen i brev af 9. april 2018 til h & m,
der imidlertid fastholdt, at betingelserne for opsigelse efter 120-dages reglen i
funktionærlovens § 5, stk. 2, var opfyldt.
hk fastholdt ved e-mail af 30. april 2018 sin protest og anførte, at a ifølge hk’s
beregning alene havde haft 88 sygefraværsdage i de seneste 12 måneder forud
for opsigelsen.
af et fremlagt protokollat fra den efterfølgende forhandling mellem parterne
fremgår, at parterne ikke kunne nå til enighed.
hk rejste den 21. juni 2018 krav over for h & m om betaling for løn i sædvanlig
opsigelsesperiode, dvs. perioden maj – september 2018, og krav om betaling for
                                              5
feriegodtgørelse samt fratrædelsesgodtgørelse, jf. funktionærlovens § 2 a, og
godtgørelse for usaglig afskedigelse, jf. funktionærlovens § 2 b.
det er ubestridt af h & m, at a, hvis hun først kunne anses for at være fratrådt
sin stilling den 30. september 2018, ville have krav på fratrædelsesgodtgørelse
efter funktionærlovens § 2 a, svarende til en måneds løn.
hk har fremlagt sygedagpengespecifikationer for perioden juni – juli 2018 og
udbetalingsspecifikationer for arbejdsløshedsdagpenge for perioden august –
oktober 2018 for a.
parternes synspunkter
for a er der i det væsentlige procederet i overensstemmelse med påstandsdo-
kumentet af 7. februar 2019, hvoraf fremgår:
   ”…
   anbringender
   til støtte for den nedlagte påstand om erstatning for løn i sædvanlig opsigelses-
   periode, jf. funktionærlovens § 3, jf. § 2, gøres det som hovedanbringende gæl-
   dende, at betingelserne for opsigelse i medfør af funktionærlovens § 5, stk. 2 (120
   dages reglen) ikke var opfyldt på opsigelsestidspunktet, idet sygefraværet den
   21. marts 2018 alene udgjorde 86 dage.
   det er sagsøgers anbringende, at opgørelsen af 120 sygedage ved fuldtidssyge-
   fravær – i lighed med opgørelsen ved deltidssygefravær - skal opgøres med bag-
   grund i den faktiske fraværstid på arbejdsdage, men uden medtælling af arbejds-
   fri dage, weekends og helligdage, hvor der ikke var planlagt arbejde, hvilket
   medfører, at resultatet/retspraksis efter u.1951.166/2s skal tilsidesættes.
   hverken efter ordlyden af eller formålet med funktionærlovens § 5, stk. 2 er der
   grundlag for at fastslå, at der ved en fuldtidssygemelding skal medregnes mel-
   lemliggende søn- og helligdage og andre arbejdsfri dage under en fuldtidssyge-
   melding, når dette ikke er tilfældet under en deltidssygemelding.
   ordlydsfortolkning af funktionærlovens § 5, stk. 2
   det bestrides, at det afgørende er, hvorvidt funktionæren har været syg på ar-
   bejdsfri dage, weekender og søgnehelligdage, idet det afgørende tværtimod må
   være, hvorvidt vedkommende funktionær har oppebåret løn under sygdom de
   pågældende dage, jf. ordlyden af funktionærlovens § 5, stk. 2: "..., når funktionæ-
   ren indenfor et tidsrum af 12 på hinanden følgende måneder har oppebåret løn
   under sygdom i i alt 120 dage." (min fremhævning). en funktionær modtager ik-
   ke løn for arbejdsfri dage og weekends, og alene månedslønnede med et fast
   timetal modtager løn under helligdage. det gøres følgelig gældende, at alene sy-
   gefravær på arbejdsdage skal medtælles i opgørelsen af de 120 sygedage, således
                                             6
at resultatet i u.1951.166/2s tilsidesættes. subsidiært gøres det gældende, at alene
sygedage på helligdage, der falder på sædvanlige arbejdsdage, vil kunne med-
tælles i 120 dages opgørelsen.
funktionærloven opererer i andre bestemmelser, eksempelvis § 2, stk. 5 og § 5,
stk. 4 med kalenderdage og ikke arbejdsdage. dette giver imidlertid god mening
i relation til de respektive bestemmelsers indhold og formålet med bestemmel-
serne. ligesom ordlyden af disse bestemmelser er en anden end i § 5, stk. 2, hvor
det til forskel fra de øvrige bestemmelser fremgår, at det afgørende er, at ved-
kommende har "oppebåret løn under sygdom i i alt 120 dage", mens fx § 5, stk. 4
har ordlyden: "under sygdom af mere end 14 dages varighed... ".
funktionærer defineres i kraft af karakteren af det af dem udførte arbejde, der
skal være af en bestemt art, jf. funktionærlovens § 1, stk. l, litra a-d. yderligere er
det et krav, at vedkommende gennemsnitligt er beskæftiget i mere end 8 timer
ugentligt hos den pågældende arbejdsgiver og indtager en tjenestestilling, jf.
funktionærlovens § 1, stk. 2.
at medarbejderen er månedslønnet er alene et vejledende moment, og i praksis
er en række funktionærer aflønnede på timebasis eller 14 dages lønnet, om end
hovedparten af fuldtidsansatte funktionærer er månedslønnede, baseret på et
månedligt timetal på 160,33, svarende til 37 timer om ugen.
lønnen betales som udgangspunkt for det udførte antal arbejdsdage henholdsvis
arbejdstimer. og sagsøger er følgelig ikke enig i, at der tillige betales løn for
weekender, helligdage og andre arbejdsfri dage, idet disse dage er "neutrale" ved
aflønningen.
mange funktionærer aflønnes i dag med vekslende månedslønninger baseret på
antallet af arbejdstimer i de respektive måneder og får således ikke betalt løn for
arbejdsfri dage, weekender, henholdsvis søgnehelligdage.
en fuldtidsansat funktionær vil således som udgangspunkt skulle arbejde 160,33
timer pr. måned eller 37 timer pr. uge, der typisk fordeles på 5 arbejdsdage. en
funktionær, der alene er ansat 30 timer om ugen, kan have sit arbejde fordelt på 4
arbejdsdage svarende til 130 timer pr. måned. vedkommende modtager så ikke
løn for 5 arbejdsdage, men alene for 4 arbejdsdage.
sagsøgers synspunkt understøttes af andre lovbestemmelser
såfremt en fuldtidsansat funktionær afholder en eller flere fridage uden at have
optjent ferie hertil, vil vedkommende blive fratrukket 4,8% af månedslønnen pr.
dag, der holdes fri, hvilket betyder, at weekender, fridage og helligdage ikke
indgår, jf. ferielovens § 8, stk. 2, ligesom der optjenes ret til 25 dages betalt ferie
pr. år (2,08 dag pr. måned), hvilket igen sker uden inddragelse af weekender, hel-
ligdage m.v., jf. ferielovens § 7.
                                            7
ifølge ferielovens § 14 skal mindst 15 dage gives i sammenhæng (hovedferien),
og øvrige feriedage skal gives i sammenhæng af mindst 5 dages varighed (restfe-
rien), igen uden inddragelse af weekender, helligdage m.v.
ved ikke betalt frihed i øvrigt fratrækkes funktionærer sædvanligvis løn svaren-
de til antallet af fraværstimer, henholdsvis -dage baseret på, at månedslønnen
dækker x antal timer svarende til 160,33 ved fuldtidsansættelser.
efter lov om sygedagpenge, hvis formål bl.a. er at yde økonomisk kompensation
ved fravær på grund af sygdom, fremgår det af kapitel 17 - "beregningsgrundla-
get" - at sygedagpenge til lønmodtagere, der er fuldt uarbejdsdygtige på grund af
sygdom, beregnes på grundlag af det ugentlige timetal under sygefraværet og
den timefortjeneste, som lønmodtageren ville have været berettiget til under fra-
været efter fradrag af arbejdsmarkedsbidrag. til illustration henvises til bilag 12
(dagpengespecifikationer).
tilsvarende gør sig gældende i relation til arbejdsgivers refusion af sygedagpen-
ge, jf. dagpengelovens § 54.
i lov om arbejdsløshedsforsikring sker beregning af dagpenge m.v. ligeledes på
timebasis svarende til 160,33 timer pr. måned for fuldtidsforsikrede, jf. lovens
kapitel 9, særligt § 46.
barselsdagpenge til lønmodtageren, jf. barselslovens kapitel 8 og 9, § 33, og til-
svarende arbejdsgivers refusionskrav, jf. kapitel 10 (§ 39), beregnes ligeledes på
timebasis.
i de pågældende regelsæt fremgår det af ordlyden, at det er "det ugentlige time-
tal", der er relevant ved beregningen af kompensationen under fraværet, mens
weekender og andre arbejdsfri dage ikke indgår.
formålet med 120 dages reglen
det bestrides, at det vil være i strid med formålet med 120 dages reglen, hvis ar-
bejdsfri dage, weekender og søgnehelligdage ikke kan indgå i beregningen af de
120 dage.
selvom arbejdsgiver har den økonomiske byrde vedrørende betaling af løn under
sygdom til en funktionær, udgør den reelle byrde et langt mindre beløb end løn-
nens størrelse, idet arbejdsgiver som alt overvejende hovedregel er berettiget til
refusion af sygedagpenge under fraværet. med udgangspunkt i as løn pr. måned
på 24.461,12 kr. og med fradrag af sygedagpenge for en tilsvarende måned,
160,33 timer á 116,22 kr. = 18.633,55 kr., udgør den reelle lønudgift pr. måned så-
ledes 5.827,57 kr. ekskl. feriepenge.
det forhold, at opsigelsestidspunktet ved sagsøgers beregningsmetode udskydes
i 1-2 måneder, vil derfor næppe bevirke, at konsekvensen af denne beregnings-
metode vil være, at arbejdsgiver tilskyndes til at opsige den sygemeldte funktio-
nær på et tidligere tidspunkt end 120 dages reglen legitimerer, idet der ved læn-
                                               8
gerevarende ansættelsesforhold fortsat er en stor fordel for arbejdsgiveren i det
reducerede opsigelsesvarsel efter 120 dages reglen sammenholdt med gængs op-
sigelsesvarsel efter funktionærlovens § 2, stk. 2 og 3. hertil kommer, at saglighe-
den af en opsigelse efter 120 dages reglen, der opfylder formalia, som udgangs-
punkt ikke kan anfægtes i modsætning til en opsigelse grundet sygdom med
sædvanligt varsel efter § 2, stk. 2 og 3.
opgørelse af 120 sygedage
det gøres gældende, at der ikke er hjemmel til eller andet belæg for, at arbejdsfri
dage, weekends og helligdage skal behandles forskelligt i relation til optællingen
af 120 sygedage, alt efter om funktionæren har fuldtidssygefravær eller delvis
sygefravær.
det bestrides, at højesteret ved dom trykt i u.2018.815h har taget stilling til,
hvorvidt friperioder kan indgå i beregningen af 120 sygedage i forbindelse med
fuldtidssygdom, idet bemærkes, at højesteret tværtimod anfører i sine præmis-
ser:
    "på grundlag af denne dom [u.1951.166/2] har der udviklet sig en retspraksis,
    hvorefter søn- og helligdage og andre arbejdsfri dage medregnes i de 120 dage,
    hvis den ansatte har været fuldtidssygemeldt i dagen umiddelbart før og dagen
    umiddelbart efter den eller de pågældende arbejdsfri dage. parterne er derfor enige
    om [min fremhævelse], at søndage og andre arbejdsfri dage skal medregnes ved
    sygefraværet i de uger, hvor b var fuldtidssygemeldt, således at sygefraværet i dis-
    se uger var syv dage pr. uge ".
med baggrund i parternes enighed og dispositionsmaksimen har højesteret såle-
des ikke haft anledning til at forholde sig til denne problemstilling. det samme
gør sig gældende i relation til en række andre domme, hvor højesteret har lagt
tilsvarende til grund med baggrund i parternes enighed.
i u.2018.815 h fastslog højesteret, at der ikke i hverken ordlyd eller formålet
med funktionærlovens § 5, stk. 2 var belæg for at medtælle en skønnet fraværs-
værdi ved en deltidssygemelding ved mellemkommende weekender, søgnehel-
ligdage og andre arbejdsfrie dage.
det forekommer stødende, såfremt en fuldtidsansat fuldtidssygemeldt funktio-
nær, der normalt arbejder 5 dage pr. uge, skal medregne 7 dage pr. uge i opgørel-
sen af de 120 dage, og dermed kan være sygemeldt i godt 17 uger samlet (120 ti-
mer/7 dage=17 ,14 uger) eller knap 4 måneder, mens en fuldtidsansat deltidssy-
gemeldt funktionær, der har genoptaget arbejdet med ganske få timer, fx 1 time 3
gange om ugen, alene skal medregne 2 fuldtidsdage med tillæg af 2,59 dage (3
dage á 6,4 timer=19,2/7,4) eller samlet 4,59 dage pr. uge, svarende til at vedkom-
mende kan være sygemeldt i samlet godt 26 uger (120/4,59=26,14) eller 6,04 må-
neder, hvilket vil være konsekvensen af, at sagsøgte får medhold.
hvis praksis ændres
hvis praksis ændres, bestrides det, at dette alene skal have virkning for fremtidi-
ge opsigelser i henhold til 120 dages reglen, som gennemføres efter rettens afgø-
                                             9
   relse af denne sag. også i u.2018.815h fik afgørelsen virkning for den konkrete
   sag.
   afgørelsen må i givet fald som minimum få virkning for samtlige de opsigelser,
   der er sket efter, at hk gjorde synspunktet gældende og i relation til samtlige de
   opsigelser, der er omfattet af suspensionsaftaler indgået efter denne dato.
   også ved deltidssygdom har det gennem en årrække været praktiseret, at ar-
   bejdsfri dage, weekender og helligdage i visse situationer blev medtaget for-
   holdsmæssigt ved en fast deltidssygemelding, jf. fx u.2012.102 v, hvilken praksis
   som bekendt blev omstødt ved højesterets afgørelse i u.2018.815h for den kon-
   krete sag på trods af, at denne afgørelse var et "brud" på tidligere optællings-
   praksis ved længerevarende deltids sygefravær.
   erstatning i henhold til funktionærlovens § 3
   sagsøger har med baggrund i as indtægt i den stipulerede opsigelsesperiode re-
   duceret den nedlagte påstand i overensstemmelse med det i højesterets dom,
   u.2015.3827h og østre landsrets dom af 12. november 2018 anførte, således at
   erstatningskravet er reduceret med den modtagne ressourceforløbsydelse i au-
   gust og september 2018, svarende til perioden udover minimalerstatningsperio-
   den på 3 måneder, jf. funktionærlovens § 3, stk. 3.
   det bestrides, at der i funktionærlovens § 3 er hjemmel til som anført af sagsøgte
   at fradrage de samlede udbetalinger af sygedagpenge og ressourceforløbsydelse
   modtaget i hele den stipulerede opsigelsesperiode, herunder i minimalerstat-
   ningsperioden. ifølge funktionærlovens § 3, har funktionæren altid krav på en
   minimalerstatning svarende til lønnen i den resterende del af den pågældende
   måned og 3 måneder yderligere. det fastholdes, at der er hjemmel til at periodi-
   sere erstatningsopgørelsen.
   til støtte for kravet på fratrædelsesgodtgørelse. jf. funktionærlovens § 2a gøres
   det gældende, at som følge af, at der ikke gyldigt kunne ske opsigelse med 1 må-
   neds varsel efter 120 dages reglen, kan a først anses for fratrådt den 30. septem-
   ber 2018. hun opfylder derfor anciennitetskravet på 12 år i funktionærlovens § 2a
   og har dermed krav på fratrædelsesgodtgørelse svarende til 1 måneds løn.
   …”
for h & m hennes & mauritz a/s er der i det væsentlige procederet i overens-
stemmelse med påstandsdokumentet af 11. februar 2019, hvoraf fremgår:
   ”…
   anbringender
   til støtte for den nedlagte påstand gøres det som hovedanbringende gældende,
   at betingelserne for opsigelse i henhold til funktionærlovens § 5, stk. 2 (120-dages
   reglen) var opfyldt på opsigelsestidspunktet.
                                          10
til støtte herfor gøres det gældende, at alle dage, herunder arbejdsfri dage,
weekends og helligdage, hvor der ikke var planlagt arbejde, også skal indgå i be-
regningen af de 120 sygedage, såfremt der var fuldtidssygefravær på dagen for-
ud for og dagen efter, i henhold til gældende retspraksis.
formålet med 120-dages reglen
det gøres gældende, at det vil være i strid med formålet med 120-dages reglen, jf.
funktionærlovens § 5, stk. 2, hvis arbejdsfri dage, weekender og søn- og helligda-
ge ikke kan indgå i beregningen af de 120 sygedage.
betaling af løn under sygdom til funktionæren er en byrde, som man, forud for
funktionærlovens vedtagelse, har fundet naturligt at lægge på arbejdsgiveren. i
forbindelse med det lovforberedende arbejde, forud for vedtagelsen i 1938, kon-
stateredes det, at en arbejdsgiver kun kunne frigøre sig fra denne byrde ved at
afgive almindeligt opsigelsesvarsel. ved at indføre 120-dages reglen - oprindeligt
uden varsel fra arbejdsgiverens side - var det lovgivers formål at sikre, at ar-
bejdsgiveren ikke blev tilskyndet til straks at opsige funktionæren ved dennes
sygdom, idet man derved begrænsede arbejdsgivers pligt til at betale løn til den
sygemeldte funktionær. lovgiver fastholdt dette oprindelige formål med 120-
dages reglen i forbindelse med den eneste revision af 120-dages reglen i 1948.
det gøres gældende, at hvis arbejdsfri dage, weekender og søn- og helligdage ik-
ke kan indgå i beregningen af de 120 sygedage, vil 120-dages reglen blive ud-
vandet. det vil særligt være tilfældet, hvis funktionæren arbejder mindre end 5
dage om ugen.
hvis arbejdsfri dage, weekender og søn- og helligdage ikke kan indgå i bereg-
ningen af de 120 sygedage kan konsekvensen heraf være, at arbejdsgiveren til-
skyndes til at opsige den sygemeldte funktionær, i strid med bestemmelsens
formål.
sagsøgeren har gjort gældende, at den reelle byrde er langt mindre end lønnens
størrelse, idet en arbejdsgiver som regel er berettiget til sygedagpengerefusion.
det er sagsøgtes opfattelse, at sagsøgeren helt ser bort fra, at der i denne sag er
tale om et lavtlønsområde. de reelle udgifter til lønnen kan således være langt
højere end angivet af sagsøgeren. der kan således ikke siges noget generelt om
den økonomiske byrde for arbejdsgiveren isoleret til nærværende sag.
det fastholdes, at arbejdsgiveren alt andet lige tilskyndes til at opsige den syge-
meldte funktionær på et tidligere tidspunkt, hvis arbejdsfri dage, weekender og
søn- og helligdage ikke kan indgå i beregningen af de 120 sygedage, og at en så-
dan tilskyndelse vil være i strid med 120-dages reglens formål.
arbejdsgiveren bærer endvidere risikoen for at miste retten til sygedagpenge ef-
ter en "bredere vurdering", og når der efter 22 ugers sygdom skal tages stilling til,
om sygedagpengerefusionen kan forlænges ud over de 22 uger, eller om der ale-
ne kan ydes den lavere ressourceydelse. det bemærkes, at arbejdsgiveren under
                                             11
alle omstændigheder skal betale den fulde løn uden ret til sygedagpengerefusion
i arbejdsgiverperioden, som udgør de første 30 dages sygdom.
udover den økonomiske byrde har arbejdsgiveren endvidere en driftsmæssig
byrde ved at skulle erstatte eller undvære den syge funktionær.
sagsøger har henvist til, at højesteret i u2018.815h fastslog, at der ved deltidssy-
gemelding hverken efter ordlyden af eller formålet med funktionærlovens § 5,
stk. 2 var belæg for at medtælle en skønnet "faktisk fraværstid" for søn- og hel-
ligdage og andre arbejdsfri dage. sagsøgte er enig heri.
højesteret var i u2018.815h opmærksom på, at afgørelsen betød, at opgørelsen af
120 sygedage i forbindelse med deltidssygdom ville afvige væsentligt fra opgø-
relsen ved fuldtidssygdom, hvorfor højesteret i dommens præmisser henviste til
afgørelsen i den samtidige dom u2018.822h, hvorefter en arbejdsgiver ikke har
pligt til at acceptere, at en funktionær, som er delvis uarbejdsdygtig på grund af
sygdom, arbejder på nedsat tid. det gøres gældende, at ved at afvise delvis gen-
optagelse af arbejdet kan arbejdsgiveren derved forhindre, at arbejdsfridage,
weekender og søn- og helligdage ikke tæller med i opgørelsen af de 120 sygeda-
ge.
i forbindelse hermed har sagsøger gjort gældende, at det vil være stødende, hvis
der for en fuldtidssygemeldt funktionær kan medregnes 7 dage pr. uge, mens der
for en deltidssygemeldt funktionær ikke kan medregnes sygefravær på arbejdsfri
dage, weekender og søn- og helligdage.
en konsekvens af sagsøgers argumentation, hvorefter arbejdsfridage ikke kan
medregnes i opgørelsen af de 120 dage, er, at den fuldtidsansatte funktionær,
som har den største tilknytning til arbejdsgiveren, stilles ringere end den deltids-
ansatte funktionær, der har den mindre tilknytning til arbejdsgiveren i relation til
opsigelse i henhold til 120-dages reglen, idet der ved fuldtidssygdom for den
funktionær, der kun arbejder 3 dage om ugen, alene kan medregnes 3 sygedage i
opgørelsen af de 120 sygedage, mens der for den funktionær, der arbejder på fuld
tid 5 dage om ugen, kan medregnes 5 sygedage i opgørelsen. det forekommer i
højere grad stødende og i strid med bestemmelsens formål.
sagsøger har endvidere henvist til, at en funktionær, der arbejder 30 timer om
ugen, kan have sit arbejde fordelt på 4 arbejdsdage. sagsøgte skal heroverfor be-
mærke, at arbejdet lige så vel kan være placeret på 5 eller 6 arbejdsdage. det vil
således være vilkårligt for den deltidsansatte medarbejder, hvilket antal dage der
medregnes i opgørelsen af 120 sygedage, afhængigt af hvor mange arbejdsdage
den reducerede arbejdstid er fordelt på.
det gøres gældende, at såfremt sagsøger får medhold i, at arbejdsfri dage, week-
ender og søn- og helligdage ikke kan indgå i opgørelsen af de 120 sygedage, kan
en arbejdsgivers planlægning af arbejdstiden for en deltidsmedarbejder få afgø-
rende betydning for tidspunktet for en afskedigelse i henhold til funktionærlo-
vens § 5, stk. 2, hvilket vil være i strid med præmisserne i u2018.815h.
                                           12
det gøres gældende, at det må kræve endog meget faste holdepunkter for at fra-
vige en 70 år lang retspraksis, som har været almindeligt anerkendt både på
lønmodtager- og arbejdsgiverside samt ved domstolene.
ordlydsfortolkning, funktionærlovens § 5, stk. 2
det gøres gældende, at en ordlydsfortolkning af "120 dage" i funktionærlovens §
5, stk. 2 omfatter såvel arbejdsdage som weekender, søn- og helligdage og andre
arbejdsfri dage, jf. u l951.66/2. sø- og handelsretten anfører i præmisserne, at så-
fremt det havde været lovgivers hensigt, at opsigelse først kunne ske, når funkti-
onæren havde været sygemeldt i 120 arbejdsdage, må det antages, at dette var
blevet udtrykkelig udtalt i loven.
det bemærkes, at også andre frister i funktionærloven angives som dage og op-
gøres i dage, eksempelvis § 2, stk. 5, om opsigelse fra arbejdsgiverens side skal
"ske med mindst 14 dages varsel", hvis der er aftalt prøvetid, og § 5, stk. 4, hvor-
efter arbejdsgiveren kan kræve en varighedsattest ved sygdom af "mere end 14
dages varighed". de nævnte 14 dages perioder, i henhold til henholdsvis § 2, stk.
5 og § 5, stk. 4, opgøres, i henhold til fast retspraksis, inklusive arbejdsdage, ar-
bejdsfri dage, weekender og søn- og helligdage, hvilket understøtter, at hvis lov-
giver i forhold til 120-dages reglen havde ment arbejdsdage, var dette blevet ud-
trykkelig udtalt i lovteksten.
det gøres gældende, at sagsøgerens fremhævning af dele af ordlyden af funktio-
nærlovens § 5, stk. 2, på side 2, næstsidste afsnit i processkrift 1, er vildledende.
sagsøgeren har skrevet følgende: "..., når funktionæren har oppebåret løn under
sygdom i ialt 120 dage." sagsøgte udleder af det fremhævede, at det er sagsøgers
påstand, at det er en betingelse for, at en sygedag kan indgå i beregningen af de
120 sygedage, at funktionæren havde en faktisk arbejdsdag den pågældende dag.
sagsøgte bestrider, at bestemmelsen skal forstås som fremhævet af sagsøger.
det er sagsøgtes opfattelse, at bestemmelsen ikke kan og skal læses som fremhæ-
vet af sagsøgeren. det gøres gældende, at det er irrelevant, hvorvidt det er en ar-
bejdsdag eller en arbejdsfri dag, idet en naturlig læsning af bestemmelsen inde-
bærer, at det er sygdommens samlede varighed, der er det afgørende, "... når
funktionæren inden for et tidsrum af 12 på hinanden følgende måneder har op-
pebåret løn under sygdom i ialt 120 dage." (min fremhævning).
ordlyden af bestemmelsen stiller ikke krav om, at den enkelte sygedag også var
en faktisk arbejdsdag, for at den kan medregnes i opgørelsen af de 120 sygedage.
det gøres gældende, at det afgørende er:
    1. om funktionæren har været syg i 120 dage inden for de seneste 12 på hin-
         anden følgende måneder,
         og
    2. om funktionæren har modtaget sin løn under sygdommen.
                                           13
sagsøgtes ordlydsfortolkning er i overensstemmelse med sø- og handelsrettens
dom i ul951.116/2s og den retspraksis i relation til at medtælle arbejdsfri dage,
weekender og søn- og helligdage, som har ligget fast i næsten 70 år, ligesom den
er i overensstemmelse med øvrig retspraksis om 120-dages reglen.
sagsøgte kan tilslutte sig sø- og handelsrettens præmis i u1951/116/2s om, "at
såfremt det havde været lovgiverens hensigt, at opsigelse først kunne ske, når en
funktionær har været syg i 120 arbejdsdage, må det antages, at dette var blevet
udtrykkeligt udtalt i loven."
herudover har højesteret i en række domme "blåstemplet" sø- og handelsrettens
dom i u1951.116/2s. principperne i u1951.166/2 er anerkendt og praktiseret af
både lønmodtager og arbejdsgiverrepræsentanter og domstole gennem de sene-
ste næsten 70 år.
det gøres gældende, at højesteret i u2018.815h endnu en gang anerkendte prin-
cipperne i ul951.116/2s. højesteret anfører i præmisserne, at
"det følger af sø- og handelsrettens dom af 6. september 1950 (ufr 1951.166/2),
at ikke kun arbejdsdage, men også søn- og helligdage skal medregnes ved opgø-
relsen af de 120 dage i perioder, hvor en funktionær er fuldtidssygemeldt. på
grundlag af denne dom har der udviklet sig en retspraksis, hvorefter søn- og hel-
ligdage og andre arbejdsfri dage medregnes i de 120 dage, hvis den ansatte har
været fuldtidssygemeldt i dagen umiddelbart før og dagen umiddelbart efter den
eller de pågældende arbejdsfri dage. parterne er derfor enige om, at søndage og
andre arbejdsfri dage medregnes i sygefraværet..."
højesteret stadfæster retsstillingen i forbindelse med fuldtidssygdom og udtaler
sig derudover om sø- og handelsrettens præmisser i u1951.166/2. højesteret
fastslår, at søn- og helligdage skal medregnes ved fuldtidssygdom. "fuldtidssyg-
dom" nævnes ikke i sø- og handelsrettens præmisser, hvorfor højesteret kunne
have udeladt denne formulering.
herudover slår højesteret fast, at det har udviklet sig en retspraksis, hvorefter
søn- og helligdage og andre arbejdsfri dage medregnes i de 120 dage, hvis den
ansatte har været fuldtidssygemeldt umiddelbart før og umiddelbart efter den el-
ler de pågældende arbejdsfri dage. såfremt højesteret ikke anerkendte retsprak-
sis havde det været naturligt, at højesteret havde undladt at konstatere, at der
havde udviklet sig en retspraksis på området.
det gøres gældende, at højesteret i u2018.822h ligeledes kunne have gjort op
med den retspraksis, der har udviklet sig på baggrund af u1951.166/2. højesteret
anfører i præmisserne, at
"denne sag angår i første række, om perioden 6. januar til 3. februar 2014 skal
medregnes fuldt ud ved opgørelsen af de 120 syge sygefravær efter funktionær-
lovens § 5, stk. 2, eller om a's afslag på at lade b vende tilbage på deltid i denne
                                           14
periode medfører, at kun en forholdsmæssig del af dagene i denne periode kan
anses for sygefravær."
det bemærkes, at der i perioden 6. januar - 3. februar 2014 indgår weekender, og
det fremgår videre,
"at konsekvensen heraf må være, at en arbejdsgivers afslag på et tilbud om, at
funktionæren kan arbejde på nedsat tid i en sygeperiode, ikke kan medføre, at
den periode, hvor funktionæren herefter modtager løn under sit sygefravær, ikke
fuldt ud kan medregnes i de 120 dage med løn under sygdom, jf. funktionærlo-
vens § 5, stk. 2."
herefter konstaterede højesteret, at
"betingelserne for at opsige b med forkortet varsel efter funktionærlovens § 5,
stk. 2, var således opfyldt."
såfremt højesteret ikke var enig i at betingelserne for opsigelse efter 120-dages
reglen var opfyldt, kunne højesteret ligeledes have undladt denne præmis og i
stedet for blot have konstateret, at parterne var enige om, at betingelserne var op-
fyldt.
opgørelse af 120 sygedage
hvis det kan antages/lægges til grund af funktionæren har været syg tæller da-
gene med.
på sagsøgtes opfordring har sagsøger bekræftet, at sygefraværet udgjorde 122
dage på opsigelsestidspunktet, såfremt sagsøgte får medhold i, at arbejdsfri dage,
weekender og helligdage kan indgå i beregningen af de 120 sygedage.
retten kan således lægge til grund, at sagsøgeren var syg alle dage, inklusiv ar-
bejdsfri dage, weekender og helligdage, i perioderne 11. – 12. april 2017, 27. – 28.
juni 2017, 11. – 12. juli 2017, 31. oktober 2. november 2017, samt 28. november
2017 – 21. marts 2018.
det gøres gældende, at det, der er afgørende for, om en sygedag kan medregnes i
opgørelsen af de 120 dage, er, om det kan antages/lægges til grund, at funktionæ-
ren har været syg. hvis det kan antages/lægges til grund, at funktionæren har
været syg, kan dagen medregnes fuldt ud også på arbejdsfri dage, weekender og
søn- og helligdage. en sådan antagelse foreligger altid, når funktionæren er fuld-
tidssygemeldt på hver side af arbejdsfri dage, weekender og søn- og helligdage,
men er kun et af flere tilfælde, hvor det kan antages/lægges til grund, at funktio-
næren har været syg.
det gøres endvidere gældende, at en arbejdsgiver rimeligvis kan antage, at en
medarbejder er syg på arbejdsfri dage, weekends og helligdage mv., hvis medar-
bejderen har haft fuldtidssygefravær på dagen forud for og dagen efter den eller
de arbejdsfri dage mv., jf. ul951.166/2s, og at arbejdsgiveren herved netop ikke
                                         15
skal lave et skøn over medarbejderens sygefravær, som anført af højesteret i for-
bindelse med beregning af 120 sygedage ved delvis sygefravær i u2018.815u.
sagsøger gør gældende, at når arbejdsfri dage, weekender og søn- og helligdage
ikke kan indgå i beregningen af de 120 sygedage ved deltidssygefravær, kan de
nævnte dage heller ikke indgå ved fuldtidssygefravær, idet der ikke er belæg for
at optælle sygefraværet anderledes ved fuldtidssygefravær end ved deltidssyge
fravær.
det gøres gældende, at optælling af sygefraværet ikke er anderledes ved fuld-
tidssygefravær end ved deltidssygefravær. det, der er anderledes ved optælling
af fuldtidssygefravær end ved deltidssygefravær, er, hvorvidt det kan anta-
ges/lægges til grund, at funktionæren har været syg, og at det er netop denne for-
skel højesteret påpeger i u2018.815h, når det anføres, at der ved opgørelsen af
120 sygedage efter funktionærlovens § 5, stk. 2 ikke "er fornødent grundlag for at
fastslå, at der ved en deltidssygemelding kan medregnes en skønnet "faktisk fra-
værstid" for søn- og helligdage og andre arbejdsfri dage." med andre ord; funkti-
onærens sygefravær kan ikke fastsættes på baggrund af et skøn i forbindelse med
delvis sygefravær.
ved en arbejdsuge på 5 dage ud af 7 dage, vil der i enhver periode på 120 syge-
dage i træk med fuldtidssygdom altid være mindst 17 weekender.
hvis weekenderne ikke indgår i beregningen af de 120 sygedage, vil der være 34
sygedage, der ikke kan medregnes. placeres disse 34 dage på efterfølgende ar-
bejdsdage, vil det forskyde opsigelsestidspunktet efter 120-dages reglen med 46
kalenderdage, svarende til halvanden måned. såfremt fuldtidssygefraværet er
placeret i perioder med helligdage, udskydes opsigelsestidspunktet yderligere.
i den konkrete sag ville tidspunktet for opsigelse efter 120-dages reglen, hvis ar-
bejdsfri dage, weekender og søn- og helligdage ikke kan indgå i beregningen af
de 120 sygedage, være den 14. maj 2018 næsten 2 måneder senere end den 21.
marts 2018.
på sagsøgtes opfordring har sagsøger bekræftet, at det er sagsøgers opfattelse, at
der alene kan medregnes 3 dage om ugen i opgørelsen af 120 sygedage for en
fuldtidssyg funktionær, der er deltidsansat til at arbejde 3 dage om ugen.
som en konsekvens heraf vil en medarbejder med en 3 dages arbejdsuge tidligst
kunne opsiges efter mere end 40 ugers fuldtidssygdom. de 40 uger svarer til me-
re end 9 måneder.
tilsvarende vil en funktionær, der arbejder 2 dage om ugen slet ikke kunne opsi-
ges i henhold til 120-dages reglen, selvom vedkommende funktionær har været
fuldtidssygemeldt i 12 måneder, hvis der kun kan tælles 2 dage pr. uge med i
opgørelsen, da året er på 52 uger, svarende til 104 sygedage. det gøres gældende,
at det ikke kan have været hensigten med bestemmelsen.
                                            16
højesteret slog i u2018.815h fast, at sygdom i henhold til funktionærlovens § 5,
stk. 2 opgøres i dage, og at antallet af arbejdstimer den pågældende dag er uden
betydning. fravær på grund af sygdom en hel dag må anses for én sygedag uan-
set antallet af planlagte arbejdstimer.
sammenholder man højesterets præmisser med sagsøgerens påstand om, at ar-
bejdsfri dage, weekender og søn- og helligdage ikke kan indgå i beregningen af
de 120 sygedage, vil det for den deltidsansatte, der arbejder 5 dage om ugen, be-
tyde, at der skal indgå 5 dage i opgørelsen af de 120 sygedage.
i u1990.61lh slog højesteret fast, at det faktiske sygefravær i timer kun er rele-
vant, hvis medarbejderen er delvis sygemeldt på en arbejdsdag. den samme
præmis er lagt til grund i højesterets dom, u2018.815h.
sagsøger har subsidiært gjort gældende, at alene sygedage på helligdage, der
falder på sædvanlige arbejdsdage, kan medregnes i opgørelsen af de 120 sygeda-
ge. sagsøger har ikke nærmere redegjort for, hvordan helligdage, der falder på
sædvanlige arbejdsdage, adskiller sig fra andre arbejdsfri dage. synspunktet
fremstår kunstigt, og sagsøgte forstår det således, at sagsøger har indset, at den
samlede argumentation om, at arbejdsfri dage, weekender og søn- og helligdage
ikke kan indgå i opgørelsen af de 120 sygedage, umuligt kan fastholdes i forhold
til de omtalte dage.
sagsøger har til støtte for sit anbringende om, at arbejdsfri dage, weekender og
søn- og helligdage ikke skal medregnes i opgørelsen af de 120 sygedage, henvist
til bestemmelser i ferieloven, sygedagpengeloven, dagpengeloven og barselslo-
ven. sagsøgte bemærker, at sagsøgers eksempler alle ligger uden for funktionær-
loven, og at der ingen sammenhæng er mellem disse regelsæt og funktionærlo-
vens bestemmelser. det gøres gældende, at de er uden relevans for opgørelsen af
sygedage i henhold til § 5, stk. 2 - 120-dages reglen.
om ferieloven bemærkes det, at medarbejdere, der arbejder mindre end 5 dage
om ugen, alligevel trækkes 5 feriedage i forbindelse med en uges ferie. dette føl-
ger af ferielovens § 12, stk. 2. således medregnes arbejdsfri dage (dog ikke week-
ender og søn- og helligdage samt overenskomstbestemte fridage) i opgørelsen af
en uges ferie for deltidsansatte medarbejdere.
forud for år 2000, hvor lørdag var en almindelig arbejdsdag, optjente en medar-
bejder ret til 30 dages ferie årligt og blev til gengæld trukket 6 feriedage i forbin-
delse med en uges ferie.
for så vidt angår sygedagpengeloven, dagpengeloven og barselsloven er det kor-
rekt, at ydelser mv. baserer sig på opgørelse af timer. dagpengeloven er imidler-
tid en forsikringsordning, som den enkelte medarbejder kan tilslutte sig efter øn-
ske, såfremt betingelserne er opfyldt. sygedagpengelovens formål er blandt an-
det, jf. § 1, at yde økonomisk kompensation ved fravær på grund af sygdom, og
det er i den forbindelse, at fraværet fra arbejdet opgøres i timer. barselslovens
formål er at sikre forældre ret til fravær og ret til barselsdagpenge.
                                           17
det fastholdes, at beregningen af 120 sygedage ved fuldtidssygefravær skal ske i
overensstemmelse med fast og anerkendt retspraksis, jf. ul951.166/2s, således at
arbejdsfri dage, weekends og helligdage mv. skal indgå i beregningen af 120 sy-
gedage, såfremt der var fuldtidssygefravær på dagen forud for og dagen efter
den eller de arbejdsfri dage mv.
hvis praksis ændres
hvis retten måtte fastlægge, at arbejdsfri dage, weekender og søn- og helligdage
ikke kan indgå i opgørelsen af de 120 dage og dermed fravige retspraksis siden
1950, gøres det gældende, at en sådan afgørelse kun kan have virkning for opsi-
gelser i henhold til 120-dages reglen, som gennemføres efter rettens afgørelse af
nærværende sag.
retstilstanden har været klar, ubestridt og er udledt gennem almindelige for-
tolkningsprincipper.
det gøres gældende, at det vil være et brud på retssikkerheden og den forudsige-
lighed i rettens anvendelse, som må kræves, i medfør af en retspraksis der har
været anerkendt og praktiseret af lønmodtager- og arbejdsgiverrepræsentanter
samt domstole gennem de seneste næsten 70 år, at lade en ændring af retspraksis
få virkning bagudrettet.
det fastholdes derfor, at en afgørelse kun skal have virkning for fremtiden, da
retspraksis har ligget fast i 70 år, herunder også i sager for højesteret, hvor ar-
bejdsfri dage, weekender og søn- og helligdage indgik i optælling af de 120 syge-
dage i henhold til 120-dages reglen, jf. funktionærlovens § 5, stk. 2.
erstatning i henhold til funktionærlovens § 3
det gøres gældende, at det følger af pligten til tabsbegrænsning, at modtagne sy-
gedagpenge skal indregnes i tabsopgørelsen i forbindelse med beregningen af
minimalerstatning i henhold til funktionærlovens § 3.
det gøres således gældende, at der ikke er hjemmel til at periodisere minimaler-
statningen, og dette er i strid med de almindelige erstatningsretlige regler om
tabsbegrænsning, hvorfor det ikke giver rimelig mening at henføre nogle af sy-
gedagpengene til minimalerstatningsperioden.
hvis sagsøger får medhold i opgørelsen af de 120 sygedage, vil hun være beretti-
get til yderligere 5 måneder opsigelsesvarsel, og derfor skal erstatningen opgøres
med udgangspunkt i 5 måneders løn med fradrag af oppebårne indtægter i alle 5
måneder, herunder minimalerstatningsperioden.
sagsøgtes beregning af sagsøgers tab baserer sig på højesteretspraksis i henhold
u1951.577u, hvor højesteret fastslog princippet om, at der ved beregning af tabet
skal ses på perioden (det stipulerede opsigelsesvarsel) som helhed.
                                           18
sagsøgtes anbringende er videre i overensstemmelse med lars svenning ander-
sens opfattelse, som den fremgår af funktionærret, 5. udgave, 2016, hvor det på
side 997-998 fremgår:
"ved beregning af tabet skal man være opmærksom på, at arbejdsløshedsunder-
støttelse skal tilbagebetales og derfor ikke skal indgå i opgørelsen.
sygedagpenge vil formentlig skulle indgå i tabsberegningen, hvis der ikke er
knyttet en tilbagebetalingsforpligtelse til udbetalingen af disse, hvorimod udbe-
talt socialhjælp ikke indgår i tabsberegningen, da der typisk er tilbagebetalings-
pligt.
som det fremgår ovenfor, skal man ved beregningen af tabet se på det samlede
beløb funktionæren har krav på efter § 3, og herefter på, om der er lidt noget tab
for perioden som helhed. det er fastslået i u1951.557h."
sagsøger anvender u2015.3827h som grundlag for, at sygedagpenge modtaget i
minimalerstatningsperioden ikke skal fradrages i den erstatning, der skal udbeta-
les vedrørende den resterende periode.
dommen er principiel i forhold til forskelsbehandlingsloven på grund af handi-
cap. erstatningsberegningen fremstår i dommen som et bispørgsmål for sagens
parter. det kan således ikke udelukkes, at højesteret var nået til et andet resultat,
såfremt parterne i sagen havde nedlagt andre påstande og fremsat andre anbrin-
gender, end det var tilfældet i sagen.
ovennævnte henvisninger til praksis og litteratur er efter sagsøgtes opfattelse
derfor fortsat af afgørende relevans i forhold til opgørelse af erstatningen i hen-
hold til funktionærlovens § 3 i denne sag.
sagsøger opgør kravet på i alt 5 måneders løn med fradrag af ressourceforløbs-
ydelse for august og september 2018 - i alt 92.319,60 kr. beløbet er væsentligt hø-
jere end sagsøgtes beregning, hvori der foretages en egentlig tabsberegning,
hvori sygedagpenge og ressourceforløbsydelser modregnes i den løn, sagsøgeren
skulle have haft udover minimalerstatningen. beregning heraf er lavet under
punktet "opgørelse" ovenfor med resultatet 73.383,36 kr. beløbet svarer til lønnen
i minimalerstatningsperioden, idet de samlede indtægter fra sygedagpenge og
ressourceforløbsydelse overstiger lønnen i den del af den stipulerede opsigelses-
periode, der ligger udover minimalerstatningsperioden.
det gøres gældende, at sagsøger vil opnå en uberettiget gevinst, hvis ikke syge-
dagpenge og ressourceydelse modtaget i minimalerstatningsperioden kan indgå i
tabsberegningen, i strid med funktionærlovens § 3, der alene kræver, at funktio-
næren samlet set modtager en erstatning svarende til tre måneders løn.
det gøres gældende, at der ikke skal erstattes mere end det lidte tab, og at sagsø-
ger ikke har lidt noget tab udover minimalerstatningsperioden.
                                              19
   ad. godtgørelse efter funktionærlovens § 2 a
   såfremt sagsøger får medhold i den nedlagte påstand kan sagsøgte tiltræde, at
   såfremt a først kan anses for fratrådt den 30. september 2018, vil hun have krav
   på fratrædelsesgodtgørelse efter funktionærlovens § 2 a, svarende til 1 måneds
   løn.
   …”
retsgrundlaget (lovgrundlaget og retspraksis)
lovgrundlaget
funktionærloven har siden den første funktionærlov fra 1938, lov nr. 168 af 13.
april 1938 om retsforholdet mellem arbejdsgivere og funktionærer i private
erhvervsvirksomheder, indeholdt en særlig undtagelsesbestemmelse i § 5, stk.
2, om adgang til opsigelse ved langvarig sygdom. efter sin gældende formule-
ring giver reglen mulighed for at aftale et forkortet opsigelsesvarsel i tilfælde af
sygdom i 120 dage, også kaldet ’120-dages-reglen’.
den fortsat gældende formulering af § 5, stk. 2, blev indsat i funktionærloven
ved en lovrevision i 1948 og lyder således:
   ”det kan dog ved skriftlig kontrakt i det enkelte tjenesteforhold bestemmes, at
   funktionæren kan opsiges med 1 måneds varsel til fratræden ved en måneds ud-
   gang, når funktionæren inden for et tidsrum af 12 på hinanden følgende måneder
   har oppebåret løn under sygdom i i alt 120 dage. opsigelsens gyldighed er betin-
   get af, at den sker i umiddelbar tilknytning til udløbet af de 120 dage, og medens
   funktionæren endnu er syg, hvorimod gyldigheden ikke berøres af, at funktio-
   næren er vendt tilbage til arbejdet, efter at opsigelsen er sket”.
i den første funktionærlov fra 1938 gav undtagelsesbestemmelsen i § 5, stk. 2,
mulighed for at aftale, at funktionærens ansættelse skulle betragtes som bort-
faldet uden særligt opsigelsesvarsel, når funktionæren inden for et tidsrum af
12 på hinanden følgende måneder havde oppebåret løn under sygdom i i alt
120 dage.
i betænkningen over lovforslaget, betænkning over forslag til lov om indivi-
duelle arbejdsaftaler, afgivet af folketingsudvalget den 6. april 1938 (rigsdags-
tidende 1937/38 tillæg b spalte 2076) er blandt andet anført følgende:
   ”…
   i § 5 foreslaas en bestemmelse om, at funktionærens tjenesteforsømmelse paa
   grund af sygdom skal betragtes som lovligt forfald for funktionæren, hvilket er
   i overensstemmelse med gældende retspraksis. en undtagelse gøres for de til-
   fælde, hvor funktionæren efter tjenestens tiltræden har forvoldt sygdommen
   ved forsæt eller grov uagtsomhed, eller han ved tiltrædelsen svigagtigt har for-
                                             20
   tiet, at han led af den paagældende sygdom. under hensyn til, at der bør sættes
   en vis tidsbegrænsning for arbejdsgiverens pligt til at betale løn til den syge-
   meldte funktionær, og til, at det kan være i saavel arbejdsgiverens som funktio-
   nærens interesse at kunne ordne forholdet saaledes, at tjenesteforholdet uden
   forudgaaende opsigelsesvarsel betragtes som ophørt, naar sygdommen har varet
   en vis tid, foreslaas det endvidere, at det ved skriftlig kontrakt skal kunne be-
   stemmes, at funktionærens ansættelse betragtes som ophørt, naar funktionæren
   inden for et tidsrum af 12 paa hinanden følgende maaneder har oppebaaret løn
   under sygdom i i alt 120 dage…”
funktionærlovens § 5, stk. 1, har haft samme ordlyd siden 1938.
ændringen af bestemmelsen i § 5, stk. 2, i 1948 indebar, at der blev indført krav
om, at anvendelsen af denne særlige opsigelsesregel forudsætter, at der er truf-
fet bestemmelse herom ”i det enkelte tjenesteforhold”, samt krav om et opsigel-
sesvarsel på 1 måned til udgangen af en måned, herunder sådan at en opsigelse
med forkortet varsel skal ske i umiddelbar tilknytning til udløbet af de 120 da-
ge.
betænkningen, der lå til grund for funktionærloven af 1948, blev afgivet i 1947
af et udvalg, der blev nedsat af arbejds- og socialministeriet den 16. april 1946.
det anføres i betænkningen side 41 om § 5, stk. 1, om sygdom som lovligt for-
fald blandt andet:
   ”…
   stk. 1 svarer til den gældende lovs § 5, 1. stk. bestemmelsen slaar fast, at ufor-
   skyldt sygdom, opstaaet under tjenesteforholdets forløb, betragtes som lovligt
   forfald, hvad der var antaget allerede før funktionærloven. det er en byrde, som
   man fra gammel tid har fundet det naturlige at lægge på arbejdsgiveren under
   hensyn til funktionærforholdets særlige karakter og de goder, som sikringen af
   den faste arbejdskraft byder arbejdsgiveren.”
om undtagelsesbestemmelsen i § 5, stk. 2, anføres i betænkningen s. 41-42
blandt andet:
   ”…
   ved bestemmelsen, der efter den gældende lov gaar ud på, at det ved skriftlig
   kontrakt kan bestemmes, at funktionærens ansættelse betragtes som bortfaldet
   uden særligt opsigelsesvarsel, naar funktionæren inden for et tidsrum af 12 paa
   hinanden følgende maaneder har oppebaaret løn under sygdom i ialt 120 dage,
   har det været tilsigtet kun at skabe en undtagelse fra hovedreglen i stk. 1 for at
   undgaa, at arbejdsgiveren straks af funktionærens sygdom skal føle sig tilskyn-
   det til at opsige denne, men ved at bestemmelsen i mange tilfælde har fundet
   optagelse i organisationernes aftaler, er den blevet led i de for organisationer-
                                             21
   nes medlemmer gældende individuelle aftaler, hvorved den har mistet sin ka-
   rakter af en undtagelsesbestemmelse og i vidt omfang erstatter hovedreglen i
   stk. 1.
   denne udvikling strider ikke blot mod den ved funktionærloven tilsigtede fast-
   læggelse af dette forhold, men maa efter udvalgets opfattelse ogsaa anses for en
   for vidtgaaende beskæring af den funktionæren efter stk. 1 tilkommende ret.
   udvalget foreslaar derfor, at det udtrykkeligt udtales, at undtagelsesbestemmel-
   sen for at have gyldighed skal indføjes i den enkelte tjenestekontrakt.
   ...
   det er endvidere udvalgets opfattelse, at undtagelsesbestemmelsen ved, saaledes
   som den er formuleret i den gældende lov, at give adgang til straks uden varsel
   at afskedige funktionæren efter 120 sygedage, rammer den ældre funktionær
   med den gennem aarene oparbejdede opsigelses-anciennitet for haardt, og man
   foreslaar derfor, at opsigelse skal ske med 1 maaneds varsel efter de 120 sygeda-
   ges udløb. det maa dernæst anses for en naturlig betingelse for benyttelsen af
   denne adgang til at opsige med forkortet varsel, at opsigelsen sker i umiddelbar
   tilknytning til udløbet af de 120 sygedage, og medens funktionæren endnu er
   syg. derimod skal det ikke udelukke reglens anvendelse, at funktionæren mel-
   der sig rask, inden fratræden skal ske, idet arbejdsgiveren ved at vente til udlø-
   bet af de 120 sygedage med sin opsigelse maa anses for at have taget fornødent
   hensyn til funktionærens interesse…”
der er i forbindelse med flere efterfølgende lovrevisioner af funktionærloven
ikke sket ændringer i ordlyden af funktionærlovens § 5, stk. 2.
den praktiske anvendelse af funktionærlovens § 5, stk. 2, og særligt principper-
ne for opgørelse af de 120 dage har været genstand for en del retssager siden
1948. retspraksis har således i høj grad bidraget til fortolkningen af bestemmel-
sen og beskrives derfor kort nedenfor.
som anført nedenfor var den første trykte dom om funktionærlovens § 5, stk. 2,
efter 1948 sø- og handelsrettens dom af 6. september 1950 (ufr 1951.166/2).
retten henviser i sin begrundelse for dommen til ’finansministeriets bekendt-
gørelse nr. 133 af 30. juni 1947’.
dette må rettelig være ’finansministeriets reglement om sygemeldte tjeneste-
mænds forhold nr. 133 af 30. juni 1947’, hvoraf fremgår blandt andet følgende:
   ”…
   2. under tjenestemænds sygdom vil der, såfremt lægeattesten giver haab om hel-
   bredelse, i almindelighed kunne hengaa indtil 1 aar, inden afskedigelse finder
   sted, hvilken frist dog under ganske særlige forhold kan forlænges. under hensyn
   til tidligere sygeperioder, vedkommendes alder og lign. vil dog nævnte tid kunne
                                                 22
    afkortes. naar lægeattesten ikke giver håb om helbredelse, bør der i almindelig-
    hed snarest foretages skridt til afskedigelse. det i tjenestemandslovens § 8, stk. 2,
    nævnte varsel bør gives saa betids, at ovennævnte frist ikke som følge af varslet
    forlænges.
    3. saafremt en tjenestemand har tilsammen 180 sygedage uden nogen sammen-
    hængende periode af 3 aar, i hvilken sygedagenes antal tilsammen ikke overstiger
    30, skal der for herefter for hver sygedag afdrages 1/1000 af den aarlige lønning
    indbefattet alle almindelige og særlige tillæg, jfr. dog tillige det foran anførte om
    synspunkterne for afskedigelse. herved bortses fra sygedage, der er en direkte
    følge af tilskadekomst i tjenesten, samt fra sygedage i de normale aarlige ferier el-
    ler andre sammenhængende tjenestefri perioder, f. eks. under landlov for fyr-
    skibspersonale. styrelsen vil dog være berettiget til ikke i tallet 180 dage at med-
    regne dageantallet for en enkelt alvorlig sygdom, naar spørgsmålet herom rejses
    under sygemeldingen eller umiddelbart efter tjenestens genoptagelse.
    for tjenestemænd over 50 aar forhøjes tallet 180 til 250, og de kan frigøre sig for
    tidligere sygedage ved i en sammenhængende periode af 2 aar efter det fyldte 50.
    aar ikke at have over 30 sygedage.
    …
    5. der føres for hver tjenestemand en liste til notering af sygedage. sygelisten, der
    bør følge tjenestemanden ved eventuel forflyttelse til anden styrelse, skal indehol-
    de oplysning om sygdommens art og varighed med angivelse af datoerne for
    sygdommens begyndelse og ophør samt det samlede antal noterede sygedage.
    endvidere skal listen indeholde oplysning om fritagelse og frigørelse for notering
    af sygedage samt om lønfradrag med angivelse af tidsrummet, for hvilket fradra-
    get foretages.
    sygelisten bør tillige føres for tjenestemandsaspiranter og ved forelæggelsen af
    spørgsmaalet om tjenestemandsansættelse vedlægges den i tjenestemandslovens §
    6, stk. 6, omhandlede helbredsattest.
    …”
retspraksis
første trykte dom efter vedtagelsen af ændringen af funktionærlovens § 5, stk.
2, i 1948 var sø- og handelsrettens dom af 6. september 1950 (ufr 1951.166/2).
sagen angik en funktionær, der havde været fuldtidssygemeldt i 100 hverdage
og 20 helligdage. retten fastslog her, at de 120 dage i funktionærlovens § 5, stk.
2, omfattede såvel arbejdsdage som søn- og helligdage, og udtalte blandt andet
følgende:
    ”…
    retten skal i tilslutning til det af parterne anførte udtale, at såfremt det havde
    været i lovgiverens hensigt, at opsigelse først kunne ske, når en funktionær har
    været syg i 120 arbejdsdage, må det antages, at dette var blevet udtrykkelig ud-
                                                 23
    talt i loven. lovens ord må herefter læses således, at de 120 dage ligesom andre i
    lovens angivne tidsfrister omfatter såvel arbejdsdage som søn- og helligdage,
    hvorved bemærkes, at denne fortolkning må antages at stemme med den inden-
    for statens tjeneste fulgte praksis med hensyn til beregningen af lønfradrag efter
    180 sygedage, se senest finansministeriets bekendtgørelse nr. 133 af 30. juni 1947.
    de sagsøgte vil følgelig være at frifinde.
    hver part findes efter omstændighederne at burde bære sine sagsomkostninger.”
i efterfølgende retspraksis er der endvidere taget stilling til en række andre
spørgsmål af betydning for opgørelsen af de 120 dage.
i vestre landsrets dom trykt i ufr1998.737 blev det således blevet fastslået, at
lørdage, søndage og helligdage (arbejdsfri perioder) kan tælles med ved opgø-
relsen af de 120 dage i funktionærlovens § 5, stk. 2, såfremt funktionæren har
haft sygefravær på begge sider af den arbejdsfri periode.
i højesterets dom trykt i ufr 1990.611 tog højesteret stilling til spørgsmålet, om
en arbejdsgiver ved opgørelsen af de 120 dage i funktionærlovens § 5, stk. 2, i
tilfælde af deltidssygefravær skulle medtælle dage, hvor den ansatte mødte tid-
ligere eller gik senere på grund af sygdom, som hele fraværsdage. højesterets
flertal udtalte her blandt andet:
     ”…
    der er hverken efter ordlyden af eller formålet med bestemmelsen i funktionær-
    lovens § 5, stk. 2, noget til hinder for, at delvis fravær en dag på grund af sygdom
    medregnes i de 120 sygedage med den faktiske fraværstid. derimod er der ikke
    grundlag for at fastslå, at en funktionærs sygefravær en del af en dag skal side-
    stilles med fravær hele dagen…”
højesteret dom trykt i ufr 2010.1922 angik, om kravet i funktionærlovens § 5,
stk. 2, om, at opsigelsen skal ske, mens funktionæren stadig er syg, var opfyldt.
i forbindelse med denne afgørelse udtalte højesteret sig også blandt andet om
spørgsmålet om medtælling af den faktiske fraværstid ved opgørelsen af de 120
dage i funktionærlovens § 5, stk. 2:
    ”…
    en funktionær, som alene er delvist uarbejdsdygtig som følge af sygdom, og som
    genoptager sit arbejde på deltid, oppebærer kun løn under sygdom for den af
    sygdommen udløste fraværstid; lønnen for den præsterede arbejdstid er løn for
    arbejde. der er således ikke grundlag for ved opgørelsen af de 120 sygedage at
    medregne de dage, hvor a var på arbejde i perioden fra den 25. november 2006
    indtil opsigelsen den 17. januar 2007...”
                                               24
i to domme afsagt den 22. november 2017 (ufr 2018.815 og ufr 2018.822) har
højesteret behandlet yderligere spørgsmål om opgørelsen af de 120 dage i § 5,
stk. 2, i forbindelse med deltidssygefravær. højesteret har her fastslået, at der
ved deltidssygefravær alene kan medregnes den faktiske fraværstid og altså
ikke tillige en skønnet ’faktisk fraværstid’ for søn- og helligdage og andre ar-
bejdsfrie dage.
det er oplyst, at hk’s beslutning om at anlægge nærværende sag - og flere lig-
nende sager, der er sat i bero herpå - er baseret på indholdet af højesterets dom
trykt i ufr 2018.815. dommen omtales derfor nærmere.
sagen i ufr 2018.815 angik en funktionær ansat med en ugentlig arbejdstid på
32 timer, der i flere perioder havde været deltidssygemeldt i forskelligt omfang,
således at hun ikke var på arbejde om tirsdagen i nogle uger og om tirsdagen og
onsdagen henholdsvis mandagen og onsdagen i andre uger. på et tidspunkt
blev hun fuldtidssygemeldt, hvilket varede frem til, at hun blev opsagt med
forkortet varsel efter funktionærlovens § 5, stk. 2. spørgsmålet i sagen var navn-
lig, om søn- og helligdage og andre arbejdsfri dage i et vist omfang skulle med-
regnes i opgørelsen af de 120 dage.
af højesterets begrundelse og resultat fremgår blandt andet følgende:
   ”…
     der er hverken i funktionærloven eller i forarbejderne hertil taget stilling til,
   hvordan de 120 dage efter § 5, stk. 2, skal opgøres.
     det følger af sø- og handelsrettens dom af 6. september 1950 (ufr 1951.166/2),
   at ikke kun arbejdsdage, men også søn- og helligdage skal medregnes ved opgø-
   relsen af de 120 dage i perioder, hvor en funktionær er fuldtidssygemeldt. på
   grundlag af denne dom har der udviklet sig en retspraksis, hvorefter søn- og hel-
   ligdage og andre arbejdsfri dage medregnes i de 120 dage, hvis den ansatte har
   været fuldtidssygemeldt i dagen umiddelbart før og dagen umiddelbart efter den
   eller de pågældende arbejdsfri dage. parterne er derfor enige om, at søndage og
   andre arbejdsfri dage skal medregnes i sygefraværet i de uger, hvor b var fuld-
   tidssygemeldt, således at sygefraværet i disse uger var syv dage pr. uge.
     spørgsmålet er herefter, hvordan opgørelsen af de 120 sygedage skal ske for så
   vidt angår de uger, hvor b var deltidssygemeldt.
     højesteret fastslog i dom af 19. april 2010 (ufr 2010.1922), at de dage, hvor en
   deltidssygemeldt funktionær har været på arbejde hele dagen, ikke kan medreg-
   nes ved opgørelsen af de 120 dage, idet funktionæren for de dage modtager løn
   for arbejde og ikke løn under sygdom. der kan således ikke anvendes en bereg-
   ning på grundlag af forholdet mellem ugentlige fraværstimer og ugentlige ar-
   bejdstid, der indebærer, at en del af de dage, hvor funktionæren har arbejdet fuld
   tid, tælles med som sygedage.
                                               25
     højesteret finder, at det må følge af ordlyden af funktionærlovens § 5, stk. 2,
   hvorefter sygefraværet opgøres i dage, at hvis funktionæren har været fraværen-
   de på grund af sygdom en hel dag, hvor den pågældende skulle have været på
   arbejde, må dette anses som én sygedag, uanset hvor mange timer funktionæren
   skulle have arbejdet den pågældende dag. der kan således heller ikke for de fak-
   tiske hele fraværsdage ske en omregning baseret på forholdet mellem fraværsti-
   mer og ugentlig arbejdstid.
     i de perioder, hvor b var deltidssygemeldt, indgår således henholdsvis en og to
   dage om ugen i opgørelsen af de 120 sygedage, mens de dage, hvor hun var på
   arbejde fuld tid, ikke indgår.
     tilbage er spørgsmålet, om og i givet fald i hvilket omfang søn- og helligdage
   og andre arbejdsfri dage – for b´s vedkommende hver torsdag og hver anden
   lørdag – skal medregnes i de 120 sygedage i de perioder, hvor hun var deltidssy-
   gemeldt.
     det følger af højesteretsdom af 19. juni 1990 (ufr 1990.611), at sygefravær en
   del af en dag medregnes i de 120 sygedage med den faktiske fraværstid. der er
   ikke i dommen taget stilling til spørgsmålet om medregning af arbejdsfri dage.
     højesteret finder, at der hverken efter ordlyden af eller formålet med funktio-
   nærlovens § 5, stk. 2, er fornødent grundlag for at fastslå, at der ved en deltidssy-
   gemelding kan medregnes en skønnet ”faktisk fraværstid” for søn- og helligdage
   og andre arbejdsfri dage. ved en deltidssygemelding kan derfor alene det fakti-
   ske fravær medregnes i de 120 dage, uanset om sygefraværet er placeret som hele
   fraværsdage eller som fravær en del af en eller flere ugentlige arbejdsdage. her-
   ved kan arbejdsgiveren og funktionæren tilrettelægge arbejdstiden under en del-
   tidssygemelding, så der tages hensyn til arbejdspladsens behov og funktionærens
   helbred, uden at placeringen af fraværet har betydning for opsigelse efter 120-
   dages-reglen. det bemærkes herved, at arbejdsgiveren ikke har pligt til at accep-
   tere, at en funktionær, som er delvist uarbejdsdygtig på grund af sygdom, arbej-
   der på nedsat tid, jf. herved højesterets samtidige dom af 22. november 2017 i u
   2018.822.
     højesteret finder herefter, at i de uger, hvor b var delvist sygemeldt, kan alene
   de dage, hvor hun var fraværende på grund af sygdom – først en dag og senere
   to dage om ugen – medregnes ved opgørelsen af hendes sygedage efter 120-
   dages-reglen.
   …”
højesterets samtidigt afsagte dom trykt i ufr 2018.822h angik også spørgsmå-
let om opgørelsen af de 120 dage i § 5, stk. 2, i forbindelse med deltidssygefra-
vær. i denne sag dog i relation til et tilfælde, hvor den pågældende funktionær
ikke var deltidssygemeldt, idet arbejdsgiveren ikke havde accepteret at indgå
aftale om deltidssygemelding. højesteret udtalte her blandt andet:
   ”…
                                               26
     en arbejdsgiver har ikke pligt til at acceptere, at en funktionær, som er delvis
   uarbejdsdygtig på grund af sygdom, arbejder på nedsat tid.
     højesteret finder, at konsekvensen heraf må være, at en arbejdsgivers afslag på
   et tilbud om, at funktionæren kan arbejde på nedsat tid i en sygeperiode, ikke
   kan medføre, at den periode, hvor funktionæren herefter modtager løn under sit
   sygefravær, ikke fuldt ud kan medregnes i de 120 dage med løn under sygdom,
   jf. funktionærlovens § 5, stk. 2.
   …”
rettens begrundelse og resultat
denne afgørelse angår det udskilte principielle spørgsmål, om der ved opgørel-
sen af de 120 dage i funktionærlovens § 5, stk. 2, for funktionærer, der er fuld-
tidssygemeldt, fortsat skal indregnes søn- og helligdage og andre arbejdsfri da-
ge, jf. sø- og handelsrettens dom trykt i ufr 1951.166/2, eller om der er grund-
lag for at ændre denne retstilstand som følge af højesterets dom trykt i ufr
2018.815 om opgørelsen af de 120 dage for funktionærer, der er deltidssyge-
meldt.
det er ubestridt, at parterne på arbejdsmarkedet siden sø- og handelsrettens
nævnte dom blev afsagt den 6. september 1950 har fulgt den praksis at indregne
søn- og helligdage og andre arbejdsfri dage ved opgørelsen af de 120 dage for
fuldtidssygemeldte, jf. nærmere ovenfor om ’retsgrundlaget’, og at hk dan-
marks begrundelse for at anlægge blandt andet nærværende sag - og flere lig-
nende sager, der er sat i bero herpå – navnlig er indholdet af højesterets nævnte
dom trykt i ufr 2018.815, afsagt den 22. november 2017.
fire dommere - lotte wetterling, claus forum petersen, peter juul agergaard
og sanne stadil - udtaler:
vi finder, at der hverken efter ordlyden af eller formålet med funktionærlovens
§ 5, stk. 2, og heller ikke efter højesterets dom af 22. november 2017 (ufr
2018.815) er grundlag for at fastslå, at søn- og helligdage og andre arbejdsfri
dage ikke fortsat skal indregnes ved opgørelsen af de 120 dage for fuldtidssy-
gemeldte, jf. også sø- og handelsrettens dom trykt i ufr 1951.166/2, der siden
har været fulgt i praksis uden indsigelser.
vi bemærker herved, at højesterets nævnte dom (ufr 2018.815) alene tager stil-
ling til spørgsmål om opgørelsen af de 120 dage i funktionærlovens § 5, stk. 2,
for funktionærer, der er deltidssygemeldt, og at der ikke efter indholdet af hø-
jesterets begrundelse for resultatet af denne dom, jf. citatet ovenfor om ’rets-
grundlaget’, er grundlag for at fastslå, at afgørelsen om, hvordan de 120 dage
                                           27
skal opgøres for deltidssygemeldte, kan overføres til også at skulle gælde for
fuldtidssygemeldte.
tværtimod tilføjer højesteret til sidst den bemærkning, at en arbejdsgiver ikke
har pligt til at acceptere, at en funktionær, som er delvist uarbejdsdygtig på
grund af sygdom, arbejder på nedsat tid, jf. herved højesterets samtidige dom
af 22. november 2017 (ufr 2018.822).
dette er væsentligt, idet arbejdsgiveren ved selv at kunne afgøre, om man vil
acceptere, at en funktionær kan være deltidssygemeldt, hermed også selv er
med til at acceptere den medfølgende konsekvens, at metoden til at opgøre
de 120 dage i funktionærlovens § 5, stk. 2, samtidig ændres, således at der vil
kunne gå længere tid, før arbejdsgiveren kan vælge eventuelt at opsige den
deltidssygemeldte funktionær med forkortet varsel.
vi bemærker videre, at funktionærlovens § 5, stk. 2, fik sin fortsat gældende
ordlyd i 1948, og at bestemmelsen ikke er blevet ændret i forbindelse med de
flere senere ændringer af funktionærloven. det kan ikke i sig selv føre til en
ændret fortolkning af bestemmelsen, at der siden 1948 er gennemført omfatten-
de ændringer af arbejdsmarkedet i øvrigt, herunder at lørdag ikke længere er en
normal arbejdsdag.
vi stemmer derfor for at frifinde h & m hennes & mauritz a/s.
dommer byrial rastad bjørst udtaler:
der er hverken i funktionærloven eller i forarbejderne hertil taget stilling til,
hvordan de 120 dage efter § 5, stk. 2, skal opgøres. efter hidtidig praksis regnes
arbejdsfrie dage som sygedage, når funktionæren har sygedage på begge sider
af de arbejdsfrie dage.
i dommen af 22. november 2017 (2018.815h) fastsatte højesteret, at for så vidt
angår deltidssygemeldte skal arbejdsfri dage ikke skal medregnes i opgørelsen
af de 120 dage. herved har højesteret brudt med den hidtidige praksis. hver-
ken lovteksten eller dommen anfører et grundlag for at § 5, stk. 2 skal fortolkes
forskelligt alt efter om en funktionær er deltidssyg eller fuldtidssyg, hvorfor
reglen må anvendes ens på begge grupper.
det konstateres, at ens behandling af fultids- og deltidssyge vil medføre ens
behandling af time- og månedslønnede funktionærer. man vil også undgå at
120-dagesreglen direkte giver arbejdsgiver et incitament til at afslå funktionæ-
rens tilbud om delvis genoptagelse af arbejdet. denne retsstilling vil være i god
overensstemmelse med lovgives ønske om at fremme delvis genoptagelse af
arbejdet.
                                         28
jeg stemmer derfor for at give a medhold i den nedlagte påstand.
der træffes afgørelse efter stemmeflertallet.
parterne har oplyst, at de er enige om, at retten efter resultatet af denne afgørel-
se ikke har anledning til at behandle sagsøgers udskilte, yderligere betalingspå-
stand, der angår krav om godtgørelse i medfør af funktionærlovens § 2 b.
da afgørelsen således afslutter sagens behandling ved retten, træffes den i form
af dom.
efter sagens principielle juridiske karakter og generelle betydning for forholdet
mellem arbejdsgivere og arbejdstagere, herunder at sagen er udtaget som prø-
vesag blandt flere andre sager om samme spørgsmål, finder retten, at sagens
omkostninger bør ophæves, således at hver part skal bære egne sagsomkost-
ninger.
                             thi kendes for ret:
h & m hennes & mauritz a/s frifindes.
ingen af parterne skal betale sagsomkostninger til den anden part.
