 - ana
                                   udskrift
                                       af
                      sø- og handelsrettens dombog
                                   ──────────
                                      dom
                            afsagt den 8. juni 2001
sag v 25/2000         red/green a/s
              (advokat johan løje)
              mod
              otto otzen aps
              (advokat flemming otzen)
sagsøgte, otto otzen aps (i det følgende: otzen), som driver en detailforretning i helsingør
tilknyttet inspiration-kæden, har anerkendt at have gjort uberettiget brug af sagsøgeren,
red/green a/s' (i det følgende: red/green), varemærke i forbindelse med markedsføring af
sengetøj. under denne sag skal der tages stilling til, om red/green i medfør af
varemærkelovens ⌡ 43 kan kræve erstatning og vederlag for otzens brug af varemærket.
                                              - 2 -
sagsfremstilling:
red/green er en dansk virksomhed, der siden slutningen af 1980'erne har solgt dame- og
herretøj i danmark under de i 1989 registrerede varemærker red//green og et logo
bestående af en firkant opdelt i en rød og en grøn trekant med en sort ramme.
indtil 1. januar 1993 producerede red/green også boligtekstiler, herunder sengetøj, der blev
solgt under varemærket living by red//green.
dette varemærke blev ved aftale af 30. januar 1993 givet i licens til jørgen nielsen, som var
red/green's franchisetager. aftalen trådte i kraft den 1. januar 1993 og skulle gælde i tre år,
hvorefter den ophørte uden varsel.
i forbindelse hermed blev varemærket living ved erklæring af 10. marts 1993 overdraget af
red/green til et selskab ved navn living by red//green aps kontrolleret af jørgen nielsen.
det var en forudsætning for overdragelsen, at dette selskab efter en periode skulle ændre navn
til living aps, hvilket også skete.
ved skrivelse af 25. september 1995 bekræftede red/green over for living aps, at
licensaftalen mellem parterne vedrørende navnet living by red//green ophørte pr. 31.
december 1996.
umiddelbart herefter blev rettighederne til varemærket living by red//green overdraget fra
living aps - nu flagship retail aps - til f&h a/s. f&h a/s fik ifølge samme aftale også
rettighederne til flagship retail aps' varemærker living og living by scandinavia. det anførtes
bl.a. i købsaftalens ⌡ 12:
                     "vedr. "red & green"-tilknytning.
sælger anvender i vidt omfang, ved markedsføring af sine produkter, et tilhørsforhold til
navnet "red & green". dette stopper pr. 31.12.1996."
red/green meddelte ved skrivelse af 24. oktober 1996 f&h a/s, at man var indforstået med,
                                                - 3 -
at f&h a/s solgte artikler mærket living by red//green hidrørende fra det lager, som f&h
a/s pr. 1. januar 1997 måtte overtage fra flagship retail aps i henhold til købsaftalen. denne
tilladelse var tidsbegrænset til kalenderåret 1997.
f&h a/s markedsførte i løbet af 1997 living by red//green varer til en række forretninger,
herunder inspiration-kæden, som er et samarbejde mellem pt. 43 selvstændige forretninger
omfattende fælles strategi og markedsføring.
ved skrivelse af 19. december 1997 til inspirations kædeafdeling gjorde red/green ved
advokat johan løje indsigelse imod, at flere af kædens forretninger annoncerede med
produkter fra living of scandinavia under anvendelse af red/greens varemærke.
inspirations kædeafdeling gjorde ved skrivelse af 29. december 1997 med overskriften
"vigtig" sine medlemsforretninger opmærksom på, at det ikke var tilladt at markedsføre
living-produkterne under red//green navnet.
ved skrivelse og telefax stilet til samtlige inspiration-butikker af 30. december 1997 meddelte
advokat johan løje bl.a., at butikkerne som følge af den aftale, der var indgået mellem
red/green og f&h a/s, ikke efter 31. december 1997 måtte sælge varer under varemærket li-
ving by red//green.
af faxkvitteringen fremgår, at faxen også er sendt til otzen.
ved skrivelse af 8. januar 1998 anmodede f&h a/s sine kunder i inspiration-kæden om at
returnere produkter med living by red//green label, idet produkterne herefter ville blive solgt
samlet i living shoppen i magasin.
i november 1999 blev red/green opmærksom på, at otzen i lokalavisen for nordsjælland den
10. november 1999 havde annonceret med tilbud på sengetøj til 499 kr. under mær ket living
by red//green og red/greens firkant-logo.
lokalavisen for nordsjælland udkom i et oplag på 33.924 og havde et læsertal på ca. 43.000.
ordet living var i annoncen anført med fremhævede bogstaver i skråskrift og understregning.
under stregen var med væsentligt mindre typer anført by red//green og firkant-logo.
                                                - 4 -
annoncen er i sagen benævnt bilag 11.
ved skrivelse af 29. december 1999 protesterede red/green herimod over for otzen og rejste
krav om erstatning for brugen af varemærket. parterne korresponderede herefter uden at nå til
enighed.
forklaringer:
forretningsfører lone hansen har bl.a. forklaret, at hun siden 1992 har været daglig leder af
inspiration i helsingør, der består af fire butikker i samme bygning med hver sin selvstændige
indgang. butikkerne sælger bl.a. isenkram, boligudstyr og gaveartikler.
i efteråret 1999 lavede man en omgruppering af nogle vareområder mellem de fire butikker for
at skabe en mere spændende specialbutik. hun gennemgik i den forbindelse varelageret og
fandt en stak på 16-18 living senge-tøjssæt, som det kunne være interessant at tilbyde
kunderne med henblik på at få lageret ryddet. de fleste sæt var indkøbt hos f&h a/s i
slutningen af 1998, og resten var muligvis fra før 1998. hun kan ikke udelukke, at nogle af
sættene var så gamle, at de bar navnet living by red//green. butikken solgte dette mærke i
1997, men fra 1998 hed det living of scandinavia.
annoncekonsulenten for nordsjælland udarbejdede annoncen på grundlag af tekst og billeder
fra hende, som hun havde klippet ud af brochuremateriale, der lå i butikken. logoet living by
red//green blev til på grundlag af dette materiale. annoncen blev kun indrykket én gang.
alle sengesæt blev solgt til 499 kr. pr. sæt, men indbragte kun en lille fortjeneste.
indkøbsprisen på sættene var forskellig. kunderne kender mærket living, men det er hendes
opfattelse, at det var prisen og ikke mærket, der havde betydning for salget.
de havde ikke andre red/green-varer i butikken og havde derfor ingen interesse i at bruge
mærket.
hun var ikke bekendt med, at red/green's logo ikke måtte anvendes i forbindelse med living
by scandinavia. hun har ikke set skrivelsen af 29. december 1997 fra inspirations
kædeafdeling. hun husker ikke, at hun har modtaget advokat johan løjes skrivelse og fax af
                                               - 5 -
30. december 1997, men kan bekræfte, at det er butikkens faxnummer, der er nævnt i
faxkvitteringen. hun har heller ikke set skrivelsen af 8. januar 1998 fra f&h a/s, for så ville
hun have taget action på det og sendt eventuelle red/green-sæt retur. hun kan ikke forklare,
hvorfor hun ikke har set de pågældende skrivelser og fax'en. hun åbner selv alt post, og
faxmaskinen står på kontoret, hvor hun kommer hver morgen.
påstande:
red/green har nedlagt følgende påstande:
1.   otzen skal anerkende at have været uberettiget til at anvende det i bilag 11 viste
varemærke i markedsføring.
2.   otzen skal betale 50.000 kr. med sædvanlig procesrente fra sagens anlæg, til betaling
sker.
otzen har taget bekræftende til genmæle over for red/green's påstand 1 og har nedlagt
påstand om frifindelse over for påstand 2.
anbringender:
red/green's advokat har gjort gældende, at otzens ube rettigede brug af red/green's
varemærke er sket i ond tro.
lone hansens forklaring om, at hun ikke var bekendt med de fremsendte skrivelser og fax'en
fra inspirations kædeafdeling, henholdsvis red/green's advokat, forekommer ikke sandsynlig.
der er tale om flere skrivelser og fax'er sendt uafhængigt af hinanden. lone hansen er daglig
leder af forretningen og åbner selv posten hver dag. retten må derfor lægge til grund, at otzen
var bekendt med, at red/green's varemærke ikke måtte anvendes i forretningens
markedsføring.
otzen er derfor i medfør af varemærkelovens ⌡ 43 forpligtet til at betale erstatning og rimeligt
vederlag.
                                               - 6 -
red/green kan ikke dokumentere, at der er lidt et afsætningstab, idet man ikke producerer
sengetøj. eksponeringen af varemærket har ikke været så stor, at det har medført et
mærkbart tab. det har imidlertid været nødvendigt for red/green at søge advokatbistand for
at få håndhævet sine rettigheder med deraf følgende omkostninger.
der er sket en markedsforstyrrelse, som berettiger til erstatning. red/green kan ikke stå inde
for kvaliteten af de solgte varer, da de produceres af en uvedkommende tredjemand. dette
medfører risiko for bad-will og dermed et økonomisk tab.
red/green har krav på vederlag, uanset om brugen af varemærket er sket i god tro eller ved
en tilfældighed. et rimeligt vederlag bør normalt fastsættes til et beløb svarende til en
licensafgift. da red/green ikke giver licenser, må vederlaget i overensstemmelse med praksis
fastsættes skønsmæssigt og til et betydeligt beløb for at virke præventivt. 50.000 kr. er i den
sammenhæng ikke et urimeligt beløb.
otzens advokat har gjort gældende, at den uberettigede brug af red/greens varemærke ikke
er sket i ond tro, men derimod beror på en hændelig fejl eller er sket ved en meget lav grad af
uagtsomhed.
dette understøttes af lone hansens forklaring om, at hun ikke var bekendt med, at inspiration
ikke måtte anvende mærket living by red//green, idet hun ikke husker at have modtaget
skrivelser eller fax fra inspirations kædeafdeling og advokat johan løje.
den eventuelle uagtsomhed består alene i, at lone hansen ikke ved udarbejdelsen af annoncen
hæftede sig ved den meget lidt iøjnefaldende tilføjelse af by red//green og firkantlogoet til
det dominerende og karakteristiske mærke living.
red/green har ikke dokumenteret noget tab eller nogen markedsforstyrrelse. red/green
producerer ikke sengetøj og har som følge heraf ikke haft noget afsætningstab. udbredelsen af
annoncen har henset til avisens oplag været meget begrænset.
otzen har ikke haft nogen fordel ved at bruge red/green's mærke. antallet af solgte sengesæt
var beskedent, og det er derfor ikke rimeligt, at der skal betales vederlag herfor.
sø- og handelsrettens afgørelse:
                                               - 7 -
da otzen har taget bekræftende til genmæle over for red/green's påstand 1, tages denne til
følge.
det lægges ved afgørelsen af spørgsmålet om erstatning og vederlag til grund, at otzen i
forbindelse med den omhandlede markedsføring solgte 16-18 sæt sengetøj, der var indkøbt i
årene 1997-1999, og hvoraf enkelte var mærket living by red//green, mens hovedparten var
mærket living of scandinavia.
med hensyn til spørgsmålet om ansvarsgrundlaget må det lægges til grund, at otzen har
modtaget advokat johan løjes telefax og skrivelse omkring årsskiftet 1997/1998, og at otzen i
forbindelse med den omhandlede annoncering ikke har været tilstrækkelig opmærksom på, at
man ikke måtte bruge mærket living by red//green.
otzen findes derfor at have udvist en uagtsomhed, der dog hverken kan betegnes grov,
endsige betydelig.
ved vurderingen af det tab, der er forvoldt herved, må det tages i betragtning, at red/green
selv har overdraget mærkerne living og living of scandinavia til f&h a/s, men samtidig har
tilladt, at mærket living by red//green blev markedsført af f&h a/s indtil udgangen af 1997.
efter et samlet skøn over antallet af solgte sengesæt og den beskedne markedsforstyrrelse,
som den enkeltstående annoncering i den omhandlede lokalavis må antages at have medført,
sammenholdt med den usikkerhed om mærkerne, som red/green selv har bidraget til, finder
retten, at otzen bør betale red/green et samlet beløb på 15.000 kr. i erstatning og vederlag
for krænkelsen.
                       thi    kendes         for    ret:
otto otzen aps skal anerkende at have været uberettiget til at anvende det i bilag 11 viste
varemærke i markedsføring.
                                              - 8 -
otto otzen aps skal inden 14 dage fra denne doms afsigelse betale 15.000 kr. med tillæg af
procesrente fra den 1. marts 2000, til betaling sker, og 6.500 kr. i sagsomkostninger til
red/green a/s.
ole marker          elmer.            søren jensen
                                     (sign.)
                        udskriftens rigtighed bekræftes
                       p. j. v. sø- og handelsretten, den
