                      højesterets kendelse
                           afsagt mandag den 15. juli 2013
sag 248/2012
teknisk landsforbund som mandatar for a
(advokat karen-margrethe schebye)
mod
lønmodtagernes garantifond
(advokat yvonne frederiksen)
teknisk landsforbund som mandatar for a har under forberedelsen af denne sag anmodet
om, at der stilles præjudicielle spørgsmål til eu-domstolen.
i påkendelsen har deltaget tre dommere: poul søgaard, vibeke rønne og jens peter
christensen.
den foreliggende sag
a blev pr. 1. september 2005 ansat i virksomheden x a/s og efterfølgende virksomhedsover-
draget til a/s y. a startede barselsorlov den 9. august 2008. på det tidspunkt arbejdede hun
29,5 timer om ugen, og hendes løn var 25.000 kr. pr. måned.
a fødte sit barn den 16. august 2008 og holdt barselsorlov i 14 uger frem til den 21. november
2008. hun havde ifølge sin ansættelseskontrakt krav på fuld løn i perioden. i perioden fra den
22. november 2008 til den 4. juli 2009 skulle a afholde forældreorlov uden løn.
da a ikke modtog løn i de sidste 3 uger af barselsorloven (uge 45-47), ophævede teknisk
landsforbund på vegne af a ansættelsesforholdet ved brev af 22. december 2008. a krævede
bl.a. betaling af løn for ugerne 45-47, erstatning svarende til 3 måneders løn efter funktio-
nærlovens § 3 og godtgørelse efter ligebehandlingslovens § 16.
                                                - 2 -
a/s y honorerede ikke de omhandlede krav, og den 18. februar 2009 gik selskabet konkurs.
teknisk landsforbund anmeldte på denne baggrund kravet til lønmodtagernes garantifond.
østre landsret frifandt ved dom af 29. juni 2012 lønmodtagernes garantifond for påstanden
om betaling af erstatning efter funktionærlovens § 3.
spørgsmål der ønskes forelagt for eu-domstolen
teknisk landsforbund som mandatar for a har under forberedelsen af sagen for højesteret
anmodet om, at der stilles følgende præjudicielle spørgsmål til eu-domstolen:
1. er retten til et opsigelsesvarsel og erstatning, herunder økonomisk erstatning for manglende
overholdelse heraf, en beskyttet rettighed under orlov i henhold til forældreorlovsdirektivet,
direktiv 1996/34 – navnlig dettes artikel 2, punkt 6?
2. hvis opsigelsesvarsel og erstatning herfor er beskyttet efter forældreorlovsdirektivet
(1996/34) – navnlig dettes § 2, punkt 6, indebærer det da, at erstatning for tabt opsigelsesvar-
sel skal fastsættes til samme beløb, uafhængigt af om en ophævelse på grund af arbejdsgivers
misligholdelse sker under orlov eller under almindelig beskæftigelse?
3. i bekræftende fald kan lønnen i opsigelsesperioden og erstatningen for den manglende løn i
opsigelsesperioden beregnes med udgangspunkt i den midlertidige arbejdstid og løn under
orloven på 0 timer og 0 kr. i løn pr. måned, når dette ikke ville være udgangspunkt for bereg-
ning af løn og erstatning henset til den sædvanlige arbejdstid og den sædvanlige løn i henhold
til ansættelseskontrakten, hvis den pågældende ikke havde været på orlov?
retsgrundlag
i rammeaftalen vedrørende forældreorlov til forældreorlovsdirektivet, rådets direktiv 96/34
af 3. juni 1996, hedder det i § 2 bl.a.:
       ”§ 2: forældreorlov
       1. i medfør af denne aftale, dog med forbehold af stk. 2, bevilges der arbejdstagere,
       mænd såvel som kvinder, individuel ret til forældreorlov i forbindelse med et barns fød-
       sel eller i forbindelse med adoption af et barn, for at den pågældende kan passe dette
       barn i mindst tre måneder, indtil barnet har nået en nærmere fastsat alder, der kan være
       op til otte år, og som fastlægges af medlemsstaterne og/eller arbejdsmarkedets parter.
       …
                                                 - 3 -
      3. adgangsbetingelserne for og gennemførelsesbestemmelserne vedrørende forældre-
      orlov fastlægges ved lov og/eller kollektive overenskomster i medlemsstaterne under
      overholdelse af minimumsforskrifterne i denne aftale. medlemsstaterne og/eller ar-
      bejdsmarkedets parter kan især:
      a) beslutte, om forældreorloven skal tildeles på fuldtid, på deltid, i flere dele eller i form
      af en afspadseringsordning
      …
      4. for at sikre, at arbejdstagerne kan udøve deres ret til forældreorlov, træffer medlems-
      staterne og/eller arbejdsmarkedets parter de foranstaltninger, der er nødvendige for at
      beskytte arbejdstagerne mod afskedigelse som følge af ansøgning om forældreorlov el-
      ler som følge af selve orloven, i overensstemmelse med national ret, kollektive overens-
      komster eller gældende praksis.
      5. ved orlovens ophør har arbejdstagerne ret til at vende tilbage til den samme stilling
      eller, hvis dette ikke er muligt, til en tilsvarende eller lignende stilling i overensstem-
      melse med deres ansættelseskontrakt eller ansættelsesforhold.
      6. erhvervede rettigheder eller rettigheder, som arbejdstageren er i færd med at erhverve
      på tidspunktet for forældreorlovens ikrafttræden, opretholdes uændret, indtil forældre-
      orloven ophører. ved orlovens ophør gælder disse rettigheder med eventuelle ændringer
      som følge af national ret, kollektive overenskomster eller gældende praksis.
      …”
i rammeaftale vedrørende forældreorlov (revideret) af 19. juni 2009 til rådets direktiv
2010/18 af 8. marts 2010) [om iværksættelse af den reviderede rammeaftale vedrørende for-
ældreorlov, der er indgået af businesseurope, ueapme, ceep og efs, og om ophævelse af
direktiv 96/34] hedder det bl.a.:
      ”§ 5: arbejdstageres rettigheder og ikke-forskelsbehandling
      1. ved orlovens ophør har arbejdstagerne ret til at vende tilbage til den samme stilling,
      eller, hvis dette ikke er muligt, til en tilsvarende eller lignende stilling i overensstem-
      melse med deres ansættelseskontrakt eller ansættelsesforhold.
      2. erhvervede rettigheder eller rettigheder, som arbejdstageren er i færd med at erhverve
      på tidspunktet for forældreorlovens ikrafttræden, opretholdes uændret, indtil forældre-
      orloven ophører. ved orlovens ophør gælder disse rettigheder med eventuelle ændringer
      som følge af national ret, kollektive overenskomster og/eller gældende praksis.
      3. medlemsstaterne og/eller arbejdsmarkedets parter fastsætter, hvorledes der skal for-
      holdes med ansættelseskontrakten eller ansættelsesforholdet under orlovsperioden.
      4. for at sikre, at arbejdstagerne kan udøve deres ret til forældreorlov, træffer medlems-
      staterne og/eller arbejdsmarkedets parter de foranstaltninger, der er nødvendige for at
      beskytte arbejdstagerne mod mindre gunstig behandling eller afskedigelse som følge af
      ansøgning om forældreorlov eller som følge af selve orloven, i overensstemmelse med
      national ret, kollektive overenskomster og/eller gældende praksis.
                                                - 4 -
      5. alle spørgsmål vedrørende social sikring i tilknytning til denne aftale undersøges og
      afgøres af medlemsstaterne og/eller arbejdsmarkedets parter i overensstemmelse med
      national ret og/eller kollektive overenskomster under hensyntagen til, hvor stor betyd-
      ning opretholdelsen af rettigheder med hensyn til sociale sikringsydelser vil have for
      retten til de forskellige sociale sikringsydelser, navnlig sygdomsbehandling.
      alle spørgsmål vedrørende indkomstforhold i tilknytning til denne aftale undersøges og
      afgøres af medlemsstaterne og/eller arbejdsmarkedets parter i overensstemmelse med
      national ret, kollektive overenskomster og/eller gældende praksis under hensyntagen til
      indkomstens rolle – blandt andre faktorer – i forbindelse med afholdelse af forældreor-
      lov.”
eu-domstolen har i sagen c-116/08 vedrørende christel meerts fortolket § 2 i rammeaftalen
vedrørende forældreorlov til forældreorlovsdirektivet, rådets direktiv 96/34 af 3. juni 1996.
anmodningen om præjudiciel afgørelse var fremsat i forbindelse med en tvist mellem christel
meerts og hendes tidligere arbejdsgiver om det økonomiske opgør som følge af hendes afske-
digelse under en forældreorlov, som var bevilget hende i form af nedsat arbejdstid. i dommen
hedder det bl.a.:
      ”43 det følger af formålene med rammeaftalen vedrørende forældrelov, som de er
            gengivet i denne doms præmis [], at udtrykket ”erhvervede rettigheder eller rettig-
            heder, som arbejdstageren er i færd med at erhverve”, som det anvendes i § 2,
            stk. 6, i nævnte rammeaftale, omfatter enhver rettighed eller fordel i penge eller
            naturalier, som arbejdstageren direkte eller indirekte som følge af arbejdsforholdet
            kan gøre krav på over for arbejdsgiveren på tidspunktet for forældreorlovens
            ikrafttræden.
      44 hertil hører enhver rettighed eller fordel vedrørende arbejdsvilkår, herunder det
            opsigelsesvarsel, som en arbejdstager har krav på – såfremt arbejdsgiveren ensi-
            digt opsiger en tidsubegrænset kontrakt med en fuldtidsansat arbejdstager, mens
            denne har forældreorlov bevilget i form af nedsat arbejdstid – og hvis varighed
            afhænger af arbejdstagerens anciennitet i virksomheden, og hvis formål er at gøre
            det lettere for arbejdstageren at søge nyt arbejde.
      45 § 2, stk. 7, i rammeaftalen vedrørende forældreorlov henviser til medlemsstaterne
            og/eller arbejdsmarkedets parter, til hvem det overlades at fastsætte, hvorledes der
            skal forholdes med ansættelseskontrakten eller ansættelsesforholdet under foræl-
            dreorlovsperioden, herunder i hvilket omfang arbejdstageren i denne periode kan
            fortsætte med at erhverve rettigheder i forhold til arbejdsgiveren. ud fra en teleo-
            logisk og systematisk fortolkning må rækkevidden af denne henvisning anses for
            begrænset af § 2, stk. 6, hvorefter ”[e]rhvervede rettigheder eller rettigheder, som
            arbejdstageren er i færd med at erhverve på tidspunktet for forældreorlovens
            ikrafttræden, opretholdes uændret, indtil forældreorloven ophører”.
      46 alle disse rettigheder og fordele ville ikke være opretholdt, hvis en arbejdstager –
            såfremt arbejdsgiveren uden at respektere det ved lov fastsatte opsigelsesvarsel
            opsiger en fuldtidsansat arbejdstager, mens denne har forældreorlov bevilget i
            form af nedsat arbejdstid – mister sit krav på fratrædelsesgodtgørelse beregnet på
            grundlag af den i ansættelseskontrakten aftalte løn.
                                                  - 5 -
       47     som anført af generaladvokaten i punkt [] i forslaget til afgørelse ville en national
              lovgivning, som i forbindelse med forældreorlov medførte en forringelse af de af
              arbejdsforholdet afledte rettigheder, kunne afholde arbejdstagere fra at gå på for-
              ældreorlov og være et incitament for arbejdsgivere til snarere at opsige en ar-
              bejdstager på forældreorlov end en anden arbejdstager. dette ville være i direkte
              modstrid med formålet med rammeaftalen vedrørende forældreorlov, som bl.a. er
              at sikre en forening af arbejdsliv og familieliv.
       ….
       56     af det foregående følger, at § 2, stk. 6 og 7, i rammeaftalen vedrørende
              forældreorlov skal fortolkes således, at den er til hinder for, at den fratrædelses-
              godtgørelse, som en arbejdstager har krav på – såfremt arbejdsgiveren, uden skel-
              lig grund eller uden at respektere det ved lov fastsatte opsigelsesvarsel, ensidigt
              opsiger ansættelsesforholdet med en arbejdstager ansat på grundlag af en tidsube-
              grænset kontrakt og på fuld tid, mens denne har forældreorlov bevilget i form af
              nedsat arbejdstid – beregnes på grundlag af den på opsigelsestidspunktet oppe-
              bårne deltidsløn.”
eu-domstolen har i sag c-537/07 vedrørende evangelina gómez-limón sánchez-camacho
bl.a. foretaget en fortolkning af § 2, stk. 6, i rammeaftalen til direktiv 96/34. denne sag dreje-
de sig om, i hvilket omfang en ansat under en forældreorlov har erhvervet ret til pension ved
varig uarbejdsdygtighed. det hedder i dommen bl.a.:
       ”39 den nævnte § 2, stk. 6, har til formål at undgå ethvert indgreb i de rettigheder,
              som tilkommer arbejdstagere, der har valgt at gå på forældreorlov, og forpligter –
              generelt og i utvetydige vendinger – såvel de nationale myndigheder som arbejds-
              givere til at anerkende allerede erhvervede rettigheder og rettigheder, som ar-
              bejdstageren er i færd med at erhverve på tidspunktet for forældreorlovens ikraft-
              træden, og til at sikre, at arbejdstagerne ved orlovens ophør kan forsætte med at
              erhverve disse rettigheder, som om de ikke havde holdt orlov. dermed er § 2,
              stk. 6, i rammeaftalen vedrørende forældreorlov indholdsmæssigt tilstrækkeligt
              præcis til, at bestemmelsen kan påberåbes af borgerne og anvendes af en retsin-
              stans (jf. analogt marshall-dommen, præmis 52).
       40     § 2, stk. 6, i rammeaftalen vedrørende forældreorlov regulerer derimod ikke de
              ansættelsesrelaterede rettigheder og forpligtelser under forældreorloven, som det i
              henhold til stk. 7 i den nævnte § 2 tilkommer medlemsstaterne og/eller arbejds-
              markedets parter at fastsætte. således henviser bestemmelsen til, at det i national
              lovgivning og kollektive overenskomster fastsættes, hvorledes der skal forholdes
              med ansættelseskontrakten eller ansættelsesforholdet, herunder i hvilket omfang
              arbejdstageren under den nævnte orlov fortsat erhverver rettigheder i forhold til
              arbejdsgiveren og til erhvervstilknyttede sociale sikringsordninger.”
anbringender
teknisk landsforbund som mandatar for a har anført, at det er uforeneligt med artikel 2, stk.
1, litra b, artikel 4 og artikel 14 i direktiv 2006/54 om ligebehandling og med § 2, stk. 6, i
                                               - 6 -
rammeaftalen vedrørende forældreorlov ikke at give erstatning efter funktionærlovens § 3,
stk. 2, til en ansat, der ophæver ansættelsesforholdet på grund af arbejdsgiverens mislighol-
delse under en forældreorlov uden løn. et opsigelsesvarsel er en eu-retlig beskyttet rettighed,
og i den beskyttelse må også ligge, at opsigelsesvarslet skal have samme værdi for funktionæ-
rer, uanset om de er på forældreorlov uden løn.
direktivets regler om beskyttelse af erhvervede rettigheder er uklare, og eu-domstolens dom
i sagen c-116/08 meerts har ikke bragt den fornødne klarhed over, hvordan reglerne skal for-
stås i en dansk sammenhæng, hvorved bemærkes, at parterne ikke er enige om, hvad der kan
udledes af denne dom.
faktum i meerts sagen og as sag er i øvrigt i høj grad sammenfaldende. christel meerts fik
efter forelæggelse for eu-domstolen godtgørelse svarende til fuld løn i opsigelsesperioden.
beregning af størrelsen af godtgørelse i meerts-dommen kan ikke sidestilles med godtgørelse
i henhold til den danske ligebehandlingslovs § 16. en gennemgang af de belgiske regler og
den belgiske dom i sagen viser, at de belgiske domstole reelt har tilkendt meerts ret til en
kompensation, der er fuldstændig identisk med det krav, som a har rejst. landsrettens for-
tolkning af funktionærlovens § 3, stk. 2, indebærer således en tilsidesættelse af den beskyt-
telse, som kan udledes af meerts-dommen.
det er nødvendigt ved afgørelse af as sag at forelægge en række spørgsmål om fortolkning af
såvel forældreorlovsdirektivet som rækkevidden af meerts-dommen for eu-domstolen med
henblik på at sikre, at højesteret fortolker de nationale regler eu-konformt. højesteret har
derfor pligt til at forelægge spørgsmål for eu-domstolen.
lønmodtagernes garantifond har navnlig anført, at der ikke består en sådan tvivl om fortolk-
ningen af de relevante eu-retsakter, at højesteret er forpligtet til at stille præjudicielle
spørgsmål til eu-domstolen, jf. traktaten om den europæiske unions funktionsmåde artikel
267, stk. 3. sagen vedrører snarere retsanvendelse – navnlig spørgsmålet om, hvordan de re-
levante eu-retsakter og den praksis, der foreligger fra eu-domstolen, skal anvendes i forhold
til dansk ret. dette er et spørgsmål, der som udgangspunkt alene skal afgøres af de danske
domstole.
                                                - 7 -
i relation til den foreliggende sag er det relevant at fremhæve, at der ikke kan udledes en for-
pligtelse til at yde lønmodtagere løn under afholdelse af barsels- eller forældreorlov. retten til
løn i opsigelsesperioden under afholdelse af forældreorlov er således ikke reguleret af de rele-
vante direktiver. dommen i sagen c-116/08 meerts fastslår, at den økonomiske kompensa-
tion, der i henhold til national lovgivning skal betales til en medarbejder, der opsiges i strid
med den særlige beskyttelse mod opsigelse i forældreorlovsperioder, beregningsmæssigt skal
tage udgangspunkt i den sædvanlige løn.
i danmark vil en medarbejder, der opsiges uden lovlig grund under forældreorlov, være be-
rettiget til godtgørelse efter ligebehandlingslovens § 16, stk. 2, og denne løn beregnes på bag-
grund af medarbejderens sædvanlige løn. efter belgisk ret skulle godtgørelsen for opsigelse
uden lovlig grund alene beregnes på baggrund af den oppebårne deltidsløn. som anført af eu-
domstolen kunne denne retstilstand anspore arbejdsgivere til at opsige medarbejdere på for-
ældreorlov, snarere end medarbejdere på fuld tid.
det er rigtigt, at et opsigelsesvarsel hører til de rettigheder, der er omfattet af forældreorlovs-
direktivets rammeaftale. det samme gælder imidlertid som anført ikke retten til løn i opsigel-
sesperioden, og det forhold, at en medarbejder på forældreorlov ikke får løn i den del af opsi-
gelsesperioden, der falder i forældreorlovsperioden, fratager ikke medarbejderen værdien af
eller formålet med et opsigelsesvarsel.
højesterets begrundelse og resultat
efter ordlyden af og formålet med § 2, stk. 6, i rammeaftale vedrørende forældreorlov til rå-
dets direktiv 96/34 af 3. juni 1996 (forældreorlovsdirektivet), og retspraksis fra eu-domsto-
len skal det ved sagens afgørelse bl.a. sikres, at de rettigheder, som en ansat har erhvervet,
opretholdes uændret, indtil forældreorloven ophører. afgørelsen af dette spørgsmål tilkommer
højesteret, som i sin afgørelse vil inddrage de retningslinjer, der kan udledes af eu-domsto-
lens praksis.
efter en foreløbig vurdering finder højesteret, at der i den indbragte sag ikke er en tvivl om
forståelsen af relevante eu-regler, som nødvendiggør forlæggelse for eu-domstolen.
højesteret tager derfor ikke anmodningen om forelæggelse for eu-domstolen til følge.
                                          - 8 -
                                   thi bestemmes:
anmodningen fra teknisk landsforbund som mandatar for a om forelæggelse af spørgsmål
for eu-domstolen vedrørende fortolkningen af navnlig § 2, punkt 6, i den i rådsdirektiv 96/34
indeholdte rammeaftale vedrørende forældreorlov tages ikke til følge.
