- pba
                                         udskrift
                                              af
                           sø- & handelsrettens dombog
                                        ____________
                                         kendelse
afsagt den 8. oktober 2014
a-21-14
                                    1) glaxosmithkline pharma a/s
                                    2) glaxo group limited
                                    (begge advokat janne glæsel)
                                    mod
                                    sandoz a/s
                                    (advokat anders valentin)
sagens baggrund og parternes påstande
sagen er anlagt den 2. juni 2014 og angår, om der er grundlag for at nedlægge forbud og på-
bud overfor sandoz a/s’ markedsføring og salg af produktet airflusal® forspiro®, som efter
glaxosmithkline pharma a/s’ (gsk) opfattelse krænker gsk’s produkt seretide®diskos®,
der er beskyttet ifølge et eu farvemærke, registreringsnummer 003990126. begge produkter
er inhalatorer, der indeholder medicin til behandling af astma og kol.
                                                  -2-
gsk har nedlagt følgende påstande:
1. forbud
       1a) principalt:
       sandoz forbydes at importere, markedsføre, distribuere, sælge og eksportere inhalato-
       ren som afbilledet på bilag 1, bilag 15 og bilag 44 indenfor eu.
       1b) subsidiært:
       sandoz forbydes i danmark at importere, markedsføre, distribuere, sælge og eksporte-
       re inhalatoren som afbilledet på bilag 1, bilag 15 og 44.
2.     sandoz påbydes at tilbagekalde og destruere alle inhalatorer af den i bilag 1, bilag 15
       og 44 viste type og alt promoverings- og markedsføringsmateriale samt øvrige materia-
       ler, hvor sådanne inhalatorer er afbilledet, herunder den som bilag 34 fremlagte over-
       sigt udarbejdet af koncernselskabet novartis a/s.
3.     forbud og påbud begæres nedlagt principalt uden sikkerhedsstillelse, subsidiært mod
       en af retten fastsat sikkerhedsstillelse.
sandoz a/s (sandoz) har påstået, at alle gsk’s begæringer skal nægtes fremme.
oplysninger i sagen
sagens parter
gsk er et datterselskab til glaxosmithkline plc. og er ansvarlig for gsk-koncernens aktivite-
ter i danmark, herunder for markedsføring og salg af gsk koncernens produkter.
sandoz er et dansk datterselskab i novartis koncernen, som varetager markedsføring og salg
af novartis-koncernens generiske produkter i norden.
                                                  -3-
produkterne
seretide®diskos®
gsk har siden 1999 markedsført inhalatoren seretide®diskos®. seretide er et receptpligtigt
kombinationsprodukt til brug ved behandling af astma og kol. seretide® indeholder virk-
ningsstofferne, salmeterol og fluticasonpropionat. salmeterol er en langtidsvirkende beta-2
agonist, som udvider luftvejene ca. 10-20 min. efter indtagelsen og har en virkningstid på
mindst 12 timer. fluticasonpropionat er en inhaleret kortikosteriod, som modvirker inflam-
mation og hævelse i luftvejene.
følgende fremgår af indlægssedlen til seretide®:
      ’seretide forebygger åndenød og hvæsende vejrtrækning. det virker ikke på pludselige
      anfald af åndenød eller hvæsende vejrtrækning<‛
diskos® er navnet på inhalatoren, som indeholder seretide.
seretide® er på baggrund af salgstal fra 2011, 2012 og 2013 i 2014 placeret på en 4. plads på en
opgørelse over de 50 bedst sælgende lægemidler i verden.
airflusal® forspiro®
sandoz markedsfører inhalatoren airflusal® forspiro® og fik markedsføringstilladelse hertil
i december 2013. airflusal® er ligeledes et kombinationsprodukt, der indeholder de samme
virkningsstoffer som seretide. forspiro® markedsføres i farven lilla (pantone 2573c). selve
inhalatoren er udviklet af selskabet vectura og kan også fås i andre farver end lilla.
følgende fremgår af indlægssedlen til airflosal®:
      ‛airflusal forspiro forebygger åndenød og hvæsende vejrtrækning. vær opmærksom
      på, at lægemidlet ikke virker ved pludselig opstået åndenød eller hvæsende vejrtræk-
      ning<‛
inhalatorerne ser således ud:
                                                    -4-
                     seretide®diskos®                                 airflusal® forspiro®
det i sagen omtvistede registrerede eu-varemærke
den 16. juni 2004 ansøgte glaxo group limited om registrering af et eu-varemærke. ansøg-
ningssproget var engelsk med fransk som andet sprog. det fremgik af ansøgning, at der tid-
ligere var søgt tilbage i 2003. som bilag var vedlagt seretide diskos afbildet i 3d fra alle vink-
ler og i både lukket og åben stand.
varemærket var beskrevet således:
      ‛the trade mark consists of the colour dark purple (pantone code 2587c) applied to a
      significant proportion of an inhaler, and the colour light purple (pantone code 2567c)
      applied to the remainder of the inhaler, as illustrated in the representation attached to the
      form of application.‛
det fremgår af kvitteringen dateret 28. juli 2004 fra eu’s varemærkemyndighed, ohim, at
det varemærke, der blev søgt registreret, var kategoriseret som et ‛colour per se‛ mærke.
herefter var der mellem ohim og glaxosmithkline korrespondance om, hvorvidt vare-
mærket kunne registreres, herunder om det var egnet til at adskille produktet fra øvrige
produkter. den 9. april 2008 meddelte ohim, at varemærket kunne registreres.
                                                   -5-
varemærket blev registeret den 19. december 2008 med glaxo group limited som indehaver
og med registreringsnummer 003890126. det fremgår af registreringen, at der er tale om et
farvemærke (colour mark), som er registreret i nice-klasse 10.
varemærket er i registreringen beskrevet således:
       ‛the trade mark consists of the colour dark purple (pantone code 2587c) applied to a
      significant proportion of an inhaler, and the colour light purple (pantone code 2567c)
      applied to the remainder of the inhaler.‛
det fremgår af registreringscertifikatet, at varemærket er registreret for ‚inhalors – 10‛.
markedsføringsmateriale
markedsføring af seretide®diskos®
gsk har bl.a. markedsført seretide®diskos® som nedenfor vist :
markedsføring af airflusal® forspiro®
sandoz har bl.a. markedsført airflusal® forspiro® i en annonce under sloganet ‛kendt kom-
bination. ny inhalator med feedback‛. der var et billede af airflusal® forspiro® i åben stand
ved siden af sloganet. i øverste højre hjørne af annoncen stod der sandoz.
yderligere markedsføringsmateriale o.a.
gsk har fremlagt nedenstående oversigt fra novartis over inhalatorer:
                                              -6-
gsk har også fremlagt oversigten i en udgave, hvor novartis’ navn ikke fremgår nederst.
gsk har fremlagt en udskrift fra forsiden på hjemmesiden www.airflusal.de, som er holdt i
forskellige lilla nuancer. hjemmesiden tilhører selskabet hexal, der er et til sandoz koncern-
forbundet selskab.
en anden inhalator indeholdende et kombinationsprodukt atmadisc er blevet markedsført
således:
                                                     -7-
der er videre fremlagt markedsføringsmateriale for gsks produkt ventoline, der er i en blå
inhalator.
sandoz har fremlagt en oversigt med overskriften ‛respiratory inhaler identificaion chart‛
‛which inhalers have been prescribed for you?‛, hvor inhalatorerne er opdelt i henholdsvis
‛anti-inflammatories‛ ‛long-acting bronchodilators‛, ‛combination medications‛, og
‛short-acting bronchodilators‛. det fremgår heraf, at størstedelen af de inhalatorer, der in-
deholder anti-inflammatoriske stoffer, er orange/gule, mens inhalatorer, der indeholder lang-
tidsvirkende bronkodilatatorer, er turkise, og inhalatorer, der er et kombinationsprodukt, er
røde/lilla og inhalatorer, der indeholder kortidsvirkende bronkodilatatorer, er blå.
kendskabsgraden til seretide®diskos® og airflusal® forspiro®
gsk har til brug for sagen anmodet analysefirmaet gfk om, at foretage en analyse af kend-
skabsgraden til inhalatorerne. i alt 163 læger, 106 farmaceuter og 106 patienter deltog i spør-
geundersøgelsen, der lå til grund for analysen. analysen vedrørende seretide®diskos® blev
gennemført i perioden 21. februar – 14. april 2014. gfk afgrænsede deltagerne i analysen ud
fra følgende kriterier:
       ‚(i)  gps that had personally prescribed 4 or more inhalers for asthma or copd pati-
             ents within the last 4 weeks.
       (ii)  retail pharmacists that had personally dispensed 4 or more inhalers for asthma or
             copd patients within the last 4 weeks.
       (iii) sufferes of asthma/copd or other chronic respiratory condition and who currently
             use an inhaler to treat this condition *eller forældre til børn, der led af astma+.‛
efterfølgende fik deltagerne tilsendt en farveprøve med pantonefarven 2587c.
kendskabsgraden blev fastlagt på baggrund af et spørgeskema. spørgsmålene, der blev stil-
let, var udfærdiget af gsk, men valideret af gfk. der blev stillet i alt 8 spørgsmål nummeret
fra 1-9. spørgsmålet med nr. 7 var udeladt af spørgeskemaet. det første spørgsmål, som del-
tagerne skulle besvare, var, hvad de umiddelbart kom i tanke om, når de så farveprøven og
                                                  -8-
havde inhalatorer i tankerne. i spørgsmål 2 skulle deltagerne oplyse, om de havde set farven
i forbindelse med inhalatorer. ved besvarelsen kunne deltagerne vælge mellem ja, nej og
muligvis. i spørgsmål 5 skulle deltageren vælge mellem, om en inhalator med pantonefarven
2587c stammede fra et bestemt firma, eller om den kunne stamme fra et hvilket som helst
firma. der var ikke mulighed for at svare ‛ved ikke‛. i spørgsmål 8 skulle deltagerne vælge
hvilken blandt 6 oplistede virksomheder, herunder gsk og sandoz, de forbandt med den lil-
la farve.
på baggrund af svarerne konkluderede gfk bl.a., at 79 % af de adspurgte læger forbandt
pantonefarven 2587c med gsk ved besvarelsen af spørgsmål 1. det samme gjorde sig gæl-
dende for 70 % af farmaceuterne og 14 % af patienterne. 98 % af lægerne, 93 % af farmaceu-
terne og 36 % af patienterne havde set farven i forbindelse med en inhalator. 90 % af lægerne,
74 % af farmaceuterne og 19 % af patienterne forbandt – efter at være givet en række valg-
muligheder, farven med et produkt fra gsk. i spørgsmål 8 svarede 92 % af lægerne, 77 % af
farmaceuterne og 15 % af patienterne, at de forbandt farven med gsk.
i perioden 18. juli – 13. august 2014 gennemførte gfk en lignende analyse vedrørende pan-
tonefarven 2573c. ved denne undersøgelse deltog 25 læger, 14 farmaceuter og 72 patienter.
på baggrund af svarerne konkluderede gfk bl.a., at 96 % af de adspurgte læger forbandt
pantonefarven 2573c med gsk ved besvarelsen af spørgsmål 1. det samme gjorde sig gæl-
dende for 57 % af farmaceuterne og 13 % af patienterne. 92 % af lægerne, 93 % af farmaceu-
terne og 43 % af patienterne havde set farven i forbindelse med en inhalator. 84 % af lægerne,
71 % af farmaceuterne og 15 % af patienterne forbandt – efter at være givet en række valg-
muligheder, farven med et produkt fra gsk. i spørgsmål 8 svarede 96 % af lægerne, 57 % af
farmaceuterne og 29 % af patienterne, at de forbandt farven med gsk.
anne niederman, der er direktør for undersøgelser til brug som juridisk bevismateriale ved
institut for opinionsundersøgelser i allensbach i tyskland, har afgivet en erklæring til brug
for sagen. hun konkluderer her, at den ovennævnte analyse ikke er egnet til at fastslå, om
farven lilla er egnet til at adskille seretide® diskos® fra andre produkter, eller om lilla gene-
relt bliver opfattet som et mærke, der forbindes med gsk.
                                                 -9-
risikoen for forveksling
gsk har i sagen fremlagt diverse artikler, som konkluderer, at der sker medicineringsfejl
bl.a. som følge af forveksling af lægemiddelpakninger.
ved e-mail af 21. august 2014 har medical representative hos gsk, ulrik funk, oplyst, at flere
læger takkede nej til en prøve på sandoz produkt relvar, selvom de ikke på det tidspunkt
havde relvar. dette tog han som udtryk for, at lægerne troede, at airflusal var relvar på
grund af farveligheden.
farvekodesystem
i en artikel fra british journal of general practice fra 2010 anføres det vedrørende inhalatorer
til astmapatienter, at inhalatorer til akutbrug er blå, og inhalatorer til forebyggelse er brune,
men at dette system ikke altid følges.
gsk har i sagen fremlagt diverse artikler vedrørende bl.a. ulemperne ved at have et farve-
kodesystem, herunder at det kan påvirke opmærksomheden negativt hos den, der skal ud-
vælge medicinen.
overlæge ved odense universitetshospital lone agertoft har efter forespørgsel fra gsk’s
advokat den 11. august 2014 oplyst, at hun og overlæge arne høst havde gennemgået alle
inhalationsprodukter på markedet og på denne baggrund kan konkludere, at der ikke findes
et entydigt farvekodesystem for inhalatorer med de samme indholdsstoffer som seretide ®.
speciallæge på allergi og lungeklinikken i helsingør flemming madsen har efter forespørg-
sel fra sandoz’ advokat oplyst, at der utvivlsom er et farvekodesystem for indholdsstofferne,
når de administreres via en inhalator. nogle producenter har dog valgt at fravige farvekode-
systemet, men det efterleves fortsat af de to største producenter på markedet. det er tillige
hans opfattelse, at et farvekodesystem er hensigtsmæssigt. farverne rød og lilla tager han
                                                - 10 -
som udtryk for et kombinationsprodukt indeholdende steroid og langtidsvirkende bronkodi-
latator.
farmaceut camilla louise møller har endvidere efter forespørgsel fra sandoz’ advokat til
brug for sagen oplyst, at der ikke er nogen officielle regler med hensyn til farvekodning af
inhalatorer, men at farverne på inhalatorerne indgår i apotekernes rådgivning af patienterne.
til støtte for at der ikke findes et farvekodesystem har gsk fremlagt følgende oversigt:
erklæringer baseret på analyser af produkterne seretide® diskos®’s og airflusal® forspiro®’s
visuelle fremtoning
christian scheier, der er administrerende direktør i det tyske marketingsbureau decode, har
til brug for sagen udarbejdet en erklæring om, hvordan forbrugere vil opfatte produkterne
seretide® diskos® og airflusal® forspiro®. på baggrund af sin analyse konkluderer christian
scheier bl.a. følgende:
                                                    - 11 -
      ‛farven lilla fungerer som en selvstændig dianogstisk egenskab for ‛seretide‛ på marke-
      det for astmainhalatorer<
      < de forskellige nuancer af lilla, der anvendes på ‛seretide‛ vil således blot blive set
      som lilla og ikke som en kombination af forskellige lilla nuancer<
      den lilla farve, der anvendes på produktet ‛airflusal‛ har tilstrækkelig lighed med de
      lilla farver på ‛seretide‛<, til at det meget sandsynligt vil føre til:
      i.      udvanding af særpræg<
      ii.     udvanding af brandværdien<
      iii.    forveksling mellem produkterne<
      iv.     forveksling mellem producenter<
christian scheiers konklusion er endvidere, at det er farven, der er det dominerende visuelle
element ved airflusal®.
thomas zöega ramsøy, der bl.a. er lektor i marketing og neurovidenskab ved copenhagen
business school og indehaver af virksomheden neurons inc aps, har ligeledes udarbejdet en
erklæring om forbrugeres opfattelse af produkterne til brug for sagen. det er hans opfattelse,
at hvis visuelle signaler skal påvirke produktpræferancen, skal der være en produkt ekspo-
nering på 500 millisekunder eller mindre samt en ringe brandpræference og den, der skal
vælge produktet, skal befinde sig i en kognitivt stresset situation. efter thomas zöega ram-
søy opfattelse er ingen af disse betingelser til stede ved valget af en inhalator som i denne
sag, hvor der er tale om et receptpligtigt medcinsk produkt.
thomas zöega ramsøys konkluderer endvidere, at produkterne er meget forskellige i deres
visuelle fremtræden, men at seretide® diskos® er mere visuelt fremtrædende end airflusal®
forspiro®, og at seretide opnår særlig stor opmærksomhed på grund af sin runde form.
forklaringer
der er under sagen afgivet forklaring af peter thomsen, jan torsten tews, christian scheier,
derek holley, anne niedermann og thomas ramsøy.
                                                 - 12 -
peter thomsen har forklaret, at han i 2000 blev uddannet farmaceut ved danmarks farma-
ceutiske højskole. han har herefter været beskæftiget i lægemiddelindustrien. i 2007 blev
han ansat hos gsk. i begyndelsen arbejdede han med diabetes porteføljen, men efter nogle få
måneder blev han produktchef inden for det respiratoriske område med ansvar for markeds-
føring af seretide. det seneste år – fra september 2013 - har han været markedstingschef for
skandinavien. gsk har i relation til seretide haft markedsføringsomkostninger i danmark i
størrelsesorden 2-4 mio. kr. årligt siden 2007. hertil kommer yderligere omkostninger til fx
konsulenter, sponsorater og efteruddannelsesmøder.
hverken seretide eller airflusal er beregnet eller godkendt til brug ved anfald. de er ikke til
akut brug. dette fremgår også af de indlægssedler, der er knyttet til midlerne. begge produk-
ter hører til i den kategori, som betegnes forebyggende medicin. betegnelsen kombinations-
produkt referer til, at produktet består af to lægemiddelstoffer - at der er to molekyler i ét og
samme produkt.
gsk har en strategi for farvekodning, hvorefter de ønsker at differentiere sig, således at
gsks produkter adskiller sig fra deres øvrige produkter i den samme portefølje. derudover
ønsker gsk også at differentiere sig fra konkurrenternes produkter for at undgå forveksling.
gsks strategi om farvedifferentiering tager således hensyn til patientsikkerheden, men den
varetager naturligvis også gsks interesse i at opbygge et brand. af hensyn til patienternes
sikkerhed, er det vigtigt, at patienterne ved, hvilket produkt, de har med at gøre. et skifte
mellem inhalatorer kan være vanskeligt for patienterne. det er derfor vigtigt, at patienten
med en farve har en særlig indikation af hvilket produkt, de har med at gøre – andet vil
kunne vil kunne medføre forvirring og uhensigtsmæssig brug. produkterne seretide og
airflusal anvendes forskelligt, og hvert produkt forudsætter specifik vejledning. dette gør
sig særligt gældende i forhold til de ældre patienter, der ofte tager flere præparater. generelt
prøver astma og kol-patienter at undgå at skifte præparater.
på det tidspunkt, hvor gsk lancerede seretide, var der ham bekendt ikke andre producenter,
der havde en lilla inhalator. han ved ikke, hvorfor gsk valgte farven lilla til seretide. han
var ikke ansat i virksomheden, da dette valg blev truffet. generelt ved farvevalg ønsker en
                                                - 13 -
virksomhed som nævnt at differentiere et produkt fra virksomhedens egne produkter og fra
konkurrenternes produkter. der er i dag ikke et etableret farvesystem inden for inhalatorer.
dette viser den fremlagte oversigt med overskriften ‛oversigt: inhalationsmedicin‛ også.
farven grøn indgår fx i mange forskellige kategorier af inhalatorer. det fremgår også heraf,
at i den kategori af inhalatorer (langtidsvirkende beta2-agonist + inhalationssteroid), som se-
retide og airflusal tilhører, er der inhalatorer med både farverne lilla, hvid med rød mærk-
ning, grå og orange osv. der er altså ingen konsensus. det er korrekt, at der tidligere var en
farvekodning, hvorefter blå fortrinsvist blev anvendt til ‛reviveres‛, men den blå farve af-
grænser ikke længere denne gruppe af inhalatorer. dette ses bl.a. ved, at inhalatoren onbrez,
der indeholder langtidsvirkende beta2-agonister, er blå.
der er heller ikke et entydigt system for så vidt angår formerne på inhalatorerne. formerne
på de eksisterende inhalatorer er derimod heterogene, og det eneste fællestræk er, at der er
en række inhalatorer, der er cylinderformede, således at de kan stå på et bord. den runde
form er mindre udbredt og findes primært indenfor gsks portefølje.
produktet rolenium er godkendt, men er ikke på markedet i danmark. fluterol er primært
på markedet i korea. seroflo er godkendt til det svenske og tyske marked samt til markeder-
ne i en række centraleuropæiske lande. ham bekendt er produktet ikke fysisk på markedet
endnu. han mener tillige at vide, at producenten inden for den nærmeste fremtid vil blive
registreret i danmark. de tre produkter er identiske med seretide, men har alle forskellige
farver. alle tre præparater indeholder samme indholdsstoffer som seretide.
det fremlagte markedsføringsmateriale vedrørende ‛atmadisc‛ er ham bekendt ikke god-
kendt af gsk. han har af sin chef fået oplyst, at der var tale om to firmaer, der konkurreren-
de på markedsvilkår, og der var ‛arms length‛ mellem firmaerne. det var ikke gsk, der
markedsførte ‛atmadisc‛. det havde ikke gennem drøftelser med det andet selskab været
muligt at få dem til at markedsføre sig i overensstemmelse med gsks markedsføring.
han ved fra et besøg i tyskland i maj måned, at der er substituerbarhed mellem seretide og
airflusal i køln området. han blev ved besøg hos 9 tyske læger konfronteret med deres fru-
                                                 - 14 -
stration over, at der på apoteket skete substitution. både rolenium og airflusal var på mar-
kedet i tyskland, så han kan ikke sige nærmere hvilket af produkterne, der forårsagede pro-
blemet, men det er indiskutabelt, at der skete substitution.
fra de tilbagemeldinger, han får fra sine salgskonsulenter ved han, at lægerne giver udtryk
for, at de forveksler seretide og airflusal. der er læger, der tror, at airflusal er et nyt pro-
dukt fra gsk. han har fået refereret flere tilfælde, hvor læger og sygeplejerske har forvekslet
produkterne. lægerne er meget kompetente til at udføre deres hverv, men på den anden
side bliver langt størstedelen af denne type præparater ordineret af praktiserende læger, der
i deres dagligdag skal favne meget bredt. de kan naturligvis ikke kende alle lægemidler på
det danske marked. de husker ikke navnet på det enkelte produkt og er påvirkelige af den
markedsføring, som de udsættes for. i dag foregår ordination af lægemidler elektronisk, og
derfor kræver det, at lægen specifikt ordinerer seretide, hvis han ønsker dette lægemiddel til
patienten. hvis lægens intention var at ordinere seretide, men han på grund af forveksling
ordinerer airflusal, vil denne fejl ikke blive opfanget i det elektroniske system. oversigten
fra novartis over inhalationsmedicin er udbredt hos danske læger.
der er et forholdsmæssigt større antal farmaceuter og læger, der genkender seretide, end pa-
tienter. årsagen hertil er, at gsk udelukkende har markedsført lægemidlet over for læger og
farmaceuter og ikke over for patienter. kendskabsgraden hos patienterne svarer til seretides
markedsandel. han er derfor ikke overrasket over fordelingen. gsk har markedsført sereti-
de overfor lægerne i form af informationsmateriale, ved konsulentbesøg hos lægerne og ef-
teruddannelse osv. gsk har også gennem store studier gjort gsk til en førende producent
inden for dette felt. det er forskelligt, om den relevante personkreds husker et lægemiddel
på dets navn eller farve. det afhænger af, hvor ofte man eksponeres for navnet, og om man
kan huske det. en speciallæge i lungemedicin vil sikkert huske navnet seretide, men næppe
en praktiserende læge, som ikke dagligt ordinerer lægemidler til astma- og kol-patienter.
mange vil derfor huske seretide på dets form og farve. han har fra blogindlæg konstateret,
at patienter i vidt omfang refererer til farver.
                                               - 15 -
gsk har i den periode, hvor han har været ansat, i et tilfælde måtte tilbagekalde et produkt -
serevent. andre medicinalfirmaer, herunder sandoz, har også måtte tilbagekalde produkter.
en tilbagekaldelse er en praktisk vanskelig manøvre og samtidig skadeligt for en virksom-
heds renommé. det vil kunne få betydning for gsk, hvis airflusal bliver tilbagekaldt fra
nogle markeder, idet det vil kunne påvirke gsks omdømme, hvis nogen på grund af pro-
dukternes fremtoningsmæssige lighed tror, at der er tale om seretide.
han kan ikke kommentere det markedsføringsmateriale, hvor seretide inhalatoren er vist på
en rød og blå baggrund, da han ikke har været en del af udfærdigelsen af dette.
gsk er i meget tæt dialog med lægerne vedrørende det materiale, gsk udarbejder til dem.
materialet skal støtte lægerne i forbindelse med, at de skal ordinere medicin. det er hans op-
fattelse, at nogen læger bruger deres materiale, mens andre hellere vil have ‛arms length‛ til
industrien og fx hellere anvender hjemmesiden www.brugmedicin.dk.
jan torsten tews har forklaret, at han siden 2009 har været global head of business unit re-
spatory i sandoz. han er uddannet læge og har en mastergrad i virksomhedsadministration.
han startede karrieren som læge på universitetshospitalet i hamburg. i perioden 1999-2007
var han ansat hos gsk, og i 2007-2009 var han ansat hos medicinalfirmaet teva.
da han tilbage i 1999 var ansat på hospitalet, var der et farvesystem for inhalatorer. på det
tidspunkt var der mange astmapatienter på hospitalerne. patienterne havde ofte flere for-
skellige inhalatorer, og det var hans erfaring, at når han som læge spurgte, hvilken slags me-
dicin den pågældende patient tog, så kendte de ikke til stofferne i deres medicin, men hvis
man derefter spurgte, hvilken farve inhalatorerne havde, så kunne de svare på det, og på den
måde kunne man så fastlægge, hvilken behandling patienten var i.
da han blev ansat hos gsk i 1999, var det besluttet, hvilken farve seretide skulle have. han
blev ansat hos gsk et par måneder efter, at seretide første gang blev markedsført på det ty-
ske marked. produktet var udviklet op gennem 1990’erne. gsk var dengang førende på det
globale marked. de havde det førende produkt, flixotide, på markedet inden for anti-
                                                   - 16 -
inflammatorisk behandling. inhalatoren flixotide var rød. gsk havde også succes med 2
bronkie-inflammatoriske inhalatorer, ventoline og serevant, som var blå/grønne.
navnet seretide blev dannet på baggrund af de 4 første bogstaver i serevant og de 4 sidste i
flixotide. farven lilla var kombinationen af de to produkters farver – rød og blå/grøn. gsk
ønskede at overføre det gode brand fra disse produkter til seretide.
han har ikke tidligere set det i sagen fremlagte markedsføringsmateriale for ‛atmadisc‛,
men han har ofte set lignende markedsføringsmateriale, hvor rød og blå danner farven lilla.
ideen bag var at signalere, at produktet var en kombination af serevent og flixotide, som pa-
tienterne kendte.
fra 1999 til 2007 var der et farvekodesystem, som var generelt accepteret. gsk markedsførte
deres produkter i henhold til dette farvekodesystem, herunder det materiale, hvor den lilla
seretide diskos vises med en rød og blå baggrund. ‛atmadisc‛ blev markedsført på lignende
vis. den oversigt, der er udarbejdet af blandt andet gsk, over inhalatorer med overskriften
‛respiratory inhaler identification chart‛, henvendte sig til patienter og er tillige eksempel
på, at farvekodesystemet var anerkendt. der er mange flere af denne type oversigter, hvor
farvekodesystemet er anvendt. farvekodesystemet var vigtigt af hensyn til patientsikkerhe-
den. i 1990’erne havde mange patienter som nævnt flere forskellige inhalatorer til forskellige
typer af situationer. det hjalp patienterne, at de alene ud fra inhalatorens farve kunne vide,
hvilken inhalator de f.eks. skulle anvende i forbindelse med et anfald. der er ikke i europa
nogen lovgivning om farvekodesystemet, men det er et generelt princip, som respekteres af
de fleste producenter i dag.
da han blev ansat hos sandoz i 2009, havde sandoz besluttet lanceringen af airflusal.
airflusal forspiro er designet, så den er nem at bruge. som noget nyt gjorde designet det
nemmere for patienten at forstå, hvordan inhalatoren skulle anvendes og enkelt at se, hvad
der skete, når præparatet blev taget. fx kommer blisterne ud ad et ‛vindue‛ på siden af inha-
latoren, så patienten kan se, at doseringen er korrekt. de valgte en kombination af forskellige
lilla farver for at signalere til patienten, at der var et låg, der skulle åbnes.
                                               - 17 -
han er bekendt med det af sandoz udarbejde farvespektrum, som angiver inhalatorer fra
forskellige producenter, men dog langt fra alle inhalatorer. man valgte farven lilla, for at
undgå at vildlede patienterne. de henholdt sig til farvekodesystemet. sandoz ville også af de
samme grunde i dag have valgt farven lilla.
opdelingen i oversigten over inhalationsmedicin fra novartis viser tydeligt eksistensen af et
farvekodesystem. han er enig i opdelingen. han er dog bekendt med, at der er en debat om
kategorien lama, som er en ny type medicin. sandoz bruger ikke oversigten i markedsførin-
gen af sandoz’ produkter. sandoz er en selvstændig enhed i forhold til novartis. novartis
ville ikke give sandoz adgang til at anvende oversigten i deres markedsføring.
han har ikke kendskab til, at inhalatorerne cipla/seroflo, hammi og elpen/rolenium bliver
markedsført i danmark. sammenligningen af disse produkter med seretide er vildledende.
produkterne indeholder de samme aktivstoffer, men oversigten indeholder kun nogle få af
de generiske produkter, der udbydes, og som følger det af producenterne efterlevede farve-
kodesystem, og der er ikke medtaget produkter, der markedsføres i danmark.
der er mange forskellige beta2-agonister, som bliver gengivet i farvenuancerne blå til grøn.
der er to komponenter til behandlinger af astma. den ene er for inflammation og indeholder
inhalationssterorider. farvekoden foreskriver her, at der skal anvendes en rød farve. den
anden er bronkodilatorer, som indeholder beta2-agonister, og som i langt de fleste lande er
angivet med farverne blå til grøn – afhængigt af mængden af gul. onbrez er blå, fordi det er
en langtidsvirkende beta2-agonist. det indeholder en anden beta2-agonist, end dem i de kort-
tidsvirkende inhalatorer.
der er ikke substitution mellem seretide og airflusal i noget land i europa – heller ikke i
tyskland. han kender ikke hjemmesiden www.airflusal.de.
seretide er et blockbuster-produkt, dvs. et af verdens allerbedst sælgende produkter.
                                                - 18 -
christian scheier har forklaret, at han har en videnskabelig baggrund inden for hjerneforsk-
ning. han bruger også denne videnskabelige baggrund i dag, hvor han er direktør i selskabet
decode, som er et marketingsbureau, han stiftede for 7 år siden. han vejleder virksomheder
om, hvordan producenter markedsfører deres produkter optimalt.
han er af gsk blevet bedt om at sammenligne den måde, hvorpå produkterne airflusal og
seretide markedsføres, samt produkternes designs med henblik på at afklare, hvordan pro-
dukterne opfattes af læger, farmaceuter og patienter, og om der er risiko for forveksling på
baggrund af produkternes udseende. han har udarbejdet en rapport på baggrund af sine
undersøgelser. han har ikke tidligere udfærdiget en rapport for gsk til brug for en retssag.
han har baseret sin undersøgelse på anerkendte forskningsstandarder. hans overordnede
konklusion er, at farven lilla er kendetegnende for seretide, og at ligheden mellem seretide
og airflusal er så signifikant, at det kan have en udvandende effekt på seretide, derved at
den relevante målgruppe vil forveksle de to produkter.
et produkt genkendes ikke udelukkende på dets navn, og et produkts farve kan derfor være
med til at skabe forveksling – selv om produktnavnene er meget forskellige. det skyldes, at
hjernen skaber en konstrueret virkelighed. når vi f.eks. læser, kan vi se, hvad der svarer til
en tommelfingernegl, men hjernen ‛udfylder‛ et større område med yderligere oplysninger,
såsom farver og former til at fastslå, hvad det er, vi ser på. menneskets hukommelse opfan-
ger hurtigere billeder i form af farver og former end ord, og vi bruger billederne til at gen-
kende produkter. dette kaldes ‛picture superior effect‛.
forvekselighed kan opstå, hvis der lanceres et konkurrerende produkt med en farve, der lig-
ner farven fra en anden producent, fordi hukommelsen associerer et produkt med en farve.
der sker en udvanding, og i denne situation vil hjernen automatisk tro, at det nye produkt er
det oprindelige produkt. hukommelsen har såkaldte ‛mental buckets‛. farve og/eller form
er meget bedre egnet til at skabe genkendelse end ord, fordi produktet f.eks. kan genkendes
på længere afstand. hjernen kan kun opfatte en vis mængde farver, og derfor lagrer hjernen
forskellige nuancer af lilla som lilla. hjernen har nemmere ved at adskille forskellige farver
                                                - 19 -
end forskellige nuancer af den samme farve. menneskets hjerne kan adskille omkring 2 mio.
forskellige farver, men husker udelukkende de stærkeste efterfølgende.
der bruges mange midler på markedsføring af et produkt, fordi hvis en farve fx anvendes
konsekvent over tid, vil farven blive et kendetegn for produktet. det gælder om at skabe en
så dyb ‛mental colour bucket‛ som muligt. størrelsen af denne ‛mental colour bucket‛ af-
hænger af intensiteten af den gennemførte markedsføring af produktet. det tager lang tid og
mange ressourcer at opbygge en ‛mental colour bucket‛.
seretide inhalatoren er lilla og hvid. det afhænger meget af markedsføringen, hvilken farve
den relevante målgruppe for produktet vil forbinde med produktet. for seretide er inhalato-
rens overfladefarve afgørende. hvid ikke er en kendetegnsfarve og dermed ikke en farve,
som den relevante målgruppe vil forbinde med produktet. det er også afgørende, at lilla er
en unik farve for inhalatorer. på denne baggrund er det sandsynligt, at den lilla farve er
identifikationsfarven for seretide. inhalatorer med forskellige former, men med samme farve
vil blive lagret samme sted i hukommelsen. det er derfor ikke afgørende, at airflusal har en
anden form. formen bruges ikke som et genkendelsestegn. den farve, der er på airflusal vil
falde ind i det lilla spektrum.
i sin rapport har han sammenholdt seretide diskos med de andre inhalatorer på markedet.
han har draget sin konklusion på baggrund af billeder fået fra gsk. hans konklusion er, at
farven og formen på seretide diskos er særegen på markedet, og at dens farve og form er
egnet til at skabe identifikation. han ved, at farve og form hver især er egnet til at skabe
identifikation hos den relevante målgruppe. når seretide diskos ikke mere er særegen, kan
den ikke bruges som kendetegn.
i rapporten har han ligeledes vist, hvad der fremstår tydeligt på airflusal forspiro og dens
indpakning, hvis man ikke fokuserer skarpt på selve produktet og ikke kan læse teksten.
som anført er det farven lilla, hjernen vil opfange i denne situation.
                                                 - 20 -
han har endvidere lavet en sammenligning mellem airflusal forspiro med dens ‛egen‛
farve og med seretide diskos farve. sammenligningen viser, at fokus vil være på den lilla
farve og ikke på farvekontrasterne.
i eksperterklæringen fra thomas ramsøy er der anvendt et softwaresystem, som overdriver
effekten af lyskontraster og undervurderer farvekontrasterne. indholdet af denne erklæring
bør derfor ikke tillægges værdi.
han har lavet en grafisk oversigt over, hvilken betydning form har i forhold til farve. grafen
viser, at seretide diskos både har en stærk form og farve. han har endvidere udfærdiget en
oversigt over det farvespektrum, det menneskelige øje kan se. det fremgår heraf, at de lilla
farver på seretides diskos og airflusal forspiros ligger meget tæt på hinanden.
det eneste kendetegn, der går igen på gsks diskos inhalatorer, er den runde form. hjernen
vil registrere, at diskosene har to forskellige toner af den samme farve, men det vil ikke blive
husket. hvis man har en hvid diskos, er det derimod formen, der vil blive husket.
derek holley har forklaret, at han er ansat i analysebureauet gfk i tyskland og har været
det i flere år. gfk er et uafhængigt bureau og det 4. største analysebureau i verden. de laver
analyser inden for mange forskellige områder og er inddelt i afdelinger. han er leder af den
afdeling, der beskæftiger sig med medicinalindustrien. han har koordineret udarbejdelsen af
de to analyser, gfk har udfærdiget til brug for nærværende sag. det er første gang, han har
beskæftiget sig med undersøgelser om kendskab til varemærker. det er samme metoder, der
er anvendt i de to undersøgelser. forskellen er antallet af deltagere og farverne på produktet.
gfk har screenet deltagerne i undersøgelsen for at sikre, at deltagerne var kvalificerede til at
deltage i undersøgelsen, f.eks. skulle lægerne inden for en given periode have ordineret en
inhalator, og patienterne skulle lide af astma og/eller kol og aktuelt bruge inhalatorer. gfk
kontaktede deltagerne efter, at de havde fået tilsendt farveprøver. gfk fik screeningskriteri-
erne fra gsk. spørgsmålene var ligeledes udfærdiget af gsk og den rækkefølge, hvori de
skulle stilles, var angivet af gsk. gfk validerede spørgsmålene, og de ville f.eks. have anbe-
                                                - 21 -
falet en ændring af et spørgsmål, hvis det var ledende. deltagerne kunne ikke se listen med
produktnavne, når de besvarede spørgsmål 4, men besvarede altså et åbent spørgsmål. i det
oprindelige oplæg til den første undersøgelse var der et spørgsmål 7, som indeholdt en liste
over en række varemærker. spørgsmål var imidlertid i strid med ‛compliance guidelines‛,
og det blev derfor aldrig stillet.
i forhold til de guidelines, ohim opstiller for markedsundersøgelser, forklarede han, at gfk
ikke kendte deltagernes baggrund. når de spørger i offentligheden, har de normalt mellem
1.000-2.000 deltagere. men når der er tale om en mere specifikt undersøgelse - som denne -
har de normalt ca. 200 deltagere. det er meget almindeligt, at gfk i forbindelse med under-
søgelser inden for medicinalindustrien spørger mellem 100 og 200 personer. i relation til
denne undersøgelse, var der endvidere i danmark et begrænset antal personer, de kunne
spørge. på grund af tidsperspektivet var det heller ikke muligt at gennemføre undersøgelsen
med et større antal deltagere.
han mener ikke undersøgelsen kan kritiseres, idet gfk har oplyst om fremgangsmåden ved
undersøgelsen, og der ikke er stillet ledende spørgsmål, og at alle deltagere, der har fuldført
besvarelsen, er en del af undersøgelsen. ved den anden undersøgelse ville de undgå, at der
var gengangere fra den første undersøgelse, så disse er blevet udelukket. det er ikke sand-
synligt, at deltagerne i undersøgelsen selv havde undersøgt produkterne på forhånd.
han kender ikke begrebet ‛trade marks with reputation‛.
efter at have konfereret med en kollega fra gfk, der var til stede i retslokalet, forklarede
vidnet afslutningsvis, at det ikke i forbindelse med online besvarelse af spørgsmålene havde
været muligt at gå tilbage i spørgsmålene. denne funktionalitet i undersøgelsen var alene
tilgængelig for dem, der stillede spørgsmålene.
anne niedermann har forklaret, at hun er uddannet inden for samfundsfaglig videnskab og
har en ph.d. grad i kommunikation. hun har siden 1993 arbejdet med erklæringer til brug
ved retssager, og hun har mange gange været udpeget som skønsmand. hun beskæftiger sig
                                                - 22 -
oftest med sager om varemærker. den erklæring, hun har udarbejdet til brug for denne sag,
er objektiv og tager ikke hensyn til, at hun er antaget af sandoz. den svarer til en erklæring,
hun kunne have afgivet, hvis hun havde været udpeget som skønsmand af retten.
ohims guidelines er vigtige i forbindelse med udfærdigelse af undersøgelser. der er stor
forskel på begreberne ‛target group‛ og ‛the relevant public‛. hun begynder altid med at
fastlægge ‛the relevant public‛. hun sikrer sig først, at der er anvendt en korrekt definition
af ‛the relevant public‛. hvis denne ikke er defineret korrekt, vil undersøgelsen nemlig ikke
være retvisende.
undersøgelser til brug for en retssag er meget forskellige fra markedsundersøgelser og hviler
på helt andre principper. ved undersøgelser til brug for varemærkesager om forvekselighed
fastlægges ‛the relevant public‛, som dem der bruger produktet, eller dem der potentielt
ville gøre det. det er en meget bred definition i forhold til den, der anvendes ved markeds-
undersøgelser, hvor målgruppen normalt defineres meget smalt..
i gfks undersøgelse er ‛the relevant public‛ i relation til de medvirkende læger og farma-
ceuter defineret, som man typisk vil gøre i forbindelse med en markedsundersøgelse, dvs.
som en ‛target group‛. de er derfor defineret for snævert, og bl.a. er der ikke medtaget de
læger, der i den nærmeste fremtid ville ordinere inhalatorer. undersøgelsen burde også have
angivet i indledningen, hvad formålet var.
ud fra den fastlagte ‛target group‛ konkluderede hun i første omgang, at gfk ville under-
søge forvekselighed, men ved nærmere gennemgang blev hun klar over, at gfk sammen-
blander undersøgelser om forvekselighed (distinctiveness), og om produktet er velkendte
(well known market). disse to spørgsmål bør behandles hver for sig. en sammenblanding
kan medføre, at der gives oplysninger i den ene undersøgelse, som kan påvirke resultatet i
den anden. der kan således ske en uheldig sammenblanding. en standardundersøgelse til
brug for en retssag skal ske i tre tempi, hvor man først fastlægger kendskabet til mærket,
herefter om de, der kender mærket, også knytter det til et bestemt produkt, og til sidst, hvem
forbinder de mærket med. alle de, der oplyser, at de ikke kender mærket, skal ikke sorteres
                                               - 23 -
fra undersøgelsen, og det samme gælder i forhold til fra trin 2 til 3. denne 3 trin-test er ud-
viklet gennem retspraksis og over tid. r 355/2007-4 er et eksempel, hvor der er foretaget en
sådan test. fastlæggelse af et mærkes velkendthed skal ske i overensstemmelse med red
tool afgørelsen (t-164/04).
 hendes kritik af gfks undersøgelse relaterer sig bl.a. til spørgsmål 1, som er et ledende
spørgsmål, der giver oplysninger, som den adspurgte selv skal give senere i undersøgelsen. i
spørgsmål 2 og 5 kan der ikke svares ‛ved ikke‛. det betragter hun også som et ledende
spørgsmål. spørgsmål 8 omfatter også de deltagere, der tidligere har oplyst, at de ikke ken-
der markedet. i forbindelse med spørgsmål 8 kan man heller ikke svarer ‛ved ikke‛, og det
er derfor ledende og er endvidere formuleret for generelt. der bør ikke være valgmuligheder
i form af en liste. den adspurgte skal vide svaret uden at være hjulpet på vej. hvis en liste
bruges, skal alle relevante selskaber nævnes. hun kan ikke foretage 3. del af 3 trin-testen, og
undersøgelsen indeholder for mange fejl til at kunne anvendes til at fastslå, om der foreligger
forvekselighed i forhold til alle grupper. det er helt de samme problemer, der gælder i for-
hold til gfk’s anden undersøgelse, hvor der desuden er et for lavt antal deltagere. i forhold
til spørgsmål 8 må der ikke angives en liste, og der spørgsmål 7 mangler.
thomas ramsøy har forklaret, at han er uddannet både neurobiolog og psykolog. han er nu
leder af center for decision neuroscience på copenhagen business school og har desuden
sin egen virksomhed neurons inc aps, der beskæftiger sig med forbrugeradfærd og hjerne-
forskning.
hans erklæring indeholder en analyse af de mest fremtrædende træk i det billede af seretide
diskos, han har modtaget. det er vigtigt at vide, at der er to former for opmærksomhed. den
ene er det, vi leder efter – top down opmærksomhed – og den anden er det, vi automatisk
bliver opmærksomhed – buttom up opmærksomhed.
han har udviklet en model, som han kalder neurovision, som er en buttom up model, der
bestemmer opmærksomheden ud fra lysintensitet, kontrast, farve, bevægelse, tæthed i bille-
det o.a. dette har han kombineret med ‛eye tracking‛, som måler, hvor øjet rent faktisk kig-
                                                 - 24 -
ger. deres målinger med ‛eye tracker‛ har en sikkerhedsgrad på 99 %. han har med sin mo-
del neurovision forsøgt at nå et resultat, der ligger tættest muligt på det, der kan måles med
en eye tracker. det er gennemgående er, at neurovision matcher bedre end de modeller, der
bygger på top down opmærksomhed. det viser, at opmærksomheden drives af automatiske
processer.
han har ved sin analyse undersøgt, om enten seretide diskos eller airflusal forspiro tiltrak
mest opmærksomhed, om der var specifikke træk ved de enkelte produkter, som tiltrak op-
mærksomhed, og hvad der skete, hvis man fjernede farven fra produkterne.
testresultatet har han vist med et "heat"-billede og et "fog"-billede. det er samme resultat på
begge billeder. det første resultat var, at seretide diskos tiltrak langt mest opmærksomhed.
seretide diskos er et godt designet produkt. det er forskellige elementer ved de to produk-
ter, der tiltrækker opmærksomhed. ved airflusal forspiro er det ikke farven, der tiltrækker
opmærksomhed. det er blisterstrimlen og mærkatet. farven har ingen betydning. han har
alene sammenlignet de to produkter. den test, hvor han har fjernet farverne fra produkterne,
viser, at det er de samme træk ved de enkelte produkter, der fortsat tiltrækker opmærksom-
hed. hvis produkterne placeres på en hylde med et tredje produkt, vil det kunne være det
tredje produkt, der tiltrækker opmærksomheden.
det er meget velkendt inden for viden om forbrugeradfærd, at tid og stress har betydning for
menneskers beslutninger. men i forhold til produkterne i denne sag vil der ikke være tale om
hurtige beslutninger. der er 5 elementer, der er vigtige, når en forbruger træffe skal vælge et
produkt. det er graden af involvering, i hvilken kontekst træffes valget, hvilken ekspertise
har den person – i dette tilfælde er der flere eksperter involveret, der skal træffes valget og
produktets fremtoning, såsom lyd og duft. ved de aktuelle produkter spiller lyden, når man
åbner produkterne, også en rolle, ligesom smagen og duften af dem. der er forskel på hånd-
teringen af produkterne. de åbnes forskelligt og er lydmæssigt også meget forskellige. som
det 5. element er der præferencen for mærker, idet der generelt er en præference for mærke-
varer. hvis der skal træffes et hurtigt valg, sker det ofte på bekostning af mærkevaren, der
                                                   - 25 -
vælges, hvis man har lidt længere tid. det visuelle kan være dominerende for et valg i op til
et halvt sekund. men selv ved hurtige valg er det ikke farven, men formen, der er afgørende.
parternes synspunkter
for gsk er der i det væsentlige procederet i overensstemmelse med påstandsdokumentet af
15. august 2014, hvoraf bl.a. fremgår følgende:
      ‛<
      2.2.4 eu-domstolen har klart i sag c-102/07 (marca mode), præmis 43 afvist, at frihol-
            delsesbehov kan tages i betragtning under en krænkelsessag. friholdelsesbehov
            påses ex officio af registreringsmyndigheden i forbindelse med behandling af an-
            søgningen forud for registreringen, her ohim. spørgsmål om friholdelsesbehov og
            særpræg henhører under de absolutte registreringshindringer. indskrænkningen af
            vareklassen fra medicinske apparater og instrumenter til et specifikt marked - in-
            halatorer - er resultatet af en konkret stillingtagen til friholdelsesbehov/særpræg.
      2.3   sø- og handelsretten skal som eu-domstol under en forbudssag lægge til grund,
            at et eu-varemærke er gyldigt, idet retten under en forbudssag ikke har kompe-
            tence til at gøre indgreb i den af ohim udstedte rettighed. der kan heller ikke
            fremsættes modkrav i varemærkeforordningens forstand under en forbudssag.
            dette følger af varemærkeforordningen, jf. blandt andet artikel 103, 99 og 96.
            sagens juridiske grundlag
            <
      3.1   < varemærkelovgivningen utvivlsomt har et helt andet sigte end sundhedsfrem-
            mende og patientmæssige forhold, hvorfor denne lovgivning og sundhedspolitiske
            hensyn er irrelevant for sagen.
      3.2   < at frivillige farvekodesystemer er ikke-eksisterende, og det ville heller ikke være
            relevante for krænkelsesbedømmelsen under en forbudssag<
            <
                                             - 26 -
3.6.3 udover at sandoz ikke har fremlagt dokumentation for hverken et farvekode- eller
       et farvedifferentieringssystem, jf. < fremlagte udtalelse fra overlægerne arne høst
       og lone agertoft, hvori eksistensen af et farvekodesystem afvises i sin helhed<.
       <
3.8    i bilag 46 bekræfter thomas riis [professor dr. jur ved københavns universitet,...
3.8.1   at [gsk’s varemærke med registreringsnummer 003990126] er et retskraftigt va-
       remærke, der består af en kombination af to konturløse farver: en mørk og en lys
       lilla anvendt på en inhalator, at mærket korrekt kan beskrives som et mærke, der
       ikke er rumligt afgrænset samt at gældende krav - fastsat af eu-domstolen - er op-
       fyldt.
       …
3.8.2 at den i registreringsbeviset viste inhalator kun er illustrativ, jf. t-245/12 (ener-
       con)<
       <
3.8.3   at < korrespondance med ohim ikke giver anledning til bemærkninger om va-
       remærkets genstand..at eventuelle friholdelsesbehov er iagttaget ved begrænsning
       af vareklassen < til kun at omfatte et specifikt marked – inhalatorer – og at ohim
       efter denne begrænsning har vurderet farve per se mærket som oprindeligt sær-
       præget<
       …
3.8.4 at det utvivlsomt følger af varemærkeforordningens artikel 120, stk. 3, at i tvivlstil-
       fælde< skal det officielle sprog lægges til grund...
       …
 3.8.5 at farve per se mærker efter varemærkeforordningens artikel 9(1)(b) og 9(1)(c)
       nyder samme beskyttelse som alle andre varemærker og derfor også beskyttelse
       udover det eksakt registrerede, samt at velkendte farve per se mærker også nyder
                                               - 27 -
      en bredere beskyttelse overfor andre mærker end ikke velkendte farve per se mær-
      ker, idet der om utilbørlig udnyttelse henvises til sag c-487 i (l’oreal), præmis 49.
…
       at< de bagvedliggende formål med varemærkeforordningen og europæisk vare-
      mærkeret er at beskytte varemærkeindehaverens investering og goodwill samt at
      værne forbrugerne mod forveksling. helt centralt henvises endvidere til, at for
      velkendte mærker dominerer hensynet til varemærkeindehaverens investering og
      goodwill og til sag c-102/07 (marca mode), præmis 43.
3.8.6  at patientsikkerhedshensyn ikke indgår i den varemærkeretlige krænkelsesvurde-
      ring, men varetages af sundhedslovgivningen og udgør to adskilte og parallelle re-
      gelsæt, idet der også henvises til sag t-130/03 (trivastan)...
3.8.7 at receptpligt ikke indgår i den varemærkeretlige helhedsvurdering, men at alle,
      der træffer eller påvirker beslutningen om forbrug af produktet - og derfor også
      patienterne - indgår i den relevante omsætningskreds, uanset receptpligt...
…
3.8.8 at generisk substitution ikke er et varemærkeretligt begreb og er derfor heller ikke
      afgørende for den varemærkeretlige forvekslelighedsvurdering (helhedsvurde-
      ring), idet der er henvist til sag t-154/03 (artex)...
…
3.8.4 at sundhedsregulerende regler og immaterielle regler efter gældende ret er to ad-
      skilte regelsæt.
<
4.3   < gsk har i øvrigt brugt farvedifferentiering for at adskille sig fra sine konkurren-
      ter. det er endvidere grundløst, at sandoz gør gældende, at lilla - som en kombina-
      tion af rød og blå - skulle gøre gsk’ farve per se mærke beskrivende<
4.4   < parallelimportører, der lovligt efter gældende retspraksis ompakker seretide®,
      er det anført, at det står gsk frit at beslutte, om der er retligt eller anden grund til
                                               - 28 -
        at gribe ind. i forbindelse med lovlig parallelimport sker salg af den originale sere-
        tide® inhalator i originalfarverne og gsk har derfor kontrol med kvaliteten. det er
        endvidere åbenbart, at hvis gsk forlangte, at parallelimportører skulle anvende en
        anden farve, ville gsk selv bidrage til at udvande sit eget stærke farvebrand.
[i pkt. 4.5 bestrides det, at der består en praksis, hvorefter generiske producenter kan
bruge originalproducenternes farver og kendetegn.]
<
4.6     < ikke lovbaserede farvekodesystemer vil være i strid konkurrenceretlige regler
        om med varernes fri bevægelighed.
<
gsk’s per se farvemærke - rettens genstand og beskyttelsesomfang
5.1     gsks indsigelser i relation til sandoz’ markedsføring og salg af airflusal forspi-
        ro®, i en lilla inhalator < skal udelukkende afgøres på grundlag af varemærke-
        forordningen, varemærkeloven og markedsføringsloven, hensynene bag denne
        lovgivning og relevant praksis<
5.2     gsk har som den eneste producent på markedet for inhalatorer gennem 15 år ud-
        budt en inhalator, nemlig for seretide® under anvendelse af gsks lilla eu-farve
        per se mærke som kendetegn<
5.3     gsks lilla farve kendetegn og eu-farve per se mærke - har qua gsks betydelige
        investeringer, herunder også i markedsføring og seretides® massive succes - op-
        nået en forhøjet grad af særpræg og en endog meget betydelig kendskabsgrad i
        omsætningskredsen. den retlige konsekvens er, at farve per se mærket har opnået
        status som et endog særdeles velkendte varemærke med et udvidet beskyttelses-
        omfang, jf. at seretide® stedse har ligget i top 4 ud af 50 såkaldte ‛blockbu-
        sters‛/de bedst sælgende lægemidler på verdensplan, samt seretide®’s markeds-
        andel, branding og omfanget af afholdte markedsføringsomkostninger:
        <
                                          - 29 -
    det registrerede lilla farve per se mærke anvendes konsekvent som et gen-
    nemgående, markant og dominerende element og dermed på kendetegnsvis
    for gsks inhalatorer.
    gsk anvender ikke kun sit farvekendetegn på ovenstående måde, men også
    i forbindelse med alt markedsføringsmateriale, der vedrører seretide®.
    gsk har gennem denne langvarige og omfattende tilstedeværelse på mar-
    kedet med intens markedsføringen og store økonomiske investeringer op-
    bygget et stærkt brand med en endog meget høj kendskabsgrad hos den re-
    levante omsætningskreds, i forhold til en helt specifik varegruppe - inhalato-
    rer.
    <
    gsk har været den eneste udbyder af inhalatorer, der har benyttet lilla kon-
    sekvent på kendetegnsmåde som dominerende element på produktet og i
    sin markedsføring af seretide®. gsks farve per se mærke har derved også
    en klar adskillelsesevne overfor konkurrerende produkter og andre læge-
    middelproducenter. gsks farve per se mærke har derfor i varemærkeretlig
    forstand opnået en forhøjet grad af særpræg.
    <
5.4 efter retspraksis anses et mærke for velkendt, hvis det blot er velkendt inden for en
    betydelig del af den relevante omsætningskreds, jf. eu-domstolens afgørelse af 14.
    september 1999 i c-375/97, general motors, præmis 26. det kræves ikke, at et
    mærke for at nyde en udvidede beskyttelse, er velkendt inden for hver enkelt spe-
    cifik delgruppe i omsætningskredsen. det tilføjes, at en væsentlig kortere periode
    og væsentlig mindre omsætning end seretide® har præsteret, samt en lavere kend-
    skabsgrad, end hvad tilfældet er for seretide®, efter retspraksis berettiger til status
    som velkendt mærke. sandoz’ eksperterklæring, udarbejdet af dr. anne nieder-
    mann har ikke taget general motors afgørelsen i betragtning, som således heller
    ikke på dette punkt lægges til grund. erklæringen henviser endvidere til ohims
    tidligere guidelines og ikke den nugældende.
5.5 retten må samlet lægge til grund, at gsk har dokumenteret, at gsks lilla farve per
    se mærke (bilag 10), som følge af gsks langvarige, konsekvente og omfattende
    mærkebrug og seretide®’s markedssucces, har opnået retlig status som et endog
                                            - 30 -
    særdeles velkendt mærke indenfor den relevante omsætningskreds med deraf føl-
    gende udvidet beskyttelsesomfang i medfør af varemærkeforordningens artikel
    9(1)(c) overfor sandoz’ lilla kendetegn. endvidere har mærket oprindeligt særpræg
    og i dag en forhøjet grad af særpræg for inhalatorer, da gsk er den eneste der til
    dato har brugt lilla farver som kendetegn og dermed som oprindelsesangivelse.
5.6 endvidere gøres det for fuldstændighedes skyld gældende, at gsk også via sin
    brug har opnået eneret i danmark til sit farve per se mærke efter varemærkelovens
    (varemærkedirektivets) bestemmelser, varemærkelovens § 3 stk. 1 nr. 2.
    sandoz’ krænkelse af gsk’s per se farvemærke
5.7 sandoz har bevidst ladet den af vectura ltd., producerede inhalator, fremstille til
    brug for sit kombinations-astma/kol produkt, airflusalforspiro ®, i nøje udvalgte
    og med gsks farve per se mærke helt nærgående og forvekslelige lilla nuancer.
    lilla var ikke den originale farve på inhalatoren fra vectura ltd.
<
5.8 < sandoz gør brug af både en lysere og en mørkere lilla nuance.
    < det er en klar indikation for ond tro. farven er ikke ‛monokrom‛, således som
    sandoz har gjort gældende. farvevalg og lay-out viser som nævnt en klar ond in-
    tention om efterligning og snyltning (‛free-ride‛).
5.9 sandoz’ onde tro forstærkes og understreges endvidere af, at sandoz heller ikke
    har efterkommet gsks opfordring til at fremlægge undervisningsmateriale for
    airflusalforspiro®. gsk kan nemlig konstatere, at koncernselskabet novartis a/s
    og sandoz har distribueret den som fremlagte oversigt til praktiserende læger,
    hvor airflusalforspiro® er afbilledet i nøjagtig samme lilla farver som seretide®
    og under brug af identiske lilla nuancer som gsks farve per se mærke, herunder
    også som baggrundsfarve og markeringsbjælke i oversigtens venstre side. sandoz’
    inhalator vises desuden skråtstillet som det første kombinationsprodukt. airflusal-
    forspiro® inhalatoren kommer herved til at fremtræde mere afrundet, alt med det
                                              - 31 -
     umisforståelige formål at lægge sig i kølvandet på gsk, at søge at udvande gsks
     eneret, foretage imageoverførsel samt fremkalde forveksling.
5.10 som den på globalt plan 2. største medicinalvirksomhed har novartis og sandoz
     naturligvis et indgående kendskab til seretide®...
     <
5.11 sandoz/novartis a/s har distribueret powerpoint præsentationer af samme over-
     sigt, hvilket gsk har fået oplyst af en dansk speciallæge på området. pågældende
     ønsker ikke sit navn frem, men har oplyst, at materialet bruges i undervisning af
     læger og sundhedspersoner. på grund af sandoz manglende opfyldelse af gsks
     opfordring om fremlæggelse af undervisningsmateriale mv., må det lægges til
     grund, at sandoz har distribueret sådant og lignende materiale med gengivelser
     sin inhalator som vist på bilag 34.
5.12 det kan sammenfattende konstateres, at sandoz har handlet i ond tro<
5.13 sandoz’ farvevalg ligger yderst tæt på gsks og kan utvivlsomt beskrives som nær-
     identisk/quasi-identisk og < som identisk. der henvises til, at såvel i den tyske
     forbudssag som den norske sag - der begge alene blev afgjort efter markedsfø-
     ringsretlige regler – og som lagde til grund, at sandoz havde efterlignet gsks far-
     vebrug.
5.14 samlet ud fra det af gsk fremlagte bilagsmateriale, kan det således lægges til
     grund, at sandoz både benytter identiske lilla farver, en næridentisk lilla farve og
     nuancer heraf som dominerende element på kendetegnsmåde for sin konkurreren-
     de afrundede inhalator, herunder på pakningerne og som gennemgående element i
     sin markedsføring < med tilstræbt samme visuelle effekt som seretide® inhalato-
     ren.
5.15 gsk gør derfor gældende, at der foreligger identitet efter varemærkeforordnin-
     gens artikel 9(1)(a) i hvert fald relation til bilag 34 og i øvrigt forvekslelighed efter
     artikel 9(1)(b), herunder risiko for at omsætningskredsen (læger, farmaceuter og
     patienter) antager, at der er en forbindelse mellem udbyderne af de af sagen om-
     handlede inhalatorer, jf. princippet om det udviskede erindringsbillede, og at selv
                                            - 32 -
     mennesker, der ikke er farveblinde, ikke kan huske farvenuancer ud fra hukom-
     melsen, jf. eu-domstolens afgørelse i sag c-104/01(libertel), præmis 43 og om be-
     skyttelsesomfanget ohim’s praksis i sag r-122/1998-3 wrigley...
5.16 gsk gøres endvidere gældende, at ligheden mellem de omhandlede lilla inhalato-
     rer utvivlsomt har en sådan grad af nærhed, at omsætningskredsen - uagtet at
     gsks farve per se mærke indeholder to nuancer lilla - automatisk - hvis de over-
     hovedet kan skelnes - vil associere til seretide® og eller gsk, når de ser sandoz
     airflusalforspiro® eller reklamer herfor, jf. varemærkeforordningens artikel
     9(1)(c) om beskyttelsen af velkendte mærker og brands. omsætningskredsen har
     gennem 15 år været vant til, at seretide® skiller sig som ud den ‛lilla inhalator‛ på
     markedet.
     omsætningskredsen automatisk tænker på seretide® og eller gsk, når de ser san-
     doz airflusalforspiro® inhalatoren eller reklamer herfor. dette kan gsk doku-
     mentere gennem [den fremlagte markedsundersøgelse] vedrørende den særlige
     farve, der benyttes på airflusalforspiro®, pantone nummer 2573c. denne under-
     søgelse gav i det væsentlige samme resultater, som markedsundersøgelsen [vedrø-
     rende pantone nummer 2587c]. den overordnede konklusion var, at en markant
     del af deltagerne af egen drift kom til at tænke på seretide® og eller gsk ved at se
     på sandoz’ farve. der henvises til general motors, præmis 34 og ovenfor i 5.4.
<
5.18 gsk gør gældende, at sandoz udnytter gsks lilla farve per se mærkes særpræg og
     renommé utilbørligt:
5.19 sandoz sparer betydelige markedsføringsomkostninger ved at lægge sig i kølvan-
     det på et af de stærkeste og mest velkendte brands indenfor inhalatorer, nemlig
     gsks velrenommerede farvekendetegn med henblik på at drage fordel af dette
     kendetegns tiltrækningskraft, omdømme og prestige, og derved omkostningsfrit
     udnytte gsks investering foretaget gennem mere end 15 år for at skabe og vedli-
     geholde sit kendetegns image, jf. c-487/07 l’oréal, præmis 49-50. sandoz opnår en
     dobbeltgevinst ved også at kunne sælge sin inhalator dyrere, end hvis en anden
     farve var valgt, som fx vecturas originale turkise farve. det tilføjes, at utilbørlig
     udnyttelse ikke kræver, at der sker reel skade på originalmærket, jf. l’oréal dom-
                                                  - 33 -
        men, præmis 41 og intel-corporation-dommen, præmis 28. begrebet omfatter til-
        fælde som her, hvor der sker en overførsel af seretide® (farve)kendetegnets image
        og/eller af dette produkts egenskaber. det er ifølge sag c-383/12 p outils wolf,
        præmis 42 tilladt at drage logiske slutninger.
5.20    gsk gør videre gældende, at sandoz også skader gsks velkendte kendetegns sær-
        præg og renommé. risiko for skade på særpræget sker ved sandoz’ forsøg på at
        udvande dette samt ved at fremkalde risiko for forveksling til skade for gsk og
        samfundsmæssige interesser...
<
[i pkt. 5.22 anføres det, at bevisbyrden for eksistensen af rimelighedshensyn påhviler
sandoz [jf. 2014 c-65/12 præmis 44].
5.23    < sandoz har ikke løftet bevisbyrden for, at der skulle foreligge rimelige grunde
        til at anvende lilla som sket. det er endvidere allerede af gsk dokumenteret, at
        sandoz anbringender om friholdelsesbehov - selv hvis det var korrekt, at der fand-
        tes et frivilligt, ikke undtagelsesfrit farvekodningssystem og dette i visse kredse
        måtte blive opfattet positivt - er irrelevante, jf. at eu-domstolens afgørelse i marca
        mode.
        at der heller ikke eksisterer et frivilligt farvekodnings- eller farvedifferentierings-
        system - hverken for typen af medicin eller de aktive indholdsstoffer har gsk do-
        kumenteret<, at farverne ‛stikker i alle retninger‛, herunder at farven blå både
        anvendes for langtidsvirkende controllers og korttidsvirkende relievers.
        den inkonsekvente anvendelse at farven blå viser med al tydelighed, at det påstå-
        ede farvekodningssystem ikke løser nogen patientsikkerhedshensyn – tværtimod.
        helhedsvurderingen
5.24    krænkelsesvurderingen efter varemærkeforordningens artikel 9 er en helhedsvur-
        dering, jf. c-251/95 sabel. i helhedsvurderingen af gsks lilla farve per se mærke
        overfor sandoz lilla farver skal udover det ovenfor nævnte efter gældende ret ind-
        gå,
                                               - 34 -
     at der er fuldstændig varesammenfald, herunder for så vidt angår de aktive ind-
     holdsstoffer,
     at omsætningskredsen er sammenfaldende,
     at også produktreglen indebærer, at et fuldstændigt varesammenfald og sammen-
     fald i omsætningskreds kompenserer for forskelle i mærkerne, der i øvrigt er ube-
     tydelige farvenuancer,
     at omsætningskredsen, jf. bilag 47, forbinder eller som minimum associerer san-
     doz’ lilla pantone 2573c med netop gsk og seretide®...
5.25 ved farve per se mærker følger det af retspraksis, jf. bp amoco plc mod john kelly
     ltd m.fl. af 2. februar 2001 court of appeal of northern ireland og retslitteraturen,
     herunder okonventionella varumärken af erika lunell, side 255-60, at det kun er
     farverne, der skal sammenlignes. hvis også andre elementer skulle inddrages, fx
     produktnavne og form, ville det nemlig ikke give mening at registrere konturløse
     farve per se mærker.
     selvom forskelle på inhalatorerne således ikke kan påberåbes af sandoz til støtte
     for, at der ikke foreligger hverken sammenhæng mellem farver og/eller risiko for-
     vekslelighed, kan nævnes<,
     at begge inhalatorer har afrundede, flade former,
     at gsks inhalator har en hvid cirkelformet mærkat påsat i midten, hvor sandoz’
     inhalator tilsvarende har et rundt hvidt element samt en afrundet hvid mærkat på-
     klistret. mærkaten er påført en mørkere udtonende lilla farve nederst i venstre
     hjørne, hvilket bidrager yderligere til forvekslingen i praksis, jf. også billedet i af-
     snit 6, der viser forskelle i f.t. vectura ltd’s måde at designe mærkaten på,
     at begge inhalatorer er ca. 7,5 cm i højden, og
                                             - 35 -
     at produkt- og producentnavne samt øvrige informationer er skrevet med en min-
     dre sort skrift.
5.26 betingelserne for, at sandoz’ brug af den lilla farve på deres inhalator er forveksle-
     lige, eller i hvert fald udgør en utilbørlig udnyttelse af gsks varemærkes særpræg
     og renommé, og vil påføre såvel særpræget som renomméet skade, er dermed op-
     fyldt. som angivet er det tilstrækkeligt at blot en af de tre i artikel 9 (1) (c) beskrev-
     ne konsekvenser sandsynliggøres af gsk. der foreligger således en krænkelse af
     gsks varemærkerettigheder i henhold til artikel 9 (1) (b)respektive 9 (1) (c) i va-
     remærkeforordningen (og i relation til bilag 34 i henhold til artikel 9 (1) (a).
     gsk har derfor allerede med henvisning til varemærkereglerne krav på at forbud
     nedlægges.
6.   sandoz’ krænkelse af markedsføringsloven
6.1  markedsføringsloven værner om erhvervsdrivendes gennem egne midler oparbej-
     dede markedsposition. systematisk vil handlinger i strid med varemærkeretten al-
     tid være i strid med markedsføringsloven.
6.2  < sandoz har så oplagt ageret i ond tro med henblik på tilegnelse af det markeds-
     føringsloven værner om - gsks investering og markedsandel - uden afholdelse af
     egne investeringer af betydning til markedsføring.
     sandoz’ inhalator er fremstillet af vectura ltd. inhalatoren<
     <
     inhalatoren har derfor været tilgængelig i denne og andre adskillelsesegnede far-
     ver. sandoz’ farvevalg, herunder den mørkere afrundede lilla farve på mærkaten
     er klart skabt til at fremkalde det samme helhedsindtryk som seretide® inhalato-
     ren, jf. at mærkaten på billedet ovenfor ikke indeholder en farvelagt afrundet figur.
6.3  sandoz’ anbringender om sundhedsregulerende og sundhedspolitisk karakter .. er
     ikke evidensbaserede.
                                                     - 36 -
              ved krænkelsesvurderingen indgår udover samme elementer som efter varemær-
              keretten, også inhalatorernes visuelle helhedsindtryk og sandoz’ markedsad-
              færd<
       6.4    samlet står det klart, at gsk også har sandsynliggjort, at der foreligger en endog
              grov overtrædelse af markedsføringsloven med det ene formål at fortrænge gsk
              fra markedet uden brug af egne økonomiske investeringer og dermed illoyal kon-
              kurrence, jf. markedsføringslovens § 1 og 18.‛
for sandoz er der i det væsentlige procederet i overensstemmelse med påstandsdokumentet
af 15. august 2014, hvoraf bl.a. fremgår følgende:
       ‛gsk gør gældende, at man reelt er indehaver af eneretten til at anvende farven lilla for
       inhalatorer til astma-/kol-medicin, og at dette i hvert fald gælder, når farven anvendes
       som på airflusal® forspiro®.
       dette bestrider sandoz, som gør gældende, at for så vidt som gsk måtte være indehaver
       af nogen gyldig eneret, så er den af et langt mere begrænset omfang og kan kun omfatte
       anvendelsen af en specifik kombination af to individuelle farver (mørklilla og syren) i et
       bestemt indbyrdes forhold og anbragt på samme måde, som de er anbragt på den sereti-
       de® diskos® inhalator, der er vist ovenfor og som fremgår af varemærkeregistreringen.
       følgevirkningen af gsk's standpunkt er, at gsk i givet fald skulle have opnået et mono-
       pol på farven lilla for inhalator medicin (i enhver farvetone og uafhængigt af de respekti-
       ve produkters nærmere udformning i øvrigt). dette ville imidlertid være i strid med rets-
       praksis i henhold til den relevante lovgivning – og standpunktet er i øvrigt juridisk uun-
       derbygget.
       i forhold til gsk's påberåbelse af markedsføringsloven bør retten også tage i betragtning,
       at gsk allerede selv, da man ansøgte om det påberåbte varemærke, har fastlagt de nær-
       mere kriterier for, at den lilla farvebrug på seretide® diskos® produktet overhovedet
       kan betragtes som et forretningskendetegn (jf. om "hegnspælene" nedenfor under pkt. iii).
       disse kriterier blev nøje overvejet og vurderet i forhold til spørgsmålet om særpræg, før
       en ohim sagsbehandler godkendte ansøgningen. der er intet grundlag for nu, efterføl-
                                             - 37 -
gende – i forbindelse med en håndhævelsesbegæring – at udvide forretningskendeteg-
nets omfang til at defineres af kun en enkelt parameter – lilla i enhver farvetone uden
nogle øvrige begrænsninger. en sådan arbitrær udvidelse ville være i strid med ethvert
hensyn til tredjemands retssikkerhed.
ii. produkterne og anvendelse af farvedifferencering
de to produkter i denne sag er begge kombinationslægemidler til inhalation til behand-
ling af astma og kol med den samme kombination af aktivstoffer, nemlig salmeterol og
fluticasonpropionat.
for en nærmere uddybning, henviser jeg til side 3 og 4 i det foreløbige svarskrift. retten
kan imidlertid lægge følgende ubestridte faktum til grund for sin vurdering:
   begge lægemidler sælges udelukkende efter recept fra en læge; og
   selvom de indeholder den samme kombination af aktivstoffer og er godkendt til
samme behandling, så er de ikke – i hvert fald i danmark – genstand for generisk substi-
tution, fordi inhalatorerne fungerer forskelligt; apotekerne kan derfor ikke blot udskifte
den specifikt ordinerede inhalator med den anden, hverken på eget initiativ eller på pati-
entens foranledning.
sandoz gør gældende, at der gælder et farvedifferentieringssystem inden for astma/kol
inhalatorer, som består i at farvemarkører på inhalatorerne anvendes til at vise, hvilken
type lægemiddel inhalatoren indeholder og dermed dens terapeutiske anvendelse. dette
system anvendes og refereres til af både patientinteressegrupper, sundhedspersoner og
myndigheder om end det – for indeværende – er et frivilligt system, som da heller ikke
anvendes undtagelsesfrit af alle producenter eller i forhold til samtlige produkter.
gsk bestrider tilsyneladende nu, at der overhovedet findes noget system til farvediffe-
rentiering mellem inhalatorer. sandoz mener imidlertid ved fremlæggelse af en meget
omfattende dokumentation at have påvist at farvedifferentiering findes og bruges, og
dette ændres ikke af, at gsk har ledt efter – og i et vist omfang fundet frem til – eksotiske
eksempler fra udvalgte, enkelte steder i verden på undtagelser fra hovedreglen. at sådan
nogle findes er ikke bestridt.
                                               - 38 -
der er imidlertid påvist en klar tendens i forhold til anvendelsen af farver indenfor aner-
kendte "kategorier". således har det været i mange år indenfor kategorierne (ics) inhala-
tive kortiko steroider (rød/brun/orange) og beta-agonister (blå/turkis), og dette systems
fortsatte beståen og effektivitet forudsætter, at der gives mulighed for, at systemet kan
rumme også nye produktkategorier, efterhånden som de kommer til, fx forskellige typer
kombinationslægemidler, e.g. lilla som kombinatio af blå og rød.
ved en sammenligning af bilag æ – som viser de produkter, der er på det danske marked
inden for de to "klassiske" kategorier (ics og beta-agonister) og på den sidste side også
nogle af de nye kombinationslægemidler – med beskrivelsen af kategorierne og farve-
differentieringen på side 4 af bilag a (produktinformation fra apotekerne) fremgår det
tydeligt, at der faktisk er en ganske høj grad af efterlevelse for så vidt angår producenter-
nes anvendelse af den i praksis anvendte farve-differentiering.
dette bekræftes også dr. med. og speciallæge i luftvejssygdomme, flemming madsen,
bilag ac og farmaceut camilla louise lauemøller, bilag ad.
hertil kommer, at gsk også selv anvender den samme farve-differentiering baseret på
aktivstoffer (og styrker) på sine produkter og tidligere både har valgt at efterleve eksiste-
rende farvebrug for ics produkter og også øjensynligt har været de første til at etablere
brugen af blå for beta-agonist præparater, i hvert fald i danmark (med ventoline i 1971),
uden at man af den grund efterfølgende har forsøgt at forhindre konkurrenter i at an-
vende tilsvarende blå farver for konkurrerende beta–agonist baserede lægemidler.
sandoz fremlægger som bilag ae endnu et eksempel på, at gsk bevidst har valgt en be-
stemt farve (lilla) af hensyn til patienterne, dvs. af praktiske årsager:
"the color [of advair] will be purple…we have a need for patients to be able to distinguish advair
from other products."
for så vidt angår yderligere beskrivelser og dokumentation af eksistensen af et farve-
differentierings system for astma/kol inhalatorer, henviser jeg til:
                                              - 39 -
    sandoz' foreløbige svarskrift, side 4-9 med bilag a-m;
    sandoz' supplerende svarskrift, side 2-3 med bilag p-t; og
    sandoz' duplik, side 2-4 med bilag y-ø; samt
    de nu fremlagte bilag ac, ad og ae.
på denne baggrund gør jeg gældende, at retten uden videre kan lægge til grund, at en
sådan farve-differentiering findes, at den angiver et funktionelt aspect ved produkterne,
at den anvendes af hensyn til patientsikkerheden, og at den tillige efterleves af producen-
terne i så høj grad, at der er grundlag for at tale om et reelt farve-differentierings-system,
og med den terapeutiske effekt, som følger deraf.
iii. den påberåbte varemærkeregistrering
farve (kombinations) mærker
farvemærker er varemærker, som består af enten en enkelt farve eller en kombination af
farver frem for eksempelvis et logo eller et andet grafisk tegn, som kun har farven som et
delelement i tegnet (altså et figurativt tegn, der omfatter specifikke farveangivelser).
et varemærke bestående af en enkelt farve vil kun under helt særlige omstændigheder
have iboende særpræg (uden yderligere specifikation for så vidt angår udformning eller
anvendelse), således at det vil kunne registreres uden bevis for indarbejdelse. betingel-
serne fremgår af libertel afgørelsen.
for så vidt angår farvekombinationsmærker er forholdet – og de juridiske betingelser –
noget anderledes. allerede fordi der findes så mange flere mulige farvekombinationer
end (det stærkt begrænsede tilgængelige antal) enkeltfarver, og fordi en specifikt anbragt
farvekombination i langt højere grad vil kunne skabe en association til mærkets kommer-
cielle oprindelse end enkeltfarver vil kunne det, kan der langt nemmere etableres sær-
præg for farvekombinationsmærker end for (konturløse) enkelt-farvemærker.
det er faktisk således, at udgangspunktet for særprægsanalysen er væsensforskellig af-
hængig af, hvilken af de to typer mærker, der foreligger til vurdering. hvor et enkelt far-
vemærke (per se) som udgangspunkt betragtes som uden særpræg (jf. libertel, præmis 67),
                                                   - 40 -
så vil et farvekombinationsmærke, der vel at mærke opfylder kriterierne opregnet neden-
for, som udgangspunkt blive anset som havende særpræg – med mindre det på bag-
grund af de faktiske omstændigheder viser sig, at dette alligevel ikke er tilfældet.
de krav, som de to typer af mærker skal opfylde, er derfor, naturligt nok, også forskelli-
ge. i heidelberger bauchemie (c-49/02, præmis 33-34) nåede domstolen frem til, at den grafi-
ske gengivelse af et farvekombinationsmærke nødvendigvis skal "indeholde en systematisk
opstilling, der forbinder de pågældende farver med hinanden på en uforanderlig og forudbestemt
måde".
omvendt er det sådan, at "den blotte sammenstilling af to eller flere farver, der hverken har no-
gen form eller kontur, eller angivelsen af to eller flere farver »på enhver tænkelig måde«, …, er ikke
af en sådan præcis og uforanderlig karakter”, som er nødvendige for, at en grafisk gengivelse
kan være tilstrækkelig præcis og bestandig til at opfylde kravene i varemærkeforordnin-
gens artikel 4.
udover kravet om en tilstrækkelig grafisk gengivelse af varemærket, skal sagsbehandle-
ren også tage stilling til, om betingelserne i forordningens artikel 7 er opfyldt. det vil fx
ikke være tilfældet, hvis varemærket savner særpræg, eksempelvis fordi farverne natur-
ligt vil blive opfattet som dekorative snarere end som kendetegn for en bestemt virksom-
hed (artikel 7 (1)(b)), eller hvis en farve har en teknisk (beskrivende) funktion (artikel 7
(1)(c)), som eksempelvis rød for brandalarmer.
betydningen af den grafiske gengivelse
det fremgår af de første linjer i ohims guidelines for examination, afsnit 2.2.4.2 (part b)
vedrørende farvekombinationsmærker, at
"where a combination of colours per se is applied for, the graphic representation filed must spa-
tially delineate these colours so as to determine the scope of the right applied for (what you see is
what you get).”
denne henvisning opsummerer udmærket sandoz' standpunkt for så vidt angår betyd-
ningen og retsvirkningerne af den valgte grafiske gengivelse i det påberåbte varemærke
                                                 - 41 -
(bilag 10), herunder for beskyttelsesomfanget. den grafiske gengivelse udgør selve vare-
mærket, og beskrivelsen kan i sagens natur kun være understøttende. dette fremgår også
tydeligt af det registreringscertifikat, der er fremlagt som bilag u15.
i heidelberger (præmis 27-32) forklarer domstolen såvel formålet med som betydningen af
den grafiske gengivelse, og nødvendigheden af, at ikke mindst andre virksomheder
("economic operators") sættes i stand til gennem en præcis og bestandig gengivelse af mær-
ket i registret at “ klart og præcist kunne gøre sig bekendt med aktuelle og potentielle konkurren-
ters registrering af varemærker og disses ansøgninger herom, således at de kan få relevante oplys-
ninger om tredjemands rettigheder".
sandoz har aldrig – som gsk vist tror – bestridt, at det registrerede varemærke er regi-
streret som et farve per se kombinationsmærke. faktum er blot, at ved at vælge netop
denne grafiske gengivelse af varemærket, altså en nøjagtig afbildning af en åben sereti-
de® diskos® (ganske vist uden etiket), så er varemærket de facto begrænset til netop den
pågældende farvekombination som anbragt på en rund diskosformet inhalator, i de
samme proportioner og i åbnet tilstand, sådan som det er vist i den grafiske gengivelse,
dvs. i en åben form med markant anderledes farvefordeling.
det er med andre ord sådan, at de "hegnspæle", som gsk under sagsbehandlingen selv
har udstukket og har tillagt vægt med henblik på overhovedet at opnå registreringen, og-
så i forbindelse med en forbudssag må tillægges tilsvarende vægt, navnlig således at de
ikke nu kan bortses fra med det formål at opnå en langt bredere varemærkebeskyttelse,
der dækker enhver brug af lilla farve på enhver type inhalator – reelt et enkel-farvemærke.
sandoz – og de øvrige konkurrenter – har krav på den retssikkerhed, der ligger i at kunne
lægge den obligatoriske præcise afbildning af mærket i den grafiske gengivelse til grund i
deres vurdering af rækkevidden af tredjemands rettigheder.
for så vidt angår spørgsmålet om, hvad et farvemærke består i og betydningen af den
grafiske gengivelse i almindelighed, såvel som for det påberåbte varemærke, henviser jeg
yderligere til, hvad der er anført på side 9-10 i det foreløbige svarskrift, side 3-9 i det
supplerende svarskrift og side 4-11 i duplikken.
sagsbehandlingsakterne og deres betydning
                                                 - 42 -
gsk synes ikke at bryde sig om sandoz' henvisninger til sagsbehandlingsakterne fra det
påberåbte varemærke (bilag u1-u15).
nu er det imidertid ikke sandoz' ærinde – som gsk antyder det – at gøre brug af sagsbe-
handlingsakterne til usagligt at begrænse varemærkeregistreringens genstand eller at be-
stridedet, der fremgår af registreringscertifikatet. tværtimod – gennemgangen understøt-
ter netop, at indholdet af registreringen, med udgangspunkt i den grafiske gengivelse må
tages for pålydende-.
sandoz fremhæver i den forbindelse blot, at det fremgår af sagsbehandlingens akter:
at      gsk i den oprindelige ansøgning – i forlængelse af den ordlyd, som nu fremgår af
        beskrivelsen – havde anført ordene "as illustrated in the representation attached to the
        form of the application". denne ordlyd blev slettet af ohim sagsbehandleren, uden
        bemærkning – efter sandoz' opfattelse fordi den iboende indbyrdes sammenhæng
        var – og er – åbenlys;
at      gsk efterfølgende anfører, at "the illustration clearly and precisely defines what the ap-
        plicant is seeking to protect";
at      gsk senere i ansøgningsforløbet skriver til sagsbehandleren – ligesom det gøres
        gældende i den foreliggende sag – at ansøgningen ‚is for a description only. the col-
        our image was supplied to show how the description applies to the mark‛; og
at      dette forsøg på at bagatellisere betydningen af den grafiske gengivelse – helt uden
        videre blev afvist af sagsbehandleren som "not acceptable".
gsk gør videre under sagsbehandlingen gældende – til støtte for at mærket faktisk har
særpræg – at "[w]hilst we accept that single colours will only be capable of denoting the origin of
a product in exceptional circumstances, we submit that the mark which is the subject of the above
application is for a combination of two distinctive colours used in an unusual arrangement. it is
not for a single colour per se. <" og ydermere at "[t]his application is for the purple colours’
combination as applied to an inhaler as illustrated."
                                               - 43 -
det er sandoz' opfattelse, at dette faktum er overordentligt relevant for sagen: det tjener
til illustration af, at den grafiske gengivelse stemmer fuldt overens med – og definerer –
det selv samme mærke, som gsk ansøgte om og efter omfattende argumentation opnåe-
de registrering af.
det forhold, at den grafiske gengivelse nu ses som en forhindring i forhold til gsk's øn-
ske om at opnå det ønskede forbud mod farven lilla helt generelt, ændrer ikke på, at det
var gsk selv, som i forbindelse med ansøgningen definerede mærket som bestående af to
bestemte, forskellige farver i kombination, i en usædvanlig og specifik indbyrdes anbrin-
gelse, og endelig som anvendt på den inhalator, der er afbildet i den grafiske gengivelse.
dette skyldtes gsk's egen – udtrykkelige – definition af mærket, og hvad gsk påberåbte
sig for at kunne argumentere for særpræg.
og det var gsk, der argumenterede ud fra alle disse parametre for at overbevise sagsbe-
handleren om at det ansøgte mærke havde særpræg. de selvsamme kriterier udgør der-
for – selvfølgelig – også grænserne, "hegnspælene" om man vil, for den resulterende va-
remærkeregistrering.
i den foreliggende sag er akterne fra sagsbehandlingen ydermere relevante, fordi de –
læst i deres helhed og i sammenhæng – dokumenterer det forhold, at uanset at gsk un-
der hele sagsbehandlingens forløb var bekendt med den herskende anvendelse af farve-
differentiering, og selvom de jo måtte indse, at det forhold var direkte relevant for vurde-
ringen af særpræg, så oplyste gsk på intet tidspunkt om det faktum, at farven lilla kunne
opfattes af sundhedspersoner og patienter som kodende for indholdet/udtryk for en tek-
nisk funktion, endsige at gsk selv anvendte farve-differentiering for sine inhalatorer.
retten kan under alle omstændigheder lægge til grund, at ohim ikke havde kendskab til
nogen af de mange dokumenter, der er henvist til under afsnit ii ovenfor, og heller ikke
til de forhold, dokumentationen afspejler.
det påberåbte varemærkes gyldighed
                                             - 44 -
uanset, at retten i en sag om foreløbigt forbud ikke har hjemmel til at kende et registreret
varemærke ugyldigt, så kan retten i denne sag ikke lægge til grund, at der ikke er indsi-
gelser mod varemærkets gyldighed.
sandoz har den 14. august 2014 indgivet anmodning om ugyldiggørelse af det påberåbte
varemærke, jf. bilag af. anmodningen angår både manglende særpræg og manglende
brug.
iv artikel 12 – begrænsninger i varemærkets retsvirkninger
forordningens artikel 12 indeholder blandt andet følgende bestemmelser:
"artikel 12
begrænsninger i ef-varemærkets retsvirkninger
de til ef-varemærket knyttede rettigheder giver ikke indehaveren ret til at forbyde tred-
jemand at gøre erhvervsmæssig brug af:
a) (<)
b) angivelser vedrørende varens (<.) art, beskaffenhed, mængde, anvendelse (<) eller
andre egenskaber ved varen eller tjenesteydelsen
c) (<)
for så vidt dette sker i overensstemmelse med god markedsføringsskik."
hvis sø- og handelsretten er enig med sandoz i, at der eksisterer et farve differentie-
ringssystem inden for astma/kol inhalatorer, hvorunder farven lilla af sundhedsperso-
ner og patienter kan opfattes som en indikator for et kombinationslægemiddel indehol-
dende salmeterol og fluticasonpropionat (med de deraf følgende terapeutiske egenska-
ber), så udgør brugen af farven lilla som sådan en angivelse af både arten (hvilke api'er
der indgår) og anvendelsen (hvilken type behandling kan produktet anvendes til) af pro-
duktet airflusal® forspiro®. hvis dette kan lægges til grund, har retten ikke grundlag
for at nedlægge det ønskede forbud.
                                              - 45 -
artikel 9 (1)(b) – forvekslingsrisiko
vurderingen af en påstået forvekslingsrisiko
en mulig forvekslingsrisiko må selvsagt bygge på den forudsætning, at såvel det påbe-
råbte varemærke som det påstået konkurrerende "mærke" – i den relevante offentligheds
optik – faktisk også tjener som et varemærke og dermed som angivelse af varens kom-
mercielle ophav. sandoz bestrider, at dette for så vidt angår den lilla farvebrug isoleret
set gælder for nogen af de to produkter i denne sag.
nærmere består risikoen for forveksling i, om to anvendte varemærker er så ens, at det er
sandsynligt, at den relevante offentlighed vil antage, at en konkurrerende vare stammer
fra den samme virksomhed, som står bag varemærket, eller fra en økonomisk forbundet
virksomhed. vurderingen af den påståede forvekslingsrisiko hos den relevante offentlig-
hed skal bero på en global vurdering, idet der skal tages højde for alle relevante faktorer i
forhold til den konkrete sag og til købssituationen, idet bemærkes, at den gennemsnitlige
forbruger normalt opfatter et mærke som en helhed og ikke vil analysere dets forskellige
detaljer (sabel c-259/95). sammenligningen skal foretages ved at vurdere de pågæl-
dende mærker i deres helhed (ohim v shaker, c-334/05).
"den relevante offentlighed"
det følger af retspraksis fra domstolen, at den relevante offentlighed er slutbrugeren,
men for så vidt angår receptpligtige lægemidler, kan den relevante offentlighed udvides
til også at omfatte læger og apotekere. det er også klart efter retspraksis (trivastan,
c-412/05, præmis 63), at der ikke er grundlag for at udelukke slutbrugerne fra "den rele-
vante offentlighed", selv for så vidt angår receptpligtige lægemidler.
retspraksis har også fastslået, at for så vidt angår den globale vurdering, skal den gen-
nemsnitlige forbruger (som indgår i den relevante offentlighed) betragtes som "reasonably
well informed" og "reasonably observant and circumspect", og at den relevante offentligheds
opmærksomhedsniveau forventes at variere i forhold til, hvilken type varer eller tjene-
steydelser, sagen drejer sig om (c-342/97, ‘lloyd schufabrik meyer’, præmis 26).
                                                 - 46 -
fastlæggelsen af den relevante offentligheds opmærksomhedsniveau
ifølge retspraksis (og som afspejlet i guidelines) kan den relevante offentligheds op-
mærksomhedsniveau være højere eller lavere afhængigt af, blandt andet, arten af de om-
handlede produkter eller tjenesteydelser og den viden, erfaring og købshistorik, som
gælder for den relevante offentlighed. som eksempler på områder, der er almindeligt an-
erkendt som nogle, der fører til en øget opmærksomhed hos den relevante offentlighed
er:
-   kostbare anskaffelser;
-   potentielt farlige anskaffelser;
-   loyalitet i forhold til et givent mærke; og
-   lægemidler
gsk har gjort gældende, at det følger af c-412/05, at "den omstændighed, at mellemled, som
fagfolk inden for sundhedssektoren, kan påvirke eller ligefrem afgøre de endelige forbrugeres valg,
imidlertid ikke som sådan udelukke enhver risiko for forveksling for nævnte forbrugere for så vidt
angår de omhandlede produkters oprindelse".
omend receptpligt ikke i sig selv udelukker enhver risiko for forveksling (trivastan c-
412/05), så vil den føre til, at forveksling i praksis er højst usandsynligt i relation til et far-
vekombinationsvaremærke.
i modsætning til, hvad gsk har gjort gældende, så er det alment anerkendt, at den rele-
vante offentligheds opmærksomhedsniveau er forholdsvis højt i forhold til lægemidler,
uanset om lægemidlerne er receptpligtige eller ej. se hertil t-331/09 ‘tolposan’, præmis
26 og t-288/08 ‘zydus’præmis 36.
det bemærkes i øvrigt, at gsk's henvisning til sagen t-154/02 ("artex") på ingen måde
modsiger, at relevante faktorer – blandt flere andre – i den samlede, globale vurdering af
forvekslingsrisikoen kan være, om et lægemiddel er receptpligtigt, og om der gælder ge-
nerisk substitution. disse forhold har selvfølgelig en betydning, allerede fordi de påvir-
ker, hvordan, af hvem og under hvilke omstændigheder valget i købssituationen foreta-
ges.
                                            - 47 -
det bør ydermere bemærkes, at mens det sundhedsfaglige personale selvfølgelig har en
særligt høj grad af opmærksomhed, når det gælder receptpligtig medicin, så har slutbru-
gerne tilsvarende en forhøjet grad af opmærksomhed, simpelthen fordi patienterne køber
disse produkter for at påvirke deres helbred.
på denne baggrund gøres det samlet set gældende, at den relevante offentligheds op-
mærksomhedsniveau i forhold til disse produkter er skærpet og højt, og at dette forhold i
sig selv modsiger en forvekslingsrisiko i denne sag under de foreliggende omstændighe-
der.
sammenlignende analyse
som nærmere redegjort for i duplikken (side 11) er der langt flere forskelle end ligheder
mellem det påberåbte varemærke og airflusal® forspiro® - herunder navnlig; den to-
farvede kombination af mørk lilla/syren på seretide® diskos® i modsætning den syren-
farvede med hvid og gennemsigtig plast på airflusal® forspiro® og den særprægede og
helt runde diskos® i modsætning til den afskårne æggeformede forspiro®.
dette er ikke overraskende, eftersom airflusal® forspiro® er resultatet af en langvarig
selvstændig produktudvikling og branding-indsats forestået af sandoz i samarbejde med
eksterne partnere.
hertil kommer, hvad der må tillægges stor vægt under de foreliggende omstændigheder,
at det registrerede varemærke og udformningen af airflusal® inhalatoren aldrig optræ-
der alene, men altid – både i markedsføring og på produkterne selv – i et integreret hele
med to andre kendetegn, nemlig henholdsvis et produktnavn (seretide® diskos® /
airflusal® forspiro®) og et producentnavn (gsk /sandoz), som jo begge dele – også iføl-
ge praksis – er klart mere umiddelbart genkendelige for modtagerne som varemær-
ker/oprindelsesangivelser end farvelægningen på inhalatoren . disse navne er parvist
væsensforskellige, og ville under alle omstændigheder modvirke og helt neutralisere no-
get sammenfald i udformningen i øvrigt.
                                             - 48 -
det er i praksis endog meget svært at forestille sig, at de tydeligvis forskellige fremtonin-
ger for så vidt angår design og funktion – og som herudover aldrig opleves adskilt fra de
tydeligt forskellige produkt- og producentnavne – skulle kunne føre til nogen forveksling
hos nogle af de tre, hver især højt uddannede og/eller særligt agtpågivende målgrupper,
som alene har adgang til produkterne på receptbasis, der som bekendt forudsætter brug
af et helt specifikt produktnavn.
gsk har ikke løftet sin bevisbyrde for den påståede forvekslingsrisiko.
vi artikel 9(1)(c) – udvidet beskyttelse for velkendte mærker
beskyttelsen for de såkaldt velkendte mærker udgør de alleryderste grænser for det be-
skyttelsesomfang, der kan opnås på grundlag af en varemærkeregistrering.
som følge heraf gælder der strikte bevismæssige krav i forhold til at godtgøre "utilbørlig
udnyttelse" eller "skade" på mærkets særpræg eller renommé, selv hvis de bevismæssige
krav i forhold til velkendthed er blevet opfyldt.
vurdering af "velkendt"
varemærkeindehaveren skal dog først og fremmest bevise, at det pågældende varemær-
ke er velkendt.
men selv hvis et varemærke må anses som velkendt, så skal det bevises, at den relevante
offentlighed sammenkæder det ældre varemærke med den yngre brug. det bestrides, at
gsk har bevist den fornødne velkendthed eller forbindelse. for så vidt angår "forbindel-
se" har domstolen med intel (c-252/07) peget på fem (ikke udtømmende) relevante
faktorer (præmis 42):
   graden af lighed mellem de omtvistede varemærker.
   arten af de varer eller tjenesteydelser, som de omtvistede varemærker hver er regi-
    streret for, herunder graden af disse varers eller tjenesteydelsers nærhed eller mang-
    lende lighed, samt den berørte kundekreds.
   intensiteten af det ældre varemærkes renommé.
                                               - 49 -
    graden af det ældre varemærkes særpræg, iboende eller opnået ved brug.
    risikoen for forveksling i kundekredsens bevidsthed.
som redegjort for ovenfor er der ikke blot afgørende forskelle mellem sandoz' produkt
og det registrerede varemærke, men der er herudover en række årsager til (som også re-
degjort for af dr. niedermann i bilag ab), at gsk's markedsundersøgelse (bilag 12) ikke
udgør nogen sandsynliggørelse af, endsige bevis for, at det påberåbte varemærke nyder
nogen særlig grad af velkendthed. tværtimod forbinder færre end 20 % af slutbrugerne
farven lilla med gsk, og dette endda selvom de i forvejen får oplyst, at undersøgelsen
vedrører inhalatorer.
under alle omstændigheder må og skal enhver vurdering af velkendthed tage udgangs-
punkt i og fokusere på selve varemærket; årsagen er, at enhver – påstået - skade på det
pågældende mærke må ses i forhold til det mærke, som registreret.
hvis ikke den påståede velkendthed skulle knyttes til det registrerede varemærke, men
fx kunne foretages på et enkelt udvalgt element , så ville en varemærkeindehavers hånd-
hævelse ikke nødvendigvis tjene det (lovlige) formål at beskytte og opretholde varemær-
kets integritet, men det kunne derimod tjene det (ulovmæssige) formål, at muliggøre
håndhævelsen af et udefineret træk ved et produkt, hvis særpræg der end ikke var taget
stilling til, og det er der ikke juridisk grundlag for.
i den foreliggende sag har gsk imidlertid end ikke forsøgt at bevise påstået velkendthed
ud fra det registrerede varemærke, men derimod udelukkende for "farven lilla", nærmere
udmøntet i et print af én af de to lilla farver fra mærket– helt løsrevet fra (den grafiske
gengivelse af) det registrerede varemærke, som angår
    to specifikt definerede pantone farvetoner i kombination
    i bestemt indbyrdes forhold og placering
    som anbragt på gsk's diskos® inhalator (i åben tilstand).
gsk's forsøg på at påvise "velkendthed" for det påberåbte varemærke er derfor af flere,
indbyrdes uafhængige, årsager forfejlet.
                                                  - 50 -
utilbørlig udnyttelse af eller skade på særpræg eller renommé
domstolen har givet tydeligt udtryk for, at "utilbørlig udnyttelse af" eller "skade" på re-
nommé eller særpræg skal bevises uafhængigt af og i tillæg til kravet om, at der skal ska-
bes en forbindelse eller sammenhæng. det følger heraf, at selv hvis man måtte antage, at
gsk faktisk havde bevist, at det påberåbte varemærke er velkendt (og at den relevante of-
fentlighed opfatter den påståede "sammenhæng"), så ville sandoz' produkt kun kunne
udgøre en krænkelse af gsk's eneret, hvis retten måtte nå frem til, at sandoz opnår en
utilbørlig fordel eller, at sandoz' handlinger gør skade på det registrerede varemærkes
særpræg eller renommé.
for så vidt angår opfyldelse af kriteriet om "skade på mærkets særpræg" har domstolen i
intel fastslået, at dette forudsætter, "at det godtgøres, at der er sket en ændring i den økono-
miske adfærd hos gennemsnitsforbrugeren af de varer eller tjenesteydelser, som det ældre vare-
mærke er registreret for, der er forårsaget af brugen af det yngre varemærke, eller at der er en al-
vorlig risiko for, at en sådan ændring vil forekomme i fremtiden" (præmis 77).
gsk har imidlertid ikke påvist hverken nogen ændring i den relevante offentligheds
økonomiske adfærd eller nogen alvorlig risiko for en sådan ændring, hvilken da også –
henset til omstændighederne – er helt usandsynlig.
for så vidt angår "utilbørlig udnyttelse", følger det af l'oreal v bellure (c-487/07) at en
"utilbørlig udnyttelse" kan opstå, når en påstået krænker "forsøger at lægge sig i kølvandet på
det renommerede varemærke med henblik på at drage fordel af varemærkets tiltrækningskraft, om-
dømme og prestige samt på uden nogen form for økonomisk kompensation at udnytte den kommer-
cielle indsats, som varemærkeindehaveren har ydet for at skabe og vedligeholde varemærkets ima-
ge.".
under de foreliggende omstændigheder, hvor sandoz' produkt er et generisk, men ikke-
substituerbart, receptpligtigt lægemiddel, og ydermere sælges og markedsføres i inhala-
torer udviklet og markedsført med betydelige omkostninger for sandoz med det formål
at få sandoz til at fremstå forskellig i forhold til konkurrenterne, må et udokumenteret
anbringende om " at lægge sig i kølvandet " uden videre afvises som ubegrundet.
                                                - 51 -
der er heller ikke andet grundlag for at antage, at den blotte anvendelse af én lilla nuance
på inhalatoren vil skabe associationer til varemærket eller føre til en overførsel af den
good-will, der måtte knytte sig specifikt til dette.
"uden rimelig grund"
selv, hvis man måtte lægge gsk's påstand til grund om, at det påberåbte varemærke er
velkendt, og at sandoz' inhalatorer opfattes som et varemærke, der hos den relevante of-
fentlighed skaber en sammenhæng eller forbindelse til gsks mærke, og at sandoz' hand-
linger udgør en "utilbørlig udnyttelse", eller medfører "skade", så skal baggrunden for san-
doz' valg af en lys lilla også inddrages i analysen af krænkelsesspørgsmålet. bilag ag be-
lyser en række af de overvejelser sandoz gjorde sig ved valget af farver til sin inhalator.
som påvist, jf. afsnit ii ovenfor, er astma/kol inhalatormarkedet præget af en frivillig
farve differentiering – som gsk selv i udpræget grad indretter sig efter og drager fordel
af.
dette, gør sandoz gældende, udgør "rimelig grund" efter artikel 9(1)(c), jf. artikel 12(b),
som afskærer varemærkeindehaveren fra at påberåbe et varemærke i forhold til " angi-
velser vedrørende varens (<.) art, beskaffenhed, mængde, anvendelse (<) eller andre
egenskaber ved varen", når blot en sådan brug finder sted i overensstemmelse med god
markedsføringsskik. dermed kan der – under alle omstændigheder – heller ikke blive ta-
le om krænkelse på grundlag af artikel 9(1)(c).
vii        markedsføringslovens §§ 1 og 18
hverken markedsføringslovens §§ 1 eller 18 yder nogen beskyttelse, som kan tilstå gsk
den helt generelle eneret til oat bruge farven lilla (som sådan) på inhalatorer til ast-
ma/kol lægemidler, som gsk påberåber sig under denne sag. sandoz har anvendt en
lilla farvenuance på sin airflusal® forspiro® inhalator af saglige årsager, i god tro og af
hensyn til patienternes sikkerhed og håndtering af deres forskellige mediciner. de karak-
teristiske designelementer ved seretide® diskos® er ikke blevet genbrugt af sandoz, og
både det anvendte produktnavn og producentnavnet adskiller sig markant fra dem, der
anvendes af gsk. der kan ikke være tale om, at der skulle foreligge hverken en slavisk
                                                - 52 -
efterligning eller nogen reel forvekslingsrisiko mellem de to produkter, hverken i forbin-
delse med ordinering eller køb.
det gøres nærmere gældende:
ad § 18 (lilla (per se) som forretningskendetegn)
gsk påberåber sig en eneret til farven lilla (som sådan) som forretningskendetegn i sig
selv, og i forhold til dette gør sandoz gældende
at     farven lilla, som sådan (uanset nuance, kombinationer, anvendelse eller form), ikke
       udgør noget forretningskendetegn for gsk eller gsk's produkter, og at farven lilla
       heller ikke i sig selv har særpræg som sådant;
at     markedsføringsloven ikke tillader en monopolisering af en enkelt farve i enhver
       nuance, anvendelse eller form, uafhængigt af hvordan den anvendes og hvilke an-
       dre kendetegnende træk, der anvendes på de pågældende produkter. dette er
       navnlig relevant under de foreliggende omstændigheder, men lovgivningens be-
       skyttelse af farver i det hele taget er under alle omstændigheder stærkt begrænset;
at     markedsføringsloven under de foreliggende omstændigheder ikke tillader, at man
       – således som gsk forsøger at gøre det – udvælger en enkelt farve fra et produkt
       på bekostning af andre, langt mere særprægede træk ved det pågældende produkt
       for derefter at gøre gældende, at det alene er den udvalgte farve, som er forret-
       ningskendetegnet på det pågældende produkt. den relevante offentlighed (patien-
       ter med tillæg af læger of apotekere) vil opfatte konkurrerende produkter som hel-
       heder og vil tilskrive langt større betydning, for så vidt angår kommercielt ophav,
       til produktets andre karakteristika, in casu især ordmærker så som produktets navn
       og producentens navn, inhalatorernes særlige form og funktionalitet og – for så
       vidt angår gsk's produkter – tillige den konsekvente anvendelse af forskellige far-
       ver i to-tone kombinationer på hvert af de særlige diskos® produkter.
§ 1 (påstået markedsføring af airflusal® forspiro ® i strids med god markedsføringsskik)
                                              - 53 -
gsk gør gældende, at markedsføring og salg af airflusal® forspiro® udgør en krænkelse
af god markedsføringsskik i henhold til § 1 i markedsføringsloven.
heroverfor gør sandoz gældende,
at    det eneste fælles træk mellem de to produkters fremtoning er, at begge er ud-
      smykket med en eller flere lilla farver, idet gsk's seretide® er påført en kombina-
      tion af (en dominerende) mørk lilla og syrenfarvet, mens sandoz' airflusal® alene
      er påført en lysere tone lilla, som i hvert fald kun kan minde om den syrenfarvede
      på gsk's seretide® diskos®, omend i en mere rødlig nuance;
at    sandoz ikke har plagieret gsk's seretide® diskos® eller forsøgt at tilegne sig eller
      snylte på det produkts omdømme eller på gsk's markedsføringsinvestering.
      tværtimod har sandoz opfyldt enhver forpligtelse overfor gsk ved at afvente ud-
      løbet af gsk's patentrettigheder på kombinationsproduktet, hvorefter man i god
      tro har lanceret en fuldt ud lovlig, generisk udgave af det samme kombinations-
      præparat markedsført i en fuldstændig anderledes udformet inhalator (udviklet på
      baggrund af væsentlige investeringer fra sandoz)endelig har sandoz ydermere
      gjort sig umage for at sikre, at sandoz' produkt adskiller sig væsentligt fra sereti-
      de® for så vidt angår form, funktion, farveanvendelse og, ikke mindst under et ty-
      deligt afvigende produktnavn;
at    sandoz navnlig ikke har gjort brug af de to distinktive designelementer, som om
      noget kendetegner seretide® diskos® (i lighed med de tre andre diskos® produk-
      ter), og som – foruden produktnavnene og navnet på producenten – designmæs-
      sigt, tydeligt adskiller hele gsk's produktserie fra konkurrenternes: (i) den cirkel-
      runde diskosformede inhalator med (ii) en to-tone kombination af farver (afhængig
      af api-type) karakteristisk anbragt derpå;
at    der under ingen omstændigheder er tale om et konkurrerende produkt, der udgør
      en slavisk efterligning af originalen, som er forudsætningen ifølge retspraksis for
      krænkelse af § 1;
                                               - 54 -
at      sandoz' anvendelse af en lilla farve på airflusal® forspiro® sker til gavn for pati-
        enter (og sundhedsfagligt personale) overalt og er motiveret af ønsket om at iagt-
        tage et eksisterende, deskriptivt farvedifferentierings-system for astma/kol inha-
        latorer, hvorved forskellige farver differentierer den type af aktivstoffer, inhalato-
        ren indeholder og dermed den tiltænkte anvendelse af hensyn til patient-
        sikkerheden (hvilket system også omfatter anvendelsen af farven lilla for en inha-
        lator, der indeholder kombinationen af salmeterol og fluticason propionat);
at      der – på grundlag af farvedifferentierings-systemets formål og funktion – og det
        forhold, at systemet, om end ikke undtagelsesfrit, er almindeligt accepteret verden
        over (og i hvert fald indenfor eu og danmark) og eksempelvis anvendes i kom-
        munikationer fra læger, apotekere og patientforeninger – består en væsentlig al-
        men interesse i ikke at forhindre anvendelsen af enkeltfarver på inhalatorer og
        dermed sikre, at de er til rådighed for alle producenter og produkter, der ønsker at
        efterleve systemet; og endelig
at      på grundlag af denne sags faktum – inklusive de klart differentierede produkter,
        den særlige sammensætning af den relevante offentlighed (professionelt sund-
        hedspersonale og vidende og agtpågivende patienter) og det forhold, at der er tale
        om ikke-substituerbar, receptpligtig medicin, så er der ingen grund til at antage, at
        der skulle foreligge nogen risiko for forveksling hos den relevante offentlighed,
        som beskæftiger sig med eller indkøber astma-/kol inhalatorer, og herunder enten
        sandoz' airflusal® forspiro® eller gsk's seretide® diskos®.
<.
viii. betingelser for nedlæggelse af forbud (rpl. §§ 413 og 414)
udover, at gsk ikke har påvist, at der finder nogen krænkelse sted af nogen eneret tilhø-
rende sagsøgerne – og at sandoz omvendt har vist, at denne påstand ikke har hold i vir-
keligheden eller i juraen, er der heller ikke i øvrigt grundlag for at nedlægge et forbud el-
ler et påbud i henhold til retsplejelovens §§ 413-414, fordi
       gsk ventede næsten et halvt år fra markedsføringstilladelsens udstedelse og lan-
        cering i danmark med at indgive forbudsbegæring, og dette dokumenterer i sig
                                                    - 55 -
            selv, at behovet for et midlertidigt forbud ikke er tilstrækkeligt presserende til, at
            gsk ikke blot skulle kunne afvente afgørelsen i den hovedsag, som allerede er an-
            lagt af sandoz;
           eftersom der ikke er nogen aktuel risiko for forveksling mellem produkterne, fra-
            tager dette også formodningen for aktualitet i en immateriel retssag; og
           afvejningen af parternes respektive interesse i at få nedlagt eller afværget et foged-
            forbud, må i dette tilfælde også må tage højde for patienternes interesse i ikke at
            skulle skifte behandling fra én inhalator til en anden i en begrænset periode for
            derefter at skulle skifte tilbage igen, når fogedsagen er afgjort, og et nedlagt forbud
            måtte vise sig at være uberettiget.‛
sø- og handelsrettens begrundelse og afgørelse
det kan lægges til grund, at de lilla farver på de to inhalatorer med det blotte øje kan synes
ganske ens, men at inhalatorerne omvendt adskiller sig væsentligt med hensyn til form og
helhedsudtryk og til dels også med hensyn til funktionalitet.
særligt efter vidneforklaringerne må det endvidere lægges til grund, at det unikke ved
gsk’s inhalator ikke så meget er de lilla farver, men mere inhalatorens runde form, der er
meget karakteristisk og gør den let genkendelig rent visuelt og samtidig særlig behagelig og
nem at håndtere for brugeren. gsk’s inhalator er utvivlsomt af høj designmæssig kvalitet.
den ret, gsk har påberåbt sig til støtte for, at der skal nedlægges forbud og påbud over for
sandoz, er imidlertid baseret på inhalatorens lilla farver, og retten finder, at gsk ikke har
godtgjort og heller ikke i tilstrækkelig grad sandsynliggjort, at farven på sandoz’ inhalator
krænker gsk’s inhalator efter varemærkeretlige og/eller markedsføringsretlige regler.
retten har ved denne vurdering lagt vægt på, at varemærkerettigheder principielt udgør en
begrænsning i det grundlæggende eu-retlige princip om varernes fri bevægelighed og fri
konkurrence, og at der ikke efter de gældende varemærkeretlige regler og den foreliggende
                                                - 56 -
retspraksis, herunder fra eu-domstolen, findes tilstrækkelig grundlag for at foretage en så
udvidet fortolkning af gsk’s eu farvemærke, at den registrerede rettighed kan være helt
uafhængig af den fysiske form og særlige anvendelse og sammensætning af de to lilla farver,
der fremgår af den illustration af produktet, som indgår i registreringen af rettigheden.
retten har endvidere lagt vægt på, at det efter oplysningerne i sagen ikke er tilstrækkelig
sandsynliggjort, at den lilla farve er indarbejdet som et kendetegn for netop gsk’s inhalator
eller på anden måde har så afgørende betydning for brugernes valg af gsk’s inhalator som
hævdet af gsk. der er tale om receptpligtig medicin, og det må antages, at de læger, der ud-
skriver recepter, også vil lægge vægt på produkternes særlige funktionalitet i forhold til den
enkelte patients situation og behov, mens patienterne også vil tillægge prisen betydning.
der er på denne baggrund ikke grundlag for at tage nogen af gsk’s påstande om forbud og
påbud over for sandoz’s inhalator til følge, og begæringerne herom nægtes derfor fremme.
efter sagens udfald skal gsk betale sagsomkostninger til sandoz. sandoz har ikke oplyst om
særlige udgifter, der kræves dækket, hvorfor beløbet alene skal omfatte udgifter til advokat.
beløbet fastsættes til 40.000 kr. under hensyn til sagens betydning og økonomiske værdi for
parterne samt sagens omfang og forløb, herunder at hovedforhandlingen har varet 2 dage.
                                       thi kendes for ret:
glaxosmithkline pharma a/s’ og glaxo group limiteds begæringer om forbud og påbud
nægtes fremme.
glaxosmithkline pharma a/s og glaxo group limited skal inden 14 dage betale 40.000 kr. i
sagsomkostninger til sandoz a/s.
karin verland                            lotte wetterling               ole bramsnæs
                   - 57 -
                 (sign.)
              ___ ___ ___
     udskriftens rigtighed bekræftes
sø- og handelsretten, den 8. oktober 2014
