- evh
                                            udskrift
                                                  af
                             sø- & handelsrettens dombog
                                           ____________
                                                dom
afsagt den 26. marts 2010 af sø- og handelsretten sammensat af retsformand, vicepræsident michael b.
elmer og de sagkyndige medlemmer, direktør peter g. bernhoft og tekstildesigner lisbet friis.
v-116-08
                                   puma ag rudolf dassler sport
                                   (advokat christina wiesner)
                                   mod
                                   fakta a/s
                                   (advokat frank bøggild)
indledning og påstande
under anbringende af, at fakta a/s (i det følgende: fakta) har krænket puma ag rudolf dassler
sports (i det følgende: puma) varemærkeret til den såkaldte formstrip, som puma har registreret
som figurmærke, har puma nedlagt påstand om, at fakta skal anerkende at have handlet i strid
med varemærkelovens § 4, stk. 1 og 2, og markedsføringslovens § 1 ved at have solgt de i sagens
bilag 1-2 afbildede sko påført et mærke, der ligner pumas registrerede figurmærke, den såkaldte
formstrip (vr 02.215 1977, vr 04.239 1984 og madrid protokol nr. 000925647), og betale 500.000
kr., subsidiært et mindre beløb, med rente fra den 25. november 2008.
                                                  -2-
fakta har taget bekræftende til genmæle over for anerkendelsespåstanden for så vidt angår vare-
mærkeloven, men har i øvrigt påstået frifindelse.
oplysningerne i sagen
fakta indkøbte primo 2008 i alt 3.600 par damefitness-sko og 3.150 par pigefitness-sko. de skulle
sælges i udvalgte fakta-butikker i en bestemt uge og blev annonceret i faktas tilbudsavis den 19.
april 2008, hvor de fremgik af et dobbeltopslag sammen med andet træningsudstyr. prisen var 99
kr. for damemodellen og 79 kr. for pigemodellen. tilbudsavisen blev omdelt til 1,9 millioner hus-
stande.
        puma blev lørdag den 19. april 2008 opmærksom på faktas annoncering og købte samme
dag et par dame- og et par pigesko. onsdag den 23. april 2008 rettede puma henvendelse til faktas
advokat og gjorde opmærksom på krænkelsen. faktas advokat svarede den følgende dag pr. mail,
at fakta havde valgt at indstille salget, og at de usolgte par sko ville blive destrueret senest med
ugens udgang.
        fakta solgte i alt 1.688 par med et samlet dækningsbidrag på 11.044,60 kr. fakta har uden
præjudice for sagen sendt puma 25.000 kr. på en check, som puma dog har valgt ikke at indløse.
forklaring
senior brand protection manager hos puma neil narriman har forklaret, at puma er verdens 3.
største varemærke efter adidas og nike inden for sports- og fritidssko, og at kendskabet til puma i
europa er næsten lige så stort som til de to andre mærker. mærkets popularitet er stigende. puma
bruges som hverdagstøj og ikke kun til sport. den primære målgruppe er de 14-26-årige, og der er
flere kvinder end mænd blandt køberne. puma sælger 75 millioner par sko på verdensplan.
        når pumas agenter har indkøbt et par sko for gennemsnitligt ca. 200 kr., sælges skoene vide-
re til forhandlerne for gennemsnitligt 400 kr., hvorefter skoene sælges for gennemsnitligt 800 kr. i
butikkerne.
                                                  -3-
       puma har brugt sin formstrip siden 1958, og den er meget vigtig for pumas markedsføring.
varemærkekrænkelsernes omfang synes stigende. i 2008 blev der på verdensplan tilbageholdt 1,5
millioner kopier af pumas sko. det er altid skadeligt for en mærkevare, at der er billige kopier på
markedet. det udvander varemærkets eksklusivitet og medvirker til at gøre mærket mindre værd.
parternes synspunkter
pumas advokat har gjort gældende, at fakta ved sit salg af skoene i sagen ikke blot som erkendt af
fakta har krænket pumas varemærkerettigheder, men tillige handlet i strid med god markedsfø-
ringsskik.
       puma har krav på vederlag og erstatning. et vederlag tager efter retspraksis udgangspunkt i
en licensafgift. tages der udgangspunkt i en licensafgift på f.eks. 10 procent af omsætningen, bli-
ver vederlaget 405.000 kr. fakta har solgt 1.688 par sko, og med en avance på 300 kr. pr. par bliver
pumas afsætningstab på over 500.000 kr. hertil kommer, at der har været en betydelig markeds-
forstyrrelse. et betydeligt antal fakta-kunder har således set puma-kopierne eksponeret i butik-
kerne. samtidigt er der sket en enorm eksponering ved, at skoene har været annonceret i faktas
husstandsomdelte tilbudsavis, som blev omdelt til 1,9 mio. husstande.
       endelig gøres det gældende, at puma skal tilkendes godtgørelse for den ideelle skade, som
faktas markedsføring af skoene har påført pumas varemærke.
faktas advokat har gjort gældende, at den erkendte krænkelse af pumas figurmærke alene indebæ-
rer en overtrædelse af varemærkeloven, men derimod ikke af markedsføringsloven, i forhold til
hvilken varemærkeloven er lex specialis.
       ved vurderingen af varemærkekrænkelsens omfang skal det tages i betragtning, at skoene
efter at være markedsført kun én gang i en tilbudsavis blev solgt i løbet af 4-6 dage og kun i nogle,
men ikke alle faktas butikker. der har derfor kun været tale om en begrænset eksponering.
       det er ikke dokumenteret, at puma har lidt noget afsætningstab, bl.a. fordi det ikke er do-
kumenteret, at pumas originalsko og faktas kopisko henvender sig til samme målgruppe. mar-
kedsføringen var endvidere så kortvarig, at der næppe har været nogen markedsforstyrrelse. fakta
har solgt ca. 1.600 par sko med en avance på i alt ca. 11.000 kr. med en licensprocent på 10 i forhold
                                                     -4-
til det solgte antal par sko, bliver vederlaget i størrelsesordenen 10-15.000 kr. vederlag og erstat-
ning på i alt 500.000 kr., som puma har krævet, er helt ubegrundet, og vil bryde med den hidtidige
linje i retspraksis for udmåling af erstatning og vederlag. der er ikke grundlag for at antage, at
puma har lidt nogen ideel skade ved krænkelsen.
sø- og handelsrettens afgørelse
det lægges som ubestridt til grund, at fakta købte 6.750 par sko og heraf solgte 1.688 par som
spotvare i udvalgte fakta-butikker med en bruttofortjeneste på 11.044 kr., at skoene blev annonce-
ret én gang i faktas tilbudsavis, som blev omdelt til 1,9 mio. husstande, og at fakta straks efter
pumas indsigelse ophørte med at sælge skoene og senere sørgede for, at de enkelte butikker de-
struerede alle sko, som ikke var blevet solgt.
       puma har til støtte for sin påstand om, at fakta skal anerkende at have overtrådt varemærke-
lovens § 4, stk 1-2, og markedsføringslovens § 1 (alene) påberåbt sig faktas markedsføring af sko
under anvendelse af pumas figurmærke, den såkaldte formstrip. herefter, og idet faktas er-
hvervsmæssige brug af pumas varemærke som erkendt af fakta, der for så vidt har taget bekræf-
tende til genmæle, indebærer en overtrædelse af varemærkelovens § 4, stk 1-2, som er den speciel-
le regel, er der ikke anledning til at tage stilling til, om fakta ved denne brug tillige har overtrådt
den almindelige regel om forbud mod markedsføring i strid med god markedsføringsskik i mar-
kedsføringslovens § 1. pumas anerkendelsespåstand tages herefter til følge for så vidt angår over-
trædelse af markedsføringslovens § 4, stk. 1-2.
       retten finder, at faktas indkøber burde have vidst, at formstrippen er pumas varemærke, og
indkøbet af en sko med næsten identisk mærke forekommer meget uprofessionelt. fakta burde i
hvert fald have gennemført en kontrolprocedure, der var egnet til at sikre fakta mod, at faktas
indkøbere begik sådanne fejl, ikke mindst på et så ”varemærketungt” område som sportssko. ret-
ten finder herefter, at varemærkekrænkelsen må tilregnes fakta som forsætlig eller uagtsom. fakta
skal således betale puma vederlag for udnyttelsen af varemærket og erstatning for yderligere ska-
de, som krænkelsen har medført. retten finder det ikke godtgjort, at fakta ved krænkelsen har til-
føjet puma nogen ikke-økonomisk skade, og der er derfor ikke grundlag for at tilkende puma
godtgørelse herfor.
                                                      -5-
      efter en samlet vurdering og under hensynet til antallet af solgte sko, pumas afsætningstab
og den markedsforstyrrelse, som fakta har påført puma dels ved det omhandlede salg i en super-
markedskæde af en sko af ringe kvalitet forsynet med en dekoration, der var næsten identisk med
pumas formstrip, dels og navnlig ved den omfattende eksponering heraf ved fremvisning af skoen
med mærket i en reklameavis, som blev omdelt til 1,9 mio. husstande, fastsættes vederlaget og er-
statningen for yderligere tab til i alt 250.000 kr.
      efter sagens resultat og under hensyn til, at puma i forbindelse med hovedforhandlingen har
frafaldet en strafpåstand, fastsætter retten endvidere, at fakta skal betale puma 61.000 kr. i sags-
omkostninger, heraf 6.300 kr. til dækning af retsafgift, de beløb til dækning af udgift til transport
og kurer og til fremstilling af ekstrakt og materialesamling, som er nævnt i omkostningsopgørel-
sen, mod hvilken der ikke er rejst indsigelse, og resten til delvis dækning af pumas udgift til advo-
kat.
                                 thi kendes for ret
fakta a/s skal anerkende at have handlet i strid med varemærkelovens § 4, stk. 1 og 2, ved at have
solgt de i sagens bilag 1-2 afbildede sko påført et mærke, der ligner pumas registrerede figurmær-
ke, den såkaldte formstrip (vr 02.215 1977, vr 04.239 1984 og madrid protokol nr. 000925647), og
skal inden 14 dage til puma ag rudolf dassler sport betale 250.000 kr. med rente fra den 25. no-
vember 2008 samt sagens omkostninger med 61.000 kr. sagsomkostningsbeløbet forrentes efter
renteloven § 8a.
      peter g. bernhoft                      michael b. elmer                 lisbet friis
                                             (retsformand)
                                                   (sign.)
                                               ___ ___ ___
                                    udskriftens rigtighed bekræftes
                          p.j.v. sø- og handelsretten, den 26. marts 2010
