f0045004 - lr
                         udskrift
                             af
              sø- & handelsrettens dombog
                        ____________
den 3. marts 2003 blev af retten i sagen
f-45-98
handels- og kontorfunktionærernes forbund i danmark
som mandatar for
ff
(advokat ulla jacobsen)
   mod
1) dansk tandlægeforening som mandatar for
   lissi nielsen
   (advokat christian schow madsen
   ved advokat karsten kristoffersen)
2) dansk tandlægeforening som mandatar for
   flemming falch christiansen
   (advokat christian schow madsen
   ved advokat karsten kristoffersen)
afsagt sålydende
                          d o m:
denne sag vedrører spørgsmålet om, hvorvidt ff havde krav
på fuld løn i en periode, hvor hun var
fraværsmeldt fra sit arbejde som klinikassistent på lissi
nielsens og flemming falch christiansens tandlægeklinik
                           - 2 -
som følge af mulig risiko for sin graviditet grundet ar-
bejdsmiljøet.
påstande
sagsøger, handels- og kontorfunktionærernes forbund i
danmark (hk) som mandatar for ff, har nedlagt påstand om,
at lissi nielsen og flemming falch christiansen
tilpligtes in solidum at betale 751,17 kr. med tillæg af
procesrente fra den 30. september 1997.
sagsøgte, dansk tandlægeforening som mandatar for lissi
nielsen og flemming falch christiansen, har nedlagt på-
stand om frifindelse.
denne sag er domsforhandlet sammen med sagerne f 44/98,
hk som mandatar for lene sørensen mod dansk tandlægefor-
ening som mandatar for dorthe kold-christensen og lone
vinskov fynne samt f 46/98, hk som mandatar for majbrit
kruse jensen mod dansk tandlægeforening som mandatar for
dagny dalsgaard.
sagsfremstilling
ff var ansat som sanitør på tandlægerne lissi nielsens og
flemming falch christiansens tandlægeklinik fra 1993 til
1. oktober 1997 og havde funktionærstatus. den 18. august
1997 blev hun fraværsmeldt af sin egen læge som følge af,
at hendes arbejdsmiljø skulle undersøges for at vurdere,
om det indebar en risiko for hendes graviditet. lægens
beslutning om fraværsmeldingen beroede på oplysninger fra
ff. hun var allerede inden blevet opsagt til den 31.
oktober 1997, da hun ikke var
indstillet på at følge arbejdsgivers ønske om at begynde
en uddannelse til klinikassistent. hun ringede samme dag,
som hun blev fraværsmeldt, til lissi nielsen og meddelte,
                           - 3 -
at hun var gravid og var blevet fraværsmeldt med henblik
på vurdering af arbejdsmiljøet. dagen efter mødte hun op
på klinikken og oplyste tilsvarende til flemming falch
christiansen, der meddelte hende, at der efter hans op-
fattelse var fornøden udsugning på klinikken. på hans op-
fordring valgte hun at tage ferie fra den 19. august til
den 2. september 1997. hun var herefter frameldt fra den
3. – 9. september 1997.
skive sygehus, arbejds- og miljømedicinsk afdeling, fore-
stod undersøgelsen af arbejdsmiljøet på klinikken. toksi-
kolog anders bjerre mikkelsen har i kontinuationsrapport
vedrørende ff anført følgende:
    ”26. 08. 97
    sterilisation
    lsm er ikke klar om der er almindelig ventilation
    i klinikken.
    lattergas bruges hyppigt af alle tre tandlæger,
    alt i alt daglig lattergas-brug.
    lsm er ikke tilstede under behandlingen, men kan
    dog tilkaldes, hvis tandlægerne mangler et in-
    strument eller lignende.
    ind i mellem gives også narkose af en narkose-
    læge, der tilkaldes. lsm sidder sommetider ved
    børn, der er under narkose. det er specielt læn-
    gere narkoser, hvor hun afløser klinikassistenter
    i pauser.”
    . . . . .
    01.09.97 klinisk konference
    …
        der bruges en del lattergas ved patientbehandlin-
    gen. lsm kan ikke redegøre for ventilationsforhol-
    dene. mener ikke, at der er almen ventilation i kli-
    nikrummene. der skal indhentes oplysninger vedrørende
    ventilation og lattergas forbrug hos lsm, et glaspo-
    leringsmiddel og desinfektionsmidler skal toksikolo-
    gisk vurderes mhp. mulige skader.
    …”
                            - 4 -
i skrivelse af 1. september 1997 til ffs læge anfører 1.
reservelæge lis kildegård pedersen, skive sygehus,
arbejds- og miljømedicinsk afdeling, blandt andet:
    ”videre plan
    pt. er anbefalet fortsat fraværsmelding indtil
    forholdene omkring udsættelsen af lattergas er
    vurderet nærmere.
    der vil blive taget kontakt til tandlægeklinikken
    mhp. oplysninger omkring udsugning i forbindelse
    med lattergasanæstesi.
    når alle oplysninger er anskaffet, vil vi tage en
    fornyet kontakt til pt.”
den 8. september 1997 anfører anders bjerre mikkelsen,
blandt andet følgende i kontinuationsrapporten vedrørende
ff:
    ”08.09.97 (supplement til notatet 03.09)
    tandlæge flemming falck christiansen oplyste end-
    videre, at klinikken er udstyret med almindelig
    ventilation, der skifter luften ca. 10 gange i
    timen i lokalerne. der er hermed ingen risiko
    for, at der i klinikken generelt kan opstå ophob-
    ning af lattergas i luften.
    08.09.97 klinisk konference
    resultatet af toksikologisk vurdering og kontakt
    til tandlægen er, at der ikke er risiko for ud-
    sættelse for lattergas af betydning, idet klinik-
    ken har almen ventilation med luftskifte 10 gange
    pr. time.
ved skrivelse af 8. september 1997, underskrevet af tok-
sikolog anders bjerre mikkelsen og overlæge lilli kirke-
skov jensen, forelå sygehusets konklusion på, hvilke for-
hold på arbejdspladsen der indebar risiko for gravidite-
ten. følgende forhold nævnes:
                                           - 5 -
                                       art af foranstaltning + evt.
påvirkning/udsættelse
                                       kontrol af dennes effektivitet.
1. smitte med hepatitis b og hiv/aids
                                       der bruges beskyttelseshandsker af svært mate-
ved kontakt med instrumenter, foru-
                                       riale ved håndteringen.
renet med bold etc.
2. dampe af benzin ved rengøring af
                                       benzin erstattes med et rengøringsmiddel på
rist i autoklave
                                       vand- evt. spritbasis.
3. mulig kontakt med amalgamrester
                                       der bruges tynde engangsbeskyttelseshandsler
og div. materialer ved oprydning efter
                                       ved arbejdet; nitrilhandsker anbefales frem for
patientbehandling
                                       latex.
arbejdsgiver rettede straks disse forhold, og ff kunne
begynde på arbejde igen næste dag.
forklaringer
ff har forklaret, at hun ikke længere arbejder på
klinikken. flemming falch christiansen spurgte, om hun
havde lyst til at blive klinikassistent, men det afslog
hun. hun blev derefter sagt op. udover hende arbejdede
der tre tandlæger, tre klinikassistenter og to eller tre
skolepiger på klinikken.
samme dag, som hendes læge havde sagt, at hun skulle fra-
værsmeldes, ringede hun til lissi nielsen, og dagen efter
gik hun til flemming falch christiansen og meddelte, at
hun var blevet fraværsmeldt på grund af arbejdsmiljøet.
han sagde, at det var noget pjat, og at hun havde ferie
til gode, som hun kunne holde. flemming falch christian-
sen mente, at der var tilstrækkelig udluftning på klinik-
ken. hun fastholdt af hensyn til barnet, at hun skulle
fraværsmeldes, idet hun ikke havde set beviser for, at
der var tilstrækkelig udsugning. hun kom i alle lokaler
på klinikken i løbet af dagen. de talte ikke om, hvorvidt
hun kunne lave andet arbejde, idet lægen havde sagt, at
det ikke kun var lattergassen, der var et problem. flem-
ming falch christiansens klinikassistent havde været gra-
vid på et tidligere tidspunkt, men der blev ikke foreta-
get nogen foranstaltninger i den anledning. tandlægerne
havde ikke sagt noget om, at der var visse farlige kemi-
                           - 6 -
kalier, og at dele af arbejdet skulle udføres med hand-
sker på, som lægen påpegede. den første dag, hun mødte op
på arbejde efter fraværsmeldingen, var flemming falch
christiansen forstående, og der blev foretaget de krævede
ændringer.
tandlæge lissi nielsen har forklaret, at hun blev færdig-
uddannet som tandlæge i 1984 og har været kompagnon på
klinikken i 15 år.
til varetagelse af arbejdsmiljøet har de også, inden de
blev orienteret om ffs graviditet fulgt dansk
tandlægeforenings vejledninger og derudover deltaget i
kurser, gået på messer og til fremvisninger. herudover
har de til de enkelte produkter brugsanvisninger, som er
tilgængelige for personalet. arbejdsmiljøtilsynet havde
været hos dem et par år inden ffs graviditet og meddelt,
at arbejdsmiljøet var i orden. ved lattergasbehandlinger
anvendte de et dobbeltmaskeapparat, der fun-gerer
således, at lattergassen opsamles i apparatet, når
patienten ånder lattergassen ud. de har inden ffs
graviditet haft mange graviditeter blandt personalet på
klinikken, og det har aldrig givet anledning til
problemer. hun mener, at de blev orienteret om ffs
graviditet samme dag, som hun blev fraværsmeldt. straks
de fik vurderingen af arbejdsmiljøet på klinikken fra
skive sygehus, traf de foranstaltninger til imødekommelse
af de i vurderingen nævnte forhold. der var handsker til
rådighed for ffs arbejde, men de havde ikke påbudt hende
at bruge dem. de kunne godt have sørget for, at der ikke
anvendtes organiske midler ved rengøringen, men brugen
var så minimal, at de ikke anså det for farligt. de havde
ikke undersøgt ajax produktet, som kun var til begrænset
brug. de har ikke tidligere fået undersøgt arbejdsmiljøet
i forbindelse med, at ansatte blev gravide.
procedure
sagsøger har anført, at retsgrundlaget for den forelig-
gende tvist blandt andet er bekendtgørelse nr. 867 af 13.
                           - 7 -
oktober 1994 om arbejdets udførelse (arbejdsbekendtgørel-
sen) samt lovbekendtgørelse nr. 875 af 17, oktober 1994
om ligebehandling af mænd og kvinder med hensyn til be-
skæftigelse og barselsorlov m.v.(ligebehandlingsloven).
reglerne heri om arbejdsmiljøet skulle opfylde rådets di-
rektiv 89/391/eøf af 12. juni 1989 om iværksættelse af
foranstaltninger til forbedring af arbejdstagernes sik-
kerhed og sundhed under arbejdet og rådets direktiv
92/85/eøf (graviditetsdirektivet). af art. 4 og 5 i
sidstnævnte direktiv, der er implementeret ved arbejdsbe-
kendtgørelsen § 8, fremgår, at der generelt er en for-
pligtelse til at foretage arbejdspladsvurderinger til
sikring mod specifikke risici, herudover er der en særlig
forpligtelse til at vurdere forholdene for gravide. så-
fremt der er en risiko, er der en prioriteret oversigt i
artikel 5 over, hvilke tiltag arbejdsgiveren kan fore-
tage. af arbejdsbekendtgørelsens §§ 4, 18 og 22 fremgår,
at arbejdspladsvurderingen skal foretages stedse, det vil
sige, uanset om der er en gravid på arbejdspladsen. end-
videre fremgår det af arbejdstilsynets vejledning om gra-
vide og ammendes arbejdsforhold fra oktober 1996, at for-
pligtelsen til at sikre arbejdsforholdene for gravide
indtræder allerede, inden der er gravide på arbejdsplad-
sen. af § 18, stk. 1, i arbejdsbekendtgørelsen følger, at
hver enkelt ansat skal orienteres om resultatet af ar-
bejdspladsvurderingen med henblik på eventuelle særlige
risici. arbejdspladsvurderingen vedrørende gravide skal
derfor foreligge allerede, inden der aktuelt er oplysnin-
ger om gravide på arbejdspladsen. i den periode, hvor un-
dersøgelserne af arbejdsmiljøet står på, er der ikke
hjemmel til at yde den gravide dagpenge, mens hun er fra-
værsmeldt, hvilket følger af dagpengelovens § 12, stk. 2,
nr. 2, idet mulighederne nævnt i arbejdsbekendtgørelsens
§ 8, stk. 4, udtømmende skal være afprøvet, inden den
gravide får krav på dagpenge. der er ikke i lovgivningen
taget stilling til, hvem der skal bære den økonomiske ri-
                           - 8 -
siko for gravides fravær, mens undersøgelserne står på,
og i den efterfølgende periode indtil eventuelt fornødne
foranstaltninger er udført. såfremt de fornødne undersø-
gelser af arbejdsmiljøet havde været foretaget, ville ffs
fraværsmelding ikke have været nødvendig. af bilag 4 til
arbejdsbekendtgørelsen ses, at man allerede på
tidspunktet for dens udfærdigelse var klar over, at
lattergas og organiske opløsningsmidler var farlige for
gravide. selvom der ikke havde været andre gravide ansat
på klinikken i perioden efter bekendtgørelsens
ikrafttræden og indtil ffs graviditet, skulle forholdene
være afklaret, da undersøgelsespligten i reglerne er
beskrevet som et generelt krav uden hensyntagen til, om
der faktisk er gravide ansatte. havde arbejdsgiver gjort
dette, ville ffs fraværsmelding ikke have været
nødvendig. det må derfor tilregnes arbejdsgivers forhold,
at ff blev fraværsmeldt. når fraværet er begrundet i
arbejdsgiverens forhold, må det karakteriseres som
lovligt forfald. der er tale om fordringshavermora, som
er et generelt anvendt princip i arbejdsretten i
tilfælde, hvor man har ret til at nægte at arbejde henset
til farligheden herved. som udgangspunkt er der krav på
fuld løn, når det skyldes arbejdsgiverens forhold, at man
ikke kan arbejde, hvorfor det er diskriminerende, såfremt
det skulle være anderledes i denne situation, hvor det
skyldes arbejdsgiverens forhold sammenholdt med
arbejdstagerens graviditet, at hun er fraværsmeldt.
lovændringen i 1999, hvorefter gravide i en situation som
i den foreliggende sag har krav på fuld løn, blev foreta-
get for at imødekomme præmisserne i ef-domstolens dom af
19. november 1998 i sag c 66/96 (høj pedersen). af præmis
59 i sagen følger, at der er krav på fuld løn, når en ar-
bejdsgiver skønner ikke at kunne finde anvendelse for en
gravid kvinde på trods af, at hun ikke er uarbejdsdygtig.
hvis man er sygemeldt, er det efter funktionærloven ud-
                           - 9 -
gangspunktet, at man har krav på fuld løn. af præmis 41 i
høj pedersen sagen følger, at det er udtryk for diskrimi-
nation, hvis en kvinde ikke får fuld løn, blot fordi hen-
des sygdom er graviditetsbetinget. tilsvarende kan udle-
des af præmis 49 sammenholdt med præmis 35, hvoraf føl-
ger, at når fraværet skyldes et lægeligt skøn, er der
ikke tale om eget valg. ff har derfor krav på fuld løn.
sagsøgte har anført, at en gennemgang af tilblivelsen af
de regler, som ligger til grund for denne sags afgørelse,
viser, at retstilstanden er, at man har krav på dagpenge
ved fravær, mens det kræver særskilt hjemmel at få fuld
løn. det nyskabende i reglerne var, at det ikke længere
var misligholdelse fra arbejdstagerens side at udeblive
fra arbejdet alene på grund af risiko for dårligt ar-
bejdsmiljø. lovgiver har valgt, at når fraværet som i
denne situation skyldes almene samfundshensyn, skal beta-
lingen bestå af dagpenge i stedet for løn. af ligebehand-
lingslovens § 7, stk. 5, følger, at det er dagpenge, man
har ret til, når man har ret til fravær som følge af gra-
viditet. graviditetsdirektiverne medførte en ændring af
§§ 8 og 12 i arbejdsbekendtgørelsen, men der blev ikke
samtidigt indført hjemmel til fuld løn i situationer som
beskrevet i § 12. lovgiver tog udtrykkeligt stilling til,
at dagpenge var tilstrækkeligt til opfyldelse af direkti-
vets krav jf. bemærkningerne til ændringsforslag nr. 220
i 1994 vedrørende dagpengeloven, hvoraf fremgår, at man
anså, at danmark allerede opfyldte kravene om ret til
passende ydelse i forbindelse med iværksættelse af foran-
staltninger, der skal sikre arbejdstagerens sundhed på
arbejdspladsen under graviditet og barsel. ef-domstolens
dom af 19. november 1998 i sag c 66/96 (høj pedersen) kan
ikke tages til indtægt for, at denne retstilstand i dan-
mark var i strid med ligebehandlingsreglerne. da man ænd-
rede funktionærlovens § 7, stk. 2, i 1999 som følge af
denne afgørelse, blev der ikke i forarbejderne nævnt no-
                           - 10 -
get om, at det var som følge af denne sag, at man tillige
ændrede reglerne således, at der i en situation som den
foreliggende fremover skulle være krav på fuld løn og
ikke kun på dagpenge. det gøres gældende, at ligebehand-
lingsreglerne ikke hjemler en arbejdstager krav på fuld
løn, når fraværsmeldingen besluttes af en kompetent myn-
dighed i modsætning til hjemsendelse af en arbejdstager
efter arbejdsgivers beslutning som beskrevet i funktio-
nærlovens § 7, stk. 2.  måtte ligebehandlingsreglerne in-
debære, at der er ret til fuld løn, ville dagpengereg-
lerne være uden indhold, og graviditetsdirektivets art.
11, nr. 1, vedrørende ”særlig ydelse” ville være overflø-
dig. reglerne om fraværsmelding er derimod udtryk for en
positiv forskelsbehandling af gravide, hvilket også lig-
ger i præmis 57 i høj pedersen sagen. af ligebehandlings-
direktivet art. 2, stk. 3, fremgår, at der ikke er hin-
dringer for regler, der medfører positiv forskelsbehand-
ling af gravide. dette fremgår tillige af præmis 54 i høj
pedersen sagen. af præmis 58 ses, at domstolen er opmærk-
som på risiko for misbrug af reglerne. den foreliggende
sag adskiller sig fra høj pedersen sagen derved, at hjem-
sendelsen er sket i kvindens interesse. høj pedersen sa-
gens præmisser kan derfor ikke uden videre overføres til
den foreliggende sag, idet det spørgsmål, der ligger til
grund for præmisserne 51 - 59, er stillet i relation til
funktionærloven. efter dansk ret har kvinden derfor alene
ret til dagpenge ved fraværsmeldingen, og dette er ikke i
strid med graviditetsdirektivet. ligelønsreglerne er ikke
relevante, idet dagpenge ikke er løn fra arbejdsgiveren
jf. præmis 19 i ef-domstolens dom af 21. oktober 1999 i
sag c-333/97 (lewen). hvis det fulgte af princippet om
fordringshavermora, at der var krav på fuld løn, var det
ikke nødvendigt med lovgivning herom. ændringen er en er-
kendelse af, at fuld løn kræver hjemmel. der er således
ingen holdepunkter for, at ff efter de dagældende regler
skulle have haft krav på fuld løn.
                           - 11 -
heller ikke på andet grundlag end efter lovreglerne havde
ff krav på fuld løn i den periode, hvor arbejdsmiljøet
blev undersøgt. pligten til vurdering af forholdene for
gravide indtrådte først ved den aktuelle graviditet jf.
arbejdsbekendtgørelsens § 8, stk. 3, hvilket følger af
art. 2 og 5 i graviditetsdirektivet og forarbejderne til
ligebehandlingsloven. det ville være samfundsmæssigt
uholdbart, hvis der stedse skulle foretages vurderinger,
når der var ansat kvinder i den fødedygtige alder.
arbejdstilsynets anvisninger har alene vejledende
karakter. arbejdsgiver i denne sag har løbende fulgt ar-
bejdsmiljøet, og udsugningsforholdene var således, at
lattergasanvendelsen ikke indebar en risiko for ffs
graviditet, hvilket hun blev underrettet om. de øvrige
forhold, som nævnes i sygehusets konklusion, var af en
sådan karakter, at risikoen ved dem straks kunne
imødegås, og at de ikke i sig selv ville kunne begrunde
en fraværsmelding. det kan således ikke tilregnes ar-
bejdsgivers forhold, at det var nødvendigt at undersøge
arbejdsmiljøet i forbindelse med ffs graviditet.
retten skal udtale
ff blev fraværsmeldt blandt andet med henblik på
undersøgelse af, hvorvidt udsættelse for lattergas in-
debar risiko for fostret. ved en enkelt opringning kon-
staterede toksikolog anders bjerre mikkelsen, at ventila-
tionsforholdene var således, at anvendelse af lattergas
ikke indebar en risiko. de øvrige forhold, som blev på-
talt af skive sygehus, var af en sådan karakter, at de
straks kunne rettes af arbejdsgiver. havde ffs
oplysninger om ventilationsforholdene til sin egen læge
og skive sygehus været fyldestgørende, kunne der straks
være truffet de fornødne foranstaltninger på klinikken.
retten finder, at en arbejdstager har pligt til at søge
                               - 12 -
oplyst de relevante arbejdsmæssige forhold, inden der
videregives oplysninger herom. det må således i den
foreliggende situation henregnes til ffs forhold, at der
skete fraværsmelding på et urigtigt grundlag, hvorfor der
gives sagsøgte medhold.
                    thi kendes for ret:
sagsøgte, dansk tandlægeforening som mandatar for lissi
nielsen og flemming falch christiansen, frifindes.
sagsøgeren, handels- og kontorfunktionærernes forbund i
danmark som mandatar for ff, betaler inden 14 dage til
sagsøgte sagens omkostninger med 4.000 kr.
                  mette christensen
kaj schou                                    aase weiler madsen
hans jørgen nielsen                      jens christian larsen
                               (sign.)
                           ___ ___ ___
                 udskriftens rigtighed bekræftes
                   p.j.v. sø- og handelsretten,
