m0001013 - kta
                                            udskrift
                                                  af
                             sø- & handelsrettens dombog
                                           ____________
                                       afsagt den 1. maj 2003
m-1-02                              anklagemyndigheden
                                    (specialkonsulent peter fogh-knudsen,
                                    forbrugerombudsmanden)
                                    mod
                                    fonn danmark aps
                                    (advokat christian levin nielsen)
                                               dom
under denne sag har politimesteren i lyngby ved anklageskrift af 17. september 2002 og
tillægsanklageskrift af 28. marts 2003 rejst tiltale mod fonn danmark aps med påstand om straf
for overtrædelse af markedsføringslovens § 22, stk. 3, jf. stk. 6, jf. § 6 a, stk. 1, ved:
                                                   1.
fra den 6. februar 2001 og indtil den 17. september 2002 i ikke under 143 tilfælde at have henvendt
sig til forbrugere, erhvervsdrivende og andre via telefax og e-mail med henblik på afsætning af
varer og tjenesteydelser, uagtet modtagerne ikke forudgående havde anmodet herom, og
                                                   2.
fra den 1. november 2001 og indtil den 2. oktober 2002 i 13 tilfælde at have henvendt sig til
forbrugere, erhvervsdrivende og andre via telefax og e-mail med henblik på afsætning af varer og
tjenesteydelser, uagtet modtagerne ikke forudgående havde anmodet herom.
anklagemyndigheden har nedlagt påstand om, at tiltalte idømmes bøde.
                                                          - 2 -
tiltalte, fonn danmark aps, har erkendt de faktiske omstændigheder, der er beskrevet i
anklageskriftet, og at fonn danmark aps er ansvarlig for de pågældende henvendelser til
modtagere i danmark, men har nægtet sig skyldig bl.a. under anbringende af, at fonn danmark
aps troede, at udsendelsen af de pågældende henvendelser var berettiget.
sagsfremstilling
fonn danmark aps blev etableret i 1996 og er et datterselskab af et norsk selskab. siden
etableringen har fonn danmark aps reklameret for sine produkter, som navnlig er bøger og
forskellige slags software, ved udsendelse af telefaxer og fra 1999 ved udsendelse af e-mails.
reklameringen fortsatte efter den 1. juli 2000, hvor forbuddet i markedsføringslovens § 6 a trådte i
kraft.
der er under sagen fremlagt og dokumenteret en række telefaxer og e-mails sendt til forskellige
modtagere med henblik på fonn danmark aps’ salg af varer og tjenesteydelser, herunder cd-
rom’er med diverse undervisningsprogrammer. her er et eksempel på en telefax:
       ”pc-kørekort og undervisning i ms-office.
       word – excel – windows – access – powerpoint – outlook - explorer.
       professionel og nem undervisning direkte på din pc.
       nu til uhørt lav pris.
       glem dyre og tidskrævende kurser! med datafilms interaktive cd-rom, som er et af skandinaviens
       interaktive cd-rom, som er et af skandinaviens bedste undervisningsprogrammer, får du en professionel
       lærer direkte på din skærm, som underviser dig nemt og effektivt når det passer dig.
       pakken for pc-kørekort indeholder dele office – 97 incl. alle 7 moduler fordelt på 9 cd-rommer – nu
       kun kr. 890,-.
       bestil her!
       vi bestiller pc-kørekort fra datafilm á kr. 890,- (+ moms og forsendelse)
       firma:
       kontakt:
       adresse:
       postadr.:
       tlf.:                   fax:
       e-mail:
       kontakt os, hvis de ikke ønsker at modtage flere tilbud. opgiv faxnummer så sletter vi dem fra vort
       register.
       ordrefax 77 400 210.
       fonn
       danmark aps
                                                        - 3 -
      manglebjergvej 5 a
      2800 lyngby
      tlf. 77400200 fax 77400210.”
her er et eksempel på en e-mail:
      ”fra: torben garnfeldt [mailto:torben@netbok.com]
      sendt: 28. august 2001 17:49
      til: it-kriminalitet@politi.dk
      emne: effektiv skriveteknik!
      hej!
      vi sender her lidt information om en bog der er blevet virkelig guldgrube for alle som arbejder med
      forskellige former for tekst:
      ”skriv bedre på kortere tid!”
      dette er en virkelig nyttig bog for dig som skriver: brochure – rapporter – tilbud – annoncer –
      reklamer – internet-sider – instruktionsbøger – hjælpetekster – rundskrivelser – artikler m.m.
      en professionel tekstforfatter viser dig, hvordan du får læseren til at læse. idenne bog lærer du at skrive,
      så det giver resultater.
      dette siger læserne:
      ”det første, som slog mig, var: hvorfor har vi ikke fået disse kneb at vide før? dette er jo guld værd for
      alle, som skriver!”
      -anne røed, statens datacentral.
      ”vi har taget bogens metoder i brug, og resultatet er over al forventning!”
      -terje svensson,micro80.
      du kan gå ind på vor hjemmeside
      http://www.netbok.com/danmark/skrivbedre/skrivbedre.htm og få mere information.
      du kan bestille bogen direkte på denne e-mail og få kr. 50,- i e-mailrabat!
      ordinær pris 298,-
      e-mailpris 248,-
      med venlig hilsen
      fonn danmark aps
      afd. netbok.com
      torben garnfeldt
      tlf.: 77 400 200/ fax: 77 400 210
      email. torben@netbok.com
      www.netbok.com”
i anledning af en klage fra én, der havde modtaget telefaxreklamer fra fonn danmark aps uden
forudgående at have givet samtykke hertil, rettede forbrugerombudsmanden første gang
henvendelse til fonn danmark aps ved brev af 17. marts 2000 og gjorde opmærksom på indholdet
af det lovforslag om indsættelse af § 6 a i markedsføringsloven, som da var fremsat for folketinget.
      foranlediget af nye klager orienterede forbrugerombudsmanden ved breve af 12. marts 2001
og 14. marts 2001 fonn danmark aps om indholdet af den bestemmelse i markedsføringslovens §
6 a, som nu var vedtaget, og som var trådt i kraft den 1. juli 2000, og henstillede, at fonn danmark
aps indrettede sin fremtidige markedsføring i overensstemmelse hermed.
                                                 - 4 -
      ved brev af 26. marts 2001 til forbrugerombudsmanden beklagede fonn danmark aps, at
man havde misforstået lovgivningen og oplyste, at man for fremtiden ikke ville udsende talefaxer
med lignende indhold til nye ”kontakter”.
      i anledning af en ny klage over modtagelse af en telefaxreklame fra fonn danmark aps
henledte forbrugerombudsmanden ved brev af 6. juni 2001 på ny fonn danmark aps’
opmærksomhed på indholdet af markedsføringslovens § 6 a.
      den 29. november 2001 indgav forbrugerombudsmanden politianmeldelse mod fonn
danmark aps efter at have modtaget nye klager over fonn danmark aps’ markedsføring.
forklaringer
direktør for tiltalte, gert asle tolås, har bl.a. forklaret, at fonn danmark aps ikke længere har
nogen ansatte, og at konsulent torben garnfeldt virker som daglig leder. fonn danmark aps
administreres i øvrigt fra norge, hvor han selv har bopæl. selskabet havde i år 2000 og 2001 en
årlig omsætning på ca. 3,5 mio. kr. og et årligt resultat på ca. 0 kr. i år 2002 havde selskabet et
underskud på ca. 50.000 kr.
      indtil efteråret 2002 reklamerede fonn danmark aps hovedsagelig ved udsendelse af e-mails
og telefaxer. efterfølgende er reklameringen udelukkende sket ved almindelig post, ved telefoniske
henvendelser og ved indrykning af annoncer.
      fonn danmark aps’ database indeholder ca. 65.000 danske telefaxnumre, hvoraf 17.000-
18.000 er numre, som tiltaltes kunder har opgivet i forbindelse med køb hos tiltalte, medens de
øvrige numre stammer fra tdc’s kataloger og fra elektroniske kunderegistre købt hos
købmandsstandens oplysningsbureau.
      tiltalte har endvidere registreret 55.000-60.0000 e-mailadresser på erhvervsdrivende eller
forbrugere i danmark, hvoraf ca. 10.000 er opgivet af kunder i forbindelse med køb hos fonn
danmark aps, medens de øvrige stammer fra elektroniske registre købt hos købmandsstandens
oplysningsbureau.
      langt de fleste telefaxnumre og e-mailadresser tilhører erhvervsdrivende.
      databaserne bliver opdateret én gang årligt i forbindelse med undersøgelse af nye potentielle
kunder.
      reklameringen ved telefaxer og e-mails skete på den måde, at der én gang om måneden blev
udsendt en reklame til samtlige registrerede telefaxnumre og e-mails.
      fonn danmark aps har ingen dokumentation for, at indehaverne af de registrerede
telefaxnumre og e-mailadresser har givet samtykke til fremsendelse af reklamer, idet registreringen
                                                  - 5 -
af numrene i det væsentlige er sket inden vedtagelsen af markedsføringslovens § 6 a., hvor der ikke
gjaldt noget krav om samtykke.
       da fonn danmark aps modtog henvendelserne fra forbrugerombudsmanden, mente man, at
markedsføringslovens § 6 a ligesom den tilsvarende regel i norge kun vedrørte henvendelser til
forbrugere. det fremgår således af skrivelser fra den norske forbrugerombudsmand, som er
fremlagt under sagen, at den tilsvarende norske regel kun forbyder uopfordret kommunikation over
for forbrugere. endvidere mente man, at personer, som havde modtaget reklamer via telefax eller e-
mail inden lovens ikrafttræden, og som ikke havde frabedt sig reklamer, stiltiende havde givet
samtykke til at modtage reklamer.
daglig leder af fonn danmark aps, torben garnfeldt, har bl.a. forklaret, at udsendelse af reklamer
via e-mails i praksis skete fra fonn danmark aps’ norske moderselskab. telefaxerne blev sendt fra
danmark via en pc’er, som ved hjælp af et program, pc anywhere, blev fjernbetjent fra norge.
denne fremgangsmåde blev anvendt, fordi telefontaksten i danmark var lavere end i norge. den
elektroniske markedsføring blev således i praksis varetaget af fonn danmark aps’ norske
moderselskab, men med fonn danmark aps’ indforståelse.
le, jdn og sh har forklaret, at de har modtaget reklamer fra fonn danmark aps gennem e-mails
eller telefaxer uden tidligere at have været kunder hos fonn danmark aps og uden på forhånd at
have anmodet om fremsendelse af reklamerne.
parternes synspunkter
anklagemyndigheden har gjort gældende, at betingelserne for idømmelse af straf efter de angivne
bestemmelser i markedsføringsloven er opfyldt, idet fonn danmark aps som led i sin
markedsføring for sine produkter har fremsendt telefaxer og e-mails til modtagere uden
forudgående anmodning fra disse. ved strafudmålingen bør det tages i betragtning, at der efter
direktør gert asle tolås´ forklaring er sket udsendelse af 100.000-110.000 e-mails og telefaxer pr.
måned i en periode på 2 år. tiltalte bør derfor efter anklagemyndighedens opfattelse idømmes en
betydelig bøde, der afspejler antallet af ulovlige henvendelser, over 2 mio.
forsvareren har påstået fonn danmark aps frifundet under henvisning til, at fonn danmarks aps’
direktør, gert asle tolås, ved henvendelse til den norske forbrugerombudsmand fik oplyst, at den
tilsvarende norske bestemmelse alene var til hinder for udsendelse af faxer og mails til forbrugere,
men derimod ikke var til hinder for henvendelser til erhvervsdrivende. de henvendelser, som sagen
                                                 - 6 -
angår, er i alt væsentligt sendt til erhvervsdrivende. henvendelserne blev i et vist omfang sendt i
forlængelse af markedsføring over for de samme modtagere forud for ikrafttrædelsen af
markedsføringslovens § 6 a.
       forsvareren har endvidere til støtte for frifindelsespåstanden henvist til, at danmark senest
den 31. oktober 2003 skal have gennemført artikel 13, stk. 2, i direktivet om databeskyttelse inden
for elektronisk kommunikation (europa-parlamentet og rådets direktiv (2002/58) af 12. juli 2002
om behandling af personoplysninger og beskyttelse af privatlivets fred i den elektroniske
kommunikationssektor), og at det derfor har været lovligt for fonn danmark aps at udsende e-
mails til modtagere, der har givet fonn danmark aps oplysning om deres elektroniske adresse i
forbindelse med køb af varer og tjenesteydelser. at denne regel skal anvendes, selv om den endnu
ikke er gennemført i dansk lovgivning, og selv om fristen for gennemførelse endnu ikke er udløbet,
følger af princippet i straffelovens § 3 og af ef-domstolens praksis, jf. navnlig dom af 8. oktober
1987 i sag 80/86, kolpinghuis nijmegen bv (saml. s. 3969), hvorefter medlemsstaterne i medfør
af loyalitetsforpligtelsen i ef-traktatens art. 10 er forpligtede til at fortolke og anvende deres
lovgivning, således at den i videst muligt omfang til fordel for de retsundergivne er i
overensstemmelse med vedtagne ef-direktiver, uanset at disse endnu ikke er trådt i kraft og endnu
ikke gennemført i den pågældende medlemsstat.
       subsidiært bør det ved udmålingen af en bøde tages i betragtning, et det er undskyldeligt, at
fonn danmark aps har svævet i en vildfarelse om rækkevidden af markedsføringslovens § 6 a.
bødeudmålingen kan alene afspejle de 156 forhold, som der er rejst tiltale for, og en bøde bør
derfor fastsættes til et meget lavt beløb, hvis sagen da ikke findes egnet til afgørelse med en
advarsel.
sø- og handelsrettens afgørelse
ved de fremlagte telefaxer og e-mails sammenholdt med de forklaringer, der er afgivet af direktør
gert asle tolås og vidnerne torben garnfeldt, lone egedal, jens dalgaard-nielsen og susan
hansen, findes det bevist, at fonn danmark aps har udsendt de i anklageskrifterne nævnte 156
telefaxer og e-mails til modtagere, der ikke på forhånd udtrykkeligt har anmodet om disse
henvendelser.
       stiltiende, ikke-informeret samtykke opfylder ikke kravet om forudgående anmodning om
henvendelsen i markedsføringslovens § 6 a, og det kan derfor ikke gøre henvendelserne berettigede,
at de i et vist omfang blev sendt i forlængelse af markedsføring over for de samme modtagere forud
for ikrafttrædelsen af markedsføringslovens § 6 a.
                                                 - 7 -
danmark har ved markedsføringslovens § 6 a gennemført artikel 10 i fjernsalgsdirektivet (europa-
parlamentet og rådets direktiv (97/7) af 20. maj 1997 om forbrugerbeskyttelse i forbindelse med
aftaler vedrørende fjernsalg), og har i overensstemmelse med direktivets artikel 14 herved vedtaget
strengere bestemmelser med henblik på et højere beskyttelsesniveau for forbrugere, ligesom
danmark har udvidet beskyttelsen til også at omfatte erhvervsdrivende. disse udvidelser af
beskyttelsen mod uopfordret elektronisk kommunikation berøres ikke af hjemlandsprincippet i
direktivet om elektronisk handel (europa-parlamentet og rådets direktiv (2000/31) af 8. juni 2000
om visse retlige aspekter af informationssamfundstjenester, navnlig elektronisk handel, i det indre
marked), jfr. den 30. betragtning i direktivets præambel og artikel 1, stk. 3, og 3, stk. 3,
sammenholdt med sidste pind i bilaget til direktivet.
       da markedsføringen i den foreliggende sag er foretaget på eller rettet imod dansk territorium,
jf. straffelovens § 6, stk. 1, nr. 1, og § 9, er det uden betydning for forholdets strafbarhed, om
lovgiver i norge ved gennemførelsen af fjernsalgsdirektivets artikel 10 har valgt ikke at udvide
beskyttelsen mod uopfordret kommunikation på samme måde som lovgiver i danmark.
efter artikel 13, stk. 2, i direktivet om databeskyttelse inden for elektronisk kommunikation, som
efter artikel 17, stk. 1, skal være gennemført senest den 31. oktober 2003, kan en fysisk eller
juridisk person, der fra sine kunder modtager deres egne elektroniske adresseoplysninger
vedrørende elektronisk post i forbindelse med salg af et produkt eller en tjenesteydelse, anvende
disse elektroniske adresseoplysninger til direkte markedsføring af sine egne tilsvarende produkter
eller tjenesteydelser, såfremt kunderne klart og utvetydigt har mulighed for let og gebyrfrit, at afvise
en sådan anvendelse af de elektroniske adresseoplysninger, når de indsamles, og ved hver
meddelelse, såfremt kunden ikke fra begyndelsen afviste denne anvendelse.
       som artikel 13, stk. 2, er formuleret, forudsætter den heri angivne ret til i visse tilfælde at
anvende elektroniske adresseoplysninger til markedsføring bl.a., at kunden har mulighed for let og
gebyrfrit at frabede sig markedsføringen både i forbindelse med afgivelsen af adressen til den
erhvervsdrivende og ved efterfølgende henvendelser, jfr. herved også udformningen af det stk. 2,
som med henblik på at gennemføre direktivbestemmelsen er foreslået indsat i markedsføringslovens
§ 6 a ved det lovforslag l 143 om ændring af lov om konkurrence- og forbrugerforhold på
telemarkedet med flere love, som videnskabsministeren har fremsat for folketinget den 29. januar
2003. forslaget er gengivet på http://www.ft.dk/samling/20021/lovforslag_som_fremsat/l143.htm.
       det lægges til grund, at kunder, hvorfra fonn danmark aps har modtaget elektroniske
adresser i forbindelse med køb, ikke har været givet mulighed for i overensstemmelse med
direktivets krav at afvise anvendelse af elektroniske adresseoplysninger til markedsføring, da de
blev indsamlet og ved hver meddelelse, såfremt kunden ikke fra begyndelsen afviste denne
                                                 - 8 -
anvendelse. de angivne betingelser for lovligt at anvende sådanne elektroniske adresseoplysninger
fra kunder til markedsføring over for dem har således allerede af denne grund ikke været opfyldt.
fonn danmark aps findes herefter i overensstemmelse med anklageskrifterne skyldig i at have
rettet de deri nævnte 156 henvendelser til et antal modtagere, som parterne er enige om udgjorde ca.
50.
       straffen fastsættes efter markedsføringslovens § 22, stk. 3, jf. stk. 6, jf. § 6 a, stk. 1,
       der kan under denne sag alene udmåles straf for det antal uanmodede henvendelser, som der
er rejst tiltale for, og som fonn danmark aps er fundet skyldig i.
       ved strafudmålingen lægger retten vægt på, at fonn danmark aps fortsatte sin ulovlige
markedsføring efter, at selskabet af de danske myndigheder var blevet vejledt om indholdet af
reglerne, således at fonn danmark aps i hvert fald herefter ikke kunne være i nogen undskyldelig
retsvildfarelse om indholdet af reglerne i markedsføringslovens § 6 a.
       det lægges endvidere til grund, at hovedparten af modtagerne var erhvervsdrivende, som har
måttet spilde tid og arbejdskraft på at læse og behandle telefaxer og e-mails og at skaffe sig af med
disse henvendelser.
       bøden fastsættes under hensyntagen til antallet af henvendelser, til antallet af modtagere af de
pågældende henvendelser, til den gene og økonomiske skade, som henvendelserne har medført for
modtagerne, og til de foreliggende oplysninger om fonn danmark aps’ forhold til 15.000 kr.
                                   t h i k e n d e s f o r ret
tiltalte, fonn danmark aps, straffes med en bøde på 15.000 kr.
tiltalte betaler sagens omkostninger.
peter møgelvang-hansen                                                                    kaj g. schou
                                                elmer.
laura larsen                                                                       hans jørgen nielsen
               - 9 -
              (sign.)
           ___ ___ ___
udskriftens rigtighed bekræftes
p.j.v. sø- og handelsretten, den
