                      højesterets kendelse
                          afsagt torsdag den 31. marts 2011
sag 319/2010
a
(advokat poul helmuth petersen, beskikket)
mod
rigspolitichefen
(kammeradvokat k. hagel-sørensen)
i tidligere instanser er afsagt kendelse af københavns byret den 22. august 2010 og af østre
landsrets 11. afdeling den 4. oktober 2010.
i påkendelsen har deltaget syv dommere: poul søgaard, niels grubbe, poul dahl jensen, jens
peter christensen, michael rekling, hanne schmidt og lars hjortnæs.
påstande
kærende, a, har nedlagt påstand om, at frihedsberøvelsen af ham den 20. august 2010 med
henblik på at sikre muligheden for udvisning kendes ulovlig og ikke burde have været
opretholdt ved københavns byrets kendelse af 22. august 2010.
indkærede, rigspolitichefen, har påstået stadfæstelse.
supplerende sagsfremstilling
af anmeldelsesrapport af 20. august 2010 fremgår, at a af patruljerende politibetjente blev
fundet i et forladt hus på amager – det tidligere posthus på amagerfælledvej – i færd med at
bryde låsen på en cykel op ved hjælp af en skruetrækker. han blev anholdt og sigtet for
husfredskrænkelse, jf. straffelovens § 264, ved at have skaffet sig adgang til det tidligere
posthus samt for ulovlig omgang med hittegods, jf. straffelovens § 277, ved at have tilegnet
sig en låst cykel, der befandt sig på stedet.
                                                - 2 -
det er i afhøringsrapport af 20. august 2010 anført, at a erkendte de påsigtede forhold. han
forklarede ifølge rapporten, at han havde været i danmark i to dage, og at han havde
overnattet i det tidligere posthus, hvor han også havde fundet cyklen. han havde ikke
umiddelbart penge til sit ophold, men håbede at finde arbejde som murer. han havde tidligere
rejst mellem forskellige lande og havde tjent penge ved at samle flasker, sælge skrot eller
tigge.
ved københavns politis skrivelse af 20. august 2010 blev a i anledning af de påsigtede
forhold meddelt en advarsel (tiltalefrafald) i medfør af retsplejelovens § 722, stk. 1, nr. 1.
den 31. august 2010 blev a udsendt til rumænien.
anbringender
a har anført bl.a., at det følger af udlændingelovens § 37 og bestemmelserne i den
europæiske menneskerettighedskonventions artikel 5, 6 og 13, at domstolsprøvelse af fri-
hedsberøvelse i medfør af udlændingelovens § 36 skal være af samme intensitet som dom-
stolskontrol med administrativ frihedsberøvelse i henhold til grundlovens § 71, stk. 6, således
at der skal foretages en sådan prøvelse af grundlaget for frihedsberøvelsen, at domstolen kan
tage stilling til lovligheden heraf. dette følger endvidere af den europæiske unions charter
om grundlæggende rettigheder, idet domstolsprøvelse i henhold til grundlovens § 63 og ud-
lændingelovens § 52 af en administrativ udvisningsafgørelse ikke kan anses for at være ef-
fektive retsmidler som forudsat i charterets artikel 47, stk. 1, da en sådan prøvelse først finder
sted lang tid efter, at frihedsberøvelsen er iværksat.
er højesteret ikke enig i det anførte om domstolsprøvelsens intensitet, anmoder a om, at eu-
domstolen forelægges præjudicielle spørgsmål om fortolkningen af charterets artikel 47, stk.
1.
det er usikkert, om a har tilstået overtrædelse af straffelovens § 277 om ulovlig omgang med
hittegods, idet der ikke i afhøringsrapporten er spurgt ind til, om han havde det fornødne
forsæt til tilegnelse af cyklen. hvis as forklaring i byretten om, at cyklen skulle bruges til at
transportere tomme flasker med, blev lagt til grund, ville der formentlig alene have foreligget
en overtrædelse af straffelovens § 293 om brugstyveri, som ikke kan danne grundlag for
                                               - 3 -
udvisning efter den påberåbte hjemmelsbestemmelse i udlændingelovens § 25 a, stk. 1, nr. 1.
sigtelse for overtrædelse af straffelovens § 264 om husfredskrænkelse forudsætter endvidere,
at der foreligger en aktuel påtalebegæring, hvilket der ikke gjorde.
frihedsberøvelsen af a er under alle omstændigheder ikke lovlig, idet udvisning af ham er i
strid med eu-opholdsdirektivets artikler 27 og 28, som disse bestemmelser er fortolket af eu-
domstolen. det er alene forholdet vedrørende ulovlig omgang med hittegods med hensyn til
en cykel, som danner grundlag for afgørelsen om udvisning. denne kriminalitet er af helt
ubetydelig karakter, hvilket ses af, at sagen er afgjort med en advarsel, som ikke er en straf,
men har begunstigende karakter, og som udlændingemyndighederne ud fra lighedshensyn er
forvaltningsretligt bundet af ved deres afgørelse. den begåede kriminalitet kan således ikke
anses som en adfærd, der udgør en reel, umiddelbar og tilstrækkelig alvorlig trussel, der
berører en grundlæggende samfundsinteresse jf. artikel 27. det vil endvidere være uproportio-
nalt at udvise a, når henses til den vurdering af strafværdigheden, der ligger i den udstedte
advarsel.
afgørelsen om udvisning er endvidere ikke i overensstemmelse med administrativ praksis,
som den er beskrevet i udlændingeservices vejledning af 28. juni 2010 med bilag, og fravi-
gelsen er ikke nærmere begrundet.
rigspolitichefen har anført bl.a., at domstolsprøvelse af frihedsberøvelse efter udlændingelo-
vens § 36 ikke kan omfatte udlændingemyndighedernes skønsmæssige vurdering af, at as
adfærd udgør en reel, umiddelbar og tilstrækkelig alvorlig trussel, der berører en
grundlæggende samfundsinteresse. prøvelsen kan heller ikke omfatte eventuelle sagsbehand-
lingsfejl ved den administrative afgørelse om udvisning. disse spørgsmål vil kunne prøves
ved søgsmålet mod udlændingemyndighederne efter grundlovens § 63.
rigspolitichefen har protesteret mod, at der forelægges præjudicielle spørgsmål om fortolk-
ningen af den europæiske unions charter om grundlæggende rettigheder artikel 47, stk. 1,
for eu-domstolen.
for det tilfælde, at der skal ske en prøvelse som anført af a, gøres det gældende, at
udvisningsbeslutningen er lovlig og gyldig.
                                                - 4 -
det fremgår af udlændingelovens system, at de konkrete sanktioner ikke har betydning ved
afgørelser om administrativ udvisning.
det følger af opholdsdirektivets artikel 27, at der kan ske udvisning af en unionsborger, så-
fremt udlændingen udgør en reel, umiddelbar og tilstrækkelig alvorlig trussel, der berører en
grundlæggende samfundsinteresse, og det fremgår af eu-domstolens praksis, at medlemssta-
terne har et betydeligt skøn med hensyn til, hvad hensynet til den offentlige orden i medlems-
staten tilsiger, og at dette skøn kan variere fra land til land og fra periode til periode. ved ud-
formningen af bestemmelsen i udlændingelovens § 25 a, stk. 1, nr. 1, har folketinget udpeget
bestemmelser i straffeloven, der vedrører en grundlæggende samfundsinteresse.
det må tillægges betydning, at kriminaliteten er begået kort tid efter as indrejse i danmark,
og at han ikke har været i besiddelse af midler, så han kunne forsørge sig selv uden at begå ny
kriminalitet, og han har ikke haft et dokumenterbart formål med sit ophold, der tyder på, at
han vil være erhvervsaktiv i lovligt erhverv eller kommer som turist.
udvisningen er ikke uproportional.
der er ikke af a påvist elementer i sagen, som er forbigået af domstolene, eller som burde
have ført til et andet resultat.
højesterets begrundelse og resultat
efter udlændingelovens § 25 a, stk. 1, nr. 1, kan en udlænding, som ikke har haft lovligt op-
hold her i landet i længere tid end de sidste 6 måneder, udvises, bl.a. hvis den pågældende er
dømt for overtrædelse af straffelovens § 277 (ulovlig omgang med hittegods) eller over for
politiet har erkendt overtrædelsen eller er pågrebet under eller i umiddelbar tilknytning til ud-
øvelsen af det strafbare forhold. udvisning af udlændinge, der er omfattet af eu-reglerne, kan
dog kun ske i det omfang, det er foreneligt med disse regler, jf. udlændingelovens § 2, stk. 3.
udlændingeservices afgørelse om udvisning kan påklages til integrationsministeriet. ministe-
riets afgørelse kan af udlændingen kræves indbragt for domstolene efter grundlovens § 63.
der er fastsat regler om en særlig procedure for indbringelsen for domstolene, jf. udlændin-
gelovens § 52.
                                               - 5 -
hvis det er nødvendigt for at sikre, at udvisning af en udlænding i medfør af udlændingelo-
vens § 25 a, stk. 1, nr. 1, kan gennemføres, kan politiet i medfør af § 36, stk. 1, frihedsberøve
udlændingen. i tilfælde af frihedsberøvelse skal udlændingen fremstilles for retten, der tager
stilling til frihedsberøvelsens lovlighed og fortsatte opretholdelse, jf. udlændingelovens § 37.
som anført i højesterets kendelse af 2. juli 2008 (ufr 2008.2394) er udlændingelovens § 37
baseret på den opfattelse, at personer, der underkastes frihedsberøvelse i henhold til udlæn-
dingeloven, med hensyn til domstolskontrol ikke bør være ringere beskyttet end personer, der
undergives anden administrativ frihedsberøvelse, og der er med bestemmelsen lagt op til en
domstolskontrol af samme intensitet som domstolskontrol i henhold til grundlovens § 71, stk.
6. det blev i kendelsen desuden fastslået, at selv om beslutningen om frihedsberøvelse sker
for at sikre gennemførelsen af udvisningsafgørelsen, og selv om gyldigheden af denne afgø-
relse ikke kan prøves under en sag om frihedsberøvelse i henhold til § 37, skal kontrol af fri-
hedsberøvelsens lovlighed indebære en vis prøvelse af grundlaget for afgørelsen. den kon-
krete sag angik udvisning af hensyn til statens sikkerhed efter en farevurdering på grundlag af
fortrolige oplysninger, og der blev krævet en rimelig sandsynliggørelse af, at der havde været
et sådant faktuelt grundlag, at frihedsberøvelsen ikke kunne anses for uhjemlet eller ubegrun-
det.
højesteret finder, at prøvelsen efter § 37 skal omfatte en rimelig sandsynliggørelse af, at det
grundliggende faktum er fastslået med rette efter de foreliggende oplysninger. endvidere in-
debærer prøvelsen, at retten skal tage stilling til, om betingelserne for at udvise på dette
grundlag må anses for opfyldt, og herunder prøve den retlige subsumption og om udvisningen
er proportional.
domstolsprøvelsen af frihedsberøvelsens lovlighed vil således – på det foreliggende faktuelle
grundlag – indebære en stillingtagen til udvisningen, uanset at der består en særskilt adgang
til administrativ klage over og domstolsprøvelse af gyldigheden af udvisningen, og uanset om
der måtte versere en sådan sag. muligheden for en sådan prøvelse af udvisningen kan ikke
føre til en begrænsning af domstolenes prøvelse af frihedsberøvelsens lovlighed i et system,
der er tilrettelagt med henblik på en hurtig prøvelse efter de regler, der gælder for administra-
tivt bestemt frihedsberøvelse.
                                                - 6 -
efter det anførte om prøvelsen finder højesteret, at de spørgsmål, som a ønsker stillet til eu-
domstolen, ikke vil have betydning for afgørelsen af sagen, og der er derfor ikke grundlag for
at forelægge spørgsmål for eu-domstolen.
efter de foreliggende oplysninger kan det lægges til grund, at a over for politiet har erkendt
overtrædelse af straffelovens § 277 (ulovlig omgang med hittegods). han forsøgte at bryde
låsen op på en cykel, der stod på en grund ved et forladt hus, hvor der lå meget affald og
mange andre cykler, som var smidt på grunden. der var ikke medgerningsmænd. sagen er
afgjort med en advarsel. forholdet er begået kort tid efter hans indrejse i danmark. han er
ikke tidligere straffet her i landet. han har ingen tilknytning til danmark.
betingelserne efter udlændingelovens § 25 a, stk. 1, nr. 1, jf. § 26, stk. 1, for at udvise a må
herefter på det foreliggende grundlag anses for at være opfyldt.
det bemærkes, at forholdet vedrørende husfredskrænkelse ikke kan danne grundlag for udvis-
ning i medfør af den påberåbte hjemmelsbestemmelse i udlændingelovens § 25 a, stk. 1, nr. 1.
uanset at det forhold, som er påberåbt som grundlag for udvisningen af a, er begået kort tid
efter indrejsen til danmark, har det haft en sådan tilfældig karakter og må antages at have haft
så begrænset skadevirkning, at hans adfærd ikke kan anses for at udgøre en reel, umiddelbar
og tilstrækkelig alvorlig trussel, der berører en grundlæggende samfundsinteresse, jf. artikel
27, stk. 2, 2. led, i direktiv 2004/38/ef af 29. april 2004 (opholdsdirektivet). udvisning af a
vil derfor være uforenelig med opholdsdirektivet, og frihedsberøvelsen af ham har således
været uhjemlet, jf. herved udlændingelovens § 2, stk. 3.
højesteret tager herefter as påstand til følge.
                                        thi bestemmes:
frihedsberøvelsen af a den 20. august 2010 med henblik på at sikre muligheden for
udvisning kendes ulovlig og burde ikke have været opretholdt ved københavns byrets ken-
delse af 22. august 2010.
