                      højesterets kendelse
                         afsagt fredag den 15. februar 2019
sag 173/2018
anklagemyndigheden
mod
t
(advokat erbil gökhan edge kaya)
i tidligere instanser er afsagt kendelse af københavns byret den 13. juni 2018 og af østre
landsrets 11. afdeling den 20. juni 2018.
i påkendelsen har deltaget tre dommere: thomas rørdam, poul dahl jensen og lars
hjortnæs.
påstande
t har nedlagt påstand om, at anklagemyndighedens påstand om varetægtsfængsling frem til
dom efter udlændingelovens § 35, stk. 1, nr. 1, ikke burde være taget til følge som sket ved
byrettens kendelse af 13. juni 2018, der blev stadfæstet af østre landsret ved kendelse af 20.
juni 2018.
anklagemyndigheden har påstået stadfæstelse af landsrettens kendelse.
sagsfremstilling
t blev den 17. maj 2018 anholdt og sigtet for overtrædelse af straffelovens § 244 og § 266 b
ved at have sagt til forurettede, f, ”i don’t like homos” og samtidig med knyttet hånd at have
slået forurettede i hovedet.
t er slovakisk statsborger, men har fast bopæl i polen, hvor han bor med sin dengang gravide
hustru og to børn. han er medejer af et advokatfirma.
                                               - 2 -
han var på tidspunktet for anholdelsen på turistophold i danmark i forbindelse med vm i is-
hockey. han blev samme dag fremstillet i grundlovsforhør, hvor han blev varetægtsfængslet i
medfør af udlændingelovens § 35, stk. 1, nr. 1. i byrettens afgørelse hedder det bl.a.:
      ”efter de foreliggende oplysninger er der begrundet mistanke om, at anholdte har gjort
      sig skyldig i den rejste sigtelse.
      da det må anses for tvivlsomt om lovovertrædelsen kan medføre straf af fængsel i over
      30 dage, findes betingelserne for varetægtsfængsling efter retsplejelovens regler ikke at
      være opfyldt, jf. § 762, stk. 3.
      under hensyn til, at anholdte ikke har fast bopæl her i landet, og da der er begrundet
      mistanke om, at han har begået en lovovertrædelse, der kan medføre udvisning efter ud-
      lændingelovens §§ 22-24, findes betingelserne i udlændingelovens § 35, stk. 1, nr. 1,
      opfyldt.”
afgørelsen blev kæret til østre landsret, der den 29. maj 2018 stadfæstede afgørelsen. i
afgørelsen hedder det:
      ”da fængsling ikke strider mod eu-opholdsbekendtgørelsens § 38, jf. opholds-
      direktivets artikel 27, og da landsretten i øvrigt er enig i byrettens begrundelse og
      resultat [stadfæstes byrettens afgørelse].”
den 29. maj 2018 frafaldt rigsadvokaten sigtelsen for overtrædelse af straffelovens § 266 b.
varetægtsfængslingen blev den 30. maj 2018 forlænget i 14 dage. i byrettens afgørelse hedder
det bl.a.:
      ”grundlaget for rettens kendelse af 17. maj 2018 som blev stadfæstet af østre landsret
      den 29. maj 2018 findes fortsat at foreligge, jf. udlændingelovens § 35, stk. 1, nr. 1.”
afgørelsen blev kæret til landsretten, der den 7. juni 2018 stadfæstede byrettens afgørelse. i
landsrettens afgørelse hedder det bl.a.:
                                                - 3 -
     ”efter de foreliggende oplysninger, herunder fs og as forklaringer til politirapport samt
     politiets beskrivelse af optagelser fra videoovervågning, finder landsretten, at der er be-
     grundet mistanke om, at tiltalte, der ikke har fast bopæl her i landet, har gjort sig skyldig
     i den rejste tiltale og dermed i en lovovertrædelse, som kan medføre udvisning efter ud-
     lændingelovens §§ 22-24.
     tiltalte er slovakisk statsborger uden tilknytning til danmark, og der er derfor bestemte
     grunde til at anse varetægtsfængsling for nødvendig for at sikre hans tilstedeværelse un-
     der sagen og under eventuel appel, indtil en eventuel bestemmelse om udvisning kan
     fuldbyrdes. det tiltrædes derfor, at betingelserne for fortsat varetægtsfængsling i medfør
     af udlændingelovens § 35, stk. 1, nr. 1, er opfyldt, idet bemærkes, at varetægtsfængsling
     ikke på nuværende tidspunkt er i strid med bestemmelserne i retsplejelovens § 762, stk.
     3.”
ved kendelse af 13. juni 2018 forlængede byretten varetægtsfængslingen frem til den 6. juli
2018, hvor der var berammet hovedforhandling. i byrettens kendelse hedder det:
     ”grundlaget for rettens kendelse af 17. maj 2018 som blev stadfæstet af østre landsret
     den 29. maj 2018 findes fortsat at foreligge, jf. udlændingelovens § 35, stk. 1, nr. 1.”
landsretten stadfæstede den 20. juni 2018 byrettens kendelse om fortsat varetægtsfængsling i
medfør af udlændingelovens § 35. i kendelsen hedder det bl.a.:
     ”den adfærd, som t er tiltalt for, må anses for at udgøre en reel, umiddelbar og
     tilstrækkelig alvorlig trussel, der berører en grundlæggende samfundsinteresse, jf.
     artikel 27, stk. 2, 2. led, i direktiv 2004/38/ef af 29. april 2004 (opholds-direktivet).
     da t ikke har nogen tilknytning til danmark, finder landsretten efter de foreliggende
     oplysninger om ts forhold, at udvisning af ham ikke kan anses for stridende mod
     proportionalitetsprincippet i direktivets artikel 27, stk. 2, 1. led, sammenholdt med
     artikel 28, stk. 1. opholdsdirektivet kan derfor ikke antages at være til hinder for, at der
     sker udvisning, jf. herved udlændingelovens § 2, stk. 3.
     herefter og i øvrigt af de grunde, der er anført af byretten, tiltræder landsretten, at
     betingelserne for fortsat varetægtsfængsling i medfør af udlændingelovens § 35, stk. 1,
     nr. 1, er opfyldt. da fortsat varetægtsfængsling ikke kan anses for at være i strid med
     retsplejelovens § 762, stk. 3, og idet mindre indgribende foranstaltninger efter det
     oplyste om ts forhold ikke skønnes tilstrækkelige, stadfæstes byrettens kendelse. det
     bemærkes, at det, som forsvareren har anført, ikke kan føre til andet resultat.”
                                               - 4 -
byretten afsagde dom i sagen den 6. juli 2018. t blev idømt fængsel i 40 dage og udvist af
danmark med et indrejseforbud i 6 år. han blev løsladt ved domsafsigelsen og rejste herefter
tilbage til polen.
t ankede dommen til landsretten med påstand om formildelse. anklagemyndigheden påstod
stadfæstelse. ved dom af 18. december 2018 nedsatte landsretten straffen til fængsel i 30 dage
og stadfæstede bestemmelsen om udvisning. i landsrettens begrundelse om strafudmålingen
hedder det:
       ”tiltalte har udøvet volden foran la bar, efter at tiltalte og forurettede har været i kon-
       takt på baren. volden må antages at have sit udspring i hændelser kort forinden på baren
       eller uden for denne. landsretten finder herefter, at straffen skal udmåles i overens-
       stemmelse med praksis vedrørende restaurationsvold. der er tale om et knytnæveslag i
       ansigtet på forurettede, der ikke havde givet anledning hertil. der skete ikke skade af
       betydning ved slaget.
       straffen findes under de foreliggende omstændigheder herefter i overensstemmelse med
       fast praksis at skulle udmåles til fængsel i 30 dage.
       efter karakteren af den udøvede vold og henset til tiltaltes alder er der ikke grundlag for
       at gøre straffen betinget uden vilkår om samfundstjeneste, jf. u2016.2484h.”
t har med procesbevillingsnævnets tilladelse af 14. september 2018 kæret landsrettens
kendelse af 20. juni 2018 til højesteret.
anbringender
t har gjort gældende navnlig, at der ikke forelå bestemte grunde til at anse en varetægts-
fængsling for nødvendig for at sikre hans tilstedeværelse under sagens behandling.
østre landsret har alene lagt vægt på, at han er slovakisk statsborger uden tilknytning til
danmark. disse to forhold er efter højesterets praksis ikke tilstrækkelige til varetægts-
fængsling efter udlændingelovens § 35, stk. 1, nr. 1. højesteret har i u 2015.3263 fastslået, at
den tiltaltes personlige forhold skal inddrages i vurderingen, hvilket østre landsret ikke har
gjort. hans personlige forhold medfører, at der ikke er bestemte grunde til at anse varetægts-
fængsling som en nødvendig foranstaltning.
                                                - 5 -
østre landsrets afgørelse er også i strid med proportionalitetsprincippet, idet afgørelsen ikke
tager længden af den forventede straf i betragtning. han havde på tidspunktet for landsrettens
afgørelse været varetægtsfængslet i 34 dage, og afgørelsen betød, at han skulle være vare-
tægtsfængslet i samlet 50 dage til trods for, at fængslingsgrundlaget ikke kunne forventes at
medføre en fængselsstraf på over 30 dages fængsel. efter højesterets dom i u 2015.3263 skal
den forventede straf indgå i vurderingen af, hvorvidt varetægtsfængsling er nødvendig.
efter en samlet vurdering – herunder henset til at 1) han er eu-borger, 2) han har fast bopæl i
polen, 3) han bor sammen med sin gravide kone og to børn, 4) han har fast arbejde som ad-
vokat, 5) den forventede fængselsstraf var ikke på over 30 dage, 6) han er ikke tidligere straf-
fet og 7) i tilfælde af udeblivelse ville han kunne blive udleveret efter reglerne i den europæ-
iske arrestordre – var der ikke grundlag for fortsat varetægtsfængsling efter udlændingelovens
§ 35, stk. 1, nr. 1.
anklagemyndigheden har gjort gældende navnlig, at varetægtsfængslingen var nødvendig for
at sikre ts tilstedeværelse under sagen og frem til hovedforhandlingen den 6. juli 2018, jf.
udlændingelovens § 35.
det fremgår af forarbejderne til udlændingelovens § 35, at der med bestemmelsen blev skabt
en særskilt fængslingshjemmel, der angår udlændinge, som supplement til retsplejeloven. det
fremgår også af forarbejderne, at der for personer uden fast bopæl i danmark typisk vil være
risiko for, at disse vil unddrage sig forfølgningen og fuldbyrdelsen.
ved vurderingen af, om der foreligger bestemte grunde til at anse varetægtsfængsling for
nødvendig, skal der lægges afgørende vægt på sigtedes forhold, herunder dennes tilknytning
til danmark, bopælsforhold, beskæftigelse eller lignende, jf. betænkning 968/1982, s. 189, jf.
betænkning 728/1974, s. 72.
ts nære tilknytning til polen samt den kriminalitet, som han var tiltalt for at have begået, som
måtte forventes at medføre en fængselsstraf, gjorde hans incitament til at komme til danmark
med henblik på strafforfølgning beskedent.
varigheden af den forventede straf kan alene indgå som et moment i vurderingen af, om be-
tingelserne for varetægtsfængsling er opfyldt, og højesterets afgørelse i u 2015.3263 betyder
                                               - 6 -
ikke, at fængslingsperioden ikke må overstige den forventede straf. da landsretten traf
afgørelse den 20. juni 2018, var hovedforhandlingen berammet til den 6. juli 2018. for at
sikre sagens hurtige fremme skulle ts tilstedeværelse sikres frem til hovedforhandlingen.
det kan ikke føre til en anden vurdering, at t eventuelt ville kunne udleveres efter den euro-
pæiske arrestordre.
retsgrundlag
udlændingelovens § 35, stk. 1, lyder således:
      ”en udlænding kan varetægtsfængsles, når der er bestemte grunde til at anse varetægts-
      fængsling for nødvendig for at sikre udlændingens tilstedeværelse under sagen og under
      eventuel appel, indtil en eventuel bestemmelse om udvisning kan fuldbyrdes, og når:
      1) udlændingen ikke har fast bopæl her i landet, og der er begrundet mistanke om, at
      udlændingen har begået en lovovertrædelse, der kan medføre udvisning efter §§ 22-24.
      2) udlændingen er indrejst i strid med et indrejseforbud.”
højesterets begrundelse og resultat
sagen angår for højesteret, om der den 13. juni 2018 var grundlag for fortsat at varetægts-
fængsle t, der var sigtet for vold, i medfør af udlændingelovens § 35, stk. 1, nr. 1.
efter udlændingelovens § 35, stk. 1, nr. 1, kan en udlænding varetægtsfængsles, når der er
bestemte grunde til at anse varetægtsfængsling for nødvendig for at sikre udlændingens til-
stedeværelse under sagen og under eventuel appel, indtil en eventuel bestemmelse om udvis-
ning kan fuldbyrdes, og når udlændingen ikke har fast bopæl her i landet, og der er begrundet
mistanke om, at udlændingen har begået en lovovertrædelse, der kan medføre udvisning efter
§§ 22-24. afgørelsen af, om betingelserne for varetægtsfængsling var opfyldt, skal træffes på
baggrund af de oplysninger, som forelå på tidspunktet for afgørelsen om varetægtsfængsling.
højesteret tiltræder, at der på tidspunktet for afgørelsen om fortsat varetægtsfængsling var
begrundet mistanke om, at t, der ikke havde fast bopæl her i landet, havde gjort sig skyldig i
en lovovertrædelse, som kunne medføre udvisning efter udlændingelovens §§ 22-24.
                                                - 7 -
da formålet med fængsling efter udlændingelovens § 35, stk. 1, nr. 1, er at sikre udlænding-
ens tilstedeværelse under sagen indtil fuldbyrdelse af en eventuel bestemmelse om udvisning,
kan der ske fængsling efter denne bestemmelse, selv om frihedsberøvelsen vil overstige den
forventede straf, såfremt udlændingen findes skyldig, jf. ufr 2014.1565 h.
der skal imidlertid også ved fængsling efter § 35, stk. 1, nr. 1, foretages en proportionali-
tetsvurdering, således at det sikres, at frihedsberøvelsen ikke udstrækkes i længere tid end
nødvendigt for at opfylde formålet med frihedsberøvelsen, og således at efterforskning, tiltale-
rejsning og berammelse så vidt muligt fremmes med henblik på at undgå, at frihedsberøvel-
sen kommer til at overstige den forventede straf.
den foreliggende sag angik et ret ukompliceret hændelsesforløb. t havde den 13. juni 2018,
hvor den fængsling, der blev iværksat den 30. maj 2018, udløb, været varetægtsfængslet i 4
uger, og der er ikke oplyst omstændigheder, der kan begrunde, at hovedforhandling i byretten
ikke blev gennemført til dom senest den 13. juni 2018.
på den anførte baggrund finder højesteret, at betingelserne for varetægtsfængsling af t efter
udlændingelovens § 35, stk. 1, nr. 1, ud over den 13. juni 2018 ikke var opfyldt.
det bemærkes, at byrettens og landsrettens begrundelser ikke opfylder kravet i retsplejelovens
§ 764, stk. 4, 2. pkt., idet de pågældende kendelser mangler en angivelse af, hvilke bestemte
grunde der gjorde varetægtsfængsling nødvendig.
efter det anførte tager højesteret ts påstand til følge.
                                        thi bestemmes:
påstanden om fortsat varetægtsfængsling af t burde ikke være taget til følge.
statskassen skal betale kæremålsomkostningerne for landsretten og højesteret.
