                             højesterets dom
                            afsagt onsdag den 22. maj 2019
sag 220/2018
(1. afdeling)
anklagemyndigheden
mod
t1
(advokat jesper storm thygesen, beskikket)
og
t2
(advokat michael sahl nielsen, beskikket)
i tidligere instanser er afsagt dom af københavns byret den 8. juni 2018 og af østre landsrets
6. afdeling den 28. september 2018.
i pådømmelsen har deltaget fem dommere: thomas rørdam, marianne højgaard pedersen,
henrik waaben, michael rekling og lars apostoli.
påstande
dommen er anket af t1 og t2 med påstand om formildelse af straffen, navnlig således at
straffene gøres betinget med vilkår om samfundstjeneste, og frifindelse for udvisning.
anklagemyndigheden har nedlagt påstand om skærpelse af straffen og stadfæstelse af afgørel-
sen om udvisning med indrejseforbud i 6 år.
supplerende sagsfremstilling
der er også for højesteret afspillet videooptagelser fra kameraer i den 7-eleven-butik, hvor
overfaldet fandt sted.
                                                 - 2 -
anbringender
t1 har til støtte for påstanden om formildelse anført navnlig, at volden opstod spontant i
nattelivet og ikke medførte varige skader for forurettede, som han ikke kendte på forhånd.
alle var berusede og i et vist omfang provokerende. han har gode personlige forhold og er
ikke tidligere straffet af betydning for sagen.
udvisning vil navnlig være i strid med opholdsdirektivets artikel 27 og udlændingelovens §
26, stk. 2, jf. § 26 b.
han har i snart 8 år haft lovligt ophold i danmark, hvor han bor med sin danske kæreste. han
har under sit ophold i danmark lært sig dansk, været i beskæftigelse, betalt skat og har ikke
modtaget sociale ydelser. han har derfor både socialt, økonomisk og familiemæssigt en meget
stærk tilknytning til danmark. han har et dårligt forhold til sine forældre, som bor i england
sammen med hans øvrige søskende.
hans personlige adfærd udgør ikke en reel, umiddelbar og tilstrækkelig alvorlig trussel, der
berører en grundlæggende samfundsinteresse. han er idømt en forholdsvis kort fængselsstraf
for spontan vold i nattelivet mellem berusede parter. der er ikke en reel risiko for gentagelse.
udvisning er derfor ikke nødvendig af hensyn til at beskytte den offentlige orden, jf. opholds-
direktivets artikel 27, stk. 1, og vil være i strid med proportionalitetsprincippet.
t2 har til støtte for påstanden om formildelse anført navnlig, at der ikke var nogen
forudgående planlægning af slagsmålet, som pludselig udspillede sig efter en kort optakt. på
den baggrund bør forholdet henføres under straffelovens § 248 og straffelovens § 82, nr. 3 og
5.
hans personlige forhold taler for formildelse, idet han er hidtil ustraffet, har et velbetalt arbej-
de og er socialt veltilpasset, har god økonomi, gode boligforhold og et fast forhold til en
dansk kvinde, som han bor sammen med.
udvisning vil være i strid med opholdsdirektivet. hans overtrædelse af straffeloven er ikke af
en sådan karakter, at udvisning kan ske af hensyn til den offentlige orden eller sikkerhed, li-
gesom det vil være i strid med proportionalitetsprincippet.
                                                 - 3 -
selv om han i byretten og landsretten blev dømt for at have udøvet grov vold efter straffelo-
vens § 245 i forening med sin bror, skal udvisning efter opholdsdirektivets artikel 27, stk. 2,
begrundes i hans personlige adfærd og hans andel i kriminaliteten, som efter hans forklaring
er højst to knytnæveslag.
han har en stærk tilknytning til danmark, hvor hans bror og kæreste befinder sig.
anklagemyndigheden har til støtte for påstanden om strafskærpelse eller stadfæstelse anført
navnlig, at forarbejderne til lov nr. 152 af 18. februar 2015 om ændring af reglerne om sam-
fundstjeneste mv. skal fortolkes sådan, at straffen for grov vold som udgangspunkt er ubetin-
get fængsel.
der er ikke i den konkrete sag særlige omstændigheder, som efter en individuel vurdering kan
føre til, at straffen undtagelsesvis gøres betinget med vilkår om samfundstjeneste. der henvi-
ses herved til grovheden og karakteren af den udøvede vold, herunder at overfaldet blev begå-
et af to gerningsmænd i forening.
om udvisning gøres det gældende, at betingelserne for at udvise t1 efter udlændingelovens §
23, nr. 1, jf. § 22, nr. 6, og for at udvise t2 efter udlændingelovens § 24, nr. 1, jf. § 22, nr. 6,
er opfyldt.
det bestrides ikke, at udvisning vil være et indgreb i de tiltaltes privat- eller familieliv efter
den europæiske menneskerettighedskonventions artikel 8, men indgrebet er berettiget, jf.
artikel 8, stk. 2. udvisning vil ikke være uproportional, når karakteren og grovheden af den
begåede kriminalitet sammenholdes med de tiltaltes stærke tilknytning til hjemlandet, hvor de
er født og opvokset og fortsat har størstedelen af deres familie.
i forhold til eu-retten bemærkes det om t1, at han har opnået ret til tidsubegrænset ophold,
jf. artikel 16 i direktiv 2004/38/ef af 29. april 2004 (opholdsdirektivet). han er derfor udover
opholdsdirektivets artikel 27, stk. 1, omfattet af direktivets artikel 28, stk. 2, hvorefter
udvisning af eu-borgere ikke kan ske, medmindre det skyldes alvorlige hensyn til den
offentlige orden eller sikkerhed.
                                               - 4 -
t2 har haft lovligt ophold i danmark i ca. 1½ år og er dermed omfattet af opholdsdirektivets
artikel 27, stk. 1, hvorefter udvisning af eu-borgere kun kan ske, hvis det skyldes hensyn til
den offentlige orden eller sikkerhed.
det følger af eu-domstolens praksis, at medlemsstaterne har et betydeligt skøn i forhold til,
hvad hensynet til den offentlige orden i medlemsstaten tilsiger, og at dette skøn kan variere
fra land til land og fra periode til periode.
under henvisning til karakteren af den udøvede vold, herunder at forholdet er begået under
anvendelse af en flaske, som knustes, at den er udøvet i forening, at den blev fortsat på et
tidspunkt, hvor forurettede lå på gulvet og havde vanskeligt ved at forsvare sig, og at volden
er udøvet som en usædvanlig voldsom reaktion på en i givet fald banal provokation i natteli-
vet, er kriminaliteten udtryk for en voldsparat adfærd, som udgør en reel, umiddelbar og til-
strækkelig alvorlig trussel, der berører en grundlæggende samfundsinteresse, jf. opholdsdirek-
tivets artikel 27, stk. 2, 2. led.
efter en samlet vurdering af sagens omstændigheder vil udvisning af t1 og t2 således ikke
være i strid med den europæiske menneskerettighedskonventions artikel 8 og
opholdsdirektivet.
retsgrundlag
i udlændingeloven (lovbekendtgørelse nr. 239 af 10. marts 2019) hedder det bl.a.:
       § 26.
       …
       stk. 2. en udlænding skal udvises efter §§ 22-24 og 25, medmindre dette med sikkerhed
       vil være i strid med danmarks internationale forpligtelser, jf. dog § 26 b.
       …
       § 26 b.
       for udlændinge, som er omfattet af eu-reglerne, kan udvisning kun ske i overensstem-
       melse med de principper, der efter eu-reglerne gælder for begrænsning af retten til fri
       bevægelighed.”
udlændingeloven gennemfører dele af europa-parlamentets og rådets direktiv 2004/38/ef af
29. april 2004 om unionsborgeres og deres familiemedlemmers ret til at færdes og opholde sig
                                                - 5 -
frit på medlemsstaternes område (opholdsdirektivet). af dette direktivs præambel og artikel
27, 28 og 33 fremgår bl.a.:
       ”(23) udsendelse af unionsborgere og deres familiemedlemmer af hensyn til den offent-
       lige orden eller sikkerhed er en foranstaltning, der kan være en alvorlig belastning for de
       personer, der har gjort brug af de traktatfæstede rettigheder og friheder, og som reelt er
       integreret i værtsmedlemsstaten. omfanget af sådanne foranstaltninger bør derfor be-
       grænses i overensstemmelse med proportionalitetsprincippet og under hensyntagen til
       graden af de pågældende personers integration, varigheden af deres ophold i værtsmed-
       lemsstaten, deres alder, helbredstilstand, familiemæssige og økonomiske situation samt
       deres tilknytning til oprindelseslandet.
       …
                                                kapitel vi
                        begrænsninger i retten til indrejse og ophold af hensyn til
                               den offentlige orden, sikkerhed eller sundhed
                                                 artikel 27
                                            generelle principper
       1. med forbehold af bestemmelserne i dette kapitel kan medlemsstaterne begrænse den
       frie bevægelighed og ophold for en unionsborger eller et familiemedlem uanset nationa-
       litet af hensyn til den offentlige orden, sikkerhed eller sundhed. der må ikke lægges
       økonomiske betragtninger til grund.
       2. foranstaltninger truffet af hensyn til den offentlige orden eller sikkerhed skal være i
       overensstemmelse med proportionalitetsprincippet og kan udelukkende begrundes i
       vedkommendes personlige adfærd. en tidligere straffedom kan ikke i sig selv begrunde
       anvendelsen af sådanne foranstaltninger.
       den personlige adfærd skal udgøre en reel, umiddelbar og tilstrækkelig alvorlig trussel,
       der berører en grundlæggende samfundsinteresse. begrundelser, der ikke vedrører den
       individuelle sag, eller som har generel præventiv karakter, må ikke anvendes.
       …
                                                 artikel 28
                                        beskyttelse mod udsendelse
       1. værtsmedlemsstaten skal, før den træffer afgørelse om udsendelse med begrundelse i
       den offentlige orden eller sikkerhed, bl.a. tage hensyn til varigheden af den pågældendes
       ophold på værtsmedlemsstatens område, den pågældendes alder, helbredstilstand, fami-
       liemæssige og økonomiske situation, samt sociale og kulturelle integration i værtsmed-
       lemsstaten og tilknytning til hjemlandet.
       2. værtsmedlemsstaten må ikke træffe en udsendelsesafgørelse vedrørende en unions-
       borger eller dennes familiemedlemmer, uanset nationalitet, når de har opnået ret til tids-
       ubegrænset ophold på værtsmedlemsstatens område, medmindre det skyldes alvorlige
       hensyn til den offentlige orden eller sikkerhed.
       …
                                                 - 6 -
                                                   artikel 33
                              udsendelse som straf eller retlig følgevirkning
       1. værtsmedlemsstaten kan kun træffe udsendelsesafgørelse som straf eller som retlig
       følgevirkning til en fængselsstraf, hvis betingelserne i artikel 27, 28 og 29 er opfyldt.
       …”
eu-domstolen har i sin dom af 2. maj 2018 i de forenede sager c-331/16 og c-366/16 (k
mod holland og h.f. mod belgien) som svar på spørgsmål om fortolkning af opholdsdirekti-
vets artikel 27, stk. 2, udtalt bl.a.:
       ”56. desuden bemærkes, at selv om konstateringen af en reel, umiddelbar og til-
       strækkeligt alvorlig trussel, der berører en grundlæggende samfundsinteresse som om-
       handlet i artikel 27, stk. 2, andet afsnit, i direktiv 2004/38, i almindelighed er ensbety-
       dende med, at den pågældende person vil være tilbøjelig til fortsat at udvise det nævnte
       forhold, der udgør en sådan trussel, i fremtiden, kan det også tænkes, at det tidligere be-
       gåede forhold i sig selv opfylder betingelserne for at kunne anses for en sådan trussel
       (dom af 27.10.1977, bouchereau, 30/77, eu:c:1977:172, præmis 29).”
højesterets begrundelse og resultat
sagens baggrund og problemstillinger
t1 og t2 er ved landsrettens dom fundet skyldige i legemsangreb af særlig rå, brutal eller
farlig karakter efter straffelovens § 245, stk. 1, ved en tidlig morgen i en 7-eleven-butik i
forening at have tildelt forurettede ikke under 10 knytnæveslag i hovedet samt have slået ham
i hovedet med en glasflaske, hvorved flasken blev knust. t1 og t2 blev begge idømt
ubetinget fængsel i 3 måneder og udvist af danmark med indrejseforbud i 6 år.
for højesteret angår sagen straffastsættelsen og spørgsmålet om udvisning.
straffastsættelsen
som anført af landsretten er der ikke grundlag for at henføre forholdet under straffelovens §
248 om legemsangreb under slagsmål eller bringe straffelovens § 82, nr. 3 eller 5, om straf-
formildende omstændigheder i anvendelse.
højesteret tiltræder henset til forholdets karakter og grovhed, at straffen er fastsat til fængsel i
3 måneder.
                                               - 7 -
spørgsmålet er herefter, om fængselsstraffen skal være ubetinget eller gøres helt eller delvist
betinget med vilkår om samfundstjeneste.
som anført senest i højesterets dom af 21. februar 2018 (ufr 2018.1775) er det i forarbejder-
ne til lov nr. 152 af 18. februar 2015 om ændring af reglerne om samfundstjeneste mv. forud-
sat, at udgangspunktet ved grov vold, jf. straffelovens § 245, fortsat er ubetinget fængsels-
straf, og at betinget dom med vilkår om samfundstjeneste kun vil kunne anvendes, hvis særli-
ge grunde taler for det. efter højesterets praksis beror det på en konkret vurdering af omstæn-
dighederne i den enkelte sag, om der foreligger sådanne særlige grunde, at straffen for grov
vold omfattet af straffelovens § 245 undtagelsesvis skal gøres betinget med vilkår om sam-
fundstjeneste. det er derfor ikke muligt udtømmende at angive området for samfundstjeneste
ved overtrædelse af straffelovens § 245. der er navnlig grund til at overveje spørgsmålet i
tilfælde, hvor der fastsættes en kortere fængselsstraf, hvor den tiltalte er ung og ustraffet og
har gode personlige forhold, hvor volden er udøvet som spontan reaktion på en forudgående
uoverensstemmelse med forurettede, og hvor volden kun har medført begrænset skade på for-
urettede.
fire dommere – thomas rørdam, marianne højgaard pedersen, henrik waaben og michael
rekling – udtaler:
t1 og t2 var på gerningstidspunktet henholdsvis 24 og 22 år. de begik i forening grov vold
mod forurettede, idet de tildelte ham ikke under 10 knytnæveslag i hovedet og slog ham i
hovedet med en glasflaske, der knustes ved slaget. de tiltalte og forurettede kendte ikke
hinanden og havde hver for sig forinden været på bar. efter landsrettens bevisresultat lægger
vi til grund, at forholdet blev begået som en spontan reaktion på en forudgående ordveksling,
men bevisresultatet giver ikke belæg for at antage, at der var en egentlig uoverensstemmelse.
uanset at der er tale om et enkeltstående voldsforhold, hvor volden kun har medført
begrænset skade på forurettede, og uanset at t1 og t2 er ustraffede og har gode personlige
forhold, finder vi efter en samlet vurdering, at der ikke er grundlag for undtagelsesvis at gøre
straffen helt eller delvist betinget med vilkår om samfundstjeneste.
dommer lars apostoli udtaler:
                                                   - 8 -
jeg lægger vægt på, at der er tale om vold i nattelivet, der er udøvet som en enkeltstående
spontan reaktion på en forudgående ordveksling mellem de involverede parter, der alle var
berusede, og at den forurettede ifølge sin egen forklaring muligt kan have bidraget til situatio-
nen og kan have virket provokerende, samt at han ikke var i en situation, hvor han var værge-
løs. herefter og under hensyn til, at skaderne på den forurettede var begrænsede, og at de til-
talte er ustraffede og har gode personlige forhold, er der efter min opfattelse tilstrækkeligt
grundlag for undtagelsesvis at gøre straffen betinget med vilkår om samfundstjeneste.
der træffes afgørelse efter stemmeflertallet, således at landsrettens dom om straf med ubetin-
get fængsel i 3 måneder stadfæstes.
samtlige dommere udtaler herefter:
udvisning
t1 og t2 er begge statsborgere i storbritannien. de har haft lovligt ophold i danmark i
henholdsvis ca. 7 år og i ca. 1 år og 6 måneder.
efter udlændingelovens regler har udvisning for t1s vedkommende hjemmel i lovens § 23,
nr. 1, jf. § 22, nr. 6, jf. § 26, stk. 2, og for t2s vedkommende i lovens § 24, nr. 1, jf. § 22, nr.
6, jf. § 26, stk. 2. da de er eu-statsborgere, kan udvisning dog kun ske, hvis det vil være i
overensstemmelse med de principper, der efter eu-retten gælder for begrænsning af retten til
fri bevægelighed, jf. udlændingelovens § 26 b.
efter opholdsdirektivets artikel 27, stk. 1, skal en begrænsning i retten til fri bevægelighed og
ophold kunne begrundes i hensynet til bl.a. den offentlige orden eller sikkerhed. efter artikel
27, stk. 2, skal udvisningen være i overensstemmelse med proportionalitetsprincippet og kan
udelukkende begrundes i vedkommendes personlige adfærd. en tidligere straffedom kan ikke
i sig selv begrunde udvisning. den personlige adfærd skal udgøre en reel, umiddelbar og til-
strækkelig alvorlig trussel, der berører en grundlæggende samfundsinteresse.
t1 og t2 er ikke tidligere straffet. de er i beskæftigelse i danmark, hvor de er fast
bosiddende, og begge har gode personlige forhold. henset hertil og til omstændighederne ved
                                               - 9 -
voldsforholdet er det efter højesterets opfattelse ikke sandsynligt, at t1 og t2 vil være
tilbøjelige til på ny at begå en strafbar handling som den, de er dømt for. højesteret finder
herefter, at deres adfærd ikke udgør en reel, umiddelbar og tilstrækkelig alvorlig trussel, der
berører en grundlæggende samfundsinteresse, jf. opholdsdirektivets artikel 27, stk. 2, 2. led.
højesteret har herefter ikke anledning til at tage stilling til, om udvisning tillige ville være i
strid med proportionalitetsprincippet, jf. opholdsdirektivets artikel 27 og 28.
da betingelserne for udvisning ikke er opfyldt, jf. udlændingelovens § 26 b, frifinder højeste-
ret t1 og t2 for påstanden herom.
samlet konklusion
højesteret stadfæster landsrettens dom med den ændring, at t1 og t2 frifindes for udvisning.
statskassen skal betale sagens omkostninger for landsret og højesteret.
                                       thi kendes for ret:
landsrettens dom stadfæstes med den ændring, at t1 og t2 frifindes for udvisning.
statskassen skal betale sagens omkostninger for landsret og højesteret.
