 - ana
                                    udskrift
                                        af
                    sø- og handelsrettens dombog
                                    ──────────
                                       dom
                           afsagt den 14. august 2001
sag h 143/1999       comitel a/s
            (advokat per ekelund)
            mod
            codan forsikring a/s
            (advokat henrik thal jantzen)
sagen angår spørgsmålet om, hvorvidt sagsøgeren, comitel a/s (tidligere danitas
radio a/s og i det følgende: comitel), kan kræve dækning under en forsikring hos
sagsøgte, codan forsikring a/s (i det følgende: codan), for tab ved, at 27 paller
mobiltelefoner blev stjålet fra et pakhus tilhørende logistikfirmaet circle international
ltd., manchester (i det følgende: circle).
forsikringsaftalen
forsikringsaftalen var indgået mellem comitel og codan som en deklarationsforsikring,
således at enhver forsendelse skulle anmeldes til codan på nærmere angivne vilkår.
forsikringssummen var max. 3,5 mio kr. pr. transportmiddel eller for ophold i et og
                                                - 2 -
samme pakhus m.v.
det var en forudsætning for forsikringsdækning, at transporten skete direkte fra
afsenders lager til modtagers lager uden omladning.
det fremgik af policen, at forsikringen tillige omfattede forsendelser, som comitel i
henhold til salgsbetingelserne ikke havde forsikringsrådigheden over.
endvidere fastsatte policen, at såfremt køberen havde tegnet forsikring, kunne der
under policen kun kræves erstatning for skade, der ikke blev erstattet af den
forsikring, som køberen havde tegnet.
forsikringsbetingelserne henviste til institute cargo clauses a, der bl.a. fastsætter:
"...
duration
transit clause
        8 8.1 this insurance attaches from the time the goods leave the warehouse or
place of storage at the place named herein for the commencement of the transit,
continues during the ordinary course of transit and terminates either
          8.1.1       on delivery to the consignees' or other final warehouse or place of
storage at the destination named herein,
        8.1.2 on delivery to any other warehouse or place of storage, whether prior to
or at the destination named herein, which the assured elect to use either
        8.1.2.1       for storage other than in the ordinary course of transit or
   8.1.2.2 for allocation or distribution
whichever shall first occur ...
                                                - 3 -
minimising losses
duty of assured clause
        16 it is the duty of the assured and their servants and agents in respect of
loss recoverable hereunder
          16.1 to take such meassures as may be reasonable for the purpose of
averting or minimising such loss ..."
købsaftalen
comitel kom i foråret 1998 i forbindelse med det engelske firma kindmild ltd. (i det
følgende: kindmild) og indhentede i den anledning forskellige oplysninger om dette
selskab, bl.a. kortfattede udskrifter fra selskabsregistret for england og wales og fra
det engelske momsregister.
endvidere modtog comitel oplysninger om kindmilds bankforbindelse og bankkonti i
hong kong.
comitel og kindmild gennemførte i 1998 en række handler med mobiltelefoner. i
perioden fra den 26. maj 1998 til den 17. juli 1998 gennemførtes således 18 handler til
en forsikringsværdi (dvs. fakturaværdien med tillæg af bl.a. 10% avance) på i alt
34.395.868 kr.
denne sag angår tre handler med mobiltelefoner den 22. juli 1998 til en samlet
forsikringsværdi på 5.888.885 kr.
det fremgår af fakturaer fra comitel, at de tre handler hver angik 1.080 mobiltelefoner
af mærket ericsson gh 688 til et samlet beløb på 468.720 dem pr. handel.
fakturaerne angav, at mobiltelefonerne var "sold to" og "delivered to" "kindmild ltd,
suite 15, enterprise house, boathouse meadow business park, cherry orchard lane,
salisbury sp2, uk, england".
"way of transport" blev angivet som "by truck via leman". "terms of delivery" var "ex
                                                 - 4 -
works, cph".
                                                                                   3
hver af de tre handler omfattede 9 paller med 1.071 kg og et rumfang på 6,048 m . i
alt omfattede de tre handler således 3.240 mobiltelefoner forsendt på 27 paller med en
                                                              3
samlet bruttovægt på 3.213 kg og et rumfang på 18,144 m .
det fremgår af sagen, at comitel og kindmild efter de tre handler, som sagen angår,
fortsat handlede sammen. således blev der i perioden fra den 24. juli 1998 til den 12.
august 1998 handlet til en samlet forsikringsværdi på 25.517.245 kr.
transportaftalen
comitel sendte den 22. juli 1998 pr. fax følgende anmeldelse af godset til leman:
"...
27 paller, i alt 3.213 kg, 18,144 cbm som bedes sendt med lastbil til:
circle int. limited
unit 5, building 301,
cargo centre,
manchester airport
manchester m90 5fy
england
godset skal være klar på terminalen i manchester fredag morgen den 24.07.1998.
leveringsbetingelser: exw københavn ø (modtager betaler alle omkostninger)
betalingsbetingelser: c.o.d. "ship to hold" (pengene bliver overført til vores
konto, derefter fritstiller vi godset til jer).
...
der bliver tale om tre sendinger, dvs. der skal frigives varer ad tre omgange.
                                              - 5 -
..."
det fremgår af det cmr-fragtbrev af 22. juli 1998, som blev udstedt af leman som
fragtfører, at afsenderen af godset i box 1 blev angivet som comitel. som modtager
blev i box 2 angivet kindmild, salisbury. som "varens leveringssted" blev i box 3
angivet "same as above", og efter en beskrivelse af godset blev der i box 13 om af-
senders instruktioner anført: "delivery to circle ... manchester".
instruktioner til circle
samme dag den 22. juli 1998 sendte leman en telefax til circle, hvori det anførtes, at
leman indlastede forsendelsen samme dag og ville levere den fredag [den 24. ju- li
1998] om morgenen. leman angav samtidig, at circle skulle holde godset tilbage,
indtil circle fik besked om at udlevere det.
den 24. juli 1997 faxede kindmild instruktion til circle om, at circle skulle tilbageholde
godset i 72 timer "from fax transmission of payment notification in favor company
cellstar (uk) ltd". sådan instruktion er frem- lagt vedrørende 18 paller. instruktionen
vedrørende de sidste 9 paller mangler.
godsets bortkomst og anmeldelsen heraf til codan
mandag den 27. juli 1998 skrev circle til kindmild og meddelte, at de 27 paller var
ankommet fredag den 24. juli 1998 om morgenen og oplagret i pakhuset. det oplys-
tes endvidere, at der på et tidspunkt mellem den 24. ju- li 1998 kl. 20:30 og den 25.
juli 1998 kl. 07:00 havde været indbrud i pakhuset, hvor denne forsendelse var blevet
stjålet sammen med andre forsendelser og to lastbiler.
det fremgår af en telefax af 11. august 1998 fra comitel til kindmild med overskriften
"insurance of stolen goods", at comitel havde fået oplyst af kindmild, at kindmild
havde en forsikring, der dækkede det stjålne gods.
den 19. august 1998 anmeldte comitel skaden til codan, der den 10. september 1998
instruerede comitel om, at comitel skulle sørge for at inkassere købesummen for mo-
biltelefonerne fra kindmild.
                                             - 6 -
som det nærmere fremgår af forklaringerne, undersøgte comitel kindmilds
forsikringsforhold uden resultat.
survey-rapporter
der er fremlagt to survey-rapporter, én udateret og én dateret den 1. juli 1999, fra
claims and recovery services limited (i det følgende: crs), herunder en rapport fra
undersøgelsesbureauet quest associates, der bl.a. gennemgår kindmilds liste over
varer i manchester-lageret. følgende fremgår af denne lagerliste:
"...
13.7.98.
600 ericsson 688
received by air, circle manchester on hold awaiting release. release from kindmild
14.7.98. released to cellstar ltd.
13.7.98.
600 ericsson 768
received by air, circle manchester on hold awaiting release. released to premier
international 16.7.98.
...
17.7.98.
840 ericsson 688, 7 pallets
received by air from copenhagen. 7 pallets received and on hold circle manchester.
released to cellstar ltd 20.7.98.
24.7.98. [de mobiltelefoner, sagen omhandler]
27 pallets
received ex [comitel] on 24.7.98. and on hold circle manchester awaiting
authorisation.
                                                - 7 -
..."
forklaringer
direktør for og ejer af comitel peer kølendorf har bl.a. forklaret, at han oprindelig var
kunde hos hafnia og overgik til codan, da codan overtog hafnia. han har forsøgt at
forsikre sig imod så mange risici som muligt. baggrunden for den subsidiære forsikring
var, at han havde forestillet sig den situation som sælger, at køber ikke havde tegnet
forsikring i et tilfælde, hvor varen ikke var betalt, og hvor køber bar risikoen efter de
køberetlige regler. efter anbefaling fra en pensioneret assurandør tegnede han en
subsidiær dækning på transportforsikringen.
han véd ikke præcis, hvordan samhandlen med kindmild kom i stand. på
mobiltelefonmarkedet opstår nye handelsforhold ofte via telefonen eller internettet, og
det er formentlig også sket her. på dette marked foregår handler mod kontant
betaling. man er af hensyn til told og skat nødt til at skaffe sig dokumentation for
købers momsnummer og registrering for at kunne undlade at opkræve moms i
udlandet, og man indhentede disse oplysninger vedrørende kindmild.
klausulen "ship to hold" anvendes i denne branche, fordi handlerne foregår meget
hurtigt og med svingende, navnlig faldende priser. der er derfor ikke tid til at åbne
remburs, idet varen skal hurtigt frem for at holde prisen. klausulen indebærer, at
speditøren ikke må udlevere varerne, før sælger har givet instruktion herom, efter at
betaling har fundet sted. køber må gerne inspicere godset. når der er sket betaling,
faxer man en meddel- else til speditøren om, at varerne må frigives. frigi- velse af
varerne kan ske når som helst i transportforløbet, når blot betaling har fundet sted.
comitel har ikke haft problemer med at levere til sine kunder på disse vilkår.
i flere tilfælde betalte kindmild, når godset var kommet til manchester, hvor kindmild
kunne inspicere det. va- rerne blev solgt ab lager, og kindmild bestemte, hvordan
transporten skulle ske. alle handler med kindmild er sket på vilkår ex works, således
at kindmild selv skulle arrangere transporten. man havde fået at vide, at leman var
kindmilds repræsentant i danmark, som man skulle ringe til, når godset kunne hentes.
comitel betalte ikke for transporten.
                                                - 8 -
man gik ud fra, at varerne skulle til salisbury. man vidste godt, at godset skulle via
manchester, for det stod i papirerne, men man var ikke klar over, at det blev oplagret
dér. comitel har ikke givet instruktioner til leman eller circle om at oplagre godset i
manchester. han ved ikke noget om, hvem der skulle transportere godset videre fra
manchester, men man gik ud fra, at det skulle videre.
man vidste ikke, hvem kindmild havde solgt til. det kan man ikke spørge om, for det
ville antyde, at man ville forsøge at handle direkte med den pågældende kunde. man
drøfter ikke forsikringsforhold med kunderne, da det er umuligt at skaffe sig garanti
herfor.
da tyveriet var sket, ringede man straks til codan og fik besked på, at der var en
subsidiær forsikring, og at man derfor først måtte søge at skaffe sig pengene på anden
måde. kindmild oplyste, at de havde en forsikring, og det slog man sig til tåls med i
første omgang. kindmild fortalte, at hvis der var problemer, gik det videre til ejerne i
hong kong, som han fik telefonnummeret på.
han fik også fat i en person, der lovede at komme til københavn, men den
pågældende kom aldrig. kindmild havde faxet et visitkort vedrørende
forsikringsselskabet. dette sendte man videre til en advokat i hong kong, som man
havde bedt om at undersøge kindmilds forsikringsforhold. efter lang tid viste det sig,
at der ikke var tegnet og heller ikke kunne tegnes forsikring hos det pågældende
forsikringsselskab i kina, men det var ikke muligt at få en bekræftelse herpå fra
forsikringsselskabet.
fra den 27. juli 1998 til den 12. august 1998 havde man yderligere handler med
kindmild, der forklarede, at de ikke kunne betale for de forsvundne telefoner, da de ik-
ke havde 5 mio. kr. i kassen. man fortsatte med at handle på kontant basis.
efter den 12. august 1998 kunne man ikke længere få fat i kindmild. man forsøgte
forgæves ved hjælp af engelske undersøgere at opspore selskabet.
man har ikke på noget tidspunkt sendt et krævebrev til kindmild, idet man var
overbevist om, at der var en forsikring. derfor indledte man heller ikke nogen inkasso-
sag, og da man fandt ud af sagens sammenhæng, var kindmild forsvundet. man
                                                  - 9 -
overvejede ikke at tilbageholde de efterfølgende transporter, idet man mente, at man
ikke kunne nægte at udlevere godset, når der var betalt for det.
han kender ikke forholdet mellem cellstar og kindmild, men han ved, at cellstar er et
stort amerikansk nasdaq- noteret selskab med afdelinger i 20 lande.
at den pågældende transport var underforsikret, skyldtes dårlig opfølgning fra
comitels side.
david cass har bl.a. forklaret, at han er pensioneret politimand. han har startet
firmaet quest associates, der undersøger sager for forsikringsselskaber. han blev
antaget til at undersøge denne sag af crs efter anmodning fra codan. han har
udarbejdet rapporterne, som er sendt i crs' navn.
efter hans opfattelse er det ikke sandsynligt, at telefonerne skulle transporteres til
kindmild i salisbury. kindmilds kontor lå i en bygning, hvor der var mange andre
firmaer, som var fælles om en reception. kontoret var 4 x 4 m med to skriveborde, og
det ville derfor ikke være muligt at oplagre 27 paller dér. ejeren af bygningen, mr.
britton, som jævnligt kommer i bygningen og derfor har indsigt med, hvem der
kommer og går, huskede ikke, at der nogensinde var blevet leveret varer til kindmilds
kontor.
han har ikke søgt efter de personer, som var involveret i kindmild. politiet har
efterforsket sagen, men har ikke kunnet identificere disse personer og har derfor sat
sagen i bero.
på grundlag af kindmilds lagerliste er det hans opfattelse, at kindmild benyttede lagret
i manchester til distribution til forskellige aftagere. han har ikke besigtiget lagret og
har ikke undersøgt, om kindmild havde lagerfaciliteter andre steder.
påstande
comitel har påstået codan dømt til at betale 3.500.000 kr. med rente svarende til
nationalbankens diskonto med tillæg af 5% fra den 1. november 1998, til betaling
sker, subsidiært 3.500.000 kr. med fradrag af 187.720 kr. med rente svarende til
                                              - 10 -
nationalbankens diskonto med tillæg af 5% fra den 1. november 1998, til betaling
sker. grundlaget for comitels rentekrav er et påkrav af 15. oktober 1998 fra comitels
advokat til codan.
codan har påstået frifindelse.
anbringender
comitels advokat har gjort gældende, at der er forsikringsdækning under den
subsidiære forsikring, og at codan derfor er forpligtet til at betale erstatning til
comitel. betingelserne for dækning under den subsidiære forsikring er, at den primære
forsikring ikke dækker, og at køberen ikke betaler. begge betingelser er opfyldt i
denne sag, idet kindmild efter det oplyste ikke havde tegnet forsikring og er
forsvundet uden at efterlade sig aktiver. comitel har gjort, hvad der er muligt for at få
afklaret, om kindmild havde tegnet forsikring.
kindmild er ikke part i forsikringsforholdet mellem comitel og codan, og forsikringen
dækker kun forsikringstagers, ikke forsikringstagerens kontraktparts tab. udbetaling af
erstatning forudsætter derfor ikke, at kindmild har overdraget sit erstatningskrav til
comitel. forsikringspolicen er et legitimationspapir, og comitel er som ihændehaver
berettiget til erstatning.
tyveriet skete under det almindelige transportforløb. det bestrides, at lagret i
manchester må anses for det endelige leveringssted. afgørende ved bedømmelsen
heraf er, at comitels forudsætninger ved handlens indgåelse var, at godset skulle til
salisbury. dette understøttes af, at varerne var solgt til kindmild med adresse i sa-
lisbury, at leveringsstedet ifølge fakturaerne udtrykkelig var angivet som salisbury, og
at fragtbrevet også nævner salisbury.
comitels forudsætninger for handlen var således, at varerne skulle leveres i salisbury.
comitel var instrueret om at anvende leman og skulle endvidere ikke betale for
fragten, og comitel havde ikke givet ordre til oplagring. det var comitel
uvedkommende, hvad der skete med godset, fordi comitel skulle have kontant
betaling. oplagring på terminalen i manchester var således ikke en oplagring som
forudsat i pkt. 8 i institute cargo clauses a, ligesom der heller ikke var tale om det
                                               - 11 -
endelige leveringssted, jf. samme bestemmelse.
comitel har opfyldt sin tabsbegrænsningspligt. comitel anså fra begyndelsen sagen
som en forsikringssag, hvor comitel ville få betaling fra kindmild. så snart comitel
opdagede, at kindmild ikke havde tegnet forsikring, undersøgte comitel kindmilds
forhold, men uden resultat, idet kindmild var forsvundet.
i den subsidiære påstand er forsikringssummen på 3,5 mio. kr. reduceret som følge af,
at et parti på 247 mobiltelefoner til en værdi af 187.720 kr. blev fundet efter tyveriet.
comitels samlede tab er 5,3 mio. kr., hvoraf der alene er forsikringsdækning for 3,5
mio. kr. det gøres principalt gældende, at comitel er berettiget til at trække det
indvundne beløb på 187.720 kr. fra de 5,3 mio. kr., således at comitel får udbetalt
hele forsikringssummen uden fradrag for værdien af de fundne mobiltelefoner.
codan havde efter modtagelsen af skrivelse af 15. oktober 1998 de fornødne
oplysninger til at realitetsbehandle kravet. i henhold til forsikringsaftalelovens § 24
kan forsikringssummen kræves betalt 14 dage efter dette tidspunkt, og comitel kan
derfor kræve renter fra den 1. november 1998.
codans advokat har gjort gældende, at comitel ikke har ret til at indtale kravet under
den subsidiære forsikring. forsikringen er tegnet til fordel for den, der bærer risikoen
for godset, jf. forsikringsaftalelovens § 54. på tidspunktet for tyveriet bar kindmild
risikoen herfor, idet godset var solgt på betingelserne "ex works", det vil sige på
købers risiko, og kindmild er derfor den umiddelbart forsikringsberettigede. det er ikke
dokumenteret, at kindmild har overdraget sit erstatningskrav til comitel, der derfor
ikke han kræve sit tab dækket under forsikringen.
der er endvidere tale om en skadesforsikring, ikke en kautionsforsikring. kindmilds
manglende betaling er således comitels egen risiko og kan ikke berettige til erstatning.
forsikringsdækning kan derfor ifølge forsikringsbetingelserne alene blive aktuel i det
tilfælde, hvor køberen ikke har tegnet forsikring. comitel, som har bevisbyrden for
køberens forsikringsmæssige forhold, har ikke godtgjort, at kindmild ikke havde tegnet
forsikring, der dækkede skaden. comitel må bære risikoen for, at oplysninger om
kindmilds eventuelle forsikringsforhold ikke kan afklares, fordi kindmild er forsvundet.
                                               - 12 -
tyveriet fandt sted under godsets oplagring på terminal i manchester. comitel har ikke
godtgjort, at denne oplagring skete som et led i transportens almindelige forløb.
tværtimod må dette lager anses for at være det endelige leveringssted, hvilket
understøttes af lagerlisten i survey-rapporten, hvorefter kindmild fra dette lager
videresolgte varerne til sine købere. idet transporten således ophørte ved godsets
indlevering til dette lager, dækker forsikringen ikke, jf. pkt. 8.1 i institute cargo
clauses a.
comitel har ikke opfyldt sin tabsbegrænsningspligt i henhold til
forsikringsbetingelserne, idet comitel ikke på noget tidspunkt har forsøgt at opkræve
købesummen hos kindmild.
værdien af de genfundne telefoner bør ikke komme comitel til gode, idet comitel har
underforsikret varerne.
det bestrides, at comitel kan kræve renter for tiden forud for sagens anlæg, idet
sagen ikke har været tilstrækkeligt oplyst til, at codan har kunnet realitetsbehandle
kravet på et tidligere tidspunkt.
sø- og handelsrettens afgørelse
efter bevisførelsen lægges det til grund, at comitel ved skrivelsen af 22. juli 1998 gav
ordre til leman om at transportere de 27 paller med mobiltelefoner til circle,
manchester, således at modtageren skulle betale alle omkostninger, og med
instruktion efter cmr-lovens ⌡ 34 eller denne bestemmelses analogi om "cod ship to
hold", således at leman først måtte overgive godset til circle, når comitel havde givet
tilladelse hertil efter at have modtaget betalingen.
det fragtbrev, som leman den 22. juli 1998 udstedte til comitel som afsender, angav i
nøje overensstemmelse hermed, at transportøren skulle aflevere godset til circle i
manchester. angivelsen af kindmild som modtager syntes alene at vedrøre
spørgsmålet om betalingen for transporten, jf. også bemærkningen om betydningen af
denne leveringsbetingelse i skrivelsen fra comitel til leman af 22. juli 1998, og ændre-
de ikke ved den angivne afleveringsinstruktion, hvorefter bestemmelsesstedet efter
fragtbrevet var circle, manchester.
                                                - 13 -
efter det oplyste var circle antaget af kindmild, og circle skulle i lighed med
forholdene ved tidligere handler opbevare og eventuelt distribuere godset for kindmild,
indtil kindmild frigav det til kindmilds
købere, jf. de fremlagte instruktioner fra kindmild
til circle af 24. juli 1998, sammenholdt med lagerlisten fra quest associates.
lemans udlevering og frigivelse af godset til circle, som således modtog og
opbevarede det på kindmilds vegne, indebar derfor, at den transport, som comitel
havde aftalt med leman i skrivelsen af 22. juli 1998, og som fragtbrevet var bevis for,
jf. cmr-lovens § 11, stk. 1, blev afsluttet. der forelå med andre ord "delivery to final
warehouse at the destination named herein", jf. pkt. 8.1.1. i institute cargo clauses a,
med den følge, at comitels forsikringsdækning under den subsidiære
transportforsikring ophørte.
codan skal allerede af denne grund frifindes, således at det ikke er nødvendigt at tage
stilling til codans øvri ge indsigelser.
                         thi     kendes        for     ret:
codan forsikring a/s frifindes.
comitel a/s skal inden 14 dage fra denne doms afsigelse betale 150.000 kr. i
sagsomkostninger til codan forsikring a/s.
jørgen gawinetski            elmer.          kaj schou
                                        (sign.)
                           udskriftens rigtighed bekræftes
                          p. j. v. sø- og handelsretten, den
 - 14 -