                              højesterets dom
                        afsagt mandag den 31. oktober 2011
sag 27/2010
(2. afdeling)
dmc finans fyn a/s (tidligere spar fyn invest ii a/s)
(advokat torben byskov petersen)
mod
vestjysk bank a/s
(advokat henrik thal jantzen)
i tidligere instans er afsagt dom af sø- og handelsretten den 26. januar 2010.
i pådømmelsen har deltaget fem dommere: lene pagter kristensen, jytte scharling, niels
grubbe, poul dahl jensen og henrik waaben.
påstande
appellanten, dmc finans fyn a/s, har gentaget sin påstand.
indstævnte, vestjysk bank a/s, har påstået stadfæstelse.
vestjysk bank har subsidiært nedlagt påstand om, at betalingen af 50 mio. kr. skal ske på
tidspunktet, hvor finanstilsynets tilladelse til tilbagebetaling måtte foreligge, med tillæg af
rente fra dette tidspunkt, svarende til kreditrenten på 3 måneder cibor + 5 %, til betaling
sker.
mere subsidiært har vestjysk bank påstået betaling af 50 mio. kr. med tillæg af kreditrenten
på 3 måneders cibor + 5 % fra et af retten fastsat tidspunkt, dog tidligst fra den 30. januar
2009, indtil betaling sker, og således at vestjysk bank ved betaling af de angivne renter er
berettiget til at fratrække det rentebeløb, som er betalt i den pågældende renteperiode i hen-
hold til punkt 4, 1. afsnit, i gældsbrevet af 2. april 2008.
                                                 - 2 -
anbringender
parterne har i det væsentlige gentaget deres procedure for sø- og handelsretten.
dmc finans fyn har supplerende anført, at spar fyn invest på tidspunktet for fusionen alle-
rede havde ydet vestjysk bank et samlet ansvarligt lån på 50 mio. kr. hvis kapitalindskuddet
på 50 mio. kr. i ringkjøbing bank a/s overtages af vestjysk bank, vil dmc finans fyn i
kraft af størrelsen af det samlede engagement med ét enkelt pengeinstitut blive udsat for en
langt større risiko, end hvad der kunne påregnes ved indgåelsen af aftalen med ringkjøbing
bank.
endvidere er der ikke grundlag for at antage, at en tilbagebetaling af lånet vil forøge de øvrige
kreditorers risiko, og en sådan situation burde i givet fald have været håndteret i forbindelse
med fusionsforhandlingerne og proceduren ved godkendelsen af fusionen.
vestjysk bank har til støtte for sin subsidiære påstand anført, at dmc finans fyns påstand
om betaling af lånebeløbet ikke kan opfyldes, før der foreligger tilladelse hertil fra finanstil-
synet. selv hvis dmc finans fyn måtte få medhold i, at fusionen medfører gældsbrevets for-
fald, indtræder frigørelsestidspunktet derfor ikke, før en sådan godkendelse foreligger.
retsgrundlaget
rådets direktiv 89/299/eøf af 17. april 1989 om kreditinstitutters egenkapital (egenkapitaldi-
rektivet) indeholdt følgende bestemmelse:
       ”artikel 4.
        …
       stk. 3. medlemsstaterne eller de kompetente myndigheder må til egenkapitalen kun
       medregne … samt ansvarlig indskudskapital som omhandlet i samme bestemmelse, hvis
       der er indgået en bindende aftale om, at den i tilfælde af et kreditinstituts konkurs eller
       likvidation efterstilles alle andre fordringer og først fyldestgøres, når al anden udestå-
       ende gæld er betalt.
       denne ansvarlige indskudskapital skal ligeledes opfylde følgende betingelser:
       …
                                                 - 3 -
       d) låneaftalen må ikke indeholde nogen klausul om, at gælden under nærmere angivne
       omstændigheder, bortset fra en likvidation af kreditinstituttet, skal tilbagebetales inden
       den aftalte forfaldsdato.”
bestemmelsen blev gentaget i europa-parlamentet og rådets direktiv 2000/12/ef af 20. marts
2000 om adgang til at optage og udøve virksomhed som kreditinstitut (kreditinstitutdirektivet)
som artikel 36, stk. 3, litra d. i dag findes bestemmelsen i artikel 64, stk. 3, litra d, i direktiv
2006/48 ef af 14. juni 2006.
i bemærkningerne til den tidligere bestemmelse i lov om banker og sparekasser m.v. § 22, stk.
4, hedder det (folketingstidende 1988-89, 1. saml., tillæg a, spalte 3476):
       ”i stk. 4 foreslås, at det af aftalen om ansvarlig indskudskapital, som ligestilles med
       egenkapital, skal fremgå, at kapitalen kun kan forfalde til betaling før den aftalte for-
       faldsdato, hvis pengeinstituttet træder i likvidation eller erklæres konkurs. bestemmel-
       sen skal hindre klausuler, der kan medføre, at den ansvarlige lånekapital forfalder, hvis
       kapitalgrundlaget forringes eller hvis pengeinstituttet bliver genstand for en rekonstruk-
       tion.”
med virkning fra den 1. januar 1996 blev reglen om, at efterstillet kapital kun kan forfalde til
betaling før den aftalte forfaldsdato, såfremt pengeinstituttet træder i likvidation eller erklæres
konkurs, overflyttet til en bekendtgørelse udstedt i medfør af lov om banker og sparekasser
mv., jf. § 3 i bekendtgørelse nr. 1040 af 15. december 1995 om efterstillet kapital. med virk-
ning fra den 1. januar 2003 fandtes bestemmelsen i § 2, stk. 1, i bekendtgørelse nr. 861 af 21.
oktober 2002 om efterstillet kapital.
i bemærkningerne til den tidligere bestemmelse i lov om finansiel virksomhed § 136, stk. 1,
nr. 4, hedder det (folketingstidende 2002-03, tillæg a, side 4850, lovforslagets § 135):
       ”betingelsen i nr. 4 stammer fra bekendtgørelserne om efterstillet kapital, og har til
       formål at sikre, at kapitalen kun kan tilbagebetales, såfremt den finansielle virksomhed
       træder i likvidation eller erklæres konkurs, og er således med til at sikre, at kapitalen er
       af varig karakter.”
højesterets begrundelse og resultat
efter gældsbrevets punkt 1 er formålet med lånet ”at forøge debitors basiskapital, idet kapi-
talindskuddet ydes som supplerende kapital, jf. lov om finansiel virksomhed § 136.” betingel-
                                                - 4 -
serne i § 136 for at kunne medregne en ansvarlig lånekapital i basiskapitalen er således aftalt
som vilkår for lånet. det følger heraf, at tilbagebetaling af lånet før det aftalte forfaldstids-
punkt ikke kan ske på dmc finans fyn a/s’ initiativ eller uden finanstilsynets tilladelse, jf.
§ 136, stk. 1, nr. 3, jf. herved i øvrigt gældsbrevets punkt 3, og at beløbet kun må forfalde før
forfaldstidspunktet i tilfælde af låntagers likvidation eller konkurs, jf. § 136, stk. 1, nr. 4, jf.
også gældsbrevets punkt 9. efter ordlyden af § 136, stk. 1, nr. 4, samt bestemmelsens bag-
grund og formål finder højesteret, at den – og dermed aftalens punkt 1 og punkt 9 – indebæ-
rer, at fusionen mellem ringkjøbing bank a/s og vestjysk bank a/s ikke kan begrunde et
krav om indfrielse.
låneaftalens punkt 8 kan ikke føre til et andet resultat, idet bestemmelsen med den af dmc
finans fyn hævdede fortolkning – hvorefter den også omfatter ringkjøbing banks fusion
med et andet pengeinstitut, således at lånet kan kræves indfriet efter en sådan fusion – ville
bevirke, at lånet i modstrid med aftalens punkt 1 ikke kunne medregnes i ringkjøbing banks
basiskapital, jf. § 136 i lov om finansiel virksomhed.
herefter, og idet det af dmc finans fyn anførte om bristede forudsætninger heller ikke kan
føre til andet resultat, stadfæster højesteret dommen.
                                        thi kendes for ret:
sø- og handelsrettens dom stadfæstes.
i sagsomkostninger for højesteret skal dmc finans fyn a/s betale 300.000 kr. til vestjysk
bank a/s.
de idømte sagsomkostningsbeløb skal betales inden 14 dage efter denne højesteretsdoms af-
sigelse og forrentes efter rentelovens § 8 a.
