                                              dom
afsagt den 25. april 2016 af østre landsrets 8. afdeling
(landsdommerne m. lerche, janni christoffersen og lise leth-nissen (kst.)).
8. afd. nr. b-164-15:
hk/danmark som mandatar for
a
(advokat michael møllegaard jessen)
mod
dsb
(advokat morten ulrich)
denne sag, der den 28. august 2014 er anlagt ved retten i glostrup, er ved kendelse af 21.
januar 2015 henvist til behandling ved østre landsret i medfør af retsplejelovens § 226, stk.
1.
sagsøgeren, hk/danmark som mandatar for a, har nedlagt påstand om, at dsb tilpligtes at
anerkende, at rådighedstillægget på 6.084,99 kr. pr. 26. marts 2013 skal indgå i rådigheds-
lønnen til a, og at forfaldne tillæg forrentes fra lønnens forfaldstid.
sagsøgte, dsb, har påstået frifindelse.
denne sag er behandlet i landsretten sammen med sagen b-165-15. begge sager vedrører
spørgsmålet om, hvorvidt det løntillæg, som sagsøgerne har modtaget for deltagelse i en rå-
dighedsvagt, skal medregnes i beregningen af rådighedslønnen efter tjenestemandslovens §
32, stk. 1.
sagsfremstilling
i aftale af 3. oktober 2007 mellem dsb og hk, trafik & jernbane og ingeniørforeningen om
vagt i operatørvirksomheden dsb hedder det blandt andet:
       ”deltagerkreds og vagtens omfang
                                                 - 2 -
       i dsb etableres en vagtordning til afklaring af sikkerhedsmæssige hændelser.
       vagten består af medarbejdere, der som et led i deres ansættelsesforhold har
       forpligtet sig til at indgå i vagten. vagten dækker geografisk hele landet. vagten
       etableres som en ugevagt i alle døgnets timer.
       …
       ferie og sygdom
       under ferier og kortere sygdomsperioder afløser deltagerne hinanden.
       ved sygeperioder over en måned bortfalder det kontante vederlag fra og med den
       førstkommende første, efter at sygdommen har varet en måned. fra samme tids-
       punkt modtager afløseren vederlag.
       …
       aflønning på vagten
       rådighedsvagten aflønnes totalt med et årligt grundbeløb (niveau 01.10.1997) på
       275.000 kr. svarende til 328.387 kr. (niveau 01.04.2006). beløbet fordeles ligeligt
       i forhold til antal deltagere i vagten.
       beløbet udbetales månedligt sammen med lønnen.
       ved tilkald uden for normal arbejdstid ydes ulempetillæg og/eller weekend-
       godtgørelse efter gældende regler for medarbejdere med dagarbejde.
       …
       ikrafttrædelse
       aftalen træder i kraft den 1. oktober 2007. aftalen erstatter aftale om vagt i
       operatørvirksomheden dsb dateret 31. januar 2007.
       aftalen kan af parterne opsiges med 3 måneders varsel til udgangen af en måned.
       ”
af brev af 13. februar 2009 fra dsb hr til a fremgår blandt andet følgende:
       ”ansættelse som undersøgelsesleder
       kære a
       efter aftale forflyttes du med virkning fra den 15. februar 2009 til …, hvor du
       ansættes som undersøgelsesleder. ansættelsesbrev er vedlagt.
       vagtordning
       i afdelingen er der en vagtordning, som du på sigt forventes at indgå i. der sker
       særskilt honorering for deltagelse i denne vagtordning.”
i det vedlagte ansættelsesbrev af 13. februar 2009 fra dsb til a hedder det blandt andet:
       ”ansættelse som undersøgelsesleder
       kære a
       du er med virkning fra den 15. februar 2009 ansat som undersøgelsesleder i dsb.
                                               - 3 -
      dit tjenestested er …
      stillingen er klassificeret i lønramme 35, hvor bruttolønnen pr. 15. februar 2009
      udgør:
      løn                                35.433,75 kr.
      pension                             6.945,08 kr.
      i alt                              42.378,77 kr.”
af ”funktionsbeskrivelse for dsb undersøgelsesvagt” fremgår blandt andet, at vagten
dækkes af undersøgelsesledere fra dsb … og udføres som en del af undersøgelsesledernes
arbejde. det fremgår endvidere, at ledelsen af undersøgelsesvagtordningen forestås af dsb
…, der har ansvaret for ansættelse af de til bestridelse af ordningen nødvendige personer.
disse personer skal have tilstrækkelig faglig baggrund for at kunne leve op til vagtens formål
og bestride de nævnte opgaver. vedrørende bemanding fremgår tillige, at vagten primært
bemandes med medarbejdere fra dsb …
dsb sendte den 1. maj 2009 et brev til a vedrørende hans deltagelse i undersøgelsesvagten.
det hedder i brevet blandt andet:
      ”kære a
      efter aftale indtræder du i dsb undersøgelsesvagt pr. 1. maj 2009.
      du vil få udbetalt et tillæg for deltagelse i vagten som p.t. udgør 7.382,76 pr.
      måned, idet der kun indgår 4 i vagten.”
det fremgår af en dynamisk rapport vedrørende udbetaling af vagtordningstillæg, at en af as
kollegaer, c, ikke modtog tillæg for deltagelse i vagtordningen i marts og april 2010, idet han
var på forældreorlov fra 22. februar 2010 til 16. maj 2010. det fremgår endvidere af den
dynamiske rapport, at de øvrige vagtordningsdeltagere i marts og april 2010 modtog et større
tillæg, da der under cs orlovsperiode var en medarbejder mindre tilknyttet vagtordningen.
af et udarbejdet skema over størrelsen på as tillæg i perioden fra juni 2009 til juni 2013
fremgår, at størrelsen på as tillæg for deltagelse i vagtordningen flere gange blev ændret, alt
afhængig af hvor mange ansatte der var tilknyttet vagtordningen.
                                                 - 4 -
i brev af 21. marts 2013 fremsendt af dsb, meddelte transportministeriet a, at han blev
opsagt fra sin stilling som undersøgelsesleder med virkning fra udgangen af juni 2013. af
dsb’s fremsendelsesbrev fremgår blandt andet:
      ”kære a
      hermed sender vi dig brev fra transportministeriet, hvor du opsiges til fratræden
      med udgangen af juni måned 2013.
      hvis din afdeling nedlægges eller flytter til telegade, høje taastrup tidligere,
      bliver du fritstillet på dette tidspunkt.
      fra fritstillingstidspunktet og frem til du fratræder, skal du ikke møde på arbejde
      eller stå til rådighed for virksomheden.
      du vil modtage din sædvanlige løn i fritstillingsperioden, men hvis du får andet
      arbejde, forbeholder vi os ret til at foretage modregning i din løn og feriepenge
      efter gældende regler.
      …
      ved opsigelse fra dsb har du ret til rådighedsløn i henhold til tjenestemands-
      lovens § 32. vi henviser til moderniseringsstyrelsens brev, som du tidligere har
      modtaget en kopi af.
      følgende tillæg ophører, når perioden med rådighedsløn begynder: 3137 ip
      rådighedsvagt, mate. det vil sige, at tillægget ophører med udgangen af juni
      måned 2013.”
af brev af 23. juli 2013 fra hk trafik & jernbane til dsb fremgår det blandt andet:
      ”medregning af tillæg i rådighedslønnen og i opsigelsesperioden – vores
      medlem a (f. xxxx 1963).
      hk trafik & jernbane skal på vegne af vores ovennævnte medlem gøre
      gældende, at det tillæg medlemmet har haft for sin deltagelse i dsb under-
      søgelsesvagt er en del af hans sædvanlige faste løn, hvorfor det skal medregnes i
      rådighedslønnen og i opsigelsesperioden.
      …
      a har modtaget tillægget siden han indtrådte i vagten i maj 2009 i forbindelse med
      indtræden i stillingen som undersøgelsesleder i dsb jernbanesikkerhed, tilsyn &
      undersøgelser. det var et krav for at få stillingen, at a indgik i dsb undersøgel-
      sesvagt.
      undersøgelsesvagten var således en helt integreret del af as stilling, og betalingen
      herfor med et fast tillæg på 6.084,99 kr. var en fast påregnelig løndel, som dermed
      også skal medregnes i en rådighedslønsperiode jævnfør. tjenestemandslovens § 32
      (”hidtidig løn”).
      hk trafik & jernbane skal bede dsb om at revurdere sagen. vi står naturligvis
      til rådighed for uddybning af vores synspunkter, men da vi allerede har afholdt et
                                                - 5 -
       uformelt møde for drøftelse af vores fortolkninger af tjenestemandslovens begreb
       ”hidtidig løn”, forventer vi blot, at dsb tilkendegiver om synspunkterne fasthol-
       des, således at sagen kan videreføres civilretligt.”
under sagens behandling i landsretten har hk/danmark henvist til et brev af 4. juni 2004 fra
personalestyrelsen til statsansattes kartel vedrørende en ansat i banestyrelsen, der blev
afskediget med udgangen af juli 2002 med rådighedsløn fra sin stilling. det fremgår af brevet,
at det var personalestyrelsens vurdering, at den ansatte havde kunnet anse det rådigheds-
vagttillæg, som han havde modtaget en række år indtil sin fratræden, som et fast tillæg, der
indgik i lønnen.
brevet af 4. juni 2004 fra personalestyrelsen var vedlagt kopi af en aftale mellem jernbane-
foreningen og banestyrelsen om rådighedsvagt i infrastrukturkoordinations-funktionen med
ikrafttræden 1. april 1998. af aftalen fremgår blandt andet, at vagtordningen dækkede alle
døgnets timer bortset fra almindelig arbejdstid, at deltagerne i vagten var tre ingeniør-
assistenter og en ingeniør fra servicedivisionen, at under ferie og sygdom afløste vagtdel-
tagerne hinanden, og at den fraværende oppebar sædvanligt vederlag. det fremgår endvidere
af aftalen, at ved fravær over 30 kalenderdage bortfaldt vederlaget, således at den syge-
meldte/fraværende intet vederlag fik, og en anden vagtdeltager kunne indtræde i ordningen i
stedet.
forklaringer
der er under hovedforhandlingen afgivet forklaringer af a, b, d og e.
a har forklaret, at han er 52 år, og han arbejder i dag i en brugtvognsforretning, hvor han
klargør biler. han blev ansat hos dsb den 1. marts 1985 som stationsbetjent. efterfølgende
fik han en stilling som sikkerhedsspecialist og blev pr. 15. februar 2009 ansat som under-
søgelsesleder. ansættelsen som undersøgelsesleder kom i stand i forbindelse med en
afskedigelsesrunde, hvor han blev spurgt, om han kunne være interesseret i en stilling som
undersøgelsesleder. han fik i den forbindelse oplyst, at han skulle indgå i en vagtordning.
dette fik han tillige oplyst i forbindelse med sin tiltræden i stillingen i februar 2009. i
begyndelsen af ansættelsen blev han oplært i funktionen som undersøgelsesleder. fra 1. maj
2009 stod han på egne ben i stillingen. det var fra samme tidspunktet, at han begyndte at
modtage vagttillægget. han fik på intet tidspunkt oplyst, at det var frivilligt at deltage i
                                                - 6 -
vagtordningen. det samme gjorde sig gældende for en kollega, c, der samtidig med ham
begyndte i en stilling som undersøgelsesleder. der var yderligere en kollega, der blev opfor-
dret til at søge en stilling som undersøgelsesleder. den pågældende kunne imidlertid ikke
deltage i vagtordningen på grund af sine private forhold, og han kom derfor ikke på tale til en
stilling som undersøgelsesleder. han har ikke oplevet, at en undersøgelsesleder udtrådte af
vagtordningen. en kollega, f, tiltrådte først vagtordningen et lille års tid efter sin tiltræden i
stillingen som undersøgelsesleder, idet han i en periode fortsat varetog nogle arbejdsopgaver
fra sin forrige stilling. han har ikke selv været på forældreorlov eller haft længere sygdoms-
perioder, mens han deltog i vagtordningen.
en rådighedsvagt forløb over en uge fra fredag morgen til næstkommende fredag morgen.
han havde i den uge en vagttelefon, der skulle besvares ved opkald. han modtog forskellige
typer af opkald vedrørende sikkerhedsmæssige opgaver. det kunne for eksempel være, hvis et
ic4 tog ikke kunne bremse, eller et tog var afsporet. det var meget varierende, hvor mange
opkald han modtog på en vagt, og det beroede på en konkret vurdering, om man tog ud til
uheldsstedet. formentlig var der gennemsnitlig 5-10 opkald udenfor almindelig arbejdstid i
løbet af en uge. han modtog tillige opkald indenfor den almindelige arbejdstid i vagtperioden.
ud over deltagelse i vagtordningen indeholdt hans stilling blandt andet forskellige analyser og
registrering af sikkerhedsmæssige hændelser. herudover kom rapportering af disse hændelser.
antallet af vagter afhang af antallet af deltagere i vagten. ved 4 deltagere i vagten havde han
vagt hver fjerde uge. antallet af deltagere i vagtordningen har i hans ansættelsestid ligget på
mellem 4-6. ved udkald fik de tillæg for aften, nat og weekend. de fik afspadsering for selve
tiden brugt på udkaldet. han fik efterbetalt vagttillægget i fritstillingsperioden. det var noget,
hk tog sig af. hans rådighedsløn omfattede løn på godt 37.000 kr. og et ikke
pensionsgivende tillæg på 219 kr.
der gik 12 måneder fra hans afskedigelse, til han fik arbejde igen. han har efterfølgende søgt
stillinger som undersøgelsesleder samt andre stillinger hos dsb, men han har ikke fået stil-
lingerne.
b har forklaret, at han er 63 år, og at han i dag arbejder i reklamebranchen. han fik andet
arbejde 8-9 måneder efter opsigelsen. han blev ansat hos dsb i 1981 som elektriker. han
avancerede igennem årene frem til, at han i 2007 blev sektorchef med ansvar for energi-
                                               - 7 -
området inden for dsb. på et tidspunkt rettede han henvendelse til dsb’s ledelse efter pres
fra medarbejderne, idet der var mange opkald til hans afdeling også uden for almindelig
arbejdstid. han stod i den forstand bag indgåelsen af aftalen om vagtordningen mellem dsb,
hk trafik & jernbane og dansk jernbaneforbund. i begyndelsen var der alene to medarbej-
dere tilmeldt vagtordningen. aftalen var, at der skulle være minimum tre ansatte tilknyttet
vagtordningen for at undgå, at vagtordningen blev for hård for deltagerne. det var imidlertid
ikke muligt at finde medarbejdere, der havde kompetencerne til at indgå i vagtordningen,
hvorfor han valgte selv at indtræde i ordningen pr. 1. januar 2008. han havde egentlig helst
været fri for deltagelse i vagtordningen. det var frivilligt at deltage i ordningen. typisk lå
presset på vagtordningen fra kl. 18.00 til 22, hvor der skulle påfyldes olie og tømmes toiletter.
det kunne være anstrengende at være med i vagtordningen særligt om vinteren, da der var
flere opkald på grund af problemer med tankning af togene i kulden. nogle fejl kunne rettes
via pc eller ved at tilkalde lokale håndværkere og kunne derfor klares i løbet af en halv time.
hvis opkaldet vedrørte problemer i lokalområdet, valgte han ind i mellem selv at køre ud til
stedet.
han var på vagt hver femte til sjette uge i to uger ad gangen fra mandag morgen til mandag
morgen 14 dage efter. han har ikke haft længerevarende sygdom eller orlov under sin delta-
gelse i vagtordningen. hans tillæg for deltagelse i vagtordningen har haft samme størrelse i
hele perioden. han fik ikke yderligere tillæg i form af aften-, nat- eller weekendtillæg for sin
deltagelse i vagtordningen på grund af sin stilling som sektorchef. det fik de to andre deltage-
re i vagten. vagtordningstillægget blev betalt forud sammen med resten af hans løn. vagt-
ordningen eksisterer fortsat. der er i dag tre personer, som deltager i ordningen.
d har forklaret, at hun har været ansat hos dsb i 37 år. hendes arbejde består blandt andet i
forhandling af aftaler og overenskomster. aftalen af 3. oktober 2007 mellem dsb, hk trafik
& jernbane og dansk jernbaneforbund om vagt i dsb produktion kom i stand efter en hen-
vendelse fra b om behovet for en aftale, der fastlagde rammerne omkring en række opgaver,
som krævede mandskab til rådighed døgnet rundt. vagtordningen blev efterfølgende etableret.
deltagerne i vagten bliver aflønnet som i andre vagtordninger i dsb, hvor der opsættes en
økonomisk ramme, der kan anvendes på vagtordningen. det var frivilligt, om man ville del-
tage i den vagtordning, som b deltog i. hvis ikke ordningen kunne bemandes, måtte de have
fundet en anden løsning. der skulle mindst være tre tilmeldt vagtordningen, for at den kunne
                                               - 8 -
fungere. der var ingen øvre grænse for, hvor mange der kunne deltage i vagtordningen. det
var ikke specifikt for den vagtordning, at der kunne ske opsigelse af vagtordningen. ved
sygdom dækkede de ansatte hinandens vagter i ordningen. ved ferier byttede de ansatte uger
indbyrdes, således at ferieperioder var dækket ind. ved længere tids sygdom udtrådte den
pågældende ansatte af vagtordningen.
hun har tillige medvirket ved forhandlingen af aftalen af 3. oktober 2007 mellem dsb, hk
trafik & jernbane og ingeniørforeningen om vagt i operatørvirksomheden dsb. denne aftale
er alene en fornyelse af en tidligere aftale med et højere rammebeløb end i den tidligere aftale.
principperne i aftalen er de samme som for aftalen mellem dsb, hk trafik & jernbane og
dansk jernbaneforbund. vagtordningen, som a deltog i, var ikke frivillig for den enkelte
deltager, idet dsb kunne pålægge medarbejdere at deltage i ordningen efter behov. det var
derfor, at de i as ansættelsesbrev som undersøgelsesleder valgte at bruge formuleringen: ”i
afdelingen er der en vagtordning, som du på sigt forventes at indgå i”. hvis a sagde nej til at
deltage i vagtordningen, kunne det have betydning for hans stilling. chefen for området
kunne bestemme, hvem og hvor mange der skulle deltage i vagtordningen på det pågældende
område. man oppebærer ikke tillægget, hvis man ikke er til stede og deltager i ordningen. ved
ferie eller sygdom afløser de ansatte hinanden.
dsb har intet haft at gøre med den sag fra 2004, hvor personalestyrelsen har udtalt sig om
beregning af rådighedsløn. dsb har i forbindelse med denne sag kontaktet personalestyrelsen
om sagen fra 2004, men dsb har ikke kunne finde ud af mere om sagen.
e har forklaret, at hun er ansat i hk jernbane som faglig sekretær. hun har tidligere arbejdet
for dsb rederi. hk gik ind i sagen efter en henvendelse fra medlemmet a vedrørende dsb’s
afgørelse om, at rådighedstillægget ikke skulle indgå i rådighedslønnen. det samme gjorde sig
gældende med medlemmet b, der tillige havde rettet henvendelse til hk om, hvorvidt rådig-
hedstillægget skulle indgå i hans rådighedsløn.
i en sag fra 2010 om materielvagtens rådighedstillæg var de berørte ikke blevet partshørt om
opsigelse af tillægget, hvilket medførte at de skulle bevare tillægget. dsb havde ikke i den
forbindelse stillet spørgsmål ved, om tillægget også skulle indgå i rådighedslønnen. tillægget
indgik uden videre i rådighedslønnen. det var derfor bemærkelsesværdigt, at hverken a eller
                                                 - 9 -
b skulle have tillægget indregnet i deres rådighedsløn. hun anser disse sager for at være
sager, hvor dsb prøver grænser af i forhold til tidligere praksis inden for dsb. der har været
en sag tilbage i 1999, hvor det blev fastslået, at de ansatte fik et fast tillæg i stedet for variable
weekendtillæg.
sagen fra 2004 vedrørte et medlem, som var omfattet af aftalen fra 1998 om rådighedsvagt i
infrastrukturkoordinatorfunktionen. medlemmet havde modtaget et fast tillæg i 6 år for del-
tagelse i vagtordningen. tillægget blev omlagt til et fast tillæg, som medlemmet skulle mod-
tage hver måned, hvorfor dette tillæg skulle indgå i rådighedslønnen.
hun er ikke enig i dsb’s beslutning om, at der ikke gives rådighedsvagttillæg under foræl-
dreorlov. hk ville ikke have accepteret dette, hvis hk var blevet gjort opmærksom på proble-
met i den konkrete sag, inden forældelse var indtrådt.
tillæg til tjenestemænd er som hovedregel ikke pensionsgivende. pensionen af disse tillæg
ville være så lille, at den ville blive ædt op af administration. dette er baggrunden for, at hk
har forsøgt at forhandle større tillæg i stedet for pensionsgivende tillæg. det er ikke et
kriterium for, om tillægget skal indgå i rådighedslønnen, at tillægget er pensionsgivende.
retsgrundlaget
tjenestemandslovens § 32, stk. 1, har følgende ordlyd:
       ”en tjenestemand, der afskediges, fordi ændringer i forvaltningens organisation
       eller arbejdsform medfører, at stillingen nedlægges, bevarer sin hidtidige løn i 3
       år, jf. dog stk. 3-5.”
tjenestemandslovens § 55, stk. 1, har følgende ordlyd:
       ”en tjenestemand, som i medfør af reglerne i § 12 eller af anden årsag, der ikke
       kan tilregnes den pågældende, overgår til en anden passende stilling, hvor lønnen
       er lavere end i den hidtidige stilling, bevarer lønnen i den hidtidige stilling.”
begrebet ”hidtidig løn” anvendes således både i tjenestemandslovens § 32, stk. 1, og § 55, stk.
1.
                                               - 10 -
af forarbejderne til tjenestemandslovens § 55, i de almindelige bemærkninger, ft 2003/2004,
tillæg a, s. 2233f, fremgår blandt andet:
      ”2.1.4 beregning af § 55-tillæg
      ifølge tjenestemandslovens § 55, stk. 1, ydes tillæg »til udligning af forskellen«.
           tillægget udligner den til enhver tid værende forskel mellem den samlede faste
      løn i den lavere stilling og den samlede faste løn, tjenestemanden ville have
      opnået ved forbliven i den hidtidige stilling. det er således ikke blot forskellen i
      lønrammelønnen, der udlignes.
           eventuelle anciennitetstillæg, som ville være opnået i den hidtidige stilling ved
      uafbrudt ansættelse i denne, indgår i beregningen på de relevante tidspunkter.
      andre ændringer i lønnen i den hidtidige stilling, som får virkning efter
      nedrykningstidspunktet, f.eks. omklassificeringer, påvirker derimod ikke § 55-
      tillægget.
                    det må antages, at følgende løndele i de nye lønsystemer indgår i
      beregningsgrundlaget for såvel den hidtidige stilling som den nye stilling ved
      fastsættelsen af § 55-tillæg:
   1) basisløn. hvis basislønnen er geografisk differentieret, lægges den nye stillings
      geografiske placering til grund.
   2) centralt aftalte tillæg (herunder topcheftillæg), der ikke ydes for en
      rådighedsforpligtelse eller over-/merarbejdsforpligtelse eller erstatter timebaseret
      arbejdstidsbestemte eller arbejdsbestemte tillæg.
   3) decentralt og lokalt aftalte varige funktionstillæg (funktionstillæg, hvor den
      funktion, der ligger til grund for tillægget, må anses for en afgørende del af selve
      stillingsindholdet).
   4) decentralt og lokalt aftalte varige kvalifikationstillæg.
   5) decentralt og lokalt aftalte midlertidige kvalifikations- og funktionstillæg.
      midlertidige tillæg indgår i lønnen i den periode, tillægget ydes eller skulle have
      været ydet efter den indgåede aftale.
      § 55-tillæg beregnes som den til enhver tid værende forskel mellem lønnen i den
      nye stilling og lønnen i den hidtidige stilling på det nye tjenestested. eventuelle
      anciennitetsbetingede lønstigninger, som ville være opnået i den hidtidige stilling
      ved uafbrudt ansættelse i denne, indgår i beregningen på de relevante tidspunkter.
      andre ændringer i lønnen i den hidtidige stilling, som får virkning efter
      nedrykningstidspunktet, påvirker ikke § 55-tillægget.”
videre fremgår det af forarbejderne til tjenestemandslovens § 55, i bemærkningerne til
lovforslagets enkelte bestemmelser, ft 2003/2004 , tillæg a, s. 2241f, blandt andet:
      ”til nr. 6
      forslaget vedrører aflønning af en tjenestemand, som af årsager, der ikke kan
      tilregnes den pågældende, overgår til en lavere lønnet stilling, som det kan
      pålægges vedkommende at overtage.
         i tjenestemandslovens § 55, stk. 1, foreslås det, at der ikke længere ydes et tillæg
      til udligning af forskellen mellem lønnen i den nye og lønnen i den hidtidige
      stilling, men at tjenestemanden i stedet bevarer lønnen i den hidtidige stilling, jf.
      pkt. 2.2.2. i de almindelige bemærkninger.
                                              - 11 -
       i tjenestemandslovens § 55, stk. 2, foreslås det at præcisere, at lønnen i den hidti-
     dige stilling omfatter den samlede faste løn, dvs. skalaløn/basisløn, varige kvalifi-
     kationstillæg, stillingsbestemte tillæg, topcheftillæg samt funktionstillæg, hvor
     den funktion, der ligger til grund for tillægget, må anses for at være en afgørende
     del af selve stillingsindholdet.
             tillæg, der er blevet ydet for funktioner, som tjenestemanden udførte i sin
     hidtidige stilling, men som også under ansættelsen i denne kunne have været bragt
     til ophør med deraf følgende bortfald af tillægget, bevares derimod ikke, med-
     mindre tjenestemanden også i den nye stilling varetager den pågældende opgave.
            løndele, der ydes som kompensation for overarbejde, merarbejde – herunder
     (rådigheds)vagt – eller arbejde på ubekvemme tidspunkter, bevares ikke, heller
     ikke hvis de ydes i form af faste månedlige beløb.”
i moderniseringsstyrelsens cirkulære af 6. december 2011 om beregning af løn under betalt
fravær mv. hedder det blandt andet:
     ”dette cirkulære indeholder en opdatering af de retningslinjer, der er fastsat i
     cirkulæret af 1. december 2003 om beregning af løn under betalt fravær mv.
     samtidig er der i forhold til det tidligere cirkulære foretaget en række
     redaktionelle ændringer med det sigte at øge overskueligheden.
     1. indledning
     ansatte i staten mv. har i henhold til lovgivning, overenskomster, aftaler mv. krav
     på løn i en række fraværssituationer.
     den løn, der i givet fald skal udbetales under fraværet, kan være udtrykkeligt
     fastsat i den enkelte aftale mv., men er i mange tilfælde blot defineret som
     ’normal’ ’fuld’ eller ’sædvanlig’ løn.
     tilsvarende er en række økonomiske godtgørelser i mange tilfælde blot angivet
     som et antal måneders ”løn.
     …
     cirkulæret beskriver de generelle retningslinjer, der gælder på området, og giver i
     bilag 1 og 2 et overblik over gældende regler/praksis for en række forskellige
     fraværssituationer og godtgørelsestyper.
     der er ikke med cirkulæret taget stilling til, om en ansat har krav på løn i de
     forskellige fraværssituationer. reglerne herom findes i lovgivningen og de
     relevante overenskomster og aftaler.
     cirkulæret beskriver således kun, hvordan ’normal’, ’fuld’ eller ’sædvanlig’ løn i
     givet fald skal beregnes.
     2. hvilke elementer indgår i ’normal’, ´fuld´ eller ´sædvanlig´ løn?
     faste løndele
     den løn, som en ansat har krav på under betalt fravær, er som udgangspunkt
     1. den faste løn, dvs. skalalønnen/basislønnen/intervallønnen
     2. tillæg (såvel varige som midlertidige), der ydes med faste månedlige beløb,
     herunder også tillæg, der ydes som erstatning for honorering af rådighedstjeneste
     og/eller over-/merarbejdsgodtgørelse
     3. eventuelle pensionsbidrag af de ovenfor nævnte løndele.
                                                - 12 -
      variable løndele - tillæg
      herudover kan der i lønnen indgå en række tillæg, der optjenes taxametermæssigt.
      dvs. tillæg, der ikke ydes med et fast månedligt beløb, men som udbetales for det
      konkrete antal arbejdstimer/vagter, der rent faktisk er præsteret.
      1. arbejdstidsbestemte tillæg, dvs. tillæg der ydes for arbejde på tidspunkter uden
      for normal arbejdstid, fx natpenge, søn- og helligdagstillæg, skifteholdstillæg.
      2. arbejdsbestemte tillæg, dvs. tillæg der ydes for en bestemt funktion eller gene,
      fx svejsetillæg, tillæg for betjening af særlige maskiner, smudstillæg.
      3. vagttillæg og rådighedsvagttillæg, dvs. tillæg der ydes for en særlig
      arbejdsforpligtelse, fx at stå til rådighed for tilkald i et nærmere fastsat antal timer.
      sådanne variable tillæg indgår dog kun i lønberegningen, hvis de for den
      pågældende medarbejder har karakter af en fast påregnelig løndel, jf. pkt. 3.
      …
      3. hvornår er tillæg ”fast påregnelige”?
      som nævnt i pkt. 2 indgår de variable løndele kun i beregningen af den ’normale’
      løn, hvis de for den pågældende medarbejder har karakter af en fast påregnelig
      løndel.
      kravet om fast påregnelighed anses for opfyldt, hvis en af følgende betingelser er
      opfyldt:
      1. den ansatte er ifølge sit ansættelsesbevis udtrykkeligt ansat til tjeneste, for
      hvilken der optjenes arbejdstidsbestemte tillæg mv., arbejdsbestemte tillæg, vagt-
      eller rådighedsvagttillæg, og arbejder i praksis i overensstemmelse hermed.
      2. den ansatte har regelmæssigt gennem længere tid (normalt mindst ½ år) rent
      faktisk udført sådan tjeneste.
      4. fraværssituationer
      i bilag 1 findes en oversigt over en række situationer, hvor ansatte i staten mv.
      typisk har ret til hel eller delvis løn under fravær fra deres sædvanlige arbejde.
      for hver fraværstype er det angivet, om der optjenes variable tillæg, henholdsvis
      frihed, hvis betingelserne i pkt. 3 om fast påregnelighed i øvrigt er opfyldt, med
      angivelse af de eventuelle regler, der regulerer området.
      5. økonomiske godtgørelser
      i bilag 2 findes en oversigt over en række almindeligt forekommende økonomiske
      godtgørelser med angivelse af, om der i beregningen heraf indgår variable tillæg
      og frihedsopsparing, hvis betingelserne i pkt. 3 om ’fast påregnelighed’ i øvrigt er
      opfyldt.”
af bilag 2 til moderniseringsstyrelsens cirkulære af 6. december 2011 om beregning af løn
under betalt fravær fremgår mv. følgende:
      ”        oversigt over godtgørelser
      medregning forudsætter fast påregnelighed, jf. cirkulærets pkt. 3.
      a) efterindtægt (tjenestemandspensionslovens kap. 6)
                                              - 13 -
      der indregnes tillæg, men ikke frihedsopsparing.
      b) fratrædelsesgodtgørelse (funktionærlovens § 2a)
      der indregnes tillæg, men ikke frihedsopsparing.
      c) efterløn (funktionærlovens § 8)
      der indregnes tillæg, men ikke frihedsopsparing.
      d) fratrædelsesbeløb i forbindelse med frivillige fratrædelsesordninger
      der indregnes tillæg, men ikke frihedsopsparing.
      e) fratrædelsesbeløb i forbindelse med åremålsansættelse
      der indregnes hverken tillæg eller frihedsopsparing.
      f) rådighedsløn (tjenestemandslovens § 32)
      der indregnes hverken tillæg eller frihedsopsparing.”
af moderniseringsstyrelsens personaleadministrativ vejledning fra 2015 fremgår vedrørende
beregningen af rådighedsløn blandt andet:
      ”32.2.6. retten til rådighedsløn
      …
      32.2.6.1. beregning mv.
      rådighedsløn udbetales i 3 år og svarer til den sidst udbetalte løn inkl. eventuelle
      faste tillæg, uanset om disse er varige eller midlertidige eller aftalt til erstatning
      for særlige ydelser mv., jf. fmst. cirk. 26/1 1996 om konvertering af over-
      /merarbejde, arbejdstidsbestemte ydelser mv. til faste tillæg. ved dom af 27/4
      2015 har østre landsret fastslået, at funktionsvederlag, der udbetales i henhold til
      funktionsaftalen, ikke indgår i rådighedslønnen. dette gælder, uanset om tjene-
      stemanden har fungeret i en højere stilling indtil fratrædelsen og derfor har fået
      udbetalt funktionsvederlag også i den sidst udbetalte løn.
      i det omfang der hidtil er blevet indbetalt pensionsbidrag til en supplerende
      pensionsordning for et fast tillæg, der indgår i rådighedslønnen, skal der også
      indbetales pensionsbidrag af dette i rådighedslønsperioden. bidragene indbetales
      til samme pensionsordning som hidtil.”
procedure
sagsøger, hk/danmark som mandatar for a, har i påstandsdokument af 24. februar 2016, der
er uddybet under hovedforhandlingen, gjort følgende gældende:
      ”påstanden er anlagt med baggrund i et påstået efterbetalingskrav bestående i, at
      sagsøger som tjenestemand har krav på, at rådighedsvagttillægget indgår i
      beregningen af rådighedsløn, og derfor skal udbetales som en del af den hidtidige
      løn. beløbet forrentes fra det månedlige forfaldstidspunkt.
                                                   - 14 -
         sagsøger modtog den 26. marts 2013 en løn bestående af
     •   lønrammeløn (fast løndel 37.231,50 kr.)
     •   et mindre personligt tillæg (fast løndel 219,83 kr.)
     •   fast tillæg for deltagelse i rådighedsvagten (fast løndel 6.084,99 kr.)
     •   taxameterbestemt løn bestående af natpenge og tillæg for weekend og helligdage
         afhængigt af udkald (variabel løndel)
         landsretten skal tage stilling til, om det faste tillæg på 6.084,99 kr. for deltagelse i
         rådighedsvagten udgør en del af rådighedslønnen jf. tjenestemandsloven § 32, stk.
         1.
         det gøres som hovedanbringende gældende, at rådighedstillægget er en så fast,
         integreret og påregnelig del af sagsøgers løn, at rådighedstillægget skal indgå ved
         beregningen af rådighedsløn.
         det gøres supplerende gældende, at tillægget er blevet ydet siden 1. oktober
         2007…, og at tillægget er ydet sagsøger siden 1. maj 2009…, hvor han blev ansat
         som undersøgelsesleder. tillægget på 6.084,99 kr. månedligt udgjorde ca. 15 % af
         sagsøgers samlede løn… det gøres endvidere supplerende gældende, at tillægget
         ikke var et arbejdstidsbestemt tillæg, men derimod et fast tillæg, der kom til
         udbetaling uafhængigt af, om sagsøger havde været på udkald. personalestyrelsen
         har i en anden sag den 10. juni 2004… henvist til, at et fast rådighedsvagttillæg
         skulle indgå ved beregning af rådighedsløn. det gøres også gældende, at
         ansættelsen af sagsøger som undersøgelsesleder var betinget af, at han indgik i
         vagtrusten.
         til støtte for den nedlagte rentepåstand henvises til rentelovens § 3.”
   sagsøgte, dsb, har i påstandsdokument af 11. februar 2016, der er uddybet under hoved-
   forhandlingen, gjort følgende gældende:
         ”sagen drejer sig om forståelse af begrebet ”hidtidige løn” i tjenestemandslovens
         § 32, stk. 1. spørgsmålet er, om løntillæg for deltagelse i rådighedsvagt skal
         medregnes i rådighedslønnen efter § 32, stk. 1.
1.       vagttillægget…er ydet med hjemmel i ”aftale mellem dsb og hk, trafik &
         jernbane og ingeniørforeningen om vagt i operatørvirksomheden dsb” af 3.
         oktober 2007 …:
         ”rådighedsvagten aflønnes totalt med et årligt grundbeløb (niveau 01.10.1997)
         på 275.000 kr. svarende til 328.387 kr. (niveau 01.04.2006). beløbet fordeles
         ligeligt i forhold til antal deltagere i vagten”.
         det er ikke foreneligt med aftalens ordlyd og grundlaget for betalingsreglen, hvis
         fratrådte medarbejdere skulle opretholde betaling af tillæg i henhold til aftalen i en
         rådighedslønperiode. hvis retten skulle antage, at dette er tilfældet, må konse-
         kvensen være, at vederlaget til de medarbejdere, som deltager i vagten, skal
         reduceres forholdsmæssigt.
                                              - 15 -
2.  a blev omfattet af denne aftale pr. 1. maj 2009 …
    han var pr. den 15. februar 2009 efter aftale blevet forflyttet til en stilling som
    undersøgelsesleder, og i den forbindelse blev han orienteret om, at der i afde-
    lingen var en vagtordning, som han ”på sigt forventes at indgå i. der sker særskilt
    honorering for deltagelse i denne vagtordning”, jf. brev af 13. februar 2009…
    dsb bestrider, at det var et krav i forbindelse med ansættelsen af a i stillingen
    som undersøgelsesleder, at han skulle indgå i vagtordningen. det var et krav, at
    han, hvis dsb ønskede det, kunne indgå i vagtordningen.
3.  der blev således truffet særskilt beslutning om hans deltagelse i vagtordningen,
    efter at han var blevet tildelt stillingen, jf. brev af 1. maj 2009 … på det tidspunkt
    hvor a blev omfattet af ordningen, indgik 4 personer i vagten.
3.1 antallet af deltagere i ordningen var ikke fast, og det var ikke aftalt, at under-
    søgelsesledere havde pligt til at indgå i ordningen.
    antallet af deltagere i vagtordningen har gennem perioden været skiftende, og
    som følge heraf har også vederlaget for deltagelse i ordningen varieret.
    dsb henviser herved til skemaet over størrelse af de tillæg, som blev betalt til a i
    perioden juni 2009 til juni 2014,… og til meddelelser af 1. februar 2012 og 27.
    august 2012 til a om regulering af tillæg i forbindelse med ændring af antal
    deltagere i ordningen …
3.2 dsb har i processkrift a, …nærmere redegjort for eksempler på medarbejdere,
    som ikke har deltaget i vagtordningen mv. der kan således ikke sættes lighedstegn
    mellem ansættelse i … og deltagelse i vagtordningen.
4.  med brev af 21. marts 2013 fremsendte dsb til a brev fra transportministeriet
    om afskedigelse med udgangen af juni 2013. samtidig meddelte dsb, at tillægget
    for deltagelse i rådighedsvagt ophørte med udgangen af juni 2013…
5.  dsb gør gældende, at tillægget for rådighedsvagt er opsagt overfor a den 21.
    marts 2013 i henhold til aftalen, der må forstås således, at deltagelse for den
    enkelte medarbejder kan opsiges med et passende varsel. allerede derfor består
    der ikke krav herpå for tiden efter juni 2013.
6.  subsidiært gør dsb gældende, at tillægget har karakter af at være et variabelt
    arbejdstidsrelateret tillæg, som kompenserer for ulemper ved, at medarbejderen
    kunne blive tilkaldt til arbejde i sin fritid.
6.1 dsb bestrider, at en sådan ydelse er omfattet af tjenestemandslovens § 32, stk. 1 –
    ”hidtidige løn” – når der som her er tale om, at ydelsen afhænger af det til enhver
    tid værende antal medarbejdere i ordningen, hvilket bestemmes ensidigt af dsb.
    ordningen var ikke integreret i as stilling som undersøgelsesleder, men fulgte af
    særskilt beslutning om, at han deltog i vagten.
                                                  - 16 -
6.2       det følger af finansministeriets cirkulære af 6/12 2011…om beregning af løn
          under betalt fravær mv., bilag 2, pkt. f…, at variable tillæg ikke indgår i bereg-
          ningen af rådighedsløn, selvom det variable tillæg er fast påregneligt i den for-
          stand, at det udbetales i forbindelse med sygdom og ferie. i cirkulæret nævnes, at
          variable tillæg (”tillæg, der optjenes taxametermæssigt”) fx kan være
          ”rådighedsvagttillæg, dvs. tillæg der ydes for en særlig arbejdsforpligtelse, fx at
          stå til rådighed for tilkald i et nærmere fastsat antal timer”…
          dsb kunne uvarslet overføre yderligere personale til vagtordningen med den kon-
          sekvens, at vederlaget som følge af færre vagter pr. deltager blev reduceret for den
          enkelte – eller modsat reducere antallet af medarbejdere i ordningen med den kon-
          sekvens, at deltagerne fik et forholdsmæssigt større vederlag for den forøgede
          arbejdsforpligtelse.
          når der på denne måde afregnes efter antallet af deltagere i vagten, er tillægget
          taxameterbestemt. tillægget er derfor ikke ”fast”, men er et variabelt
          arbejdsrelateret tillæg.
7.        efter retspraksis og finansministeriets cirkulære har det ikke selvstændig
          betydning, om tillægget faktisk kunne påregnes udbetalt i det løbende
          ansættelsesforhold, fordi tillægget blev udbetalt under ferie og sygdom under 30
          dages varighed, jf. u.2008.367h og u.2006.1468h
8.        dsb kender ikke baggrunden for, at moderniseringsstyrelsen i en sag fra 2004 har
          bedømt vederlag for deltagelse i en vagtordning i banestyrelsen som et fast tillæg,
          der skulle indgå i rådighedslønnen…dsb bestrider, at denne afgørelse
          præjudicerer nærværende sag.”
   landsrettens begrundelse og resultat
   den af dsb anvendte formulering i brevet af 21. marts 2013 om ophør af rådighedstillæg har
   ikke karakter af en opsigelse af tillægget. det beror således på en vurdering vedrørende
   tjenestemandslovens § 32, om rådighedstillægget skal indgå i as rådighedsløn.
   det fremgår af dsb’s brev af 13. februar 2009 til a, at han med virkning fra 15. februar 2009
   blev ansat i stillingen som undersøgelsesleder hos dsb. i brevet oplyste dsb endvidere, at
   der i afdelingen var en vagtordning, som han på sigt forventedes at indgå i. af det med-
   følgende ansættelsesbrev fremgik imidlertid hverken deltagelse i vagtordningen eller hono-
   reringen herfor. det fremgår videre af dsb’s brev af 1. maj 2009, at a først indtrådte i vagt-
   ordningen den 1. maj 2009, hvilket var ca. 1½ måned efter hans ansættelse som under-
   søgelsesleder. landsretten finder herefter ikke, at deltagelse i vagtordningen kan anses som et
   vilkår for as ansættelse som undersøgelsesleder.
                                               - 17 -
efter bevisførelsen, herunder indholdet af aftalen af 3. oktober 2007 mellem dsb og hk,
trafik & jernbane og ingeniørforeningen og skema over størrelsen på as tillæg i perioden fra
2009 til 2013 sammenholdt med as forklaring, lægger landsretten til grund, at størrelsen på
tillægget for deltagelse i vagtordningen varierede med op til ca. 2.000 kr. om måneden alt
efter antallet af deltagende medarbejdere, at tillægget ikke blev udbetalt ved længere tids syg-
dom eller orlov, og at der ikke var tale om et personligt tillæg.
på denne baggrund findes tillægget ikke at have udgjort en så integreret bestanddel af as
hidtidige løn, at tillægget for deltagelse i vagtordningen kan kræves medregnet i beregningen
af rådighedslønnen efter tjenestemandslovens § 32, stk. 1. den omstændighed, at a på
opsigelsestidspunktet havde oppebåret tillægget uafbrudt siden 1. maj 2009, og at tillægget
udgjorde en ikke uvæsentlig del af hans løn, findes ikke at kunne ændre herved.
herefter tages den af dsb nedlagte frifindelsespåstand til følge.
efter sagens værdi, karakter og udfald skal hk/danmark som mandatar for a betale sagens
omkostninger for landsretten til dsb med 20.000 kr., der udgør passende dækning af udgifter
til advokatbistand. der er ved fastsættelsen heraf taget hensyn til, at sagen i landsretten er
hovedforhandlet sammen med sagen b-165-15.
                             t h i    k e n d e s      f o r    r e t:
dsb frifindes.
i sagsomkostninger skal hk/danmark som mandatar for a inden 14 dage betale 20.000 kr. til
dsb.
det idømte skal betales inden 14 dage efter denne doms afsigelse.
sagsomkostningerne forrentes efter rentelovens § 8 a.
