                             højesterets dom
                        afsagt torsdag den 6. december 2012
sag 7/2011
(1. afdeling)
hk danmark som mandatar for a
(advokat peter breum)
mod
di som mandatar for basf a/s
(advokat morten eisensee)
i tidligere instans er afsagt dom af sø- og handelsretten den 17. december 2010.
i pådømmelsen har deltaget fem dommere: børge dahl, poul søgaard, marianne højgaard
pedersen, hanne schmidt og oliver talevski.
påstande
appellanten, hk danmark som mandatar for a, har gentaget sin påstand.
indstævnte, di som mandatar for basf a/s, har påstået stadfæstelse.
supplerende sagsfremstilling
det hedder i basf’s regler om arbejdstid bl.a.:
       ”arbejdstid
       …
       generelt for funktionærer/flextid
       afhængig af forholdene i afdelingerne gives der mulighed for at have fleksibel arbejds-
       tid. det er dog en forudsætning, at afdelingerne er bemandede og kan fungere inden for
       den normale arbejdstid.
       fix/fleks
       medmindre andet er aftalt, forventes alle funktionærer at være på arbejde i tidsrummet
       09.00 – 15.00 (fredag dog 09.00 – 14.00).
                                                 - 2 -
       tidsrummet kl. 06.00 – 09.00 og 15.00 – 18.00 er flextid (fredag 14.00 – 18.00). dette
       forudsætter dog, at det i afdelingerne sikres, at arbejdet stadig udføres uden forsinkelser
       eller udvidelser af nogen art.
       …
       overskud/underskud
       der kan kun overføres +30/-10 timer hver måned. timer ud over +30 vil automatisk
       blive strøget. hvis saldoen bliver mindre end -10 timer, konverteres timerne til ferie/fe-
       riefridage, evt. efter aftale trækkes i gagen.
       afvikling af flexdage
       flexoverskud kan kun afspadseres efter aftale med nærmeste foresatte. ...”
det fremgår af hk’s opgørelse over udbetalte timer på flexkontoen, at der er udbetalt veder-
lag for overskydende timer ved udgangen af 16 måneder i perioden januar 2003 – november
2007, og at antallet af overskydende timer, som a fik vederlag for, udgjorde mellem 15 og 50
timer.
retsgrundlaget
deltidsloven mv.
i deltidslovens § 1, stk. 1, hedder det:
       ”§ 1. for lønmodtagere, der ikke i medfør af kollektiv overenskomst er sikret de rettig-
       heder, der som minimum svarer til bestemmelserne i direktiv 97/81/ef af 15. december
       1997 om rammeaftalen vedrørende deltidsarbejde, der er indgået af unice, ceep og
       efs, finder bestemmelserne i § 1, stk. 2, §§ 2-5, § 8, stk. 2, og § 9 i aftale af 9. januar
       2001 om implementering af direktivet om deltidsarbejde, der er indgået mellem lands-
       organisationen i danmark og dansk arbejdsgiverforening, anvendelse, jf. dog § 2.”
den nævnte aftale mellem lo og da er optrykt som bilag a til loven. det fremgår af aftalens
§§ 2-4:
       ”§ 2. aftalens formål
       aftalens formål er
       a. at skabe grundlag for fjernelse af forskelsbehandling og en forbedring af kvaliteten af
       deltidsarbejde,
                                                 - 3 -
       b. at lette udviklingen af deltidsarbejde på frivillig basis og bidrage til en fleksibel til-
       rettelæggelse af arbejdstiden på en måde, der tager hensyn til behovene hos arbejdsgi-
       vere og arbejdstagere.
       § 3. definitioner
       i denne aftale forstås ved
       1. ”deltidsansat” en ansat, hvis normale arbejdstid beregnet på en ugentlig basis eller i
       gennemsnit over en ansættelsesperiode på op til et år er lavere end den normale ar-
       bejdstid for en sammenlignelig fuldtidsansat,
       2. ”en sammenlignelig fuldtidsansat” en fuldtidsansat i samme virksomhed, der har
       samme type ansættelseskontrakt eller ansættelsesforhold, og som er involveret i samme
       eller tilsvarende arbejde/beskæftigelse. der tages ved sammenligningen hensyn til andre
       forhold, der kan omfatte anciennitet, kvalifikationer/færdigheder.
       hvor der ikke findes nogen sammenlignelig fuldtidsansat i samme virksomhed, skal
       sammenligningen ske ved henvisning til den kollektive aftale, der finder anvendelse,
       eller hvis en sådan ikke foreligger i overensstemmelse med national lovgivning, kollek-
       tive aftaler eller praksis.
       § 4. princippet om ikke forskelsbehandling
       hvad angår ansættelsesvilkår, må deltidsansatte ikke behandles på en mindre gunstig
       måde end sammenlignelige fuldtidsansatte, udelukkende fordi de arbejder på deltid,
       medmindre forskelsbehandlingen er begrundet i objektive forhold.
       princippet om forholdsmæssig aflønning og forholdsmæssige rettigheder, jf. princippet
       om pro rata temporis, anvendes i forhold til de rettigheder, som følger af kollektive
       overenskomster.
       når det er hensigtsmæssigt og berettiget af objektive grunde, kan overenskomstparterne
       gøre adgangen til særlige ansættelsesvilkår afhængig af betingelser som anciennitet, ar-
       bejdstid og indtjening.
       betingelser i relation til deltidsansattes adgang til særlige ansættelsesvilkår skal under
       hensyntagen til princippet om ikkeforskelsbehandling som anført i stk. 1 tages op til
       overvejelse med jævne mellemrum.”
i deltidslovens § 3 hedder det:
       ”§ 3. i de tilfælde, hvor der ikke findes nogen sammenlignelig fuldtidsansat i samme
       virksomhed, og hvor der ikke foreligger en kollektiv overenskomst, der finder anven-
       delse, eller som i øvrigt regulerer spørgsmålet, anvendes til sammenligning de kollek-
       tive overenskomster, som sædvanligvis er gældende inden for vedkommende eller til-
       svarende faglige område.
                                                 - 4 -
       stk. 2. hvor det er hensigtsmæssigt, anvendes princippet om forholdsmæssig aflønning
       og forholdsmæssige rettigheder for en deltidsansat, der ikke er omfattet af en kollektiv
       overenskomst.”
i deltidslovens § 4, stk. 3, hedder det:
       ”en lønmodtager, hvis sag i medfør af stk. 1 ikke afgøres efter fagretlige regler, og hvis
       løn i strid med loven er lavere end en sammenlignelig fuldtidsansat, har krav på forskel-
       len.”
det fremgår af bemærkningerne til bestemmelsen, at der med udtrykket ”løn” menes alle løn-
dele, herunder pensionsbidrag, jf. lovforslag l 214, folketingstidende 2000-2001, tillæg a, s.
6783.
den eu-retlige regulering
ved deltidsloven gennemførtes rådets direktiv 97/81/ef af 15. december 1997 om rammeaf-
talen vedrørende deltidsarbejde, der er indgået mellem en række europæiske arbejdsgiver- og
arbejdstagerorganisationer som nævnt i deltidslovens § 1, stk. 1.
rammeaftalen indeholder i § 1, § 3 og § 4 regler svarende til dem, der i §§ 2-4 er fastsat i den
ovennævnte aftale mellem lo og da.
eu-domstolen har i en række sager taget stilling til spørgsmålet om forskelsbehandling mel-
lem deltidsansatte og fuldtidsansatte.
vedrørende eøf-traktatens artikel 119 om ligeløn til mænd og kvinder har eu-domstolen i
en dom af 15. december 1994 i de forenede sager c-399/92, c-409/92, c-425/92, c-34/93, c-
50/93 og c-78/93, stadt lengerich mod angelika helmig m.fl., udtalt bl.a. følgende om
overtidstillæg til deltidsansatte:
       ”16    de forelæggende retter ønsker for det første at få oplyst, om bestemmelser i kol-
              lektive overenskomster, hvorefter der kun betales overtidstillæg for overarbejde
              ud over normal arbejdstid, således som denne er fastsat i overenskomsterne (sva-
              rende til arbejdstiden for fuldtidsansatte), og hvorefter der ikke betales overtids-
              tillæg for deltidsansattes arbejde ud over deres individuelle arbejdstid, når overar-
              bejdet ikke overstiger den grænse, der er fastsat i overenskomsterne, er i overens-
              stemmelse med traktatens artikel 119 og direktivet.
                                                - 5 -
      …
      26    der må antages at være tale om forskelsbehandling, når der for det samme antal
            timer, der præsteres som led i et ansættelsesforhold, samlet udbetales en højere
            løn til fuldtidsansatte end til deltidsansatte.
      27    i det foreliggende tilfælde modtager de deltidsansatte arbejdstagere i forhold til
            den effektive arbejdstid den samme samlede løn som de fuldtidsansatte.
      28    en deltidsansat arbejdstager, som i henhold til sin ansættelseskontrakt har en
            arbejdstid på 18 timer, modtager, når vedkommende arbejder 19 timer, den
            samme samlede løn, som en fuldtidsansat oppebærer for 19 timers arbejde.
      29    den deltidsansatte arbejdstager oppebærer ligeledes den samme samlede løn som
            den fuldtidsansatte arbejdstager, når han overskrider den normale arbejdstid,
            således som denne er fastsat i de kollektive overenskomster, idet vedkommende i
            så fald også får udbetalt overtidstillæg.
      30    det må derfor fastslås, at de omhandlede bestemmelser ikke indebærer, at
            fuldtidsansatte og deltidsansatte behandles forskelligt, og der kan således ikke
            være tale om forskelsbehandling i strid med traktatens artikel 119 og direktivets
            artikel 1.”
ligeledes vedrørende spørgsmålet om ligeløn mellem mænd og kvinder (artikel 141 ef) har
eu-domstolen i en dom af 6. december 2007 i sag c-300/06, ursula voss mod bl.a. land
berlin, udtalt bl.a.:
      ”34 det fremgår af forelæggelsesafgørelsen i hovedsagen, at ursula voß, som arbejder
            på deltid, modtager en godtgørelse, som i forhold til den effektive arbejdstid er la-
            vere end den godtgørelse, en fuldtidsansat lærer modtager, for så vidt angår de
            undervisningstimer, hun har ydet ud over den individuelle arbejdstid og op til den
            normale arbejdstid for fuldtidsarbejde.
      35    en deltidsansat lærer, hvis ugentlige individuelle arbejdstid er fastsat til 23 under-
            visningstimer, og som yder 3,5 undervisningstimer ud over den kontraktlige indi-
            viduelle arbejdstid, får således en lavere godtgørelse end den, en fuldtidsansat læ-
            rer får for at yde 26,5 undervisningstimer.
      36    en gennemgang af lønnens bestanddele viser, at dette resultat følger af den om-
            stændighed, at overarbejdstimer, som aflønnes dårligere end de såkaldte »almin-
            delige« undervisningstimer, defineres som timer, der ydes ud over normal ar-
            bejdstid, således som denne er fastsat ved lærerens individuelle arbejdstid, der
            naturligvis afhænger af, om arbejdstageren arbejder på fuld tid eller deltid. heraf
            følger, at den lave lønsats for overarbejdstimer kun anvendes, hvad angår fuld-
            tidsansatte lærere, ud over 26,5 undervisningstimer pr. uge, hvorimod satsen, hvad
            angår deltidsansatte, anvendes, når disse overskrider deres individuelle arbejdstid,
                                                 - 6 -
             som pr. definition er lavere end 26,5 undervisningstimer. hvad angår ursula voß’
             situation er den lave lønsats anvendt på de arbejdstimer, der ligger ud over 23 un-
             dervisningstimer om ugen.
       37    det skal derfor fastslås, at de i hovedsagen omhandlede nationale bestemmelser,
             hvorefter godtgørelse for overarbejde, som deltidsansatte tjenestemænd yder ud
             over deres individuelle arbejdstid og op til den normale arbejdstid for fuldtidsar-
             bejde, er lavere end den løn, som fuldtidsansatte tjenestemænd modtager, indebæ-
             rer en forskelsbehandling mellem disse to kategorier af tjenestemænd til skade for
             de deltidsansatte tjenestemænd.”
vedrørende rammeaftalen om deltidsarbejde har eu-domstolen i en dom af 10. juni 2010 i de
forenede sager c-395/08 og c-396/08, institutio nazinonelle della previdenza sociale (inps)
mod tizianna bruno m.fl., udtalt sig om et tilfælde, hvor deltidsansatte kun optjente ancien-
nitet ud fra de perioder, hvor der rent faktisk var udført arbejde under hensyntagen til den
nedsatte arbejdstid. domstolen udtalte bl.a.:
       ”58 forbuddet mod forskelsbehandling i den nævnte bestemmelse er blot det konkrete
             udtryk for det almindelige lighedsprincip, som er et af eu-rettens grundlæggende
             principper (jf. dom af 12.10.2004, sag c-313/02, wippel, sml. i, s. 9483, præmis
             54 og 56).
       …
       62 ved fastsættelsen af skæringsdatoen for opnåelse af retten til pension opnår en
             fuldtidsansat således et års anciennitet efter tolv på hinanden følgende måneders
             beskæftigelse. en arbejdstager i en sammenlignelig situation, som i henhold til
             ordningen om vertikalt periodisk deltidsarbejde har valgt at få sin arbejdstid ned-
             sat med 25%, vil derimod kun opnå en anciennitet for samme periode, der svarer
             til 75% af den pågældendes fuldtidsansatte kollegas anciennitet, og dette alene
             fordi vedkommende er deltidsansat. heraf følger, at selv om deres arbejdskon-
             trakter i grunden har samme varighed, går der længere tid, inden en deltidsansat
             opnår den anciennitet, der er krævet for at opnå alderspension, i forhold til en
             fuldtidsansat. der er således tale om forskelsbehandling, udelukkende fordi der
             arbejdes på deltid.
       63    såvel inps som den italienske regering har i det væsentlige gjort gældende, at
             denne forskel ikke udgør forskelsbehandling, for så vidt som fuldtidsansatte og
             vertikalt periodisk deltidsansatte ikke befinder sig i sammenlignelige situationer
             …
        64   det skal imidlertid bemærkes, at princippet om ikke-forskelsbehandling af fuld-
             tids- og deltidsarbejdstagere finder anvendelse på arbejdsvilkårene, der omfatter
             løn, og som er et begreb, der, således som det er anført i denne doms præmis 42-
             46, ligeledes omfatter pensioner bortset fra dem, der er omfattet af den sociale sik-
             ringsordning. deltidsansattes løn skal dermed svare til en fuldtidsansats løn, med
                                              - 7 -
           forbehold af anvendelsen af princippet om pro rata temporis i rammeaftalens § 4,
           stk. 2.
      65    i henhold til princippet om pro rata temporis afhænger beregningen af pensionens
           størrelse således direkte af, hvor meget arbejde arbejdstageren har udført, og de
           tilsvarende bidrag. i denne forbindelse bemærkes, at domstolen allerede har fast-
           slået, at eu-retten ikke er til hinder for, at en alderspension ved deltidsarbejde be-
           regnes efter en pro rata temporis-regel. en hensyntagen til, hvor lang tid en del-
           tidsansat faktisk har arbejdet i løbet af sin karriere sammenlignet med den tid,
           hvori en arbejdstager, der i hele sin karriere har arbejdet på fuld tid, har arbejdet,
           udgør et objektivt kriterium, der kan begrunde en forholdsmæssig nedsættelse af
           pensionen (jf. i denne retning dommen i sagen schönheit og becker, præmis 90
           og 91, og i sagen gómez-limón sánchez-camacho, præmis 59).
      66   princippet om pro rata temporis finder derimod ikke anvendelse ved fastlæggelsen
           af tidspunktet for opnåelse af retten til pension, da dette udelukkende afhænger af
           arbejdstagerens anciennitet. ancienniteten svarer nemlig til, hvor lang tid arbejds-
           forholdet reelt har varet, og ikke til, hvor meget arbejde der er udført i denne peri-
           ode. princippet om ikke-forskelsbehandling mellem deltids- og fuldtidsansatte in-
           debærer dermed, at den anciennitet, der tages i betragtning ved fastlæggelsen af
           tidspunktet for opnåelse af retten til pension, for en deltidsansat beregnes, som om
           han havde arbejdet fuldtid, idet de perioder, hvor den pågældende ikke har arbej-
           det, medregnes fuldt ud.
      …
      75   det følger af ovenstående, at det første spørgsmål skal besvares med, at rammeaf-
           talens § 4 hvad angår alderspension skal fortolkes således, at den er til hinder for
           en national lovgivning, der for vertikalt periodisk deltidsansatte udelukker de pe-
           rioder, hvor der ikke er udført noget arbejde, fra beregningen af den anciennitet,
           der kræves for at opnå ret til en sådan pension, medmindre forskelsbehandlingen
           er begrundet i objektive forhold.”
ligeledes om rammeaftalen om deltidsarbejde har eu-domstolen i en dom af 1. marts 2012 i
sag c-393/10, dermod patrick o’brien mod ministry of justice, udtalt sig om pension til del-
tidsdommere, der var lønnet ved daglige honorarer, og som samtidig arbejdede som advoka-
ter. domstolen udtalte bl.a.:
      ”60 det skal således undersøges, om afvisningen af at tildele pension til deltidsdom-
           mere, som aflønnes på grundlag af daglige honorarer, indebærer, at de behandles
           mindre gunstigt end fuldtidsansatte, som befinder sig i en sammenlignelig situa-
           tion.
      61   § 3 i rammeaftalen om deltidsarbejde indeholder kriterier for definitionen af, om
           der er tale om en ”en sammenlignelig fuldtidsansat”. denne defineres i § 3, nr. 2),
           første afsnit, som en ”fuldtidsansat i samme virksomhed, der har samme type an-
           sættelseskontrakt eller ansættelsesforhold, og som er involveret i samme eller til-
           svarende arbejde/beskæftigelse, idet der tages hensyn til andre forhold, der kan
                                                - 8 -
            omfatte anciennitet, kvalifikationer/færdigheder”. det bemærkes, at disse kriterier
            er baseret på indholdet af de omhandlede personers virksomhed.
      62    det kan således ikke gøres gældende, at fuldtidsdommere og recorders ikke befin-
            der sig i en sammenlignelig situation som følge af deres karrierers forskellighed,
            eftersom recorders altid har muligheden for at udøve advokathvervet. det er i hø-
            jere grad af betydning, at de i det væsentlige udøver samme virksomhed. de be-
            rørte parter, herunder det forenede kongeriges regering, har i denne henseende
            under retsmødet anført, at recorders og fuldtidsdommere udfører de samme opga-
            ver. det er således blevet præciseret, at deres arbejde er identisk, og at det udføres
            ved samme domstole og for samme personkreds.
      63    ifølge § 4 i rammeaftalen om deltidsansatte og princippet om forbud mod for-
            skelsbehandling kan forskelsbehandling af en deltidsansat i forhold til en sam-
            menlignelig fuldtidsansat alene finde sted, hvis det er begrundet i objektive for-
            hold.
      64    begrebet ”objektive forhold” i den forstand, hvori det er anvendt i § 4, stk. 1, i
            rammeaftalen om deltidsarbejde, skal imidlertid forstås således, at en forskelsbe-
            handling mellem deltidsansatte og fuldtidsansatte ikke tillades ved den omstæn-
            dighed, at denne forskelsbehandling er fastsat ved en generel og abstrakt retsfor-
            skrift. det nævnte begreb kræver derimod, at den omhandlede ulige behandling
            opfylder et reelt behov, er egnet til at nå det forfulgte formål og er nødvendig her-
            for [jf. analogt om § 5, stk. 1, litra a), i rammeaftalen om tidsbegrænset ansættelse
            del cerro alonso-dommen, præmis 57 og 58].
      65    da der ikke under sagen for domstolen er blevet fremført nogen begrundelse, på-
            hviler det den forelæggende ret at undersøge, om den ulige behandling af fuld-
            tidsdommere og deltidsdommere, som aflønnes på grundlag af daglige honorarer,
            kan begrundes.
      66    det bemærkes, at budgetmæssige betragtninger ikke kan begrunde en forskelsbe-
            handling (jf. i denne retning dom af 23.10.2003, forenede sager c-4/02 og c-5/02,
            schönheit og becker, sml. i, s. 12575, præmis 85, og af 22.4.2010, sag c-486/08,
            zentralbetriebsrat der landeskrankenhäuser tirols, sml. i, s. 3527, præmis 46).”
højesterets begrundelse og resultat
spørgsmålet under sagen er, om der er sket forskelsbehandling i strid med deltidsloven af a,
der var ansat hos basf a/s med en fast ugentlig arbejdstid på 30 timer.
a var ikke omfattet af en kollektiv overenskomst, som sikrede hende rettigheder, der som mi-
nimum svarer til bestemmelserne i direktiv 97/81/ef af 15. december 1997 om rammeaftalen
vedrørende deltidsarbejde, der er indgået mellem en række europæiske arbejdsgiver- og ar-
bejdstagerorganisationer. hun var derfor beskyttet mod forskelsbehandling i henhold til be-
                                               - 9 -
stemmelserne i aftalen af 9. januar 2001 om implementering af direktivet om deltidsarbejde,
der er indgået mellem landsorganisationen i danmark (lo) og dansk arbejdsgiverforening
(da), jf. deltidslovens § 1, stk. 1.
det fremgår af denne aftales § 4, stk. 1, at deltidsansatte for så vidt angår ansættelsesvilkår
ikke må behandles på en mindre gunstig måde end sammenlignelige fuldtidsansatte, udeluk-
kende fordi de arbejder på deltid, medmindre forskelsbehandlingen er begrundet i objektive
forhold. ved en sammenlignelig fuldtidsansat forstås efter aftalens § 3, stk. 1, nr. 2, en fuld-
tidsansat i samme virksomhed, der har samme type ansættelseskontrakt eller ansættelsesfor-
hold, og som er involveret i samme eller tilsvarende arbejde/beskæftigelse. der tages ved
sammenligningen hensyn til andre forhold, der kan omfatte anciennitet og kvalifikatio-
ner/færdigheder.
deltidsloven og aftalen mellem lo og da har til formål at gennemføre direktivet om ramme-
aftalen om deltidsarbejde. denne rammeaftale indeholder i § 4, stk. 1, en bestemmelse om
forbud mod forskelsbehandling af deltidsansatte i forhold til fuldtidsansatte, der svarer til § 4,
stk. 1, i aftalen mellem lo og da. forbuddet mod forskelsbehandling i rammeaftalens § 4,
stk. 1, er efter eu-domstolens praksis ”blot det konkrete udtryk for det almindelige ligheds-
princip, som er et af eu-rettens grundlæggende principper”, jf. f.eks. præmis 58 i eu-dom-
stolens dom af 10. juni 2010 i de forenede sager c-395/08 og c-396/08.
fire dommere – børge dahl, poul søgaard, marianne højgaard pedersen og hanne schmidt –
udtaler herefter:
som øvrige ansatte i basf var a omfattet af en pensionsordning, hvorefter virksomheden til
pensionsselskabet skulle indbetale et pensionsbidrag svarende til 15% af den ansattes pen-
sionsgivende løn, hvilket i pensionsvilkårene var begrænset til den faste løn; efter pensions-
ordningen betalte virksomheden 2/3 af pensionsbidraget, mens de ansatte bidrog med 1/3 ved
et fradrag på 5% i den faste løn. i overensstemmelse hermed indbetalte basf pensionsbidrag
af as faste løn for 30 timers arbejde om ugen, og basf indbetalte for fuldtidsansattes ved-
kommende pensionsbidrag af deres faste løn for 37 timers arbejde om ugen. denne ordning er
i overensstemmelse med princippet om forholdsmæssig aflønning og forholdsmæssige rettig-
                                               - 10 -
heder, jf. § 4, stk. 2, i aftalen mellem lo og da, og udgør således ikke forskelsbehandling i
strid med aftalens § 4, stk. 1.
som øvrige ansatte hos basf var a endvidere omfattet af en flexordning, som giver den en-
kelte ansatte frihed til inden for angivne rammer selv at tilrettelægge arbejdstiden. flexord-
ningens vilkår var de samme for alle ansatte uanset arbejdstid. hvis den enkelte ansatte tilret-
telagde arbejdstiden på en sådan måde, at der blev arbejdet flere timer, end vedkommende var
ansat til, ville et månedligt overskud ud over 30 timer automatisk blive slettet, mens op til 30
timer ville kunne overføres til næste måned og afspadseres. den enkelte medarbejder havde
således ikke krav på løn for overskydende timer. der blev imidlertid i en række tilfælde ind-
gået konkrete aftaler, herunder også med a, hvorefter en medarbejder i stedet for bortfald
eller afspadsering af optjente timer på flexkontoen modtog et vederlag for disse timer. de
konkrete aftaler om sådan vederlæggelse for overskydende flextimer, som basf og de en-
kelte medarbejdere indgik i en række tilfælde, var fælles for såvel fuldtidsansatte som deltids-
ansatte, idet vederlæggelsen svarede til vedkommendes normale timeløn. flexordningen og de
konkrete aftaler om vederlæggelse af overskydende flextimer i stedet for afspadsering indebar
således ikke i sig selv nogen forskelsbehandling til skade for deltidsansatte.
det er imidlertid hk’s opfattelse, at der er sket forskelsbehandling derved, at der ikke til a
som deltidsansat blev indbetalt pensionsbidrag af den konkret aftalte vederlæggelse for over-
skydende timer efter flexordningen, i det omfang vederlæggelsen angik arbejde udført i inter-
vallet mellem 30 og 37 timer om ugen, eftersom de fuldtidsansatte i overensstemmelse med
pensionsordningens anknytning til den faste løn fik pensionsbidrag af lønnen ved arbejde i
dette interval.
efter vores opfattelse skal der imidlertid ved bedømmelsen af, om deltidsansatte ved de kon-
krete aftaler om vederlæggelse for overskydende flextimer, der ellers ville være bortfaldet el-
ler skulle have været afspadseret, stilles ringere end fuldtidsansatte, ikke ske sammenligning
med fuldtidsansatte, der udfører ordinært arbejde i intervallet deltid til fuldtid. der foreligger
nemlig, når en ansat opnår vederlag i stedet for tvunget bortfald eller tvungen afspadsering af
flextimer, som den ansatte har udnyttet sin arbejdstilrettelæggelsesfrihed til at optjene, en
ganske særegen arbejdssituation, som er uafhængig af den ordinære arbejdstid. det strider
derfor ikke mod deltidslovens forbud mod forskelsbehandling af deltidsansatte, at sådanne
                                              - 11 -
timer blev honoreret med den ansattes normale timeløn (uden pensionsbidrag), hvad enten
vedkommende var ansat på deltid eller fuld tid.
vi stemmer herefter for at stadfæste dommen.
dommer oliver talevski udtaler:
de konkrete aftaler om vederlæggelse af overskydende timer på flexkontoen indebar, at a – i
det omfang hun blev vederlagt for overskydende timer vedrørende arbejde udført i intervallet
mellem 30 og 37 timer om ugen – blev økonomisk dårligere stillet end en fuldtidsansat, idet
basf indbetalte pensionsbidrag for en fuldtidsansat, der udførte arbejde i dette interval. føl-
gen var, at hendes samlede løn var mindre end den samlede løn, som en fuldtidsansat modtog,
selv om de havde arbejdet samme antal timer.
ved bedømmelsen af, om denne forskel i vederlæggelsen udgør forskelsbehandling i deltids-
lovens forstand, må der ses på, om hun som deltidsansat befandt sig i en situation, som er
sammenlignelig med en fuldtidsansats situation, jf. § 3, stk. 1, nr. 2, i aftalen mellem lo og
da. som sagen er forelagt, lægger jeg herved til grund, at der hos basf var fuldtidsansatte,
som var involveret i samme eller tilsvarende arbejde som as arbejde.
efter den praksis fra eu-domstolen, som er gennemgået ovenfor under afsnittet ”retsgrund-
laget”, har det efter min opfattelse ikke betydning for vurderingen af, om en deltidsansat og
en fuldtidsansat er i en sammenlignelig situation, at den deltidsansattes arbejde udføres som
”overarbejde” eller ”merarbejde”, eller om der er tale om ”ordinær” arbejdstid for den ene og
”ekstraordinær” arbejdstid for den anden. sondringen mellem ”overarbejde” og ”merarbejde”
kan i øvrigt være vanskelig at anvende under en flexordning som den foreliggende, jf. herved
bs forklaring, hvorefter overarbejde typisk ligger om aftenen efter kl. 18 eller i weekenderne.
ved bedømmelsen af, om a befandt sig i en sammenlignelig situation, tillægger jeg det efter
eu-domstolens praksis afgørende betydning, at hendes ansættelsesforhold alene adskilte sig
fra den fuldtidsansattes ansættelsesforhold ved, at hendes normale arbejdstid var lavere, og at
arbejdet i intervallet mellem 30 og 37 timer om ugen – i lighed med arbejdet uden for dette in-
terval – var identisk, hvad enten arbejdet blev udført af en fuldtidsansat eller en deltidsansat.
                                                - 12 -
jeg mener derfor, at hun og en fuldtidsansat var i en sammenlignelig situation som nævnt i §
3, stk. 1, nr. 2, i aftalen mellem lo og da.
jeg finder herefter, at a – i det omfang hun udførte arbejde i det nævnte interval – med hen-
syn til sine ansættelsesvilkår blev behandlet på en mindre gunstig måde end en sammenligne-
lig fuldtidsansat, udelukkende fordi hun var på deltid, jf. § 4, stk. 1, i aftalen mellem lo og
da.
det kan efter min opfattelse ikke føre til en anden vurdering, at basf efter flexordningen ik-
ke var forpligtet til at vederlægge arbejde i dette interval. en afspadseringstime efter flexord-
ningen skulle træde i stedet for en arbejdstime inden for normal arbejdstid – en sådan arbejds-
time skulle i givet fald vederlægges med sædvanlig løn og pensionsbidrag. hertil kommer, at
basf under alle omstændigheder var omfattet af forbuddet mod forskelsbehandling, når
basf indgik aftale med den deltidsansatte medarbejder om at vederlægge overskydende ti-
mer. dette gælder også i tilfælde, hvor der var flere overskydende timer på flexkontoen end
de 30 timer, som medarbejderne efter flexordningen havde krav på at overføre til den efterføl-
gende måned. jeg lægger her vægt på, at det efter bs forklaring ikke var besværligt for med-
arbejderne at opnå en aftale med basf om vederlæggelse for overskydende timer, og at der
derfor hos medarbejderne var skabt en forventning om, at overskydende timer ville blive
honoreret, således at de ikke behøvede at begrænse deres arbejdstid til maksimalt 30 oversky-
dende timer pr. måned.
det kan heller ikke føre til en anden vurdering, at forskelsbehandlingen opstod ved et samspil
mellem pensionsordningen, hvorefter der alene blev indbetalt pensionsbidrag af ”fast løn”, og
de konkrete aftaler om vederlæggelse af overskydende timer på flexkontoen. det bemærkes
herved, at det var basf, som havde begrænset pensionsordningen til kun at omfatte ”fast
løn”, og at det var basf, som havde bestemt, at der kunne indgås aftale om vederlæggelse af
overskydende timer på flexkontoen, men uden indbetaling af pensionsbidrag.
det fremgår af § 4, stk. 1, sidste led, i aftalen mellem lo og da, at forbuddet mod forskels-
behandling ikke er overtrådt, hvis forskelsbehandlingen er begrundet i objektive forhold. en
forskelsbehandling er begrundet i objektive forhold, hvis den er i overensstemmelse med prin-
cippet om ”pro rata temporis”, jf. bl.a. præmis 64-65 i den ovennævnte dom af 10. juni 2010 i
                                              - 13 -
de forenede sager c-395/08 og c-396/08. det samme gælder, hvis forskelsbehandlingen op-
fylder et reelt behov hos virksomheden, er egnet til at nå det forfulgte formål og er nødvendig
herfor, jf. f.eks. præmis 64 i dom af 1. marts 2012 i sag c-393/10. budgetmæssige betragt-
ninger kan dog ikke begrunde forskelsbehandling, jf. den nævnte doms præmis 66.
basf er ikke fremkommet med noget, som efter min opfattelse indebærer, at den nævnte for-
skelsbehandling kan anses for begrundet i objektive forhold. det bemærkes særligt herved, at
forskellen i vederlæggelsen ikke er i overensstemmelse med princippet om ”pro rata tempo-
ris”, da en fuldtidsansat og en deltidsansat, der udførte arbejde i det nævnte interval, ikke blev
vederlagt med samme beløb. forskelsbehandlingen må derfor efter min mening anses for at
være i strid med deltidsloven.
der er fremlagt en opgørelse over overskydende timer på flexkontoen, som a i perioden fra
2003-2007 fik vederlag for, uden at basf indbetalte pensionsbidrag. antallet af oversky-
dende timer i denne opgørelse (mellem 15 og 50 pr. måned) udelukker ikke i sig selv, at ve-
derlæggelsen angik arbejde i den enkelte uge i intervallet mellem den 30. og den 37. arbejds-
time. herefter og i mangel af andre oplysninger herom lægger jeg til grund, at de oversky-
dende timer, som a blev vederlagt for, angik arbejde i dette interval. vederlæggelsen var efter
det, som er anført ovenfor, i strid med deltidsloven.
det fremgår af deltidslovens § 4, stk. 3, at en deltidsansat, hvis løn i strid med loven er lavere
end en sammenlignelig fuldtidsansat, har krav på forskellen. bestemmelsen omfatter også
pensionsbidrag. a har fået udbetalt løn uden fradrag af egen andel af pensionsbidraget. jeg
finder, at hun ikke med hjemmel i deltidslovens § 4, stk. 3, eller på andet grundlag har krav på
at få udbetalt egen andel af pensionsbidraget en gang til. hun har alene krav på udbetaling af
arbejdsgiverens andel af pensionsbidraget, som for den periode, sagen angår, er opgjort til
6.637,95 kr.
jeg stemmer herefter for, at basf skal betale 6.637,95 kr. med procesrente fra den 27. marts
2009 til a.
der træffes afgørelse efter stemmeflertallet, således at højesteret stadfæster dommen.
                                             - 14 -
sagsomkostningerne for højesteret er fastsat til dækning af advokatudgift, og der er ved belø-
bets fastsættelse taget hensyn til sagens karakter og arbejdets omfang.
                                      thi kendes for ret:
sø- og handelsrettens dom stadfæstes.
i sagsomkostninger for højesteret skal hk danmark som mandatar for a inden 14 dage efter
denne højesteretsdoms afsigelse betale 50.000 kr. til di som mandatar for basf a/s. sags-
omkostningsbeløbet forrentes efter rentelovens § 8 a.
