- evh
                                          udskrift
                                               af
                          sø- & handelsrettens dombog
                                         ____________
                                             dom
afsagt den 29. november 2011 af sø- og handelsretten sammensat af vicepræsident michael b. elmer
og de sagkyndige medlemmer flemming lindeløv og per sjøqvist.
v-122-08                      merck & co. inc.
                              merck sharp & dohme b.v.
                              merck sharp & dohme (filial af merck sharp & dohme b.v.)
                              (advokat thomas weincke)
                              mod
                              orifarm a/s
                              orifarm supply a/s
                              (advokat jens jakob bugge)
indledning
sagen drejer sig navnlig om, hvorvidt orifarm a/s og orifarm supply a/s (i det følgende
under ét: orifarm) har krænket de varemærkerettigheder, som tilhører merck & co. inc.,
merck sharp & dohme b.v. og merck sharp & dohme (filial af merck sharp & dohme b.v)
(i det følgende undet ét: merck), ved at have importeret lægemidlet lortaan til danmark
og distribueret og markedsført det i danmark, efter at det var ommærket til cozaar, som
er mercks varemærke i danmark.
                                                -2-
parterne og deres produkter
cozaar er et middel mod blandt andet forhøjet blodtryk. det aktive stof var beskyttet ved
patent indtil den 2. september 2009. e.i du pont de nemours & company har under registre-
ringsnummer vr 1994 03721 registreret retten til ordmærket cozaar i danmark for klasse
5: farmaceutiske præparater til brug ved behandling af hypertension, og merck & co. inc
har ved aftale erhvervet eksklusiv ret til at fremstille, pakke og bruge og til at sælge farma-
ceutiske præparater i danmark under dette varemærke og til at retsforfølge enhver krænkel-
se af varemærket.
       i andre eu-lande sælges samme præparat desuden under andre lokalt registrerede va-
remærker, såsom lortaan (italien og portugal), lorzaar (tyskland), cosaar (østrig
og schweiz) og losaprex (italien). disse ordmærker er ikke registreret som varemærker i
danmark eller eu.
       ved brev dateret fredag den 8. august 2008, modtaget mandag den 11. august 2008,
meddelte orifarm a/s merck, at orifarm a/s ville påbegynde markedsføring af cozaar 50
mg 28 stk., og at produktet ville blive påsat ”etiketter med de fornødne oplysninger, herun-
der at produkterne er ompakket af orifarm supply a/s for orifarm a/s”.
       et nærmere eftersyn af den fremsendte prøvepakning viste, at produktet var indkøbt i
italien under mercks dér anvendte varemærke lortaan, og at orifarm ved ompakningen
tillige havde erstattet disse tegn på yderpakningen og på indlægssedlen med cozaar,
hvorimod mercks originale italienske varemærke stadig fremgik af blisterpakningen.
       ved brev af 27. august 2008 gjorde merck indsigelse imod, at orifarm ommærkede
produktet fra lortaan til mercks danske varemærke cozaar. merck protesterede end-
videre imod, at orifarm allerede havde trykt labels med dette mærke og den 11. august 2008
anmeldt det nye produkt til lægemiddelstyrelsens oversigt, ”taksten”, ligesom orifarm al-
lerede havde påbegyndt salg af produktet den 25. august 2008 uden at afvente mercks svar.
ommærkningen og den anvendte fremgangsmåde var efter mercks opfattelse i strid med de
krav, som eu-domstolen har opstillet i sin praksis vedrørende ompakning og ommærkning
af lægemidler.
                                                   -3-
forbuddet
på mercks begæring afsagde fogedretten i odense den 1. december 2008 følgende kendelse,
som den 11. juni 2009 er stadfæstet af østre landsret:
     ”fogedrettens begrundelse og resultat
     … det kan lægges som ubestridt til grund, at orifarm lovligt kunne have markedsført det
     i sagen omhandlede produkt under varemærket lortaan. det kan videre lægges som
     ubestridt til grund, at fravalgsprocenten for substituerbare produkter i 2008 var faldet til
     lige under 5 %. i brev af 11. oktober 2005 fra indenrigs- og sundhedsministeriet til
     kommissionen udtales det, at de typer af lægemidler, hvor der oftest fravælges substitu-
     tion, er psykofarmaka, epilepsimedicin og antidepressiva, hvilket indikerer, at der ligger
     en sundhedsfaglig vurdering til grund for substitutionsvalget.
            på dette grundlag finder fogedretten ikke, at orifarm og orifarm supply har godt-
     gjort, at ommærkning var objektivt nødvendig for at få en effektiv adgang til markedet i
     danmark. …
            efter en samlet vurdering finder fogedretten ikke, at orifarm ved den skete under-
     retning loyalt tog hensyn til mercks retmæssige interesser …
            på dette grundlag finder fogedretten, at merck har godtgjort, at orifarm ikke op-
     fyldte betingelserne for underretning, hvorfor merck også af denne grund kan håndhæve
     sine varemærkerettigheder.
     …
                                           thi bestemmes:
     1. orifarm a/s forbydes at indkøbe fra orifarm supply a/s og markedsføre og distribue-
     re cozaar i den udformning som fremgår af bilag 1.
     2. orifarm supply a/s forbydes (1) at importere produktet, der bærer varemærket lor-
     taan med henblik på at ometikettere, ommærke til cozaar og distribuere og (2) at
     ometikettere, ommærke produktet, der bærer varemærket lortaan til cozaar og
     distribuere produktet til orifarm a/s eller andre aftagere.
     3. orifarm a/s og orifarm supply a/s tilpligtes som en accessorisk forpligtelse i tilknyt-
     ning til forbuddet at foranledige, at produkter, som er solgt forud for nedlæggelsen af
     forbuddet, tilbagetrækkes fra samtlige grossister og apoteker på det danske marked, ved
     at orifarm a/s skriftlig tilbyder samtlige disse at tilbagekøbe produktet.”
påstande
merck har nedlagt følgende påstande:
                                                -4-
1.    orifarm a/s skal anerkende at være uberettiget til at markedsføre og distribuere præ-
      paratet cozaar, 50 mg, 28 tabletter (varenummer 01 08 73) i den udformning, som
      fremgår af bilag 1.
2.    orifarm supply a/s skal anerkende at være uberettiget til at importere et produkt, der
      bærer tegnen lortaan, med henblik på at ommærke det til varemærket cozaar
      og distribuere produktet, og at ommærke et produkt, der bærer tegnene lortaan, til
      varemærket cozaar og distribuere det ommærkede produkt til orifarm a/s eller
      andre aftagere.
3.    fogedretten i odenses forbud af 1. december 2008, jf. østre landsrets kendelse af 11.
      juni 2009, stadfæstes.
4.    orifarm a/s og orifarm supply a/s skal in solidum til merck & co. inc. betale 14. 867
      kr. med procesrente fra sagens anlæg den 15. december 2008.
orifarm har påstået frifindelse, subsidiært mod betaling af et mindre beløb. orifarm er enig i,
at det beløb, som er nævnt i mercks påstand 4, svarer til 5 % af orifarms omsætning af det
ommærkede produkt.
substitution
reglerne om substitution fremgår af receptbekendtgørelsen, bekendtgørelse nr. 155 af 20. fe-
bruar 2007 §§38-42. det fremgår bl.a. heraf, at apoteker ved udlevering af medicin skal udle-
vere (substituere) det billigste lægemiddel i lægemiddelgruppen, således at sygesikringen
alene giver refusion for det billigste lægemiddel. en læge kan i recepten skrive ”ej-s” for at
angive, at der ikke må ske substitution. apoteket kan dog se bort herfra, hvis recepten ikke
angiver lægemidlet entydigt, herunder ved angivelse af forhandler eller varenummer.
      lægemidler inddeles af lægemiddelstyrelsen i tre prisgrupper, a, b og c, hvoraf a er
den billigste og c den dyreste. når der skal ske substitution, skal apoteket udlevere et læge-
middel i prisgruppe a, hvis et sådant er til rådighed.
      orifarm har oplyst, at parallelimportører i 4. kvartal 2008 (fra 06-10-2008 til 29-12-2008)
solgte 1.851 pakker cozaar 100 mg 28 stk. og merck i samme periode 791 stk. der forelig-
ger dog for denne pakningsstørrelse ikke nærmere oplysninger om fordelingen på forskellige
                                                -5-
parallelimportører og prisgrupper. det gør der for cozaar og lorzaar 100 mg 98 stk. i
den samme periode. tabel 1 viser prisgrupperne for cozaar fra merck og paranova:
            tabel 1
              forhandler        merck                      paranova
              dato              pris/prisgruppe            pris/prisgruppe
              6/10-2008         1205,20 kr. / c            997,90 kr. / a/
              20/10-2008        1205,20 kr. / c            997,90 kr. / a
              3/11-2008         1205,20 kr. / c            997,90 kr. / b
              17/11-2008        910,15 kr. / c             990,00 kr. / b
              1/12-2008         951,85 kr. / a             965,50 kr. / b
              15/12-2008        937,30 kr. / c             940,00 kr. / b
              29/12-2008        937,30 kr. / c             920,00 kr. / b
tabel 2 viser priserne for det med cozaar identiske lægemiddel lorzaar 100 mg 98 stk.
i tidsrummet fra den 6. oktober 2008 til den 29. december 2008 for henholdsvis paranova,
orifarm a/s og singad pharma:
tabel 2
forhandler      paranova                   orifarm a/s                     singad pharma
dato            pris/prisgruppe            pris/prisgruppe                 pris/prisgruppe
6/10-2008       997,90 kr. / a             997,90 kr. / a                  997,90 kr. / a
20/10-2008      997,90 kr. / a             997,90 kr. / a                  997,90 kr. / a
3/11-2008       997,90 kr. / b             997,90 kr. / b                  995,20 kr. / a
17/11-2008      990,00 kr. / b             973,00 kr. / a                  995,20 kr. / c
1/12-2008       965,50 kr. / b             973,00 kr. / c                  995,20 kr. / c
15/12-2008      940,00 kr. / b             925,00 kr. / a                  995,20 kr. / c
29/12-2008      920,00 kr. / b             914,50 kr. / a                  995,20 kr. / c
                                               -6-
tabel 3 viser antallet af solgte pakker cozaar og lorzaar 100 mg 98 stk. for alle de
nævnte forhandlere i tidsrummet fra den 6. oktober 2008 til den 29. december 2008 med an-
givelse af prisgrupper (a-c) for de 14 dages perioder, der indgår i de pågældende måneder:
tabel 3
periode                             oktober       november      december      i alt
forhandler                          2008          2008          2008
                                    antal    gr.  antal     gr. antal gr.
merck - cozaar                        486   cc    1.318    cb   2.040 cca     3.844
paranova – cozaar                     341   aa      233    bb     273 bbb       847
i alt cozaar                          827         1.551         2.313         4.691
paranova - lorzaar                    119   aa       57    bb       91 bbb      267
orifarm – lorzaar                   1.586   bb      857    ba     810 aac     3.253
singad pharma - lorzaar               144   aa      280   ac        -4 ccc      420
i alt lorzaar                       1.849         1.194           897         3.940
i alt cozaar og lorzaar             2.676         2.745         3.210         8.631
forklaringer
markedsdirektør for orifarm, anders nordstrand, har bl.a. forklaret, at han siden 2004 har
haft ansvaret for orifarms salg af og prissætning af parallelimporterede produkter. der sker
prissætning af cirka 150 lægemidler 26 gange om året. han holder også øje med konkurren-
ternes priser.
       orifarm har vanskeligt ved at skaffe tilstrækkelig med lorzaar 100 mg 98 stk. og
dette er baggrunden for, at de kun solgte 857 pakker af dette lægemiddel i november 2008,
selv om de var billigst i den 14-dages periode, der begyndte den 17. november 2008. der-
imod kan der skaffes tilstrækkeligt af cozaar 28 stk. også singhad pharma har lorzaar
                                                 -7-
i restordre, hvilket må være baggrunden for deres begrænsede salg på 280 pakker i novem-
ber- 2008. det er også vanskeligt at skaffe cozaar i denne pakningsstørrelse, hvilket må
være baggrunden for paranovas begrænsede salg af cozaar.
poul nissen har bl.a. forklaret, at han er apoteker på apoteket trianglen på østerbro. hvis en
recept angiver, at der skal udleveres cozaar, men der ikke er angivet varenummer for
produktet, vil apoteket udlevere det billigste cozaar. det gælder også, selv om der står
”ej-s” på recepten, idet denne uden varenummer ikke er entydig. i så fald spørger man, om
patienten vil have det billigste produkt, selv om det er parallelimporteret og ommærket.
       har apoteket to ens produkter med forskellige mærker, f.eks. cozaar og lozaar,
og tilbyder apoteket patienten lozaar, er den typiske reaktion, om kunden nu også kan
være sikker på, at der er tale om det samme produkt. nogle patienter tror på apotekeren, når
de får forklaret, at det vitterlig er det samme produkt, men andre ønsker at få udleveret det,
som de plejer at få, altså cozaar. følsomheden over for navnet er større, jo alvorligere
sygdommen er, f.eks. psykofarmaka, hjerte- kredsløb, fertilitet etc. cozaar er et præparat
mod forhøjet blodtryk, der typisk gives til patienter på over 50 år.
       han oplever også, at folk fravælger lægemidler, som indeholder andre bære- eller
hjælpestoffer, end de er vant til, selv om det aktive stof er identisk, f.eks. pga. bivirkninger.
bente larsen har forklaret bl.a., at hun er apoteker på fakse og præstø apotek og har været i
branchen i over 30 år, heraf i over 15 år som apoteker. det er oftest sygehuslæger, der angi-
ver, at der ikke må ske substitution. sygehuslæger laver typisk håndskrevne recepter, og når
de angiver, at der ikke må ske substitution, er recepterne sjældent entydige, idet der ikke an-
gives producent på recepterne.
       er en patients første recept for cozaar fra sygehuset og med angivelse af, at der ikke
må ske substitution, vil den praktiserende læge, der forlænger recepten, ligeledes fravælge
substitution.
       hvis patienter føler, at de har en livstruende sygdom, fravælger de i højere grad medi-
cin med et andet mærke. kunder, der får tilbudt et tilsvarende produkt under et andet mær-
ke, ønsker typisk at fastholde cozaar, hvis de fik dette produkt første gang, selv om det er
dyrere end andre tilsvarende produkter.
                                                 -8-
       i 2008 fulgte man på hendes apotek den praksis, at hvis en læge i en recept for co-
zaar havde angivet, at der ikke skulle ske substitution, men ikke angivet varenummer eller
producentnavn, ville kunden få tilbudt det billigste produkt med mærket cozaar, uanset
om produktet var parallelimporteret. derimod tilbød de ikke produktet under et andet
mærke, f.eks. lorzaar.
parternes synspunkter
merck har gjort gældende, at orifarm har krænket mercks eneret til det registrerede ord-
mærke cozaar i danmark ved at ommærke produkter, som merck i andre medlemsstater
har solgt under de dér registrerede mærker lorzaar, lortaan eller losaprex, til
cozaar og herefter markedsføre det således ommærkede produkt i danmark.
       det var ikke objektivt nødvendigt for orifarm at ommærke produkterne til cozaar
for at få effektiv adgang til det danske marked. orifarm har alene foretaget ommærkningen
for at opnå en kommerciel fordel, der ikke kan udgøre nogen objektiv nødvendighed.
       reglerne om substitution udgør ikke nogen hindring for et lægemiddels effektive ad-
gang til markedet og disse regler gør det heller ikke objektivt nødvendigt at ommærke et læ-
gemiddel, jf. u 2003 630 h.
       har en læge ikke foretaget fravalg af substitution ved påtegningen ”ej-s”, eller er fra-
valget ikke entydigt, skal det billigste lægemiddel udleveres, uanset lægemidlets mærke og
producent og uden hensyn til, om lægemidlet er parallelimporteret. selv hvis der er en klar
præference for et ompakket produkt, er dette ikke tilstrækkeligt til, at ompakning er nød-
vendig, jf. dommen i u 2003 1826 h.
       de foreliggende talmæssige oplysninger vedrørende salget af cozaar og lorzaar
i sidste kvartal 2008 viser tydeligt, at prisen på produktet er afgørende for salget. der blev i
dette kvartal solgt nogenlunde lige mange pakker lorzaar og cozaar, og tabel 3 viser
med al tydelighed, at orifarm og andre parallelimportører solgte lorzaar i betydeligt om-
fang, når de udbød lorzaar til priser i prisgruppe a og b i oktober måned 2008. parano-
vas salg af parallelimporteret cozaar er væsentligt mindre end det samlede salg af paral-
lelimporteret lorzaar, hvilket dokumenterer, at ommærkning til cozaar ikke er objek-
tivt nødvendig for, at parallelimportørerne kan opnå effektiv markedsadgang.
                                               -9-
       orifarms notifikation var ikke i overensstemmelse med de krav, som efter eu-
domstolens praksis stilles. navnlig gav orifarm merck en for kort frist, nemlig kun 10 hver-
dage fra modtagelsen den 11. august 2008 af orifarms notifikationsbrev, og til orifarm første
gang markedsførte det ommærkede produkt den 25. august 2008. efter retspraksis kræves en
frist på 15 arbejdsdage, jf. dom af 23. april 2002 i sag c-143/00, boehringer ingelheim mod
swingward ltd. mfl.).
       på denne baggrund må mercks påstande tages til følge. vederlagskravet er beregnet
som 5 % af grossist indkøbs prisen (gip) i overensstemmelse med praksis i sager om vare-
mærkekrænkelse ved uberettiget ommærkning af lægemidler. fogedrettens forbud, som er
stadfæstet af østre landsret, må ligeledes stadfæstes som lovlig gjort og forfulgt.
       dette gælder også pkt. 3 i fogedkendelsen, der ”som en accessorisk forpligtelse i til-
knytning til forbuddet” har pålagt orifarm at foranledige, at produkter, som er solgt forud
for nedlæggelsen heraf, tilbagetrækkes fra samtlige grossister og apoteker på det danske
marked, ved at orifarm a/s skriftlig tilbyder samtlige disse at tilbagekøbe produktet. denne
del af kendelsens konklusion er ganske sædvanlig og et naturligt accessorium til forbuddet
og stadfæstet af østre landsret.
orifarm har gjort gældende, at betingelserne for ommærkning var opfyldt. således var det
objektive nødvendighedskriterium opfyldt. ommærkning var således nødvendig for at und-
gå, at orifarm blev fravalgt af læger eller patienter på grund af det varemærke lortaan,
som produktet var solgt under i det land, hvorfra orifarm parallelimporterede produktet.
       som det er fremgået af forklaringerne, er patienter tilbøjelige til at fravælge ét af to i
øvrigt identiske produkter, hvis de ikke har samme mærke. dette gælder særligt det forelig-
gende lægemiddel, der udleveres til ældre patienter, der er særligt følsomme. selv når de får
oplyst, at der er tale om éns produkter, holder disse patienter fast i det produkt, som de ken-
der.
       følgen heraf er, at et parallelimporteret produkt, som sælges under et andet mærke,
ikke har effektiv markedsadgang og derfor har meget vanskeligt ved at opnå den markeds-
andel, som det ville få, hvis det i danmark blev solgt under samme varemærke som det,
producenten sælger det samme produkt under i danmark.
                                                - 10 -
       man kan sammenligne med ompakning. efter praksis medfører det forhold, at et pro-
dukt ikke findes på det danske marked i en bestemt pakkestørrelse, at det er objektivt nød-
vendigt at ompakke det til den pakkestørrelse, der sælges i danmark. på tilsvarende måde
bør det anses for objektivt nødvendigt at foretage ommærkning, således at et parallelimpor-
teret produkt kan få effektiv markedsadgang ved at blive solgt under det ”danske” mærke i
stedet for at blive solgt under det mærke, som samme producent har solgt mærket under i
det andet eu-land, hvor parallelimportøren har købt produktet.
       der findes ikke bindende normer for, hvor lang notifikationsfrist der skal gives i denne
type sager, og orifarm giver efter sin faste praksis en frist på 10 hverdage. denne praksis har
eksisteret i 4 år, og må anses for accepteret af merck, der i tidligere sager mellem parterne
har respekteret denne frist og svaret inden for fristen. merck må respektere orifarms legiti-
me interesse i at markedsføre et produkt hurtigst muligt.
       den danske stat har taget til efterretning, at europa-kommissionen finder den danske
praksis for ommærkning af lægemidler for restriktiv, idet den ikke sikrer varernes fri bevæ-
gelighed. regeringen tilkendegav, at den i bekendtgørelse om markedsføringstilladelse til
lægemidler ville indsætte en bestemmelse om, at en parallelimportør under forbehold af
gældende varemærkeret kan vælge at markedsføre et parallelimporteret lægemiddel under
samme navn som det direkte forhandlede lægemiddel. denne ændring er gennemført ved
bekendtgørelse nr. 782 af 29. juni 2007, som indsatte nye §§ 40 a-b i bekendtgørelsen om
markedsføringstilladelse til lægemidler, og som trådte i kraft den 1. juli 2007.
       efter orifarms opfattelse hjemler retsplejelovens regler om fogedforbud ikke pkt. 3 i
fogedrettens kendelse, hvorved orifarm er blevet pålagt ”som en accessorisk forpligtelse i
tilknytning til forbuddet at foranledige, at produkter, som er solgt forud for nedlæggelsen af
forbuddet, tilbagetrækkes fra samtlige grossister og apoteker på det danske marked, ved at
orifarm a/s skriftlig tilbyder samtlige disse at tilbagekøbe produktet.” hverken retsplejelo-
ven eller forarbejderne hertil beskriver tilbagekaldelse fra grossister som en accessorisk følge
af et forbud, og sø- og handelsretten bør derfor ikke pålægge orifarm at tilbagekalde pro-
dukter fra grossisterne.
       orifarm er enig i, at det påståede beløb er udtryk for et vederlag på 5 % af grossist
indkøbs prisen for de solgte produkter. imidlertid er denne procentsats for høj i det forelig-
gende tilfælde, og beløbet bør derfor i givet fald udmåles lavere, f.eks. til 2 %.
                                              - 11 -
sø- og handelsrettens afgørelse
ved indsættelsen af §§ 40 a-b i bekendtgørelsen om markedsføringstilladelse til lægemidler
er det præciseret, at lægemiddellovgivningen ikke opstiller nogen hindringer for, at en paral-
lelimportør vælger at markedsføre et parallelimporteret lægemiddel under det samme navn
som det direkte forhandlede lægemiddel, men at en begrænsning i adgangen hertil kan følge
af ”gældende varemærkeret”.
       afgørende for, om varemærkeindehaveren, her merck, efter gældende varemærkeret
kan forbyde en parallelimportør, her orifarm, at markedsføre et parallelimporteret læge-
middel under samme mærke som det direkte forhandlede lægemiddel, her cozaar, er ef-
ter eu-domstolens faste praksis, om ommærkning er objektivt nødvendig for, at parallelim-
portøren kan få effektiv adgang til det danske marked. dette er tilfældet, hvis bestemmelser
eller praksis i importmedlemsstaten er til hinder for, at den pågældende vare bringes på
markedet i denne stat under det varemærke, den er forsynet med i eksportmedlemsstaten,
her lortaan (eller evt. lorzaar eller losaprex). nødvendighedsbetingelsen er ikke
opfyldt, hvis udskiftningen af mærket udelukkende kan forklares med, at parallelimportøren
søger en kommerciel fordel. det tilkommer de nationale domstole i hvert enkelt konkret til-
fælde at vurdere, om det har været objektivt nødvendigt for parallelimportøren at bruge det
i importmedlemsstaten benyttede varemærke, her cozaar, for at kunne markedsføre de
indførte varer. der henvises til præmis 43-45 i dom af 12. oktober 1999 i sag c 379/97, phar-
macia & upjohn.
       det lægges til grund, at de parallelimporterede produkter var købt i italien under det
dér registrerede varemærke lortaan, der ikke er registreret som varemærke i danmark
eller eu, således at der ikke var nogen varemærkeretlige hindringer for, at orifarm markeds-
førte produktet i danmark under dette mærke. på tilsvarende måde kunne orifarm uden va-
remærkeretlige hindringer markedsføre produkter i danmark, som i udlandet var markeds-
ført under de dér registrerede mærker lorzaar eller losaprex.
       oplysninger vedrørende antallet af solgte pakker 100 mg cozaar og lorzaar 98
stk. i 4. kvartal 2008, som er sammenfattet ovenfor i tabel 3, viser, at det samlede salg af pa-
rallelimporterede produkter (4.787) oversteg mercks direkte salg på det danske marked
                                                - 12 -
(3.844). der blev i alt solgt næsten lige så mange pakker lorzaar (3.940) som cozaar
(4.691), og salget af cozaar fordelte sig med 3.844 pakker til merck og 847 til paranova.
orifarm solgte næsten lige så mange pakker lorzaar (3.253), som merck solgte cozaar
(3.844).
       tabellen viser en nøje sammenhæng mellem prisen og salget, idet f.eks. mercks salg af
cozaar var væsentligt større i december (2.040) og november (1.318), hvor merck en del af
tiden lå i prisgruppe a, henholdsvis b, sammenlignet med oktober måned (486), hvor merck
i hele måneden lå i prisgruppe c. også orifarms salg af lorzaar viser udsving i nær
sammenhæng med prisen.
       parallelimportøren paranovas salg af cozaar (847) kan sammenlignes såvel med pa-
ranovas salg af lorzaar (267) som med alle parallelimportørers salg af lorzaar (3.940).
paranova har holdt samme pris for de to præparater fra periode til periode, men på trods af,
at paranovas præparater i oktober 2008 lå i prisgruppe a og i november-december i pris-
gruppe b, var salget heraf (i alt 1.114) væsentligt mindre end orifarms salg af lorzaar (i
alt 3.253), der i oktober 2008 lå i prisgruppe b og i væsentlige dele af november og december
2008 i prisgruppe a.
       ved vurderingen af, hvad der kan udledes af de talmæssige oplysninger om salget af
de forskellige præparater, må det tages i betragtning, at den enkelte parallelimportør i den
pågældende periode ikke altid har været i stand til at importere så store mængder af præpa-
ratet, at det har været muligt at følge med efterspørgslen. vidnet anders nordstrand forkla-
rede således, at orifarms salg i den pågældende periode var påvirket af, at orifarm havde
vanskeligt ved at skaffe tilstrækkelige mængder lorzaar i forhold til de mængder, der
ville kunne være solgt, hvis orifarm havde haft tilstrækkelige forsyninger heraf. på tilsva-
rende måde forklarede dette vidne singhad pharmas begrænsede salg af lorzaar i no-
vember 2008 med, at denne parallelimportør da havde produktet i restordre.
       efter en samlet vurdering af oplysningerne i tabel 3 finder retten ikke grundlag for at
antage, at orifarm ikke har haft effektiv adgang til at sælge sine produkter på det danske
marked under mærkerne lortaan, lorzaar eller losaprex og således uden om-
mærkning til cozaar.
       der er herefter ikke anledning til at vurdere tidsfristen i orifarms notifikationsbrev af
den 8. august 2008.
                                                - 13 -
      mercks påstande 1, 2 og 4 tages herefter til følge.
      bestemmelserne i retsplejelovens § 648, stk. 1, jf. § 636, jf. § 634, stk. 1, 2. pkt., indehol-
der hjemmel til, at retten under justifikationssagen påser, at fogedforbud er lovligt gjort og
forfulgt, og i givet fald stadfæster det, men giver ikke retten hjemmel til en tilsvarende prø-
velse og stadfæstelse af andet end fogedforbud. således giver bestemmelserne ikke retten
hjemmel til at efterprøve og i givet fald stadfæste en bestemmelse som den, der er indeholdt i
pkt. 3 i fogedretten i odenses kendelse af 1. december 2008, hvorved fogedretten har pålagt
de sagsøgte selskaber ”som en accessorisk forpligtelse i tilknytning til forbuddet” at rette
henvendelse til grossister og apoteker og tilbyde dem at tilbagekøbe produkter, som orifarm
forud for forbuddet havde solgt i strid med mercks varemærkerettigheder. østre landsret
har ved sin kendelse af 11. juni 2009 tiltrådt, at fogedretten i odense i forbindelse med ned-
læggelse af forbud kan give et sådant pålæg.
      således som fogedrettens og landsrettens kendelser er formuleret, kan de pålæg, som
er indeholdt i pkt. 3 i fogedrettens kendelse, ikke anses indeholdt i de fogedforbud, som er
nedlagt ved samme kendelses pkt. 1-2.
      retten stadfæster på denne baggrund de forbud, som fogedretten i odense har nedlagt
over for orifarm a/s, henholdsvis orifarm supply a/s, ved pkt. 1-2 i kendelsen af 1. decem-
ber 2008, jf. østre landsrets kendelse af 11. juni 2009, som lovligt gjort og forfulgt.
      i sagsomkostninger skal orifarm betale 60.000 kr., heraf 900 kr. til dækning af retsafgift
og 8.620 kr. til dækning af positive omkostninger og resten til dækning af udgift til advokat.
                              thi kendes for ret
orifarm a/s skal anerkende at være uberettiget til at markedsføre og distribuere præparatet
cozaar, 50 mg, 28 tabletter (varenummer 01 08 73), i den udformning, som fremgår af sa-
gens bilag 1.
      orifarm supply a/s skal anerkende at være uberettiget til at importere et produkt, der
bærer tegnene lortaan med henblik på at ommærke det til varemærket cozaar og di-
stribuere produktet, og at ommærke et produkt, der bærer tegnene lortaan, til varemær-
ket cozaar og distribuere det ommærkede produkt til orifarm a/s eller andre aftagere.
                                                 - 14 -
       de forbud, som fogedretten i odense har nedlagt ved pkt. 1-2 i sin kendelse af 1. de-
cember 2008, jf. østre landsrets kendelse af 11. juni 2009, stadfæstes som lovligt gjort og for-
fulgt.
       orifarm a/s og orifarm supply a/s skal en for begge og begge for en betale merck &
co. inc. 14. 867 kr. med procesrente fra den 15. december 2008.
       orifarm a/s og orifarm supply a/s skal en for begge og begge for en betale merck &
co. inc., merck sharp & dohme b.v. og merck sharp & dohme (filial af merck sharp &
dohme b.v) 60.000 kr. i sagsomkostninger. sagsomkostningsbeløbet forrentes efter rentelo-
vens § 8 a.
       flemming lindeløv                    michael b. elmer                 per sjøqvist
                                              (retsformand)
                                               (sign.)
                                           ___ ___ ___
                                  udskriftens rigtighed bekræftes
                       p.j.v. sø- og handelsretten, den 29. november 2011
