h005400r - has
                                     udskrift
                                          af
                     sø- & handelsrettens dombog
                                    ____________
den 11. januar 2007 blev af retten i sagen
h-54-04
cybercity a/s
(advokat niels christian ellegaard)
  mod
tdc a/s
(advokat rené offersen)
afsagt sålydende
                                        d o m:
indledning og påstande
sagen vedrører spørgsmålet, hvornår og med hvilket varsel cybercity a/s (cy-
bercity) kunne opsige en aftale med tdc a/s (tdc) om levering af visse service-
ydelser, og om aftalen er i strid med tele- og konkurrencelovgivningen.
cybercity har nedlagt følgende påstande:
    1. tdc tilpligtes til cybercity at betale 2,5 mio. kr. ekskl. moms, subsidiært
       et efter rettens skøn fastlagt mindre beløb.
    2. principalt: tdc tilpligtes at betale renter af 1.569.695 kr. med den til en-
       hver tid efter renteloven gældende rentesats fra den 9. oktober 2003, og
       for så vidt angår 930.305 kr. fra den 15. juli 2005.
                                         - 2 -
        subsidiært: tdc tilpligtes at betale renter af 1.569.695 kr. med den til
        enhver tid efter renteloven gældende rentesats fra sagens anlæg den 18.
        maj 2004, og for så vidt angår 930.305 kr. fra den 15. juli 2005.
tdc har nedlagt påstand om frifindelse, subsidiært frifindelse mod betaling af et
mindre beløb.
sagsfremstilling
cybercity blev stiftet i 1995 og beskæftiger sig primært med bredbåndsproduk-
ter baseret på adsl-teknologi, wan og ip-løsninger, hjemmearbejdsplaser, sik-
kerhedsprodukter samt hosting. i 2000 blev selskabet købt af en række interna-
tionale investorer og i 2005 solgt til telenor-koncernen, som også omfatter so-
nofon og cbb.
tdc, tidligere tele danmark a/s, er moderselskab i tdc-koncernen, som juridisk
er opdelt i forskellige hel-ejede datterselskaber. tdc har en dominerende stilling
i danmark på markedet for leverance af fastnetinfrastruktur til brug for bl.a.
adsl og er aktiv inden for alle grene af telekommunikationsbranchen og dermed
både på engros- og detailmarkedet. blandt tdcs produkter er pstn, der er en
almindelig telefonlinje, isdn, der er en avanceret telefonlinje, der giver mulig-
hed for 2 telefonkanaler, og adsl, der er en bredbåndsforbindelse.
markederne for salg af højhastighedsforbindelser og bagvedliggende engros-
markeder
etablering og opretholdelse af en adsl-forbindelse kræver adgang til infrastruk-
tur. den mest anvendte infrastruktur er tdcs landsdækkende telefonnet, det så-
kaldte ”rå kobber” med tilhørende centraler ejet af tdc-koncernen.
adsl-fremføring via delt rå kobber sker gennem slutbrugerens almindelige tele-
fonforbindelse. i slutbrugerens hjem skilles det højfrekvente adsl-signal i en
splitter fra det lavfrekvente telefonsignal. herfra sendes adsl-signalet over i
slutbrugerens modem eller router, hvor det analoge signal laves om til digital da-
tatrafik. på centralen adskilles slutbrugerens adsl-signal ligeledes med en split-
ter, hvorfra det sendes over i et linjekort, der i princippet gør det samme som et
modem. fra linjekortet sendes det digitale adsl-signal over i en dslam, der la-
ver trafikken om til atm-trafik.
                                              - 3 -
cybercity gik ind på markedet for højhastighedsforbindelser i slutningen af 1999,
hvor selskabet lancerede produkterne adsl til private og erhverv.
aftalegrundlaget
med virkning fra den 3. august 2000 indgik cybercity og tdc aftale om rå kob-
ber. aftalen, der er dateret 20. juni 2000, er underskrevet af jesper hansen for
cybercity den 18. juli 2000 og af henrik thorhauge og ole hvelplund for tele
danmark den 3. august 2000. som en integreret del af aftalen indgår bilag 1-6.
af aftalen fremgår blandt andet:
”aftale om rå kobber mellem tele danmark a/s og cybercity
…
2.             præambel
              i henhold til § 2, stk. 4, jf. § 1, stk. 3, nr 2, i lov nr. 467 af 12. juni 1996
              om konkurrenceforhold og samtrafik i telesektoren som senest ændret ved
              lov nr. 470 af 1. juli 1998 skal tele danmark indgå aftaler om leje af fysiske
              infrastrukturstrækninger. den følgende aftale er udarbejdet på baggrund af
              de i ti´s [teleindustrien] samtrafikgruppe fastlagte rammer for rå kobber-
              samtaletrafikaftaler af 21. oktober 1998. den følgende aftale regulerer ale-
              ne udleje af kobberledninger i accessnettet (herefter ”rå kobber”).
3.            parterne
              denne aftale indgås mellem følgende to parter:
              cybercity
              …
              (operatøren)
              og
              tele danmark a/s
              …
              (tele danmark a/s)
              …
5.            definitioner
              …
              ved denne aftale forstås denne aftale med samtlige bilag, tillæg og ændrin-
              ger underskrevet af begge parter.
              …
              ved slutbrugeren forstås en abonnent hos operatøren eller tele danmark.
              …
              ved individuelle rå kobbertrådpar forstås operatørens konkrete angivelser
              af rå kobber på givne lokaliteter.
              …
              ved nettermineringspunkt (herefter ntp) forstås accesnettet/den rå kob-
              berstræknings afslutningspunkt på slutbrugerens adresse.
                                      - 4 -
       ved kommercielle vilkår forstås vilkår, der ikke er underlagt samtrafiklovens
       regulering.
       …
6.     aftalens genstand
6.1.   generelt
       ved denne aftale leverer tele danmark rå kobber til operatøren efter den-
       nes nærmere bestilling heraf og i overensstemmelse med de i denne aftale
       fastlagte betingelser og procedurer, samt under skyldig hensyntagen til de
       lovmæssige forpligtelser, der til enhver tid måtte påhvile tele danmark. af-
       talens genstand, som leveres på samtrafikvilkår, er nærmere defineret i af-
       talens bilag 1 ”produktspecifikation for rå kobberpar”.
       …
       denne aftale regulerer de overordnede regler for tele danmarks levering af
       rå kobber. operatørens konkrete bestillinger af individuelle rå kobbertråd-
       par på givne lokaliteter kræver individuel bestilling for hver lokalitet for sig
       (herefter ”individuelle rå kobbertrådpar”), evt. i form af puljebestillinger.
       bestilling af individuelle rå kobbertrådpar sker ved anvendelse af de særlige
       bestillingsblanketter som er tilknyttet tele danmarks produktspecifikation.
       …
6.4.   serviceaftaler
       operatøren kan som beskrevet i produktspecifikationen tegne følgende eks-
       tra serviceaftaler. service ydet i henhold til de enkelte serviceaftaler følger
       tele danmarks gældende vilkår for serviceaftalen, og afregnes efter tele
       danmarks gældende prisliste. levering af sådanne ydelser sker ikke på
       samtrafik vilkår.
       •    straksservice
       •    3 timers service
       •    døgnservice.
       …
8.     krav til operatøren
       operatøren skal uafhængigt af tele danmark varetage forholdet til egne
       slutkunder i enhver henseende, med mindre andet er udtrykkeligt aftalt
       mellem parterne. operatøren har således det fulde ansvar overfor slutkun-
       derne og skal varetage enhver form for henvendelse fra disse slutkunder,
       herunder om produktinformationer, betjening, fejlmodtagelse, tekniske for-
       hold samt afregningsmæssige forhold.
       …
14.   procedure for levering af ydelserne
      .....
14.5.  fejlretningsprocedurer
       tele danmark leverer rå kobber med ”standard service” hvis ikke andet er
       aftalt. dette indebærer, at tele danmark påbegynder eventuel fejlretning
       indenfor 12 arbejdstimer fra modtagelsen af fejlmeldingen, og fortsætter
       fejlretningen kontinuerligt indenfor normal arbejdstid, mandag til fredag fra
       kl. 7.30 til kl. 15.00.
                                    - 5 -
      levering af rå kobber skal ske i henhold til det tilsvarende serviceniveau,
      som tdk overholder overfor egne slutkunder i forbindelse med oprettelse af
      f.eks. pstn.
      …
17.3. tele danmarks erstatningspligt
      generelt
      tele danmark er erstatningspligtig overfor operatøren efter dansk rets al-
      mindelige regler for tab som følge af tele danmarks handlinger eller undla-
      delser, i det omfang dansk rets almindelige regler ikke er fraveget ved
      denne aftale, jf. navnlig nedenfor.
      ansvarsbegrænsninger
      tele danmark er ikke ansvarlig for tab, der er opstået som følge af afbry-
      delser, forstyrrelser eller ændringer af tele danmarks offentlige telenet og
      tjenester i forbindelse med foranstaltninger, der skønnes nødvendige af
      tekniske, vedligeholdelsesmæssige og driftsmæssige årsager og/eller er på-
      lagt af tilsynsmyndighederne, medmindre tele danmark har groft uagtsomt
      har forsømt at begrænse ulemperne herved.
      tele danmark er ikke ansvarlig for indirekte tab, herunder i form af drifts-
      tab, tabt fortjeneste eller tab som følge af, at en aftale med tredjemand
      falder bort eller misligholdes.
      ansvar overfor tredjemand
      tele danmark er ikke ansvarlig for tab, som påføres tredjemand, herunder
      operatørens slutkunder.
      ansvarsmaksimering
      tele danmarks ansvar i anledning af forhold, som tele danmark er ansvar-
      lig for i henhold til denne aftale, skal i hvert tilfælde være maksimeret til
      kr. 100.000. denne ansvarsmaksimering gælder dog ikke, såfremt tele
      danmark har udvist forsæt eller grov uagtsomhed.
18.   operatørens misligholdelse
18.1. væsentlig misligholdelse
      følgende forhold anses blandt andet og altid for væsentlig misligholdelse fra
      operatørens side:
      •    operatøren undlader at betale forfaldne beløb rettidigt og undlader at
           afhjælpe sådan misligholdelse inden 10 arbejdsdage efter, at tele dan-
           mark skriftligt ved påkrav har underrettet operatøren om manglende
           betaling.
      …
18.3. ophævelse
                                    - 6 -
      såfremt operatøren væsentligt misligholder sine forpligtelser ifølge
     denne aftale og sådan misligholdelse ikke er bragt til ophør senest 10 ar-
     bejdsdage efter modtagelse af skriftligt påkrav herom, skal tele danmark
     være berettiget til med omgående virkning at ophæve denne aftale helt el-
     ler delvist.
     …
22.  ligestilingsklausul
     tele danmark vil give alle operatører adgang til ydelserne omfattet af den-
     ne aftale på ikke-diskriminerende vilkår i overensstemmelse med den til
     enhver tid gældende lovgivning herom.
     …
26.  aftalens opsigelse
26.1 operatørens opsigelse
     opsigelse af denne aftale i sin helhed
     denne aftale kan opsiges af operatøren til udgangen af en måned med et
     skriftligt varsel på 6 måneder.
     opsigelse af operatørens aftaler om individuelle rå kobbertrådpar
     hvis operatørens slutkunde opsiger sin aftale om levering af teleydelser
     med operatøren, er operatøren berettiget til at opsige aftalen om det på-
     gældende individuelle rå kobbertrådpar med et varsel på mindst 10 ar-
     bejdsdage. (”tilbagelevering efter brug”)
     …
29.  fortolkning
     overskrifterne til bestemmelserne i denne aftale er indsat alene af praktiske
     grunde. ved fortolkning af aftalen skal der bortses fra disse overskrifter.
     …
31.  ændring af aftalen
     hver part har ret til at kræve aftalen ændret, såfremt forudsætningerne for
     aftalen er væsentligt ændret eller der i øvrigt er rimelig grund hertil, herun-
     der eksempelvis ved ændring af det underliggende lovgrundlag.
     genforhandling af aftalen skal starte senest 2 måneder efter kravets frem-
     sættelse. i det første år efter indgåelsen af denne aftale forpligter parterne
     sig dog til senest 30 dage efter en anmodning fra den anden part at indlede
     forhandlinger vedrørende afklaring af et forhold, såfremt denne aftale skulle
     vise sig uklar eller utilstrækkelig om det pågældende forhold.
     aftalens vilkår gælder uændret, indtil ny, skriftlig aftale er underskrevet af
     begge parter, medmindre andet er skriftligt aftalt mellem disse.
     denne aftale skal under alle omstændigheder genforhandles senest 3 år fra
     ikrafttrædelsesdatoen.
     bilag til aftalen kan ændres ved den ene parts fremsendelse af to under-
     skrevne eksemplarer af et udkast til et nyt bilag med tydelig angivelse af
                                             - 7 -
              revisionsdatoen. den anden part godkender herefter det ændrede bilag ved
              at returnere et eksemplar i underskrevet stand. ændring som følge af ænd-
              rede listepriser, samt ændring af bilag 1 og 2 skal ikke godkendes, men
              alene tages til efterretning af operatøren. efter ændring af et bilag påføres
              det tidligere bilag en tydelig markering af at være erstattet af et nyt bilag.
              …
32.           indsendelse og offentliggørelse
              parterne forpligter sig til at indsende denne aftale til telestyrelsen. tele
              danmark forestår indsendelsen.
af bilag 1 – produktspecifikation for rå kobber trådpar - til rå kobber-aftalen
fremgår blandt andet :
”11 fejlmelding af rå kobber
tdks fejlretning af det rå kobber mellem centralens x-felt og ntp hos slutbrugeren er in-
deholdt i kvartalsydelsen for det rå kobber, medens fejlretningen af operatørens trunkka-
bel mellem x-felt og operatørens udstyr udføres efter regning.
operatøren er altid fejlmelderen af det rå kobber inkl. trunkkabel, medens operatøren
modtager og visiterer egne kunders fejlemelding før fejlmelding til tdk.
produktet ”rå kobber” er et standardprodukt med ”standard service”, hvis andet ikke er
aftalt.
11.1 operatørens forpligtelser ved fejlmelding:
operatøren fejlmelder til tdk på:
              •    internet www.tdk-service.dk ved anvendelse af fejlmeldingsblanket ”rå
                   kobber”, og med angivelse af cirkulære 24 betegnelse /en xxxxxx) for
                   hvert enkelt fejlbehæftet korepar.
              •    fejlmeldenummer 80808049, kan anvendes ved behov for supplerende
                   kontakt med tdk i forbindelse med fejlmeldingen.
….
11.4 supplerende ydelser til produktet:
operatøren kan tegne tdks gældende serviceaftaler på produktet, jf. anneks f.
              •    straksservice
              •    3 timers service
              •    døgnservice
ydelserne afregnes efter tdks gældende prisliste”
en blanket til bestilling af rå kobber fra slutbrugeradresse til trunk på central
indgår som en del af bilag 1. af denne fremgår blandt andet, at det under over-
skriften ”serviceabonnement” er muligt at vælge mellem 3 timers service og
døgnservice. en blanket til brug ved operatørfejlmelding af rå kobberforbindelse
                                           - 8 -
fra trunk til slutbrugeradresse indgår ligeledes som en del af bilag 1. ved af-
krydsning herpå oplyses om serviceformen: straksservice, 3 timers service eller
døgnservice.
af bilag 2 til rå kobberaftalen fremgår blandt andet:
”bilag 2: supplerende ydelser tilbudt på kommercielle vilkår.
ydelserne afregnes i henhold til tele danmarks gældende prisliste. aktuelle priser fremgår
af bilag 5: priser og gebyrer.
indhold
    •    overblik
    •    standardservice
    •    3-timers service
    •    døgnservice
    •    straksservice
    •    vilkår
    •    omfang
    •    force majeure
    •    betalingsbetingelser
    •    opsigelse
overblik
der tilbydes følgende serviceprodukter rå kobber:
    •    standardservice
    •    3-timers service
    •    døgnservice
    •    straksservice (engangsydelse i forbindelse med bestilling af fejlretning inden for 3
         timer i fejlsituationen)
standardservice
standardservice er inkluderet i abonnementsprisen for den pågældende forbindelse.
fejlretningen påbegyndes senest 12 arbejdstimer efter, at fejlmeldingen er modtaget.
fejlretningen foregår på hverdage inden for normal arbejdstid i tidsrummet mandag til
fredag kl. 08.00 – 15.30. fejlretninger afbrydes ved arbejdstids ophør og genoptages næ-
ste arbejdsdag.
3-timers service
fejlretningen påbegyndes senest 3 arbejdstimer efter, at fejlmeldingen er modtaget. fejl-
retningen foregår på hverdage (mandag-fredag) i tidsrummet kl. 7.30-17.30 og lørdag
mellem 7.30 og 14.00. fejlretningen fortsætter, indtil fejlen er fundet og afhjulpet.
                                               - 9 -
døgnservice
fejlretningen udføres døgnet rundt alle ugens dage og påbegyndes senest tre timer efter
modtagelse af fejlmeldingen. fejlretningen fortsætter, indtil fejlen er fundet og rettet.
straksservice
straksservice dækker kun den aktuelle fejlretningssituation og betales med en engangs-
ydelse. èngangsbetalingen afhænger af tidspunktet på døgnet og ugedagen. der skelnes
mellem straksservice udført i tidsrummet mandag-fredag 7.30-17.30, lørdag 7.30-14.00
samt ”øvrige tidsrum”.
fejlretningen påbegyndes senest 3 timer efter, at fejlmeldingen er modtaget. fejlretnin-
gen foregår døgnet rundt alle ugens dage og fortsætter, indtil fejlen af afhjulpet.
engangsydelse for straksservice opkræves ikke, hvis der er andre kunder, som er berørt
af samme fejl, og som bliver rettet samtidig.
omfang
serviceaftalen tegnes pr. rå kobber forbindelse fra centralens krydsfelt til ntp på slutbru-
gerens. aftalen er bindende for kunden i ét år fra tegningstidspunktet.
aftalen omfatter fejlretning i tele danmarks ledningsnet fra kundes adresse (tdk-ntp) til
den tilhørende central.
aftalen omfatter ikke terminaludstyr, der er tilsluttet efter nettermineringspunktet.
hvis der tilkaldes en teletekniker til fejl, som ikke er dækket af serviceaftalen, har tele
danmark ret til at opkræve et gebyr for uberettiget tilkald.
forudsætningen for at fejlretning kan påbegyndes er, at tele danmarks personale kan få
fornøden adgang til installationerne. fejlretningen er påbegyndt, når teknikeren indfinder
sig hos kunden eller meddeler kunden, at fejlretning er begyndt.
…
opsigelse
kunden kan opsige abonnementsaftalen med et varsel på mindst 10 arbejdsdage. tele
danmark opgør parternes mellemværende på tidspunktet for aftalens udløb og foretager
refusion eller opkrævning af et eventuelt differencebeløb, forudsat at dette overstiger 25
kr.”
af bilag 4 – priser og gebyrer - til aftalen om levering af rå kobber fremgår, at et
teknikerbesøg på aftaletidspunktet kostede 300 kr. i startgebyr og derefter 300
kr. pr. påbegyndt time. 3 timers service kostede 80 kr. pr. kvartal, døgnservice
120 kr. pr. kvartal og straksservice 800 kr. på hverdage og 1.200 kr. i øvrige
tidsrum.
                                             - 10 -
mellem en række operatører og tdc som ejer af det rå kobber og tillige operatør
blev der forhandlet en brancheaftale om rå kobber. denne aftale blev fremsendt
til it- og telestyrelsen. pkt. 6.4, 17.3 og 26.1 i parternes aftale genfindes i
brancheaftalen.
markedssituationen
fra 2000 skete der en kraftig vækst i markedet for adsl-forbindelser. it- og te-
lestyrelsen henledte ved brev af 14. december 2001 konkurrencestyrelsens op-
mærksomhed på, at der kunne foreligge en overtrædelse af konkurrenceloven i
form af krydssubsidiering/predatory pricing ved, at tdc fastsatte sine slutbru-
gerpriser ved salg af adsl-forbindelser så lavt, at konkurrenterne presses ud af
markedet. henvendelsen vedrørte markedet for udbud af højhastigheds internet-
forbindelser (adsl og kabelmodem) til slutbrugere (slutbrugermarkedet) og
markedet for adgang til infrastruktur til højhastigheds internetforbindelser (en-
grosmarkedet). af konkurrencerådets afgørelse af 29. januar 2003 fremgår det
blandt andet, at cybercitys markedsandel for adsl fra 2000 til 2002 faldt fra 32
% til ca. 10 %, mens tdcs steg fra ca. 30 % til 79 %. tdcs markedsandel på
kabelnettet udgjorde ca. 34 %. den samlede vækst i adsl fra ultimo 2000 til
medio 2002 var på 803 %, og tdc opnåede en markedsandel på 72 % af nyteg-
ningerne.
af konkurrencerådets afgørelse fremgår videre:
…
”[] tdc har i situationer med stigende markedsandele foretaget unilaterale prisreduktio-
ner, mens konkurrenterne har hævet deres priser på sammenlignelige produkter på trods
af faldende markedsandele. der er således ikke tale om, at tdc er blevet konkurreret ned
i pris, men at tdc selv har sænket prisen til et niveau, hvor omkostningerne kun akkurat
dækkes.
[] tdc´s incitament til at drive profitabiliteten for pågældende typer forbindelser i bund
må være, at tdc hermed får en høj markedsandel, mens markedet er i vækst og samti-
dig reducerer konkurrenternes evne til at trænge ind på markedet, idet der ikke er margin
til prisreduktioner i forhold til tdc´s pris.
…
[] konkurrencestyrelsen bemærker dog, at en kombination af en meget aggressiv prispo-
litik for tdc´s side og generelle strukturelle vilkår, som giver tdc fordele i forhold til
konkurrenterne, i praksis kan medføre, at konkurrenterne ikke vil kunne opnå omkost-
ningsdækning hvis tdc´s priser skal mødes. dette understreger, at absolut lige vilkår for
tdc og konkurrenterne er strengt nødvendigt, såfremt markedet skal kunne forventes at
fungere.
                                          - 11 -
sammenfattende konklusion
[] adsl-forbindelser er højhastigheds internetforbindelser og er et marked i eksplosiv
vækst. tdc har en dominerende stilling på markedet for højhastigheds internetforbindel-
ser.
[] en analyse af tdc´s priser og omkostninger ved udbud af adsl ved bit stream access
indikerer, at tdc har forfulgt en aggressiv prisstrategi, der dog ikke har haft karakter af
predatory pricing.”
cybercity og tiscali indbragte konkurrencerådets afgørelse for konkurrencean-
kenævnet, der i kendelse af 2. marts 2004 fandt, at der ikke var tilstrækkeligt
grundlag for at tilsidesætte konkurrencerådets afgørelse.
hændelsesforløbet efter aftaleindgåelsen
fra 3. august 2000, hvor aftalen om rå kobber og serviceaftalen trådte i kraft,
og frem til foråret 2001 inkluderede cybercity som del af sin standardydelse til
både erhvervs- og privatkunder døgnservice, som blev bestilt hos tdc som indi-
viduelle bestillinger til et givent slutbrugerabonnement. slutbrugerne fik ikke i
deres abonnementsvilkår stillet i udsigt, at de ville få en service svarende til
døgnservice, men modtog servicen som en ”gratis” ydelse indeholdt i abonne-
mentsprisen. tdc inkluderede i samme periode alene standardservice i deres
adsl-abonnement.
for at nedbringe sine omkostninger besluttede cybercity i marts 2001 at ændre
serviceniveauet overfor samtlige kunder fra døgnservice til standardservice. den
27. marts 2001 anmodede en medarbejder fra cybercity derfor telefonisk tdc
om konvertering af serviceydelserne. vedhæftet en e-mail af 7. maj 2001 sendte
jesper tidemann, cybercity, til tdc et excelark med angivelse af de kunder, der
skulle konverteres fra døgnservice til standardservice.
med virkning fra den 7. maj 2001 omlagde cybercity sin service i forhold til sine
slutbrugere, således at det oplystes, at fejlretning ville ske i overensstemmelse
med vilkårene for tdcs standardservice. slutbrugeren kunne vælge som ekstra
ydelse at betale for udvidet service svarende til den, der hidtil havde været gra-
tis. cybercity valgte at lade denne ydelse være baseret på køb af straksservice
fra tdc. i en overgangsperiode efter 7. maj 2001 bestilte cybercity dog fortsat
1191 stk. døgnservice til kunder med udvidet service (linjeservice).
tdc afviste imidlertid overfor cybercity at foretage den ønskede konvertering
under henvisning til, at serviceabonnementet først kunne opsiges efter udløbet
                                            - 12 -
af bindingsperioden på et år. i brev af 6. juni 2001 bad cybercity for første gang
skriftligt tdc om at foretage konvertering. i perioden frem til 14. februar 2002
korresponderede parterne om fortolkning af serviceaftalen. i samme periode
konstaterede cybercity i 12 tilfælde, at det var muligt at opgradere konkrete
slutbrugeres aftaler om standardservice til døgnservice inden udløbet af den et-
årige bindingsperiode. i brev af 14. februar 2002 fastholdt tdc, at serviceaftalen
var bindende i ét år, men at dette ikke var til hinder for, at tdc kulancemæssigt
var berettiget til at opgradere konkrete slutbrugeres serviceniveau.
cybercity indbragte herefter sagen for it- og telestyrelsen. af brevet af 8. marts
2002 til it- og telestyrelsen fremgår blandt andet:
”vedr.: fortolkning af den mellem tdc tele danmark a/s og cybercity a/s ind-
gået serviceaftale under rå kobber aftalen.
…
tdc tele danmark og cybercity indgik den 18. juli 2000 aftale om rå kobber med dertil
hørende bilag [].
som en integreret del af aftalen (aftalens bilag 2) blev parterne enige om en serviceafta-
le, der gav cybercity mulig[hed] for at vælge mellem følgende serviceprodukter til rå
kobber leveringerne:
     •   standardservice
     •   3-timers service
     •   døgnservice
     •   straksservice
under henvisning til serviceaftalen anmodede cybercity i marts 2001 om konvertering fra
døgnservice til standardservice med den i aftalen anførte 10-dages frist. anmodningen
blev afvist af tdc tele danmark den 27. marts 2001, idet man fra tdc tele danmarks
side henviste til en 1-årig bindingsperiode af det valgte serviceprodukt fra det individuelle
tegningstidspunkt.
idet tdc tele danmark i den efterfølgende periode telefonisk fastholdt ovennævnte for-
tolkning, redegjorde cybercity ved brev af 6. juni 2001 (vedlægges som bilag 2) for cy-
bercitys forståelse af aftalen samt de forudsætninger den var indgået på. bl.a. gjorde cy-
bercity gældende, at ud fra tdc tele danmarks fortolkning af aftalen ville cybercity lige-
ledes i bindingsperioden være afskåret fra at konvertere til en dyrere service, selvom så-
dan konvertering ville være en økonomisk fordel for tdc tele danmark.
…
henset til ovennævnte gennemgang er det cybercitys vurdering, at tdc tele danmarks
fortolkning af serviceaftalen ikke er i overensstemmelse med formuleringen heraf samt de
forudsætninger aftalen er indgået på.
                                           - 13 -
forudsætningen for aftalens indgåelse og cybercitys fortsatte fortolkning heraf er, at den
1-årige bindingsperiode vedrører serviceaftalen som helhed, men at cybercity i perioden
har ret til at konvertere mellem de respektive serviceprodukter med en frist på 10 dage.
det har på intet tidspunkt været cybercitys intention at være bundet af en 1-årig periode
på de enkelte kundenumre.
det er cybercitys vurdering, at tdc tele danmarks fortolkning af aftalen ikke er korrekt.
tdc tele danmarks fortolkning er baseret på økonomisk vinding, hvilket også bestyrkes
af at tdc tele danmark kun er villig til at opgradere til dyrere serviceprodukter indenfor
den omstridte 1-årige bindperiode.
dertil skal bemærkes, at ud fra cybercitys daværende kundegrundlag havde cybercity en
årlig omkostning under serviceaftalen på kr. 5.000.000,00 til tdc tele danmark.
cybercity pålægges således en ekstraordinære omkostning, idet cybercity ud fra et for-
retningsmæssigt synspunkt er forhindret i at lade slutkunderne konvertere mellem de re-
spektive serviceprodukter indenfor ovennævnte periode.
endvidere er det cybercity vurdering, at cybercity pålægges en bindingsperiode der er
strid med gældende forbrugerretlige regler om bindingsperioder.
som tidligere anført er det cybercitys vurdering, at serviceaftalen er en integreret del af
rå kobber aftalen, hvorfor nærværende problemstilling skal behandles i henhold til den
gældende samtrafiklovgivning.
…”
i e-mail af 23. april 2002 opsagde cybercity døgnservice for kunder etableret ef-
ter den 17. marts 2001, hvor cybercity trak den første liste over kunder, hvis
døgnservicesabonnement blev anmodet omlagt til standardservice i e-mail af 7.
maj 2001.
foranlediget af et møde afholdt den 8. april 2002 i it- og telestyrelsen præcise-
rede cybercity i et brev af 24. maj 2002 overfor it- og telestyrelsen sin klage og
henviste særligt til de konkurrencemæssige aspekter forbundet med vilkåret om
en 1-årig bindingsperiode og de omkostninger, tdcs fortolkning medførte for
cybercity.
it- og telestyrelsen anmodede herefter konkurrencestyrelsen om bemærkninger
til aftalen om rå kobber i relation til serviceaftalens opsigelsesvilkår. konkurren-
cestyrelsen anmodede i den anledning om tdcs bemærkninger til sagen, som
                                             - 14 -
fremkom i brev af 19. august 2002. disse bemærkninger kommenterede cyber-
city i brev af 9. september 2002.
den 20. januar 2003 fremkom konkurrencestyrelsen med en bindende udtalelse
i sagen. udtalelsen er gengivet i den afgørelse, it- og telestyrelsen traf den 27.
januar 2003. af denne afgørelse fremgår følgende:
”afgørelse om vilkår om opsigelse af underliggende serviceaftale til rå kobber-
aftale af 20. juni 2000 mellem cybercity a/s og tdc a/s
med brev af 24. maj 2002 anmodede cybercity a/s it- og telestyrelsen om at genoptage
behandlingen af en tidligere indbragt og afhandlet klage, ved hvilken cybercity a/s havde
ønsket en vurdering af lovligheden af længden af en opsigelsesperiode i en underliggende
serviceaftale til rå kobber-aftale af 20. juni 2000 mellem cybercity a/s og tdc a/s, med
primært henblik på en konkurrenceretlig prøvelse af sagen.
med brev af 13. juni 2002 videresendte it- og telestyrelsen cybercitys klage til konkur-
rencestyrelsen med anmodning om styrelsens stillingtagen til klagens indhold.
sagens nærmere omstændigheder er som følger:
i cybercitys brev af 24. maj 2002 til it- og telestyrelsen oplyste selskabet, at der i en
underliggende serviceaftale til selskabets aftale med tdc om leje af rå kobber findes et
aftalevilkår om en bindingsperiode på 12 måneder og herefter en opsigelsesfrist på 10
dage. cybercity forstod oprindeligt parternes aftale således, at cybercity var bundet af
den overordnede aftale i 12 måneder efter dennes indgåelse den 20. juni 2000. efterføl-
gende har tdc meddelt, at tdc fortolker aftalen således, at der er tale om en 12 måne-
ders bindingsperiode for hver enkelt serviceaftale, der indgås for den enkelte abonnent.
cybercity har videre anført, at da den maksimale bindingsperiode, som cybercitys kunder
kan pålægges, ifølge lovgivningen er 6 måneder, har cybercity ikke fundet det rimeligt, at
tdc fastholder en bindingsperiode på 12 måneder for serviceprodukter, der er tilknyttet
cybercitys kundeaftaler. herved risikerer cybercity i forbindelse med en kundes opsigelse
at skulle betale for service for et givet kundeforhold i op til 6 måneder efter, at kundefor-
holdet er ophørt.
i brev af 19. august 2002 til it- og telestyrelsen oplyser tdc, at bindingsperioden på 12
måneder ikke bevirker, at cybercity ubetinget er bundet af aftalen i samtlige 12 måneder,
hvis et slutkundeforhold ophører forinden. tdc oplyser, at det af parternes aftale om rå
kobber fremgår, dels at den overordnede aftale om rå kobber kan opsiges til udgangen af
en måned med et skriftligt varsel på 6 måneder, og dels at cybercity er berettiget til at
opsige aftalen om et individuelt rå kobbertrådpar med et varsel på mindst 10 dage, så-
fremt cybercitys slutkunde opsiger sin aftale om levering af teleydelser. i begge tilfælde
vil tilknyttede serviceaftaler bortfalde samtidig med hovedaftalernes ophør.
                                            - 15 -
konkurrencestyrelsen har i brev af 20. januar 2003 meddelt it- og telestyrelsen konkur-
rencestyrelsens vurdering af sagens aspekter i form af en bindende udtalelse. konkurren-
cestyrelsens bindende udtalelse er udformet som følger:
   ”it- og telestyrelsen oversendte med brev af 13. juni 2002 en klage fra cybercity
   over praktiseringen af et aftalevilkår i virksomhedens aftale med tdc a/s om le-
   vering af rå kobber. it- og telestyrelsen anmodede ved oversendelsen konkur-
   rencestyrelsen om at tage stilling til, hvorvidt det påklagede forhold gav konkur-
   rencestyrelsen anledning til fornyede konkurrenceretlige overvejelser i forhold til
   den tidligere afgivne udtalelses af 2. oktober 2000, j.nr. 2:800-658.
   ved levering af rå kobber er det muligt at indgå en serviceaftale hvorved tdc i til-
   knytning til en rå kobber forbindelse yder en særlig service udover den standard-
   service, der er indeholdt i aftalen om rå kobber.
   serviceaftalen løber et år, hvorefter den kan opsiges med 10 dages varsel. så-
   fremt aftalen om leje af den individuelle rå kobberforbindelse opsiges før der er
   gået et år, vil serviceaftalen kunne bringes til ophør samtidig. aftalen om leje af
   den individuelle rå kobberforbindelse kan opsiges med ti arbejdsdages varsel.
   ifølge bekendtgørelse om udbud af telenet og teletjenester [bek nr. 786 af
   19/9/2002] § 11, stk. 1, nr. 4, gælder det ved salg til privatkunder, at kunden
   kun kan bindes i maksimalt 6 måneder. mens kunden kan opsige kontrakten med
   tdc efter et år, med mindre udbyderen ikke samtidig opsiger lejen af pågældende
   kobberforbindelse. udbyderen risikerer således i op til et halvt år at skulle betale
   tdc for en service, som kunden ikke efterspørger.
   tdc køber og videresælger serviceaftaler på lige vilkår med konkurrenterne. for-
   skellen mellem tdc og konkurrenterne består i, at tdc køber af sig selv og et
   eventuelt tab forbundet med at opsigelsesvarslet er kortere for kunden end for
   udbyderen vil derfor udlignes af en tilsvarende gevinst et andet sted i selskabet.
   for tdc koncernen som et hele er opsigelsesvarslet derfor uden praktisk betyd-
   ning, når der sælges ydelser internt. dette bevirker, at tdc koncernen, i mod-
   sætning til konkurrenterne, ikke oplever en risiko for tab som følge af, at kunden
   opsiger serviceaftalen inden 12 måneder.
   hermed oplever konkurrenterne en ekstra omkostning i forhold til tdc i de tilfæl-
   de, hvor en slutbruger opsiger serviceabonnementet, før der er gået 12 måneder,
   men fortsat efterspørger ydelsen leveret rå kobber.
   misforholdet mellem bindingsperioderne for kunden og dennes udbyder betyder
   således, at tdc og konkurrenterne oplever ulige vilkår for ydelser af samme vær-
   di, hvilket strider imod konkurrencelovens § 6, stk. 1, jf. stk. 2, nr. 4 [forholdet
                                              - 16 -
    kan ligeledes stride mod konkurrencelovens § 11, stk. 1, jf. stk. 2, nr. 3, som for-
    byder dominerende virksomheder at benytte ulige vilkår for ydelser af samme
    værdi overfor handelspartnere, som derved stilles ringere i konkurrencen], så-
    fremt tdc selv udbyder produkter baseret på pågældende aftale til privatkunder.
    det er således konkurrencestyrelsens vurdering, at det af cybercity påklagede
    vilkår strider imod konkurrenceloven, i det omfang forholdet forhindrer cybercity i
    at udbyde produkter på lige vilkår med tdc og i overensstemmelse med telelov-
    givningens regler om bindingsperioder. dette forhold vil kunne bringes til ophør
    ved at sikre, at bindingsperioden ved tdc´s salg af serviceaftaler til cybercity ik-
    ke overstiger den i lovgivningen fastsatte maksimale bindingsperiode på seks må-
    neder ved salg af pågældende ydelse til slutbrugerne.”
i overensstemmelse med konkurrencestyrelsens bindende udtalelse af 20. januar 2003
og i medfør af § 75, stk. 1, jf. stk. 4, i lov nr. 418 af 31. maj 2000 om konkurrence- og
forbrugerforhold på telemarkedet træffer it- og telestyrelsen hermed følgende
afgørelse:
vilkåret om en bindingsperiode på 1 år i den underliggende serviceaftale til aftalen om rå
kobber af 18. juli 2000 mellem tdc a/s og cybercity a/s strider mod reglerne i konkur-
rencelovens § 6, stk. 1, jf. stk. 2, nr. 4, i det omfang forholdet forhindrer cybercity a/s i
at udbyde produkter på lige vilkår med tdc a/s og i overensstemmelse med telelovgiv-
ningens regler om bindingsperioder.
tdc a/s skal senest den 7. februar 2003 meddele it- og telestyrelsen, hvorledes selska-
bet agter at bringe det omhandlede forhold i overensstemmelse med gældende lovgiv-
ning.
…”
i brev af 29. juni 2003 til it- og telestyrelsen gjorde cybercity gældende, at af-
gørelsen var truffet på et mangelfuldt grundlag, hvorfor man anmodede om, at
der blev iværksat en undersøgelse af tdcs praktisering af bindingsperiode.
i brev af 7. februar 2003 fremsatte tdc ligeledes bemærkninger til såvel det
faktiske som retlige grundlag, afgørelsen var truffet på, men meddelte samtidigt
it- og telestyrelsen, at tdc ville ændre den eksisterende bindingsperiode til 6
måneder. ved brev af 11. februar 2003 meddelte it- og telestyrelsen, at styrel-
sen herefter anså sagen for afsluttet.
den 22. september 2003 lancerede tdc et nyt servicekoncept, hvorefter døgn-
service blev erstattet af en serviceydelse benævnt ”alle dage (mandag-søndag)
00-24”. i brev af 29. december 2003 udsendte tdc en uddybende orientering
                                          - 17 -
om tdcs servicekoncept. af denne orientering fremgår blandt andet, at for alle
services er der en bindingsperiode på et halvt år.
dokumentation for tdcs praktisering af bindingsperiode overfor egne slutbruge-
re
i ovennævnte brev af 29. januar 2003 anmodede cybercity it- og telestyrelsen
om at undersøge, hvorvidt tdc udbød et eller flere af de i serviceaftalen anførte
produkter til private slutbrugere med en 6 måneders bindingsperiode, idet cy-
bercity havde kendskab til, at det forholdt sig sådan. som dokumentation herfor
var vedlagt kopi af ordrebekræftelse på bestilling af døgnservice af 18. december
2002, uddrag af abonnementsbetingelser og kopi af bestillingsblanket fra tdc
a/s´ hjemmeside.
disse dokumenter er ligeledes fremlagt under denne sag. af uddraget fra tdcs
hjemmeside, som er udskrevet den 29. januar 2003, fremgår blandt andet:
”15. tdc tele danmarks misligholdelse
15. a fejlafhjælpning
tdc tele danmark afhjælper fejl [i] egne anlæg og installationer hurtigst muligt. fejlaf-
hjælpning sker i almindelighed inden for normal arbejdstid (mandag - fredag fra kl. 08.00
til kl. 16.00) der kan herudover tegnes abonnement på udvidet service.
…
17. opsigelse og uopsigelighedsperiode
abonnementsaftalen er uopsigelig i 6 måneder fra aftaleindgåelsen. kunden kan med et
varsel på mindst 1 måned opsige abonnementsaftalen til udgangen af uopsigelighedsperi-
oden. kunden kan endvidere – mod betaling af et gebyr - opsige aftalen med et varsel på
mindst 1 måned, inden der er gået 6 måneder fra aftaleindgåelsen.”
videre er fremlagt et uddrag af tdc´ interne beskrivelse af serviceformer (sa-
gens bilag a). af dette materiale fremgår blandt andet:
”produktbeskrivelse
der tilbydes følgende serviceprodukter til telefoni, pstn:
         standardservice
         3-timers service
         døgnservice
         straksservice []
         korttidsabonnement på 3-timers og døgnservice i forbindelse med korttidsabon-
          nement på nettjenesten
…
omfang
                                           - 18 -
serviceaftalen tegnes pr. forbindelse til kundens adresse. for faste kredsløb gælder, at
der skal tegnes en serviceaftale for hvert af kredsløbets endepunkter (nettermine-
ringspunkt). for multipunktnet skal der tegnes en serviceaftale for centeradressen og
mindst ét kredsløbsendepunkt.
aftalen er bindende for kunden i ét år fra tegningstidspunktet.
opsigelse
fra kundens side kan en abonnementsaftale om udvidet service tidligst opsiges efter et år
fra tegningstidspunktet. opsigelse af serviceaftalen følger i øvrigt for begge parter opsi-
gelsesreglerne i abonnementsaftalen for den pågældende tilslutning. opsigelse af abon-
nement på tilslutningen omfatter samtidig opsigelse af serviceaftalen.”
af en udateret brochure, som er udgivet inden navneændringen fra tele dan-
mark til tdc, som fandt sted i 2001, fremgår blandt andet:
”ekstra tryghed til dem, der er særligt afhængige af telefonen
…
døgnservice
…
3-timers service
…
et abonnement er bindende i ét år fra tegningstidspunktet og gælder fra modtagelse af
bekræftelsen.”
af www.td.dk har følgende fremgået frem til 2003:
”net fastnet serviceformer standard service
omfang
serviceaftalen tegnes pr. forbindelse til kundens adresse. for faste kredsløb gælder, at
der skal tegnes en serviceaftale for hvert af kredsløbets endepunkter (nettermine-
ringspunkt). for multipunktnet skal der tegnes en serviceaftale for centeradressen og
mindst ét kredsløbsendepunkt.
aftalen er bindende for kunder i ét år fra tegningstidspunktet.
net isdn2/isdn2prof serviceformer standard service
omfang
serviceaftalen tegnes pr. forbindelse til kundens adresse. for faste kredsløb gælder, at
der skal tegnes en serviceaftale for hver af kredsløbets endepunkter (nettermine-
ringspunkt). for multipunktnet skal der tegnes en serviceaftale for centeradressen og
mindst ét kredsløbsendepunkt.
aftalen er bindende for kunder i ét år fra tegningstidspunktet.”
                                           - 19 -
cybercity testede endvidere tdcs praktisering af bindingsperiode for slutbruge-
ren og lod i den forbindelse en mor til en medarbejder hos cybercity bestille et
telefonabonnement med døgnservice. i brev af 18. december 2002 sendte tdc
en ordrebekræftelse på ”telefon 47 51 07 76” med virkning fra den 18. decem-
ber 2002. abonnenten opsagde den 7. februar 2003 døgnserviceabonnementet.
samme dag bekræftede tdc skriftligt nedtagning af døgnservice med virkning
fra den 3. marts 2003.
tabsopgørelse
privatkunder
cybercity har fremlagt en tabsopgørelse vedrørende selskabets privatkunder ba-
seret på en forudsætning om, at en lovlig bindingsperiode var 6 måneder. opgø-
relsen er for 62 % baseret på data genereret af tdcs elektroniske fakturerings-
system edi. for de kunder, hvor der ikke har været muligt at fremskaffe edi-
data, har cybercity i sin opgørelse opereret med formodninger om etableringsda-
toer. på den baggrund er man nået frem til et tab på 1.569.964 kr. i opgørelsen
er ikke medregnet et opsigelsesvarsel på 10 dage.
cybercitys revisor klaus honore, deloitte, er i brev af 13. maj 2004 fremkommet
med en erklæring om opgørelsen. af erklæringen fremgår blandt andet:
”erklæring om faktiske resultater
til ledelsen i cybercity a/s
vi har udført de arbejdshandlinger, som blev aftalt med dem, og som er angivet nedenfor
vedrørende den af dem udarbejdede opgørelse over for meget betalt abonnement på
døgnservice-ydelser erhvervet fra tdc (herefter tabgsopgørelsen) udvisende et tilgode-
havende hos tdc på 1.569.965 kr. vort arbejde er udført i overensstemmelse med den
danske revisionsstandard om aftalte arbejdshandlinger. arbejdshandlingerne er udeluk-
kende udført for at hjælpe dem til at vurdere pålideligheden af tabsopgørelsen og er op-
summeret som følger:
     1. vi har gennemlæst serviceaftalen af 20.06.2000 til den mellem cybercity a/s og
        tdc a/s indgåede aftale om leje af rå-kobber samt it- og telestyrelsens afgørel-
        se af den 27.01.2003.
     2. vi har vurderet, hvorvidt principperne – der er anvendt i forbindelse med opgørel-
        sen af tabet – er i overensstemmelse med føromtalte aftale og afgørelse.
     3. vi har efterregnet beregningerne i tabsopgørelsen.
     4. vi har for en stikprøve på 100 tilfældigt udvalgte kunder efterprøvet den underlig-
        gende dokumentation for den i tabsopgørelsen anførte etableringsdato i form af
        enten modtaget ordrebekræftelse eller første fakturaopkrævning fra tdc.
                                             - 20 -
vi har fundet følgende forhold:
a) med hensyn til punkt 1 har vi intet at bemærke.
b) med hensyn til punkt 2 fandt vi, at:
               i. der er i tabsopgørelsen kun er medtaget privat-kunder, ligesom kunder,
               der er flyttet i perioden eller kunder, der har haft mere end 1 teknikerfore-
               spørgsel, er udeladt af opgørelsen af hensyn til korrekt opgørelse af etable-
               ringstidspunkt. tabsopgørelsen omfatter således 8.645 kunder.
               ii. det er ved tabsopgørelsen forudsat, at der skal betales døgnservice-
               abonnement 180 dage efter etablering og maksimalt 180 dage efter opsi-
               gelse af abonnement, hvilket er i overensstemmelse med den nævnte 6
               måneders maksimale bindingsperiode i it- og telestyrelsen afgørelse af
               27.01.2003.
               iii. det er forudsat, at tdc kun har faktureret frem til opsigelsesdagen, og
               at der er faktureret 360 dage efter etableringsdatoen. denne forudsætning
               er nødvendig, idet elektroniske fakturadata kun forefindes for 4.643 af de
               8.545 kunder, der er omfattet af tabsopgørelsen, hvorfor de faktiske beta-
               lingsperioder kun findes for disses vedkommende. vores beregninger viser,
               at tabet ville være 29.095 kr. større, hvis tabet på de 4.643 kunder var be-
               regnet på baggrund af ovennævnte forudsætning frem for de faktiske beta-
               lingsperioder. dermed er det sandsynligt, at tabet på de resterende 4.002
               kunder, hvor fakturadata ikke forefindes elektronisk er overvurderet med
               25.078 kr.
c) med hensyn til punkt 3 fandt vi, at tabsopgørelsens beregninger er korrekt foretaget på
baggrund af de anvendte forudsætninger.
d) med hensyn til punkt 4 kan vi konkludere, at den underliggende dokumentation ikke
kunne findes i 8 ud af de 100 udvalgte stikprøver, hvorfor vi ikke kan udtale os om den
anvendte etableringsdato i disse tilfælde. af de resterende 92 kunder var der 4 tilfælde,
hvor ordrebekræftelsen var dateret anderledes end den på tabsopgørelsen anførte etable-
ringsdato. forskellene, der kan opstå, når der sker ændringer i en fastsat leveringsdato,
bevirker, at tabet på de fire kunder samlet set er overvurderet med 47 kr. dermed er det
sandsynligt, at tabet på den resterende population er overvurderet med 4.385 kr.
vores erklæring er udelukkende udarbejdet med det formål, der er nævnt i denne erklæ-
rings første afsnit og de udførte arbejdshandlinger udgør således hverken en revision eller
et review og giver derfor ikke nogen revisionsmæssig sikkerhed.
…”
erhvervskunder
en opgørelse baseret på samme opgørelsesprincipper som opgørelsen for cyber-
citys privatkunder med en forudsat gyldig bindingsperiode på 6 måneder er lavet
for selskabets erhvervskunders. ifølge denne opgøres tabet til 666.913 kr.
                                       - 21 -
derudover har cybercity fremlagt to tabsopgørelser for henholdsvis privat- og
erhvervskunder, hvor der forudsættes, at der ingen bindingsperiode er, men ale-
ne et opsigelsesvarsel på 10 dage. opgørelsen på privatkunder har en total på
2.192.105 kr. , mens totalen for erhvervskunder er 907.411 kr., svarende til i alt
3.099.516 kr.
tdc har som dokumentation for, at cybercity efter den 7. maj 2001 har accepte-
ret en bindingsperiode på et år fremlagt eksempler på puljebestillinger med
døgnservice. af en sammenfattende opgørelse fremlagt af cybercity fremgår, at
det drejer sig om i alt 20 privat- og 855 erhvervskunder.
som dokumentation for fejl i cybercitys opgørelse af etableringsdato i forhold til
beregning af bindingsperioden har tdc fremlagt udskrifter fra tdcs interne sy-
stem, hvoraf fremgår, at tdc har registreret en betalingsdag og dermed en
etableringsdato, der ligger forud for teknikerens besøg hos slutkunden, og som
cybercity har valgt som etableringsdato.
udskrifter fra tdcs interne system viser endvidere, at cybercity i 32 tilfælde har
medtaget betaling af døgnserviceabonnement, hvor cybercitys betaling er op-
hørt op til 365 dage forinden.
tdc har endvidere fremlagt en udskrift fra tdcs ordresystem, hvoraf det frem-
går, at tdc i 4 tilfælde har leveret døgnservice i opsigelsesperioden eller efter
udløbet af den periode, cybercity har betalt døgnservice for.
cybercitys rentepåstand
i brev af 9. september 2003 fremsatte cybercity krav om erstatning i anledning
af det efter cybercitys opfattelse retsstridige vilkår om 1-årig bindingsperiode.
kravet blev foreløbigt opgjort til 1.599.058 kr. dette erstatningskrav blev afvist
af tdc i brev af 26. september 2003.
forklaringer
jesper hansen har forklaret, at han er direktør for strategiske projekter og re-
gulatoriske forhold hos cybercity. han har været ansat i cybercity siden 1. maj
2000.
der blev givet adgang til det rå kobber af tdc i forsommeren 1999, og cybercity
etablerede de første kundeforhold i november. cybercity valgte fra begyndelsen
                                       - 22 -
at abonnere på døgnservice, da der var tale om et nyt forretningsområde. de
var således usikre på adsl-forbindelserne og ikke overbeviste om, at standard-
service var tilstrækkeligt ved nedbrud. de havde endvidere ingen konkurrenter
at sammenligne sig med, da cybercity var en af de første aktører på markedet.
udover cybercity var mobilix, orange og tiscali til stede på markedet.
tdc kom med i sommeren 2000, hvilket fik stor betydning for markedets udvik-
ling. tdc fik hurtigt en større markedsandel end cybercity, idet tdc havde en
naturlig fordel ved at have almindelige telefonikunder. endvidere mere end hal-
verede tdc prisen, hvilket havde stor indvirkning på cybercitys virksomhed. cy-
bercitys muligheder for at imødekomme priskonkurrencen var begrænsede og
bestod i enten at sænke servicen eller at spare på omkostninger til markedsfø-
ringen. tdcs aggressive prispolitik kom som en overraskelse. prisen er meget
vigtig for kunderne, og cybercity kunne derfor ikke ligge meget højere end tdc.
cybercity begyndte at fokusere på erhvervskunder og såkaldte arpu-kunder
(average return per user), som er kunder, der vil betale en høj ydelse for stor
båndbredde, og opgav de lavere båndbredder. der er store oprettelsesomkost-
ninger forbundet med nye kunder, og overskud kommer derfor først efter 3-5 år.
bindingsperioden på 12 måneder påvirkede dem i vidt omfang. de mistede på
den måde penge, som skulle have været brugt til markedsføring til at skaffe nye
kunder. i foråret 2001 opsagde de stort set alle døgnserviceabonnementerne for
at forbedre lønsomheden. de havde på dette tidspunkt oplysninger om behovet
for service og kunne endvidere se, hvad konkurrenterne tilbød. de bestilte heref-
ter kun døgnservice hos tdc til dem, der bestilte ”servicepack” hos cybercity.
cybercity fandt efterfølgende ud af, at en mere rentabel måde var straksservice,
hvorefter de implementerede dette og ophørte med døgnservice.
tdc har dem bekendt ikke praktiseret en 12 måneders bindingsperiode overfor
egne slutbrugere. de nedsatte en gruppe hos cybercity, der skulle undersøge
tdcs håndhævelse af bindingsperiode. de fandt ud af, at en slutbruger uden
problemer kunne opgradere standardservice til døgnservice. de konstaterede
endvidere, at en slutbruger inden for 2 måneder kunne bestille og afbestille
døgnservice. gruppen fandt ikke eksempler på, at tdc håndhævede bindingspe-
rioden over for sine slutkunder.
før han blev ansat i cybercity, arbejdede han i 5-6 år hos tdc, senest som ac-
count manager i tdc branchesalg. branchesalg beskæftiger sig med engros-
salg. han var ikke med til udarbejdelsen af standardaftaler i branchesalg, da
dette arbejde blev udført af juristerne. som account manager skulle han imidler-
                                        - 23 -
tid med udgangspunkt i standardaftalerne varetage kontakten til de konkurre-
rende operatører, og han var derfor relativt velorienteret om aftalernes indhold.
han var med til at forhandle aftalen for cybercity, og han var opmærksom på, at
serviceaftalen var på kommercielle vilkår, hvilket betød, at man i princippet kun-
ne forhandle vilkårene med tdc. i praksis var der imidlertid ikke tale om kom-
mercielle vilkår, da der kun var en leverandør af ydelserne. han var bekendt
med begreberne bindingsperiode og opsigelsesvarsel. da han skrev under på rå
kobber-aftalen, vidste han ikke, at der var en 12 måneders bindingsperiode. hvis
han havde været bekendt med dette, ville han have forsøgt at forhandle vilkåret
ud.
bjørn gehlert har forklaret, at han siden 1. november 2003 har været ansat
hos cybercity. cybercity bad om at få edi-data på alle kunderne, og han ved ik-
ke, hvorfor tdc ikke kunne levere edi-data på mere en 62 %. hvor der ikke har
foreligget edi-data, har cybercity i deres eget system fundet oprettelses- og
nedtagelsesdatoer. de har ikke gennemgået alle fakturaer, da det ville have væ-
ret for stor en opgave. oprettelsesdatoen er tidligst registreret som det tids-
punkt, hvor teknikeren har besøgt cybercitys kunde. hvis der er registreret flere
teknikertider på samme kundenummer, så har de frafaldet kravet, fordi der har
været tvivl om den korrekte dato.
opsigelserne af 23. april 2002 skete for at rydde op i de kunder, hvis abonne-
ment ikke var blevet opsagt den 7. maj 2001. derudover opsagde cybercity
døgnserviceabonnementer bestilt efter den 7. maj 2001 for kunder, der var af-
hængige af udvidet service, efter at de havde konstateret, at straksservice vir-
kede tilfredsstillende. cybercity har ikke benyttet sig af døgnservice på opsagte
abonnementer.
klaus honore har forklaret, at han har været revisor for cybercity fra årsskiftet
1999/2000 til 2005. tabsopgørelsen er efterregnet ved at teste de principper,
der er anvendt ved opgørelsen af etableringsdage og beregningen af beløb. op-
gaven var at vurdere pålideligheden af opgørelsen. stikprøven er udtaget på 100
tilfældigt valgte kunder, hvor de har ladet de største beløb tælle mest. det er en
sædvanlig metode. de har set de fysiske grundbilag på de udtagne stikprøver og
set, om det passede med opgørelsen. konklusionen er, at det er en ”forsigtig”
opgørelse.
søren balling har forklaret, at han produktchef i tdc totalløsninger, det tidlige-
re branchesalg. branchesalg tog sig af engrossalget, det vil sige salget til de øv-
                                        - 24 -
rige operatører, og solgte samtrafikprodukter som rå kobber. i 2001 bestod en-
grosmarkedet af telia, mobilix, tele2 og sonofon. et samtrafikprodukt er et pro-
dukt, der giver adgang til ydelser i tdcs netværk, og som tdc på baggrund af
telelovgivningen er forpligtet til at sælge til de andre operatører.
brancheaftalen fra 1999 om rå kobber er indgået mellem et antal operatører på
markedet på baggrund af de rammer, som blev fastlagt af teleindustriens
samtrafikgruppe. forud for aftalen var gået reelle forhandlinger, hvori han del-
tog. brancheaftalen benyttes som grundlag for de enkelte aftaler om leje af rå
kobber. rå kobber bruges også ved levering af isdn. isdn er en færdig tjene-
ste, som sælges til slutbrugeren, hvorimod rå kobber er et engrosprodukt. det
beror på cybercitys valg, at man bruger det rå kobber til adsl. cybercity kunne
bruge det rå kobber til noget andet, fx almindelig telefoni. rå kobber-aftalen
med cybercity fra 2000 indeholder ikke oplysninger om, at det rå kobber skal
bruges til adsl. han deltog ikke i forhandlingerne med cybercity. serviceafta-
lerne er ikke samtrafikydelser, men ydelser, der udbydes på kommercielle vilkår.
den ”kunde”, der omtales i serviceaftalen er cybercity, da tdc ikke har noget
forhold til cybercitys kunder, men kun til operatøren. bilag a ligner en intern be-
skrivelse af tdcs forskellige serviceformer. han kender ikke bilaget, men kan
genkende betegnelserne. det kan omhandle abonnementsvilkår. serviceaftalen
er blevet til på baggrund af en intern produktbeskrivelse fra tdc. i serviceafta-
lens afsnit om ”omfang” er den kunde, som teknikeren skal indfinde sig hos,
slutbrugeren. senere i sætningen er den ”kunde”, som meddelelse om fejlretnin-
gens påbegyndelse skal ske til, imidlertid operatøren. han ved ikke, hvorfor der
er forskel mellem formuleringerne i serviceaftalen og bilag a. den ”abonne-
mentsaftale”, der omtales i serviceaftalens afsnit om opsigelse, er serviceaftalen.
kunden er i den sammenhæng operatøren. han ved ikke, hvorfor minimumsdif-
ferencebeløbet på 25 kr. er indsat. han ved ikke, om det er muligt at skifte mel-
lem forskellige serviceniveauer. standardservice er en iboende del af rå kobber
produktet. de øvrige serviceformer fandtes i tdc, som et tilbud til deres kunder,
og blev tilbudt en gros kunderne.
straksservice er ikke en abonnementsydelse, men en engangsydelse man køber,
når der opstår en fejl. en bindingsperiode har derfor ingen relevans ved denne
service. en bindingsperiode har kun relevans, når man tegner et abonnement.
bindingsperioden på et år er begrundet i, at tdcs udvidede serviceforpligtelse
forudsætter etablering og opretholdelse af et beredskab hos tdc. så længe
døgnservice er registreret i tdcs kundeordresystem, vil der blive udført døgn-
service, når tdc modtager en fejlmelding.
                                       - 25 -
kristian olaf plet freieslebens har forklaret, at han arbejder i indenlandsk
afdeling i tdc. tdc sendte fra januar 2001 en elektronisk kopi af fakturaen
sammen med papirfakturaen, som var det juridisk gældende dokument, til cy-
bercity. i 2005 overgik cybercity til kun at modtage fakturaer elektronisk. den
”kunde”, der er registreret i tdcs interne kundeordresystem, er cybercity, da
tdc ikke har noget kundeforhold til slutbrugeren. han ved ikke, hvorfor der kun
kunne fremskaffes edi-oplysninger på 62 % af abonnementerne.
mogens jallberg har forklaret, at han er afdelingschef i tdc erhverv. på pri-
vatmarkedet for adsl begyndte man at få mulighed for at abonnere på døgn-
service i sidste halvdel af 2003. på erhvervsmarkedet har det været en mulighed
siden 2000. i foråret 2000 var han som produktchef ansvarlig for lanceringen af
bredbånd til erhvervsmarkedet. tdc har haft samme udbud af service på isdn
og pstn. han kender ikke bilag a direkte. bilaget er en del af en ældre intern
produktbeskrivelsesmappe, som tdc anvendte, før intranettet blev introduceret.
de fik intranet i 1998, men begyndte først at afskaffe mapperne omkring 2000.
de faste kredsløb, der omtales i bilaget, er kobber, man trækker mellem to
punkter, typisk med datakommunikation. tdc har højst solgt ét fast kredsløb til
en privat. salg af døgnserviceabonnementer er meget beskedent på telefoni-
ydelser, blandt andet på grund af prisen. døgnservice har derfor aldrig fyldt ret
meget, heller ikke på dataforbindelser. højst 1 % af kunderne på bredbåndser-
hvervsmarkedet har døgnservice, og det har aldrig været noget, private har
gjort brug af. de udbød bredbånd på privatmarkedet fra midten af 1999, men
tdc tilbød ikke døgnservice på privatmarkedet før 2003. på erhvervsmarkedet
var det en tilkøbsmulighed fra begyndelsen. privatmarkedet fik standardservice.
døgnservice var tilgængeligt på isdn, men det var ikke noget de markedsførte.
hvis kunden imidlertid spurgte, kunne han få det.
en bindingsperiode er en aftale om uopsigelighed med kunden for at dække
etableringsomkostningerne ved ordningen. bindingsperioden håndhæves nor-
malt, men han kan ikke afvise, at det er smuttet en gang imellem. det fremlagte
eksempel på manglende håndhævelse ligner en fejl. i 2000 havde de en 1-årig
bindingsperiode på døgnservice på erhvervsmarkedet. denne bindingsperiode er
stadig gældende. vilkåret fremgår typisk ikke af den enkelte kontrakt med kun-
den, men fremgår som en henvisning til tdcs almindelige betingelser.
parternes argumenter
                                        - 26 -
cybercity har anført, at vilkåret om 1-årig bindingsperiode kan tilsidesættes på
grundlag af aftalefortolkning, på et konkurrenceretligt grundlag og på et teleret-
ligt grundlag. sagen er principiel, da det er første gang domstolene får lejlighed
til at håndhæve det teleretlige værn.
aftaleretligt
det følger af en umiddelbar sproglig fortolkning af aftalen, at konvertering mel-
lem de serviceniveauer, som tdc udbyder, kan ske med et varsel på 10 dage.
der kan derimod ikke indfortolkes et vilkår om en 1-årig bindingsperiode. ser-
viceaftalen er udformet på baggrund af bilag a, der benævnes serviceformer. i
dette materiale fremgår i afsnittet om opsigelse, at en abonnementsaftale tidligst
kan opsiges efter et år. en tilsvarende bestemmelse fremgår ikke af afsnittet om
opsigelse i parternes serviceaftale. tdc må derfor have haft en hensigt med at
udelade dette element i serviceaftalens afsnit om opsigelse, nemlig at der ikke
skulle gælde en bindingsperiode. sætningen om bindingsperiode i serviceaftalen
under overskriften ”omfang” står helt frigjort, og der er ikke noget nyt afsnit.
vilkåret er således skjult i en helt anden kontekst. sammenholdt med, at vilkåret
ikke står under afsnittet om opsigelse, må det være en fejl, at det er medtaget.
det er tankevækkende, at begrebet ”kunden” som forklaret af søren balling har
to forskellige betydninger, endog i samme sætning. der er således voldsomt rod
i begreberne, hvilket tdc ikke bør kunne drage fordel af.
formålet med aftalen må være, at tdc ikke binder operatøren i en længere pe-
riode, end man kan binde en slutbruger. tdc kan derfor ikke have haft til hen-
sigt at binde operatøren i et år. jesper hansen, der har en fortid som account
manager hos tdc, havde ifølge sin forklaring heller ikke forstået tdcs hensigt.
døgnservice var endvidere ifølge mogens jallbergs forklaring ikke tilgængelig for
private på tidspunktet, hvor aftalen blev indgået,
det er endvidere svært at forstå tdcs behov for en bindingsperiode. det må
lægges til grund, at bindingsperioden ikke fik indflydelse på tdcs beredskab,
som hverken blev større eller mindre af, at der kom et marginalt antal kunder
fra eller til. straksservice, som ikke krævede tegning af et abonnement, kunne
således anvendes af alle. tdc havde selv påtaget sig risikoen for, at en operatør
opsagde alle aftaler med 6 måneders varsel. vilkåret er derfor kun medtaget for,
at tdc kan øge sin indtjening.
når en aftale indeholder særligt byrdefulde vilkår, skal vilkåret fremhæves for at
kunne anses for vedtaget. serviceaftalen er ikke noget agreed document, der
                                        - 27 -
har været forhandlet mellem parterne, men indeholder vilkår, der er overført fra
et internt dokument hos tdc. cybercity har endvidere ikke været part i bran-
cheaftalen. det er tdc, der har udfærdiget serviceaftalen og dermed har været
nærmest til at sikre sig en klar formulering. det lå uden for cybercitys forvent-
ninger, at der var en bindingsperiode. koncipistreglen fører således til, at cyber-
citys fortolkning af aftalen må lægges til grund.
tdcs egen praksis vedrørende konvertering mellem serviceniveauer viser endvi-
dere, at der ikke gælder en bindingsperiode.
på dette grundlag kan der ikke i serviceaftalen indfortolkes en bindingsperiode
på 1 år.
konkurrenceretligt
tdc har haft en dominerende stilling både på engros-markedet og på detailmar-
kedet for højhastighedsforbindelser, hvilket fremgår af konkurrencerådets afgø-
relse af 29. januar 2003.
da cybercity begyndte at sælge adsl-produkter, tilrettelagde selskabet sin for-
retningsmodel således, at der til alle kunder blev bestilt døgnservice. cybercity
forpligtede sig dog ikke overfor slutkunderne til at levere et serviceniveau sva-
rende til døgnservice. på denne måde sikrede cybercity sig frihed til at operere
på markedet. tdc gik ind på markedet, da andre operatører havde afprøvet det.
cybercity konstaterede, at tdc kun tilbød sine kunder døgnservice mod betaling
af en ekstra ydelse. på grund af den voldsomme konkurrence fra tdc, der på
grund af denne differentiering kunne tilbyde lavere priser, var cybercity nødt til
at anlægge samme prispolitik og opsagde derfor samtlige døgnserviceabonne-
menter den 7. maj 2001. herefter fik slutbrugerne kun døgnservice, hvis de be-
talte særskilt for det. da cybercity ikke længere efterspurgte døgnservice, pres-
sede tdc imidlertid cybercity til at aftage ydelsen og dermed til en markedsfø-
ring, som ikke var mulig. som forklaret af jesper hansen kunne cybercity alene
regulere på service og markedsføring. ved sin adfærd har tdc således blokeret
for, at cybercity kunne regulere på servicen og dermed udbyde på samme vilkår.
cybercity har derfor måttet reducere markedsføringen, hvorved selskabet har
mistet kunder til tdc.
et vilkår om bindingsperiode, der ligger ud over den bindingsperiode, tdc selv
har praktiseret, er ifølge it- og telestyrelsens afgørelse af 27. januar 2003 i
strid med konkurrencelovens § 6. det må i den forbindelse antages, at tdc har
handlet i strid med konkurrenceloven og teleloven ved at aftale en bindingsperi-
                                       - 28 -
ode på et år, selvom cybercity efter udbudsbekendtgørelse kun kunne binde sine
privatkunder i maksimalt 6 måneder. da service er en iboende del af rå kobber-
produktet, er aftalen om serviceabonnement omfattet af reglerne i udbudsbe-
kendtgørelse om maksimal bindingsperiode.
it- og telestyrelsens afgørelse blev ikke påklaget af tdc, og tdc har derfor ac-
cepteret den, hvilket også fremgår af den omstændighed, at tdc efterfølgende
valgte at ændre sine vilkår, således at bindingsperioden blev nedsat til 6 måne-
der.
da vilkåret indebærer en ulovlig adfærd, er det også ugyldigt, jf. konkurrencelo-
vens § 6, stk. 5 oh § 11.
som en konsekvens af, at bindingsperioden er ugyldig, har cybercity krav på er-
statning. det er i den forbindelse kun vilkåret om bindingsperiode, der er ugyl-
digt og ikke hele aftalen. spørgsmålet om erstatning skal afgøres efter reglerne
om erstatning uden for kontrakt og reglerne om negativ kontraktinteresse.
det beløb, tdc med urette har opkrævet, kan endvidere i medfør af reglerne om
condictio indebiti kræves tilbagebetalt. der gælder ikke noget god tros begreb,
og tdcs eventuelle ukendskab til konkurrenceretten diskulperer ikke.
cybercitys omkostninger ved at være bundet af det ugyldige vilkår kan ikke an-
tages at være blevet overvæltet på cybercitys slutbrugere, og cybercity skal
derfor stilles, som om vilkåret ikke havde været gældende, hvilket svarer til ne-
gativ kontraktsinteresse.
teleretligt
det følger af telelovens § 42, at udbydere af offentlige telenet eller teletjenester,
der har en stærk markedsposition som tdc, er forpligtet til at imødekomme alle
rimelige anmodninger om indgåelse eller ændring af aftaler om samtrafik på de i
§§ 39 og 40 nævnte områder.
udbydere, som er omfattet af telelovens § 42, er efter lovens § 52 underkastet
et ikke-diskriminationskrav.
af telelovens § 74 fremgår videre, at udbydere, som i medfør af §§ 42 og 43
skal imødekomme rimelige anmodninger om indgåelse eller ændring af aftaler
om samtrafik, efter anmodning fra telestyrelsen eller den, der anmoder om
                                        - 29 -
samtrafik, skal dokumentere, at tilbudte eller anvendte vilkår for samtrafik er i
overensstemmelse med §§ 52 og 53.
cybercity har således krav på samme vilkår som tdcs slutkunder, og det påhvi-
ler tdc at bevise, at serviceaftalens bindingsperiode ikke er diskriminerende.
tdc har ikke ført bevis for, at tdc i sine kontrakter med kunderne har haft en
bindingsperiode på 1 år. det er efter de afgivne forklaringer uklart, hvorfra bilag
a hidrører, og derudover er der alene fremlagt en udateret brochure, der ikke
kan binde slutbrugerne. de stikprøver, cybercity har foretaget til nærmere un-
dersøgelse af tdcs praktisering af bindingsvilkår, viser endvidere, at det er mu-
ligt at komme ud af aftalen inden bindingsperiodens udløb. tdc har endvidere
erkendt, at der gælder en 6 måneders bindingsperiode. tdcs vilkår om bin-
dingsperiode er derfor diskriminerende og dermed ugyldigt i sin helhed. som føl-
ge heraf gælder der ingen bindingsperiode, og cybercity har krav på erstatning.
hvis retten ikke er enig i, at vilkåret er ugyldigt i sin helhed, må det lægges til
grund, at bindingsperioden højst kan være 6 måneder.
hvis det antages, at tdcs vilkår ikke er diskriminerende, så er tdcs fastholdelse
af en 1-årig bindingsperiode udtryk for margin squeeze, hvilket blandt andet ses
af den omstændighed, at cybercity måtte opgive at sælge lave båndbredder på
grund af tdcs prispolitik. denne adfærd er ligeledes erstatningspådragende, jf.
konkurrencelovens § 11.
cybercity skal have ret til at omlægge sin forretningsstrategi, men det har tdc
hindret ved at opretholde en bindingspeiode på 1 år og dermed udøvet diskrimi-
nerende adfærd.
tabsopgørelsen
såfremt det lægges til grund, at cybercity var bundet til døgnserviceabonne-
mentet i en periode på 6 måneder, kan cybercitys krav opgøres til 1.569.964 kr.
hvis ingen bindingsperiode er gældende, kan kravet opgøres til 2.192.105 kr. på
privatkunderne og 907.411 kr. på erhvervskunderne.
cybercity har til brug for udarbejdelsen af tabgsopgørelsen rekvireret edi-data
fra tdc, som imidlertid kun har leveret data for 62 % af tilfældene. cybercity
har derudover baseret sin opgørelse på formodninger. samlet kunne kravet op-
gøres til ca. 3,1 mio. kr.
                                       - 30 -
tdc har ved de mange skærmdumps, der har været fremlagt under sagen, vist,
at man kunne finde de rigtige data. tdc har imidlertid ikke villet verificere kra-
vet, og tdc må derfor acceptere det, der er lagt frem. det er umuligt for cyber-
city at gennemgå papirfakturaerne. det er ubetænkeligt at lægge cybercitys op-
gørelse til grund, da man allerede har nedsat kravet med 600.000 kr.
den omstændighed, at cybercity i enkelte tilfælde har bestilt døgnservice efter
den 7. maj 2001, medfører ikke, at cybercity har accepteret bindingsperioden.
cybercity har haft behov for døgnservice og har derfor været tvunget til at tegne
nye abonnementer.
det er ikke under sagen blevet godtgjort, at tdc opererede med en forskydning
af etableringsdatoen. det er tdc, der skal vise, hvilke fejl der er i opgørelsen, og
igen må afvigelserne være marginale.
der er kun 4 eksempler på, at cybercity vedblev med at bruge døgnservice efter
opsigelserne. datoerne på 3 af eksemplerne ligger med sikkerhed uden for den
maksimale bindingsperiode og det sidste eksempel sandsynligvis også. det er
endvidere tdc, der i sit kundesystem har registreret, i henhold til hvilken service
en fejlmelding skal behandles, og det har cybercity ingen indflydelse på. det er
derfor ikke dokumenteret, at cybercity har benyttet døgnservice efter opsigel-
sen.
serviceaftalens bestemmelse om, at der kun sker refusion, hvis differencebelø-
bet overstiger 25 kr. gælder mellem parterne, dvs. mellem cybercity og tdc og
ikke mellem slutbrugeren og tdc.
det er således samlet set meget begrænset, hvilken usikkerhed der er ved opgø-
relsen, hvorfor den må lægges til grund.
med hensyn til rentekravet er påkravet gyldigt, også selv om man er uenig i kra-
vets berettigelse og størrelse.
tdc har anført, at vilkåret om 1-årig bindingsperiode hverken kan tilsidesættes
på grundlag af aftalefortolkning, eller på et konkurrenceretligt eller teleretligt
grundlag.
aftaleretligt
det fremgår af serviceaftalen, at opsigelse kan ske med 10 dages varsel, når
bindingsperioden på 1 år er udløbet. dette gælder dog ikke, hvis samtrafikafta-
                                        - 31 -
len i sin helhed opsiges, og hvis slutbrugeren opsiger sit abonnement. i disse til-
fælde kan serviceaftalen opsiges med 10 dages varsel.
serviceaftalen er en engrosaftale, der er indgået på kommercielle vilkår. den
kunde, aftalen henviser til, er derfor kunden til grossisten. denne forståelse un-
derbygges af definitionen i hovedaftalen, hvor begrebet slutbruger defineres som
en abonnent hos operatøren eller tdc. ved siden af opsigelsesreglerne findes en
bindingsperiode, og denne bindingsperiode må nødvendigvis være mellem de
parter, der indgår aftalen. tdc kan ikke som udgangspunkt binde slutkunden,
som er tdc uvedkommende. kunden i serviceaftalen er derfor cybercity.
en formålsfortolkning af aftalen må endvidere føre til, at der ikke kan være tvivl
om, at cybercity er kunden. tdcs vilkår overfor egne slutbrugere foreskrev en
12 måneders bindingsperiode, og det kan derfor ikke have været meningen, at
cybercity skulle være bundet i en kortere periode end den periode, tdc tilbød
sine detailkunder. meningen var, at man skulle tilbyde samme vilkår.
det samlede aftalekompleks er produktet af en brancheaftale, der er blevet til
efter forhandlinger mellem tdc og de aktører, der var udmeldt af telekommuni-
kationsindustrien. den er forhandlet på grossistniveau af parter, der har særligt
branchekendskab og derfor også er bekendt med, at det er almindeligt med bin-
dingsperioder. cybercity er endvidere en stor virksomhed, der er vant til at ope-
rere i et komplekst marked. jesper hansen, der har underskrevet aftalen for cy-
bercity, havde som tidligere account manager i tdc branchesalg endvidere en
særlig indsigt på området.
det er rigtigt, at der nogle steder i serviceaftalen burde have stået slutbrugeren i
stedet for kunden, men det er, fordi teksten er hentet fra tdcs egne vilkår, hvil-
ket viser, at tdc anvendte samme vilkår for alle. det er ingen berettiget tvivl
om forståelsen af vilkåret om bindingsperiode. det forhold, at bindingsperioden i
bilag a står i afsnittet om opsigelse, ændrer ikke herved.
koncipistreglen finder kun anvendelse, hvis der er en relevant uklarhed i aftalen.
det er der ikke, da det tydeligt fremgår, at der er en bindingsperiode på et år.
dernæst er aftalen er et agreed document, som er gennemgået af andre opera-
tører og muligvis også udfærdiget af en af disse operatører.
det må derfor konkluderes, at cybercity er kunden i engrosforholdet, at cyberci-
ty ved aftalen opnåede samme vilkår, som tdc anvendte i forhold til sine egne
                                         - 32 -
slutbrugere, og at disse vilkår var tilfredsstillende for de parter, der har deltaget
i forhandlingen om brancheaftalen.
teleretligt
det fremgår af serviceaftalen, at den indeholder vilkår, som udtrykkeligt er med-
taget som kommercielle vilkår, der ligger uden for reglerne om samtrafik. i §§
39 og 40 i teleloven er opregnet, hvilke samtrafikprodukter, der er omfattet af
bestemmelserne om samtrafik, og her er ikke medtaget serviceydelser som den i
sagen foreliggende. dette forhold har man været opmærksom på ved forhand-
lingen af brancheaftalen og har herefter valgt klart at definere servicen som et
produkt uden for samtrafik. kravet i lovens § 74 om dokumentation vedrører kun
samtrafikprodukter og er derfor ikke relevant i denne sag.
konkurrenceretligt
for at vilkåret om en 1-årig bindingsperiode skal være i strid med konkurrence-
loven, skal den forhindre cybercity i at udbyde produkter både på lige vilkår og i
overensstemmelse med telelovgivningens regler om bindingsperioder. it- og te-
lestyrelsens afgørelse er et betinget påbud, der nødvendiggør en vurdering. tdc
var uenig i afgørelsen, men valgte at løse spørgsmålet fremadrettet.
ved indgåelsen af rå kobber-aftalen fik cybercity ret til levering af en forarbej-
det vare. det rå kobber kan anvendes på forskellige områder, herunder til pstn
og isdn, og det var således cybercitys valg, at det skulle bruges til adsl. dette
valg fremgår ikke af rå kobber aftalen, og det fremgår heller ikke om, cybercity
ville tilbyde sit produkt på privat- eller erhvervsmarkedet.
i august 2000 brugte tdc selv det rå kobber til pstn og isdn på privatmarke-
det, og selskabet var begyndt at tilbyde adsl på erhvervsmarkedet. mogens
jallberg har forklaret, at døgnservice var et erhvervsprodukt, og at det var et
forsvindende lille marked for private. at døgnservice ikke blev markedsført og
solgt til private understøttes af, at tdc ikke har noget markedsføringsmateriale
vedrørende denne service. bilag a er møntet på erhvervskunder, hvilket fremgår
af, at der i bilaget nævnes såkaldt faste kredsløb, som kun blev købt af store
virksomheder. ved faste kredsløb er det endvidere relevant at få en udvidet ser-
vice som døgnservice. dette servicetilbud blev først tilbudt til private adsl-
kunder i efteråret 2003, hvilket underbygges af det af cybercity fremlagte ek-
sempel på afbestilling af døgnservice inden udløbet af den 1-årige bindingsperi-
ode. bestillingen er foretaget for at undersøge tdcs praktisering af bindingsperi-
ode. det, forsøgspersonen har bestilt, er et isdn-produkt og ikke adsl, og det
                                       - 33 -
må skyldes, at forsøgspersonen ikke har kunnet bestille døgnservice på en
adsl-forbindelse.
cybercitys privatkunder kunne lige såvel som tdcs privatkunder opsige deres
adsl-forbindelser efter 6 måneder, og skete det, kunne cybercity opsige sit
abonnement hos tdc med 10 dages varsel. der er derfor ingen modstrid mellem
bindingsreglerne mellem cybercity og cybercitys slutbrugere og cybercity og
tdc.
cybercity traf beslutningen om at købe døgnservice på baggrund af et velover-
vejet valg i et nyt marked, som tdc ikke selv befandt sig på. cybercity kunne
have ladet være med at købe døgnservice. cybercity troede, at det var en for-
nuftig disposition, men det viste sig, at det ikke var nødvendigt med døgnser-
vice, og at beslutningen om at købe døgnservice derfor var en uklog kommerciel
beslutning, som man gerne ville omgøre. det kan imidlertid ikke blive tdcs pro-
blem.
konkurrencestyrelsen udtaler sig om en anden situation end, hvor der ikke er af-
talt service med slutbrugeren, og tdc ikke udbyder produktet. der er derfor in-
tet konkurrenceretligt element i forhold til tdc.
tdc har indrettet sit beredskab efter de abonnenter, der var, og det er derfor
meningsfuldt at have en bindingsperiode. cybercity ville endvidere gerne have
døgnservice, hvilket fremgår af den omstændighed, at selskabet købte yderlige-
re 1.191 døgnserviceabonnementer efter maj 2001, hvor man var klar over reg-
lerne.
det må lægges til grund, at tdc havde en bindingsperiode på 12 måneder på
døgnservice på isdn-forbindelser. det er dog svært at bevise, da der ikke var
nogen efterspørgsel på dette produkt. af den fremlagte brochure, som var rettet
mod privatkunder, fremgår en sådan bindingsperiode.
det af cybercity fremlagte eksempel på afbestilling af et døgnserviceabonne-
ment efter mindre end en måned er udtryk for en fejl. det er i den forbindelse
påfaldende, at cybercity ikke har kunnet fremlægge flere eksempler, da der som
forklaret af jesper hansen var nedsat en gruppe af medarbejdere hos cybercity,
der skulle undersøge tdcs håndhævelse af vilkåret om bindingsperiode nærme-
re.
                                        - 34 -
konkurrencerådet har i sin afgørelse af 29. januar 2003 afvist, at tdc gør sig
skyldig i margin squeeze. såfremt det alligevel lægges til grund, at tdcs adfærd
er i strid med konkurrenceloven, så følger det af konkurrencelovens § 6, at kun
den ulovlige del af vilkåret er ugyldigt. da en bindingsperiode på 6 måneder
utvivlsomt er lovlig, så er det kun den del af vilkåret, der ligger herudover, der
bortfalder.
erstatningsreglerne
hvis tdc har handlet i strid med konkurrenceloven, skal spørgsmålet om erstat-
ning afgøres efter de almindelige erstatningsregler. der skal således være hand-
let uagtsomt, hvilket i denne sammenhæng betyder, at der skal foreligge en
kvalificeret overtrædelse af konkurrencereglerne. it- og telestyrelsen har ikke
fundet, at der forelå en sådan kvalificeret overtrædelse af konkurrenceloven, da
styrelsen ikke meddelte tdc et påbud.
indtil teleloven af 31. maj 2000 trådte i kraft gjaldt bestemmelserne om maksi-
male bindingsperioder på 6 måneder overfor forbrugere kun selve telefonabon-
nementet. døgnservice bliver kun en teletjeneste, fordi det sælges sammen med
et adsl-abonnement. hvis ydelsen blev solgt isoleret, var der ikke tale om en
teletjeneste. der er derfor en god grund til, at tdc ikke mener, at der gælder en
bindingsperiode, og der var da heller ikke andre i branchen, der kunne se, at en
bindingsperiode på 12 måneder var en overtrædelse af teleloven.
cybercity kendte endvidere de gældende regler om bindingsperioder lige så godt
som tdc, men rejste alligevel først indsigelse om, at der var et konkurrenceret-
ligt problem, langt henne i sagen. et eventuelt erstatningskrav skal derfor bort-
falde eller lempes.
opgørelsen af kravet
udgangspunktet for opgørelsen af kravet må tages i cybercitys korrigerede op-
gørelser. opgørelsen er imidlertid behæftet med en vis usikkerhed, som der bør
ske en reduktion for.
ydelsen har haft en værdi for cybercity, idet cybercity har haft en forsikring.
adsl-forbindelserne fungerede ganske vist bedre end frygtet, men det fremgår
af sagen, at cybercity har gjort brug af ordningen efter opsigelsen.
der er endvidere en vis usikkerhed omkring beregningen, da cybercity har taget
udgangspunkt i etableringsdatoen, mens tdc har registreret en betalingsdag,
der afviger med mindst 14 dage i forhold hertil, hvilket i praksis giver en kortere
                                       - 35 -
bindingsperiode. der er i den forbindelse fremlagt et eksempel, hvor afvigelsen
har været 51 dage.
der er endvidere fremlagt eksempler, hvor cybercitys faktureringsperiode har
afveget med mere end 360 dage fra de faktiske forhold. af serviceaftalen frem-
går videre, at der ved opgørelsen af parternes mellemværende kun skal foreta-
ges refusion, hvis beløbet overstiger 25 kr. denne regel gælder for hvert enkelt
slutkundeforhold.
rettens begrundelse og resultat
aftaleretligt
serviceaftalen er indgået mellem tdc og cybercity som en integreret del af afta-
len om rå kobber. uanset at brancheaftalen om rå kobber med tilhørende bilag
i et vist omfang har dannet forlæg for serviceaftalen, kan sidstnævnte aftale ik-
ke anses for et agreed document.
serviceaftalen er uhensigtsmæssigt formuleret, men den ”kunde”, der i aftalens
afsnit vedrørende ”omfang” er bundet af aftalen i et år fra tegningstidspunktet,
kan ikke referere til andre end kontraktparten i henhold til aftalen, som er cy-
bercity. selvom bindingsperioden har større sammenhæng med opsigelsesbe-
stemmelserne end omfanget, finder retten, at bestemmelsen om bindingsperiode
på et år må ses sammenhæng med reglerne om opsigelse, således at serviceaf-
talen først kan opsiges efter 1 år, når dette sker uafhængigt af opsigelse af hele
aftalen om rå kobber eller den enkelte slutbrugers abonnement. cybercity er
derfor bundet af den 1-årige bindingsperiode.
tele- og konkurrenceretligt
af it- og telestyrelsens afgørelse af 27. januar 2003 fremgår det, at vilkåret om
en 1-årig bindingsperiode er i strid med konkurrencelovens § 6, stk. 1, jf. stk. 2,
nr. 4, i det omfang, forholdet forhindrer cybercity i at udbyde produkter på lige
vilkår med tdc og i overensstemmelse med telelovgivningens regler om bin-
dingsperioder.
efter mogens jallbergs forklaring, der understøttes af de fremlagte bilag, finder
retten det godtgjort, at tdc fra 2000 til 2003 anvendte en bindingsperiode på
døgnserviceabonnementer på et år overfor sine slutkunder. cybercitys enlige
eksempel på tdcs manglende håndhævelse af vilkåret findes ikke at kunne føre
til en anden vurdering.
                                        - 36 -
cybercity inkluderede indtil den 7. maj 2001 døgnservice i et adsl-abonnement
uden bestilling fra kunden herom. disse slutkunder, der havde indgået af aftale
før den 7. maj 2001, kunne således kun opsige døgnserviceabonnementet i for-
bindelse med en samtidig opsigelse af adsl-abonnementet. herved risikerede
cybercity ikke at være bundet af serviceabonnementet i et tilfælde, hvor slut-
kunden havde opsagt sit adsl-abonnement. cybercitys bestilling af døgnservice
var foretaget i egen regning og beroede alene på en kommerciel overvejelse
uafhængigt af kundens tilkendegivne bestilling. det skyldes derfor ikke en evt.
forskel i bindingsperiode og dermed risikoen for abonnenternes opsigelse af
døgnserviceaftalen, men alene ønsket om at ændre strategi – en anden produkt-
sammensætning - for at følge konkurrenterne på markedet, at cybercity vil fri-
gøres for de døgnserviceabonnementer, der er indgået inden den 7. maj 2001.
et evt. tab, der hidrører herfra, skyldes derfor ikke en overtrædelse af hverken
teleloven eller konkurrenceloven. den maksimale bindingsperiode på 6 måneder
jf. udbudsbekendtgørelsen – lov 569 af 22. juni 2000 § 8, stk. 1, nr. 4, lov 786
af 19. september 2002 § 11, stk. 1, nr. 4, har i den forbindelse været uden be-
tydning. tdc skal derfor frifindes for krav hidrørende for døgnserviceabonne-
menter tegnet før den 7. maj 2001.
efter den 7. maj 2001 bestilte cybercity yderligere 1.871 døgnserviceabonne-
menter, heraf 20 til privatkunder. da udbudsbekendtgørelsen alene finder an-
vendelse for ved salg til private, er bestemmelsen om bindingsperiode i relation
til erhvervskunder ikke i strid med tele- og konkurrencelovgivningen, og den for-
hindrede ikke cybercity i at udbyde sine produkter på lige fod med tdc. alene
for de privatkunder, der har tegnet særskilt døgnserviceabonnement, var der en
risiko for, at cybercity kunne lide tab, såfremt de påberåbte sig den 6 måneders
opsigelsesperiode efter udbudsbekendtgørelsen. i relation til de 20 privatkunder,
som evt. højst var bundet af et serviceabonnementet i 6 måneder, var der en ri-
siko for, at cybercity kunne lide et tab, hvis kunden opsagde døgnserviceabon-
nementet uden samtidigt at opsige adsl-abonnementet. cybercity har imidlertid
ikke dokumenteret, at der er lidt noget tab på disse kunder.
konkurrencerådet har i sin afgørelse af 29. januar 2003, som er stadfæstet af
konkurrenceankenævnet den 2. marts 2004, truffet afgørelse om, at tdc ikke
har gjort sig skyldig i margin squeeze eller predatory pricing. det er ikke under
sagen dokumenteret, at tdc har udvist en adfærd, der kan føre til, at retten når
til et andet resultat.
                                      - 37 -
som følge af det ovenfor anførte skal tdc frifindes.
efter sagens omfang og resultat skal cybercity i sagsomkostninger betale
200.000 kr. til tdc.
                               thi kendes for ret:
tdc a/s frifindes.
inden 14 dage betaler cybercity a/s 200.000 kr. i sagsomkostninger til tdc a/s.
claus thorsgaard larsen           mette christensen             anders madsen
                                      (sign.)
                                   ___ ___ ___
                        udskriftens rigtighed bekræftes
                        p.j.v. sø- og handelsretten, den
