- cri
                                       udskrift
                                            af
                        sø- & handelsrettens dombog
                                      ____________
den 19. maj 2008 blev af retten i sagen
f‐4‐07
finansforbundet mfl. smf.
f1
(advokat peter breum)
mod
sparekassen djursland
(advokat merete preisler)
afsagt sålydende
                                         d o m:
ved denne dom afgøres det, om sagsøgeren, f1, der under sin ansættelse som
ungdomsrådgiver hos sagsøgte, sparekassen djursland, afholdt barsel i løbet af
2005, optjente ret til ferie med løn i den sidste del af barselsperioden, hvor hun
modtog barselsdagpenge. sagens tvistepunkt er, om sparekassen djurslands beta‐
                                             - 2 -
ling af pensionsbidrag i denne del af f1s barselsperiode må anses som betaling af
løn, jf. ferielovens § 7, stk. 2, nr. 2, med den konsekvens, at hun, uanset at det retlige
udgangspunkt for denne del af barselsperioden er det modsatte, optjente ret til
betalt ferie.
finansforbundet som mandatar for f1 har nedlagt endelig påstand om, at
sparekassen djursland tilpligtes til f1 at betale 6.356,44 kr. med procesrente fra
sagens anlæg den 6. december 2006.
finanssektorens arbejdsgiverforening (fa) som mandatar for sparekassen djurs‐
land har nedlagt påstand om frifindelse.
sagen er med henvisning til den før den 1. januar 2007 gældende retsplejelovs § 226,
stk. 3, ved retten i randers’ kendelse af 16. februar 2007 henvist til sø‐ og handel‐
sretten.
der er mellem parterne enighed om, at f1, såfremt retten måtte være enig med
hende i, at hun har optjent betalt ferie med løn under barselsperioden, har optjent 6
dages ferie med fuld løn i ferieåret 2006/2007, svarende til en lønværdi på det
påstævnte beløb, 6.356,44 kr.
baggrund
mens det på det foreliggende overenskomstområde indtil 1991 var den gældende
ordning, at medarbejdernes eventuelle deltagelse i en pensionsordning ”som hidtil
[afgøres] efter den enkelte banks regler”, blev det, som det fremgår af overens‐
komstprotokollat af 30. april 1991, med virkning fra den 1. april 1992 aftalt, at med‐
arbejderne efter nærmere retningslinier som udgangspunkt var omfattet af en pen‐
sionsordning, der indebar en arbejdsgiverbetaling på mindst 4 % og en medarbej‐
derbetaling på mindst 2 %.
                                           - 3 -
i 2005‐overenskomsten var det bl.a. aftalt, at der skulle ydes en kvindelig medarbej‐
der fuld løn under orlov i forbindelse med graviditet og barsel, dog tidligst i op til 4
uger før forventet fødselstidspunkt og indtil 14 uger efter fødslen. der var endvi‐
dere vedtagelser om fuld løn til mandlige medarbejdere (fædreorlov) og til med‐
arbejdere under ”forældreorlov”. det fremgik, at arbejdsgiverens pligt til at yde fuld
løn var ”betinget af, at medarbejderen efter kapitel 7 i lov om dagpenge ved sygdom
eller fødsel er berettiget til dagpenge med et beløb svarende til mindst 32/46 af det
maksimale dagpengebeløb”. det fremgik videre af § 11, stk. 3, bl.a.:
       ”en medarbejder, der i forbindelse med barsel vil udnytte retten til at holde
       orlov uden løn, jf. ligebehandlingsloven, skal inden 8 uger efter fødslen med‐
       dele virksomheden, hvis medarbejderen ønsker betaling af pensionsbidrag
       under denne lov. meddeler medarbejderen dette, skal såvel arbejdsgiver som
       medarbejder betale fuldt pensionsbidrag under orloven, dog længst til 60 uger
       efter fødslen.”
af ”protokollat om pension” fremgik, at virksomhedens pensionsbidrag nu var
mindst 10 %, pr. den 1. juli 2005 stigende til 10,5 %, mens medarbejderens eget bi‐
drag var mindst 5 %, stigende til 5,25 %.
i et brev af 29. september 2005 rettede finansforbundet en forespørgsel til arbejds‐
direktoratet i anledning af, at finansforbundet var i færd med at revidere sin pjece
om barsel. forespørgslen angik tre opstillede eksempler, der bl.a. havde som forud‐
sætning, at de i eksemplerne beskrevne funktionærer havde ret til løn under ferie,
og at det af overenskomsten fremgik, at der var ret til sammenlagt 24 uger med fuld
løn til moderen og 14 dage til faderen efter fødslen. derudover ville medarbejderen
efter endt orlov med fuld løn have ret til deltidsansættelse til og med 46 uger efter
fødslen med – uanset den nedsatte arbejdstid ‐ fuldt pensionsbidrag fra arbejdsgive‐
ren. i stedet for deltidsansættelse ville medarbejderen kunne vælge orlov uden løn i
perioden indtil den 60. uge efter fødslen, ligeledes således at arbejdsgiveren skulle
betale fuldt pensionsbidrag under orloven til 60 uger efter fødslen, under forudsæt‐
ning af at medarbejderen betalte sit eget pensionsbidrag. to af de tre eksempler var
herefter beskrevet således:
       ”eksempel 1:
                                             - 4 -
       lønmodtageren begynder barselsorlov 1. januar 2005 og er på barsel med fuld
       løn frem til 19. juni (svarende til 24 uger med fuld løn). derefter holder løn‐
       modtageren orlov til og med uge 46 i 2005, men uden at modtage pensionsbi‐
       drag eller løn fra arbejdsgiveren.
       ferieoptjening til brug for ferien fra maj 2006 udgør 2,08 pr. måned, hvor løn‐
       modtageren har været i arbejde, således at lønmodtageren året efter barsels‐
       orloven kun har optjent 12 dage med fuld løn. de resterende 13 feriedage vil
       lønmodtageren skulle holde med feriedagpenge.
       …
       eksempel 2:
       lønmodtageren begynder barselsorlov 1. januar 2005 og er på barsel med fuld
       løn frem til 19. juni 2005 (svarende til 24 uger med fuld løn). derefter holder
       lønmodtageren orlov med dagpenge til og med uge 46 i 2005, og modtager i
       perioden fra uge 25 til og med uge 46 fuldt arbejdsgiverpensionsbidrag (der
       indbetales til lønmodtagerens pensionsordning) – mod samtidig selv at betale
       egetbidraget.
       ferieoptjening til brug for ferien fra maj 2006 udgør 25 dage med fuld løn,
       idet der betales pensionsbidrag fra arbejdsgiveren i perioden med dagpenge
       …”
i et brev af 25. oktober 2005 afgav arbejdsdirektoratet en ”vejledende udtalelse” i
anledning af finansforbundets forespørgsel. eksempel 1 blev besvaret med henvis‐
ning til ferielovens § 7, stk. 1 og stk. 2, hvorefter en lønmodtager optjener ret til 2,08
dages betalt ferie for hver måneds ansættelse i et kalenderår, dog således at en løn‐
modtager ikke optjener ret til betalt ferie, hvis lønmodtageren har barselsperioder
eller andre orlovsperioder, hvor arbejdsgiveren ikke skal betale fuld eller delvis løn.
da lønmodtageren i eksempel 1 ikke modtager hel eller delvis løn fra arbejdsgive‐
ren, optjener lønmodtageren ikke ret til betalt ferie. eksempel 2 blev besvaret med,
at lønmodtageren har ret til 25 dages ferie med løn i det efterfølgende ferieår, ”fordi
arbejdsgiverpensionsbidrag betragtes som delvis løn”. det var tilføjet, at lønmod‐
tageren, såfremt denne fratræder, ”har optjent 25 dages ferie, hvor der alene skal
beregnes feriepenge af lønmodtagerens egetbidrag til pensionsordningen, jf. ferie‐
lovens § 26, stk. 2, i den periode, hvor der ikke er betalt løn, men pensionsbidrag.”
under henvisning til, at finansforbundet havde drøftet arbejdsdirektoratets vej‐
ledende udtalelse med finanssektorens arbejdsgiverforening, som havde stillet
spørgsmålstegn ved direktoratets fortolkning, som efter fa’s opfattelse ”savner
henvisning til lovhjemmel”, anmodede finansforbundet i et brev af 19. januar 2006
                                             - 5 -
arbejdsdirektoratet om en uddybning af den vejledende udtalelse, ”herunder
navnlig en gennemgang af det juridiske grundlag”.
af arbejdsdirektoratets supplerende udtalelse af 10. marts 2006 fremgik det bl.a.:
        ”… at højesteret i u94.907 fastslog, at et arbejdsgiverbetalt pensionsbidrag an‐
        sås for at være en så sædvanlig og naturlig del af arbejdsaftalen og arbejdsve‐
        derlaget, at det måtte anses for at indgå i en funktionærs løn.
        dette betyder, at hvis lønmodtageren får løn under ferie, vil arbejdsgiverens
        bidrag til pensionsordninger kunne anses for at være en del af den løn, der
        også skal betales under ferien.
        samtidig betyder det, at lønmodtageren har ret til 25 dages ferie med løn i det
        efterfølgende år, hvis lønmodtageren fortsat er ansat hos arbejdsgiveren, som
        nævnt fordi indbetaling af fuldt arbejdsgiverpensionsbidrag betragtes som
        delvis løn.
        hvis lønmodtageren derimod fratræder, har lønmodtageren optjent 25 dages
        ferie, hvor der alene skal beregnes feriepenge af lønmodtagerens egetbidrag til
        pensionsordningen, jf. ferielovens § 26, stk. 2, i den periode, hvor der ikke er
        betalt løn, men pensionsbidrag.
        …”
i et brev af 24. april 2006 om det omtvistede spørgsmål anmodede fa under hen‐
visning til en nærmere beskrevet argumentation og under henvisning til arbejds‐
direktoratets ovennævnte vejledende udtalelser beskæftigelsesministeriet om at
gøre arbejdsdirektoratet ”opmærksom på, at direktoratets fortolkning i det kon‐
krete eksempel mangler hjemmel i såvel lov som retspraksis. fa appellerer således
til, at beskæftigelsesministeriet indskærper den korrekte fortolkning overfor ar‐
bejdsdirektoratet.”
i et brev af 14. juni 2006 til fa meddelte beskæftigelsesministeriet, at direktoratets
fortolkning ikke gav ministeriets departement anledning til bemærkninger. i svar‐
skrivelsen var gengivet en udtalelse af 19. maj 2006, som arbejdsdirektoratet havde
afgivet til brug for besvarelsen. af udtalelsen fremgik bl.a.:
        ”lønbegrebet i relation til [ferielovens] § 7, stk. 2 er ikke nærmere defineret.
        imidlertid fremgår det af lovbemærkningerne til § 23, stk. 2, at i relation til løn
        under ferie har lønmodtageren krav på den løn, som lønmodtageren ville have
                                      - 6 -
fået, hvis lønmodtageren havde været på arbejde, og at arbejdsgiverens bidrag
til lønmodtagerens pensionsordning efter fast praksis medregnes. denne prak‐
sis er baseret på u 1994 907/2h, uanset at dommen ikke direkte omhandler fe‐
rie men derimod fratrædelsesgodtgørelse efter funktionærlovens § 2a.
eftersom arbejdsgiverens pensionsbidrag således anses som en del af den løn,
som lønmodtageren har krav på efter reglen i § 23, stk. 2, ved afholdelse af fe‐
rie med løn, er det efter direktoratets opfattelse nærliggende at antage, at pen‐
sionsbidraget også anses for at være omfattet af lønbegrebet i relation til § 7,
stk. 2.
direktoratet kan videre oplyse, at direktoratet som svar på en tidligere hen‐
vendelse i 2001 vejledende har udtalt, at en lønmodtager, som under en del af
barselsperioden hverken får fuld eller delvis løn i traditionel forstand fra ar‐
bejdsgiveren, men som a) får pensionsbidrag indbetalt også under barslen, b)
beholder firmabil eller arbejdsgiverbetalt mobiltelefon også [under] barslen,
eller c) som blot får betalt et avisabonnement også under barslen, får løn ved at
modtage en eller flere af de nævnte ydelser, og at lønmodtageren derfor optje‐
ner ret til betalt ferie også på baggrund af barselsperioder, hvor arbejdsgiveren
kun aflønner lønmodtageren med naturalier. der vil dog formentlig kunne fo‐
rekomme situationer, hvor den udbetalte ydelse er af så ringe værdi, at dette
forhold ‐ evt. sammenholdt med andre omstændigheder ‐ kan medføre, at
lønmodtageren ikke optjener ret til betalt ferie for den pågældende periode. …
for så vidt angår en sådan bagatelgrænse har direktoratet i 1994 vejledende
udtalt, at en arbejdsgivers indbetaling til en gruppelivsforsikring og/eller er‐
hvervsevnetabsforsikring under en lønmodtagers børnepasningsorlov ikke var
tilstrækkelig til, at lønmodtageren optjente ret til betalt ferie i den pågældende
periode. der blev bl.a. lagt vægt på, at præmien for gruppelivsforsikringen
(1.300 kr. årligt) blev tillagt den enkelte lønmodtagers årsindkomst, fordi be‐
skatning på dette tidspunkt indebar, at de efterladte ikke ville blive beskattet
ved en evt. udbetaling af erstatningssummen. lønmodtageren blev derimod
ikke indkomstbeskattet af præmien for erhvervsevnetabsforsikingen på 2.000‐
12.000 kr. årligt, da beskatning først skete i forbindelse med evt. pensionsud‐
betaling ved tab af erhvervsevne. der blev lagt vægt på, at de omhandlede
beløb ikke fuldt ud kunne sidestilles med vederlag for udført arbejde, men at
de snarere måtte karakteriseres som en form for social sikring, hvortil kom, at
gruppelivspæmien var af så ubetydelig karakter, at det ville være urimeligt,
hvis fortsat indbetaling heraf skulle betyde, at der i forhold til denne indbeta‐
ling skulle beregnes feriepenge.
...
finanssektorens arbejdsgiverforening har endelig bemærket, at direktoratets
fortolkning ikke er hensigtsmæssig.
direktoratet kan hertil bemærke, at man inden for andre overenskomstområ‐
der har fundet det muligt at håndtere. direktoratet kan således oplyse, at efter
den statslige ferieaftale sidestilles perioder, hvor der ikke udbetales løn, men
hvor der indbetales sædvanligt pensionsbidrag/optjenes sædvanlig pensions‐
ret, i relation til ferie med lønnede perioder.”
                                          - 7 -
f1s egne og sparekassen djurslands pensionsindbetalinger skete til nordea, med
hvem sparekassen djursland havde indgået en ”firmapensionsaftale”. af denne
aftale fremgik under pkt. 14, ”orlov”, at medarbejderen ”har mulighed for at få
henstand med præmiebetalingen under sin orlov, hvis pensionsordningens samlede
opsparing kan dække præmiebetalingen”.
øvrige omstændigheder
af ”aftale om fravær af familiemæssige årsager” fra 2005 mellem kl, amtsrådsfor‐
eningen, københavns kommune, frederiksberg kommune og kommunale tjene‐
stemænd og overenskomstansatte fremgår under § 17, ”pensionsbidrag og optje‐
ning af pensionsalder i ulønnede dagpengeperioder under barselsorlov” i stk. 1,
at der fra den 1. oktober 2005 indbetales pensionsbidrag til overenskomstansatte og
optjenes pensionsalder for tjenestemænd under barselsorlov i den ulønnede del af
dagpengeperioden. som bemærkning hertil er anført: ”således vil alle på orlov i den
ulønnede dagpengeperiode fra denne dato få indbetalt pensionsbidrag/optjene pen‐
sionsalder, såfremt vedkommende har en pensionsordning, og eventuelle karensbe‐
tingelser er opfyldt”.
i et brev af 28. april 2006 rettede kl på egne og amtsrådsforeningens vegne hen‐
vendelse til arbejdsdirektoratet om det omtvistede spørgsmål med anmodning om,
at direktoratet ændrede sin fortolkning af ferielovens § 7, stk. 2, idet de ”hverken i
ferielovgivningen eller domspraksis kan finde belæg for, at arbejdsdirektoratets
fortolkning er korrekt”. det fremgik yderligere af henvendelsen bl.a., at hverken de
kommunale eller amtslige arbejdsgivere eller kto havde forudset denne konse‐
kvens af en arbejdsgivers pensionsindbetalinger, som ville ”medføre en betydelig
større økonomisk belastning end påregnet i forbindelse med overenskomstforhand‐
lingerne”. ifølge skønsmæssige beregninger ville arbejdsdirektoratets fortolkning
”medføre en yderligere udgift for h:s, amter og kommuner på ca. 138 mio. kr. sam‐
tidig vil staten opnå en utilsigtet besparelse i feriedagpenge. hertil kommer, at af‐
talen blev indgået med det helt klare ønske at fremme ligestillingen i kommuner og
                                            - 8 -
amter. aftalens sigte er således at imødegå den pensionsmæssige skævvridning,
som kvinders fravær pga. barsels‐ og adoptionsorlov tidligere har medført. aftalen
blev samtidig indgået med en fælles forudsætning om, at vi hermed alene sikrede
pensionen og ikke andre rettigheder som fx retten til ferie med løn.”
i et brev af 27. juni 2006 fastholdt arbejdsdirektoratet sin fortolkning. af skrivelsen
fremgik bl.a., at det var direktoratets opfattelse, at de af kl og amtsrådsforeningen
anførte økonomiske konsekvenser og de påberåbte forudsætninger ikke kan binde
direktoratets fortolkning af ferieloven.
af en cirkulærskrivelse af 26. september 2006 til kommunerne bemærkede kl bl.a.,
at konsekvenserne af arbejdsdirektoratets vejledende udtalelse for tiden drøftes
med kto.
en tilsvarende bemærkning sendte danske regioner i en cirkulærskrivelse af 29.
september 2006 til amterne og bornholms regionskommune.
med hensyn til det statslige område udarbejdede personalestyrelsen et cirkulære af
11. november 2005 (til ministerierne), ”ferieaftalen”, hvoraf det under pkt. 1 c
fremgår, at reglerne om optjening af ferie under fravær uden løn er ændret, således
at der optjenes ret til ferie med løn i fraværsperioder, hvor der ikke udbetales løn,
men hvor der fortsat optjenes pensionsret. under pkt. 3 fremgår, at udgangspunktet
for aftalen er ferieloven, og at aftalen således alene regulerer de områder, hvor loven
er fraveget. det fremgår af bestemmelsen endvidere: ”ferieloven indeholder en
række bestemmelser, som kan fraviges ved kollektiv aftale. sådanne aftaler indgås
mellem de centrale aftaleparter, dvs. finansministeriet og centralorganisationerne,
og er indarbejdet i ferieaftalen. der kan ikke lokalt indgås kollektive aftaler, der fra‐
viger ferieloven/ferieaftalen.”
af personalestyrelsens cirkulære af 8. januar 2007, ”barsel, adoption og omsorgs‐
dage”, fremgår under § 13, at arbejdsgiveren ”… under ulønnet orlov indbetaler …
sædvanligt arbejdsgiver‐ og egetbidrag til den ansattes pensionsordning. hvis for‐
                                            - 9 -
ældreorloven udstrækkes til 40 eller 46 uger, indbetales der dog ikke pensionsbi‐
drag i de yderligere 8 eller 14 uger.”
af kl’s ansøgningsskema dp 401, ”anmodning om dagpenge ved graviditet, barsel
og adoption og evt. anmodning om refusion” fremgår, at den ansøgende lønmod‐
tager under pkt. 2 skal afgive oplysning om ”lønmodtagerens lønforhold (ekstra‐
ordinært overarbejde, feriegodtgørelse, atp, pensionsbidrag og lign. medregnes ikke)”.
parternes synspunkter
finansforbundet har anført at være enig i arbejdsdirektoratets udtalelser. ferie‐
lovens § 7, stk. 2, giver ikke nogen præcis anvisning eller vejledning om, hvilke
ydelser lønbegrebet omfatter. under et ansættelsesforhold er det udgangspunktet,
at den ansatte under ansættelsen optjener ret til ferie med løn. det fremgår imidler‐
tid af ferielovens § 7, stk. 2, nr. 2, som en undtagelse, at der i f.eks. barselsorlovs‐
perioder alligevel ikke optjenes ret til ferie med løn, såfremt arbejdsgiveren i perio‐
den ikke betaler hel eller delvis løn. lønudbetalingen bliver således afgørende for,
om der optjenes ret til betalt ferie.
ferielovens § 23, stk. 2, giver god vejledning med hensyn til forståelsen og afgræns‐
ningen af lønbegrebet. af bestemmelsen fremgår, at ”lønnen under ferie er den
sædvanlige og fast påregnelige løn på ferietidspunktet”. af bestemmelsens forar‐
bejder fremgår, at denne ferieløn er ”lønmodtagerens aktuelle, normale vederlag for
arbejdsydelsen, som lønmodtageren er fast antaget til at udføre. lønmodtageren har
krav på den løn, som lønmodtageren ville have fået, hvis lønmodtageren havde væ‐
ret på arbejde. det vil efter fast praksis fx sige, at arbejdsgiverens bidrag til løn‐
modtagerens pensionsordning medregnes …”. der er intet belæg for at forstå løn‐
begrebet anderledes i ferielovens § 7. der henvises endvidere til højesterets dom i
ufr 1994.907, hvor højesteret i relation til funktionærlovens § 2a udtalte: ”efter de
nuværende løn‐ og arbejdsforhold er et sådant pensionsbidrag en så sædvanlig og
naturlig del af en arbejdsaftale og af det samlede arbejdsvederlag, at det må anses
for at indgå i funktionærens løn.” den af fa påberåbte dom af 22. marts 1998 (øl)
                                          - 10 -
er uden betydning for denne sag. det, som landsretten tog stilling til, var alene, at
højesterets dom ikke går forud for den klare ordlyd i ferielovens § 16 (nu § 26).
den omstændighed, at der optjenes ret til betalt ferie under den første del af løn‐
modtagerens barselsorlov, viser, at optjeningen ikke er afhængig af, at den ydelse,
lønmodtageren modtager, direkte er en afregning for udført arbejde. lønbegrebet i
ferielovens § 23 må altså være en relevant rettesnor.
arbejdsgiverens pensionsindbetalinger kan ikke sammenlignes med arbejdsgive‐
rens betalinger af præmier til fx gruppelivsforsikring eller forsikring af tab af er‐
hvervsevne, allerede fordi præmiebeløbene må anses for ubetydelige i sammenlig‐
ning med pensionsindbetalingerne. hertil kommer, at udbetaling i henhold til de
pågældende forsikringsordninger forudsætter en forsikringsbegivenhed, hvilket jo
ikke er sammenligneligt med en pensionskonto.
det er uden betydning for sagens afgørelse, at ferielovens § 7, som der øjensynligt
ikke var taget højde for under overenskomstforhandlingerne, har gjort overenskom‐
sterne dyrere end forudsat.
finanssektorens arbejdsgiverforening har anført, at den relevante overenskomst‐
bestemmelse om indbetaling af pensionsbidrag blev vedtaget i 1993 (som § 31) og
fremgår af 2005‐overenskomsten som § 11. bestemmelsen kom ind på finansfor‐
bundets initiativ med henblik på at løse den situation, at de stadig længere barsels‐
perioder skabte huller i de pågældende medarbejderes pensionsopsparinger. fa var
indstillet på at løse problemet på den skitserede måde, og det er evident, at ingen på
aftaletidspunktet havde tænkt på, at der kunne være den ferielovmæssige konse‐
kvens, som påberåbes af finansforbundet. i alle årene efter 1993 har medarbejderne
i finanssektoren da heller ikke rejst et sådant krav.
først langt senere kom kl og amtsrådsforeningen (2005) og staten (2007) med, men
ordningerne på det kommunale og det statslige område er ikke identiske med fi‐
                                           - 11 -
nanssektorens, idet såvel medarbejderens som arbejdsgiverens pensionsbidrag ind‐
betales samlet af arbejdsgiveren, hvor det i finanssektoren indbetales hver for sig.
da/lo har i deres overenskomst løst problemet ved at samle indbetalingerne i den
del af orlovsperioden, hvor medarbejderen fortsat oppebærer løn.
da ordningerne på det øvrige arbejdsmarked ikke er identiske med finanssektorens,
er det ikke rigtigt at hævde, at det øvrige arbejdsmarked har rettet ind efter ar‐
bejdsdirektoratets vejledende udtalelser. hertil kommer, at det direkte fremgår af
personalestyrelsen cirkulære, ”ferieaftalen”, af 11. november 2005, at den kollektive
ferieaftale fraviger ferieloven.
ferielovens tekst yder ikke megen vejledning med hensyn til afgrænsningen af den
løn, som i § 7, stk. 2, nr. 2, er beregningsgrundlaget for optjening af betalt ferie. af
forarbejderne til bestemmelsen fremgår imidlertid, at det afgørende kriterium er
udbetaling af løn. pensionsbidrag er ikke løn, aflønning, for udført arbejde. betaling
af pensionsbidrag blev, hvilket er ubestridt under sagen, overenskomstmæssigt ind‐
ført med det formål at afbøde de uheldige pensionsmæssige konsekvenser af navn‐
lig kvinders stadigt længere barselsorlovsperioder. indførelsen var resultatet af for‐
handlinger og ikke udtryk for arbejdsgivernes godhed. der blev aftalt betaling for
opfyldelsen af det nævnte formål, ikke for yderligere optjening af betalt ferie. dertil
kommer, at pensionsbidragene jo ikke kan siges at komme til udbetaling. bidragene
er af social, sikringsmæssig karakter, og beskatning sker først ved udbetaling af in‐
deståenderne. de betragtninger om arbejdsgiverens betaling af præmier til løn‐
modtagerens gruppelivs‐ og erhvervsevnetabsforsikring, som bl.a. er omtalt i ar‐
bejdsdirektoratets skrivelse af 27. juni 2006 til kl, og hvor betalingerne ikke gav
grundlag for optjening af betalt ferie, gør sig også gældende i det foreliggende til‐
fælde.
det kan være fristende, som finansforbundet gør det, at henvise til højesterets dom
i ufr 1994.907, men dommen omhandler lønbegrebet i en fratrædelsessituation efter
funktionærlovens § 2a, hvor lønmodtageren fratræder efter mange års ansættelse.
det er en helt anden situation end i nærværende sag, og hensynene, der skal vare‐
                                          - 12 -
tages, er vidt forskellige. at de forskellige hensyn spiller en afgørende rolle illustre‐
res af østre landsrets dom af 9. marts 1998. sø‐ og handelsrettens dom af 22. de‐
cember 2005 (f 28‐04) om favørkursaktier har i højere grad end højesteretsdommen
lighedspunkter med nærværende sag, navnlig derved, at såvel modtagelse af de i
dommen omhandlede favørkursaktier som modtagelse af arbejdsgivers pensions‐
bidrag i nærværende sag udkræver en erlæggelse fra lønmodtagerens side.
det afgørende må være, at lønmodtagere, som det fremgår af ferielovudvalgets
betænkning (betænkning nr. 1207) fra august 1990, side 48. ”der ikke oppebærer
løn, men modtager barselsdagpenge fra dagpengekontoret i henhold til lov om
dagpenge ved sygdom og barsel, [ikke] optjener … betalt ferie.”
hvis ferielovens § 26, som arbejdsdirektoratet i sin første udtalelse henviste til, er
relevant for den foreliggende problemstilling, støtter den ubetinget fa’s stand‐
punkt. det må således være utvivlsomt, at arbejdsgiverens pensionsbidrag ikke
indgår i beregningsgrundlaget for feriegodtgørelse efter § 26.
det er rigtigt, at arbejdsgiverens pensionsbidrag er en del af lønbegrebet i ferielo‐
vens § 23, men § 23 er ikke relevant for sagen. § 23 regulerer afregningen til en løn‐
modtager under dennes betalte ferie, og det er ikke overraskende, at afregningen er
identisk med den sædvanlige afregning uden for ferieperioder. men ferielovens § 7
har et helt andet formål, hvor lønmodtageren ikke optjener betalt ferie, når der op‐
pebæres barselsdagpenge.
§ 23 vedrører forholdene på forfaldstidspunktet, mens § 26 vedrører forholdene på
optjeningstidspunktet. så hvis nogen af bestemmelserne skulle kunne påberåbes
som relevante i relation til § 7’s problemstilling, må det snarere være § 26 end § 23.
også barselslovens § 32 taler for fa’s standpunkt. det fremgår således af bestem‐
melsen, at lønmodtagerens lønindtægt er grundlaget for beregningen af dagpen‐
gene, og det fremgår af kl’s ansøgningsformular dp 401, at pensionsbidrag ikke
indgår i oplysningsgrundlaget og dermed ej heller i beregningsgrundlaget.
                                          - 13 -
rettens bemærkninger
det må, jf. højesterets dom af 28. september 1994 (ufr 1994.907h), antages, at et
arbejdsgiverbetalt pensionsbidrag er en så sædvanlig og naturlig del af det samlede
arbejdsvederlag, at det må anses for at indgå i lønmodtagerens løn. i overensstem‐
melse hermed indgår pensionsbidraget da også ubestridt i den ”sædvanlige og på‐
regnelige” løn, som en lønmodtager i henhold til ferielovens § 23, stk. 2, oppebærer
under afvikling af optjent betalt ferie.
det bidrag, som arbejdsgiveren under det foreliggende overenskomstområde på
lønmodtagerens begæring skal indbetale til lønmodtagerens pensionsordning under
lønmodtagerens barsel, findes under hensyn til det anførte at måtte anses for at
være en lønandel. idet der ikke er holdepunkter for i den foreliggende sammen‐
hæng at tillægge det nogen selvstændig betydning, at afregning af denne lønandel
under orloven ikke sker som honorering af en af lønmodtageren konkret ydet ar‐
bejdsindsats, findes arbejdsgiverens ydelse af lønandelen at have som konsekvens,
at lønmodtageren, jf. ferielovens § 7, stk. 2, nr. 2, optjener ret til betalt ferie i den
periode, hvor indbetalingen finder sted.
som følge af det anførte og idet der ikke er tvist om opgørelsen af det påstævnte
beløb, tages finansforbundets påstand for f1 til følge.
efter sagens omstædigheder skal finanssektorens arbejdsgiverforening som man‐
datar for sparekassen djursland betale sagsomkostninger til finansforbundet som
mandatar for f1 med 12.500 kr., heraf 3.776 kr. til dækning af omkostninger til
ekstrakt og materialesamling og 500 kr. til dækning af betalt retsafgift.
                           t h i k e n d e s f o r r e t:
                                       - 14 -
inden 14 dage betaler sparekassen djursland 6.356,44 kr. med procesrente fra den 6.
december 2006 samt 12.500 kr. i sagsomkostninger, der forrentes efter rentelovens §
8a.
                               claus forum petersen
jørgen gawinetski                                             torkild justesen
                                       (sign.)
                                    ___ ___ ___
                         udskriftens rigtighed bekræftes
                         p.j.v. sø- og handelsretten, den
