                 sø- og handelsretten
                               kendelse
                       afsagt den 16. november 2018
sag bs-41319/2018-shr
sandoz a/s
(advokat anders valentin)
mod
gilead sciences, inc.
(advokat jeppe brinck-jensen)
og
gilead biopharmaceutics ireland uc
(advokat jeppe brinck-jensen)
og
gilead sciences denmark aps
(advokat jeppe brinck-jensen)
denne afgørelse er truffet af dommer peter juul agergaard og de sagkyndige
dommere susanne høiberg og marianne johansen.
kendelsen vedrører, om den juridiske dommer peter juul agergaard og den
sagkyndige dommer marianne johansen er inhabile i sagen.
                                           2
gilead sciences, inc., gilead biopharmaceutics ireland uc og gilead sciences
denmark aps (gilead) har protesteret mod, at dommerne peter juul agergaard
og marianne johansen deltager i behandlingen af sagen om ophævelse af det
nedlagte forbud grundet inhabilitet.
sandoz har bestridt, at de pågældende dommere er inhabile.
sagen vedrører sandoz a/s ´ begæring om ophævelse af midlertidigt forbud og
påbud, som blev nedlagt af sø- og handelsretten ved kendelse af 24. april 2018 i
sag a-40-17 (bs-16707/2018-shr). sø- og handelsrettens kendelse blev truffet af
dommerne peter juul agergaard, susanne høiberg og marianne johansen.
parternes synspunkter
gilead har i deres skriftlige indlæg af 9. november og 14. november 2018 bl.a.
gjort følgende gældende:
…
”det følger af retsplejelovens § 61 at:
                    "ingen må handle som dommer i en sag, når der i øvrigt
                    foreligger omstændigheder, som er egnede til at rejse
                    tvivl om dommerens fuldstændige upartiskhed."
dommer, peter juul agergaard, og de sagkyndige dommere, lars pallisgaard
olsen og marianne johansen, har alle været involveret i og truffet afgørelse i
den midlertidige forbudssag mod mylan. i denne sag skulle retten tage stilling
til, om der skulle nedlægges midlertidigt forbud mod mylan for krænkelse af
gileads spc, eller om mylan havde godtgjort, at gileads spc er ugyldigt. i
denne sag fandt retten, at mylan havde godtgjort, at gileads spc er ugyldigt,
og at det foreløbige forbud derfor ikke skulle nedlægges. afgørelsen i sagen
mod mylan er kæret.
gilead gør gældende, at dommerne er inhabile i nærværende sag, idet der fore-
ligger omstændigheder, som er egnede til at rejse tvivl om deres fuldstændige
upartiskhed. dette særligt henset til, at gileads anmodning om nedlæggelse af
midlertidigt forbud mod mylan blev afgjort på baggrund af de samme oplys-
ninger (beviser), som dommerne nu skal tage stilling til i nærværende sag,
hvorfor der er en reel risiko for, at dommerne allerede har taget stilling til sa-
                                                 3
gens genstand, hvis de samme dommere skal tage stilling til sandoz' anmod-
ning om ophævelse af forbuddet.
gilead henviser til støtte herfor til vestre landsrets kendelse af 21. juni 2017 i
sag b-685-17 (u.2017.3055v), som vedrørte en sag, hvor en dommer og en bo-
ligdommer havde truffet afgørelse i en lejesag mod 4 lejere, og hvor sagen mod
den femte lejer var udskilt til senere afgørelse. landsretten fandt, at dommerne
var inhabile i sagen mod den femte lejer, idet hovedforhandlingen i den udskil-
te sag ville finde sted på grundlag af de samme oplysninger, som lå til grund
for den tidligere afgørelse, som begge dommere havde truffet afgørelse i.
de samme principper følger af vestre landsrets kendelse af 15. september 2016
i sag b-1720-15 (u.2017.224v), hvor en lægdommer var inhabil i en boligretssag
om ophævelse af et lejemål, da han tidligere havde deltaget i huslejenævnets af-
gørelse om at gøre lejemålet betinget, og af østre landsrets kendelse af 6. de-
cember 2016 i sag s-3267-16 (u.2017.1080ø).
det følger endvidere af betænkning om reform af den civile retspleje vii: mid-
lertidige afgørelser om forbud og påbud, pkt. 12 (kbet 2012 nr. 1530), at
                      "hvis en dommer reelt har taget stilling til tvistens gen-
                      stand på et tidligere tidspunkt, vil dommeren ikke kun-
                      ne behandle tvisten på et senere tidspunkt […] den om-
                      stændighed, at en dommer har medvirket ved meddel-
                      else af et forbud (påbud) kan derfor i sig selv ikke føre
                      til, at dommeren ikke kan deltage i behandlingen af sa-
                      gen om den rettighed, der påstås at være krænket. af-
                      gørende må i stedet være, om dommeren i forbindelse
                      med afgørelsen om forbuddet (påbuddet) har truffet af-
                      gørelse på en sådan måde, at vedkommende kan siges
                      allerede reelt at have taget stilling til den pågældende
                      rettighed og dermed præjudiceret den endelige afgørel-
                      se. er dette tilfældet f.eks. derved, at dommeren reelt
                      har givet udtryk for, at den, der ønskede forbuddet (på-
                      buddet), har den ret, der søges beskyttet ved forbuddet
                      (påbuddet), kan vedkommende dommer ikke medvirke
                      ved den senere behandling og afgørelse om den rettig-
                      hed, der påstås krænket."
betingelserne for at vurdere, hvornår en dommer, ifølge ovenstående praksis,
er inhabil er, (1) at sagen vil blive afgjort på baggrund af de samme oplysnin-
ger, dvs. de samme beviser, som den tidligere afgørelse var baseret på, og (2) at
den samme dommer eller dommere, som traf afgørelse i den tidligere afgørelse
er involveret i, eller skal træffe afgørelse i den nye sag.
                                             4
sandoz har ikke fremlagt nye beviser, men har blot henvist til de beviser, som
har været fremlagt af mylan i gileads afviste anmodning om at få nedlagt et
midlertidigt forbud. hvis de samme dommere, som tog stilling til gileads an-
modning om nedlæggelse af midlertidigt forbud mod mylan, individuelt eller
samlet, er de samme, som dem, der nu skal afgøre sandoz' anmodning om at
ophæve det midlertidige forbud, så har de allerede taget stilling til, om gileads
spc er gyldigt.
under disse omstændigheder foreligger der uden tvivl omstændigheder, som
er egnede til at rejse tvivl om dommernes fuldstændige upartiskhed ved be-
handlingen af denne sag, jf. retsplejelovens § 61. betingelserne for, om dom-
merne er inhabile i nærværende sag mod sandoz er ifølge retspraksis opfyldt.
dommerne skal vige deres sæde, uanset om retten måtte komme frem til, at sa-
gen skal afgøres på skriftligt grundlag.
gilead bemærker, at gilead i sagen mod mylan ved et telefonisk retsmøde af
23. marts 2018 informerede retten om, at man ikke fandt, at der forelå inhabili-
tet hos de dommere hos sø-og handelsretten, som tidligere havde deltaget i på-
dømmelsen af sagerne vedrørende beskyttelsesomfanget af gileads spc.
gileads beslutning var begrundet i, at beviserne i sagen mod mylan var helt an-
dre end i kæresagen mod accord healthcare limited ("accord"), som var den
eneste sag, der på det tidspunkt var blevet afgjort. dommerne i mylan sagen
skulle derfor træffe afgørelse i sagen på baggrund af nye beviser
som redegjort for ovenfor er nærværende situation anderledes, idet sandoz ik-
ke har fremlagt nye beviser, hvorfor dommerne i sø- og handelsretten reelt
skal træffe afgørelse på baggrund af nogle beviser fra gileads anmodning om
nedlæggelse af midlertidigt forbud mod mylan, som de allerede har taget stil-
ling til.
sandoz henviser til støtte for, at dommerne ikke er inhabile i forhold til at afgø-
re sandoz' anmodning om at ophæve forbuddet nedlagt imod dem, til forarbej-
derne til retsplejelovens § 426, hvor det fremgår, at
                     "den omstændighed, at en dommer har medvirket ved
                     meddelelse af et forbud (påbud) kan derfor i sig selv ik-
                     ke føre til, at dommeren ikke kan deltage i behandlin-
                     gen af sagen om den rettighed, der påstås at være kræn-
                     ket."
                                                5
det er korrekt, at dette er udgangspunktet i forhold til inhabilitet i forbudssa-
ger, men undtagelsen hertil er beskrevet i det efterfølgende afsnit, som sandoz
ikke har understreget, hvor det fremgår, at
                      "afgørende må i stedet være, om dommeren i forbindel-
                      se med afgørelsen om forbuddet (påbuddet) har truffet
                      sin afgørelse på en sådan måde, at vedkommende kan
                      siges allerede reelt at have taget stilling til den pågæl-
                      dende rettighed og dermed præjudiceret den endelige
                      afgørelse. er dette tilfældet f.eks. derved, at dommeren
                      reelt har givet udtryk for, at den, der ønskede forbuddet
                      (påbuddet), har den ret, der søges beskyttet ved forbud-
                      det (påbuddet), kan vedkommende dommer ikke med-
                      virke ved den senere behandling og afgørelse om den
                      rettighed, der påstås krænket." (understregning tilføjet)
ovenstående betyder, at en dommer må anses for at være inhabil, hvis hans af-
gørelse i sagen om nedlæggelse af det midlertidige forbud er truffet på en så-
dan måde, at han reelt set har taget stilling til den pågældende rettighed, ved at
han eksempelvis har givet udtryk for sin holdning i forhold til den konkrete
rettighed.
det er på denne baggrund af særlig betydning, at midlertidige forbudssager in-
volverer en foreløbig vurdering af gyldigheden af den relevante rettighed.
dommerne, som tidligere har truffet en foreløbig afgørelse om gyldigheden af
rettigheden, må gerne afgøre hovedsagen om den samme rettighed, men dette
gøres på baggrund af (1) eventuelle nye beviser fra parterne, og (2) en vurde-
ring fra en af retten udpeget skønsmand. afgørelserne i den midlertidige for-
budssag og hovedsagen træffes derfor på forskelligt grundlag.
i nærværende sag har dommerne, som traf afgørelse i mylan sagen, allerede ta-
get stilling til den foreløbige gyldighed af gileads spc på baggrund af faktum
og de konkrete beviser, der var fremlagt i sagen. modsat sandoz' bemærkning
om, at "bevislighederne i mylan-sagen indgår ikke i denne sag som sådan", og
som vi allerede har bemærket, henviser sandoz til afgørelsen i sagen mod
mylan og har ikke fremlagt nye beviser i forbindelse med nærværende anmod-
ning. som følge heraf påberåber sandoz sig præcis de samme beviser, som er
fremlagt af mylan.
af disse grunde er gilead uenig med sandoz' argument om, at dommerne ikke
har taget reelt stilling til gileads rettigheder, men blot foretaget en "umiddel-
bar" vurdering, og at det er en helt anden situation, end når der er tale om en
                                             6
almindelig afgørelse i en underinstans eller i forbindelse med en forvaltningsaf-
gørelse. i nærværende sag bliver retten faktisk anmodet om at foretage præcis
den samme "umiddelbare" vurdering af gileads spc på baggrund af præcis de
samme beviser, som retten allerede har taget stilling til. under disse omstæn-
digheder må de samme dommere, som afgjorde mylan sagen, anses for at være
inhabile i forhold til at træffe afgørelse i nærværende sag mod sandoz.
u.2017.2417
gilead bemærker, at i afgørelsen u.2017.2417, som sandoz henviser til, var der
tale om en anden situation end nærværende, idet forbudssagen og sagen om,
hvorvidt forbuddet skulle ophæves, var mellem de samme parter. i nærværen-
de sag er der imidlertid tale om en situation, hvor de dommere, som deltog i
pådømmelsen af mylan forbudssagen, vil skulle træffe afgørelse i ophævelses-
sagen mod en anden part, nemlig sandoz. hertil kommer, at der blev fremlagt
nye beviser i ophævelsessagen, hvorfor sagen også på det punkt adskiller sig
fra nærværende sag, hvor sø- og handelsretten skal tage stilling til præcis de
samme beviser, som den allerede har taget stilling til i mylan sagen.
bs-33415/2018-shr
reglerne om inhabilitet i retsplejelovens §§ 60-61 gælder uanset, om der er tale
om en afgørelse i en almindelig sag eller i en midlertidig forbudssag, og krave-
ne til dommernes habilitet kan ikke anses for at være anderledes, blot fordi en
midlertidig forbudssag skal følges op af en hovedsag.
dette understøttes af, at sø- og handelsretten for nylig i en midlertidig forbud-
ssag (bs-33415/2018-shr - eli lilly danmark a/s m.fl. mod mylan ab m.fl.),
har valgt at sætte et nyt hold af dommere, idet dommerne, som havde truffet
afgørelse i den første midlertidige forbudssag mod sandoz a/s var inhabile i
den efterfølgende sag om nedlæggelse af midlertidigt forbud mod mylan. der
er derfor praksis for, at inhabilitet også kan forekomme i situationer, hvor der
er tale om midlertidige forbudssager.
u.2017.224v, u.2017.3055v og u.2017.1080ø
gilead fastholder desuden, at afgørelserne u.2017.224v, u.2017.3055v og
u.2017.1080ø har relevans for nærværende sag. det har ingen betydning, at der
ikke er tale om midlertidige afgørelser i disse sager, idet principperne heri tilli-
ge må finde anvendelse ved dommeres inhabilitet i midlertidige forbudssager.
                                            7
for så vidt angår sagen u.2017.3055v, bemærker gilead, at denne afgørelse
vedrører præcis samme faktum som i nærværende sag, nemlig en situation,
hvor de samme dommere skulle træffe afgørelse i en ny sag om samme faktum
og med samme beviser mod en femte lejer (dvs. en ny part), hvor dommerne
fandtes at være inhabile. det har ingen betydning for spørgsmålet om inhabili-
tet, at der i sagen var truffet afgørelse ved dom.
det er desuden som allerede anført ikke korrekt som anført af sandoz, at "be-
vislighederne i mylan-sagen indgår ikke i denne sag som sådan". sandoz har
påberåbt sig afgørelsen i mylan sagen til støtte for ophævelse af forbuddet,
og påberåber sig derfor også de beviser, som er fremlagt af mylan…”
sandoz har i deres skriftlige indlæg af 12. november og 15. november 2018
bl.a. gjort følgende gældende:
…
”reglerne om inhabilitet følger af retsplejelovens §§ 60 -61. de konkrete inhabi-
litetsgrunde er opregnet i § 60, medens § 61 som supplement angiver, at ingen
må handle som dommer i en sag, når der i øvrigt foreligger omstændigheder,
som er egnede til at rejse tvivl om dommerens fuldstændige upartiskhed.
sandoz bestrider, at der foreligger omstændigheder, der er egnede til at rejse
tvivl om dommernes fuldstændige upartiskhed. gilead har da hellere ikke pe-
get konkret på nogle objektive omstændigheder, der kunne begrunde en sådan
tvivl.
hertil bemærkes, at retsplejelovens § 61 skal læses i sammenhæng med retsplej-
elovens kapitel 40 om midlertidige afgørelser om forbud og påbud i borgerlige
sager, herunder særligt bestemmelserne i retsplejelovens §§ 425-426.
det følger således af retsplejelovenes § 425, stk. 1, at den, der har anmodet om
et forbud, inden 2 uger efter, at afgørelsen om meddelelse af forbud eller påbud
er endelig, skal indlede en hovedsag. disse såkaldte hovedsager behandles som
den absolutte hovedregel af de samme dommere, der deltog i forbindelse med
forbudssagen. denne praksis er almindelig kendt, og sø- og handelsretten har
da også ved flere lejligheder udtalt, at denne praksis ikke findes at udgøre no-
get problem i forhold til de krav, der gælder, til dommeres habilitet.
samme betragtning må anlægges i relation til en sag vedrørende ophævelse af
et midlertidigt forbud eller påbud. årsagen er, at ophævelse efter retspleje-
                                           8
lovens § 426, stk. 2, nr. 1 ikke indebærer en stillingtagen til, hvorvidt rettens op-
rindelige beslutning om at nedlægge en foreløbigt forbud var rigtig eller for-
kert, men derimod til, om betingelserne for meddelelse af forbud nu ikke længe-
re er opfyldt.
når samme dommere kan prøve samme rettigheder i en hovedsag, så må dom-
merne som det mindre i det mere tillige kunne prøve, om det nedlagte forbud
skal ophæves, fordi betingelserne for nedlæggelse af forbuddet ikke længere er
til stede.
baggrunden herfor er bl.a., at det er ressourcebesparende, når de samme dom-
mere kan deltage i hoved- eller ophævelsessagen, og det bidrager endvidere til
en smidig og effektiv proces. sidstnævnte betragtninger gør sig i endnu højere
grad gældende i relation til ophævelsessager efter retsplejelovens § 426, stk. 2,
hvor en hurtig og effektiv mulighed for at ophæve et midlertidigt forbud eller
påbud er altafgørende for at undgå yderligere ressourcespild og tab for den
part, over for hvem forbuddet eller påbuddet er nedlagt (med urette): for hver
dag forbuddet står ved magt, lider sandoz betydelige tab.
denne adgang til hurtig prøvelse er endvidere klart forudsat i ophævelsessyste-
met. det følger således af retsplejelovens § 426, stk. 6, at retten, forinden et for-
bud eller påbud ophæves, så vidt muligt skal give modparten lejlighed til udtale
sig, og der er således tale om en klar fravigelse af det almindelige udgangs-
punkt om ubetinget adgang til kontradiktion, idet modparten i forbindelse med
en ophævelsesbegæring ikke har et absolut krav på at udtale sig. dertil hører, at
hvis betingelserne for at nedlægge det midlertidige forbud eller påbud ikke
længere er til stede, så skal forbuddet eller påbuddet ifølge forarbejderne som
altovervejende hovedregel ophæves (lff 2012-11-01 nr. 47).
adgangen til at ophæve et midlertidigt forbud eller påbud bygger således på
den grundlæggende forudsætning, når betingelserne i øvrigt er opfyldt, at for-
buddet eller påbuddet skal ophæves, og dette skal ske hurtigt og effektivt. dette
vil alene være muligt i det omfang, at dommerne fra forbudssagen også kan
deltage i forbindelse med ophævelsessagen.
at de nævnte dommere tillige kan deltage i denne sag understøttes også af for-
arbejderne til bestemmelsen (lff 2012-11-01 nr. 47), hvoraf følgende fremgår
(alm. bem. 2.11.2.2):
                                                     9
"det forhold, at en dommer, der skal træffe afgørelse i en sag, forud for sagens indbringelse for
domstolene eller for hovedforhandlingen har truffet visse afgørelser vedrørende den samme sag,
indebærer ikke i sig selv, at der er berettiget tvivl om dommerens upartiskhed."
          […]
          "den omstændighed, at en dommer har medvirket ved meddelelse af et forbud (påbud)
          kan derfor i sig selv ikke føre til, at dommeren ikke kan deltage i behandlingen af sagen
          om den rettighed, der påstås at være krænket. afgørende må i stedet være, om domme-
          ren i forbindelse med afgørelsen om forbuddet (påbuddet) har truffet sin afgørelse på
          en sådan måde, at vedkommende kan siges allerede reelt at have taget stilling til den
          pågældende rettighed og dermed præjudiceret den endelige afgørelse. er dette tilfældet
          f.eks. derved, at dommeren reelt har givet udtryk for, at den, der ønskede forbuddet
          (påbuddet), har den ret, der søges beskyttet ved forbuddet (påbuddet), kan vedkom-
          mende dommer ikke medvirke ved den senere behandling og afgørelse om den rettig-
          hed, der påstås krænket. det afgørende er, hvordan dommeren har formuleret præmis-
          serne i den midlertidige afgørelse." (vores kursivering)
det er gilead, der bærer bevisbyrden for, at der foreligger inhabilitet hos dom-
merne. det må kræve særligt tungtvejende argumenter at løfte denne bevisbyr-
de, idet det forhold, at en dommer har medvirket ved meddelelse af et forbud
ikke i sig selv kan føre til, at dommeren må anses for inhabil.
det ovenover anførte om, at det klare udgangspunkt er, at det er de samme
dommere, der deltog i forbudssagen, som skal behandle ophævelsessagen, un-
derstøttes endvidere af pkt. 2.11.2.4 i de alm. bemærkninger (lff 2012-11-01 nr.
47):
          "et af formålene med at flytte kompetencen til at nedlægge forbud (påbud) fra foged-
          retten til retsafdelingen er, at man ved at lade den samme dommer, som har behandlet
          forbudssagen, behandle hovedsagen om den rettighed, der påstås krænket, vil kunne
          opnå en procesbesparende virkning, da processtoffet normalt kun vil skulle præsente-
          res for de medvirkende dommere en gang. denne fordel vil selvsagt ikke kunne opnås,
          hvis en dommer, der har meddelt et forbud (påbud) ikke vil kunne deltage i behandlin-
          gen af hovedsagen." (vores kursivering)
ikke blot foreligger der ikke inhabilitet i de tilfælde, hvor en dommer, der har
deltaget i forbindelse med forbudssagen, tillige deltager i hovedsagen, men
dommerens dobbeltdeltagelse har netop været formålet med at flytte kompe-
                                               10
tencen fra fogedretten til retsafdelingen. den logiske følge af dette altovervejen-
de udgangspunkt er, at en dommer - som det mindre i det mere - hellere ikke er
inhabil i forbindelse med en sag om ophævelse af et nedlagt foreløbigt forbud.
dette synspunkt er da også anerkendt i praksis. til illustration kan henvises til
u.2017.2417, hvor et midlertidigt forbud og påbud i en patentsag blev ophævet
af østre landsret efter retsplejelovens § 426, stk. 2, nr. 1 (men ikke af sø- og
handelsretten). to ud af tre af de dommere, der deltog i forbudssagen for sø-
og handelsretten (kendelse af 12. august 2014), deltog tillige i forbindelse med
anmodningen om ophævelses af det midlertidige forbud og påbud ved sø- og
handelsretten (kendelse af 12. maj 2016), uden at der blev statueret eller påstået
inhabilitet.
dommer peter juul agergaard og den sagkyndige dommer marianne johansen,
der således deltog i forbindelse med forbudssagen over for sandoz, er allerede
derfor berettiget til at behandle denne ophævelsesbegæring, uanset at de tillige
deltog i forbindelse med mylan-sagen.
gileads argumenter om, at dommerne er inhabile, fordi de deltog i behandlin-
gen af mylan-sagen, må derfor afvises. når dommerne som det altovervejende
udgangspunkt ifølge forarbejderne ikke er inhabile i forbindelse med behand-
lingen af en hovedsag eller ophævelsessag mellem samme parter og identisk fak-
tum, så er den logiske følge, at dommerne under alle omstændigheder ikke er
inhabile, når de deltager i en sag om samme faktum med forskellige parter. årsa-
gen er, at en sag om midlertidigt forbud – som navnet antyder – alene er mid-
lertidig, og at der i den forbindelse ikke reelt er taget stilling til rettighedens ek-
sistens. i tillæg til denne åbenbare og logiske erkendelse henvises der til ulrik
rammeskow bang-pedersen m.fl., "den civile retspleje" (2017), s. 46, der anfører:
          "en dommer kan hellere ikke anses for inhabil, alene fordi dommeren tidligere har af-
          sagt domme i andre sager med tilsvarende faktum. en dommer må således tillægge
          retspraksis samme retskildemæssige værdi, uanset hvem der har været dommer i sa-
          gerne." (vores kursivering)
det er hertil vigtigt at være opmærksom på, at såvel forbudssagen ml. sandoz
og gilead som forbudssagen ml. mylan og gilead har karakter af midlertidige af-
gørelser, hvor der ikke reelt er taget stilling til gileads rettigheder, men blot er
                                            11
foretaget en "umiddelbar" vurdering. der er således en helt anden situation end
når der er tale om en almindelig afgørelse i en underinstans eller i forbindelse
med en forvaltningsafgørelse.
gilead har til støtte for deres anbringender om, at dommerne i denne sag er in-
habile, henvist til afgørelser u.2017.224v, u.2017.3055v samt u.2017.1080ø.
sandoz bestrider, at disse afgørelser har relevans for denne sag.
i relation til sidstnævnte kendelse må dette afvises allerede fordi den er konkret
begrundet i det forhold, at dommeren efter afsigelse af fængslingskendelsen
mundtligt uddybede denne på en sådan måde, at der var skabt berettiget tvivl
om, hvorvidt dommeren på forhånd har taget stilling til den retlige vurdering
af forholdet. det afgørende var således dommerens efterfølgende mundtlige be-
mærkning. der er således tale om en sag uden nogen som helst ligheder med
denne sag.
for så vidt angår u.2017.3055v vedrørte denne en sag, hvor en dommer og bo-
ligdommer, der tidligere havde deltaget i sager om lejens størrelse mellem en
udlejer og fire lejere, skulle vige deres sæde i en udskilt sag mod en femte lejer
(i samme ejendomskompleks). i sagen havde dommeren og boligdommeren
truffet afgørelse ved dom over for de 4 lejere, hvilket altså vil sige, at de pågæl-
dende ved endelig afgørelse klart havde tilkendegivet deres stillingtagen til
samme spørgsmål. den skønserklæring, der var anvendt i sagen ml. udlejeren
og de fire lejere, indgik tillige i sagen med den femte lejer, hvilket bl.a. hænger
sammen med, at sagerne indledningsvist blev behandlet sammen, hvorefter sa-
gen mod den femte lejer i forbindelse med hovedforhandlingen blev udskilt til
senere afgørelse.
som det fremgår er omstændighederne i denne sag fundamentalt anderledes.
denne sag har således aldrig været behandlet sammen med mylan-sagen, be-
vislighederne i mylansagen indgår ikke i denne sag som sådan, mylan-sagen
var en midlertidig afgørelse (modsat afgørelsen u.2017.3055v), ligesom det på
området for forbudssager (som anført ovenfor) klart er angivet i forarbejderne,
at den samme dommer, som behandlede forbudssagen, tillige kan behandle ho-
vedsagen eller ophævelsessagen.
                                          12
i relation til afgørelsen u.2017.224v var en lægdommer inhabil i en boligretssag
om ophævelse af lejemål, da han havde deltaget i huslejenævnets afgørelse om
at gøre lejemålet betinget. i forbindelse med huslejenævnets afgørelse havde bo-
ligdommeren således reelt taget stilling og afgjort sagen ved en i princippet un-
derinstans.
afgørelsen har ingen relevans i denne sag, da der således ikke var tale om en
midlertidig afgørelse, og idet det helt udtrykkeligt følger af forarbejderne, at det
er et formål med reglerne om midlertidige afgørelser, at den samme dommer
tillige kan deltage i hovedsagen, herunder i forbindelse med en eventuel sag om
ophævelse.
det er ukorrekt, at sandoz anvender bevislighederne i mylan-sagen. eksperter-
klæringerne i mylan-sagen indgår således ikke som en integreret del af denne
sag (hvilket modsat var tilfældet i u.2017.3055v). det, som sandoz henviser til,
er, at der nu foreligger en efterfølgende dansk afgørelse (mylan-sagen), der når
frem til, at spc'et må formodes ugyldigt. allerede derfor er betingelserne for
nedlæggelse af forbud ikke længere til stede.
ophævelsesinstituttet er bygget op således, at når der efterfølgende foreligger
en identificerbar objektiv kendsgerning, der afkræfter formodning for, at rettig-
heden består, in casu gileads spc, så skal denne kendsgerning tages for påly-
dende. sø- og handelsretten skal således ikke selvstændigt vurdere og tage stil-
ling til beviserne, der var fremlagt i mylan-sagen, men blot lægge denne til
grund.
konsekvensen af gileads synspunkt er, at flere forskellige domstole i danmark
kan nå til forskellige afgørelser vedrørende gyldigheden af gileads spc, hvilket
selvsagt er uholdbart. enten består rettigheden eller også gør den ikke.
i det omfang, gilead mener, at sø- og handelsretten i mylan-sagen tog fejl, må
gilead gøre dette gældende i en eventuel kæresag. indtil da står sø- og han-
delsrettens afgørelse i mylan-sagen som en ubestridelig kendsgerning, hvis bo-
nitet alene kan afkræftes i forbindelse med en kære- eller hovedsag og altså ikke
i dette forum.
                                            13
gilead omtaler selv, at det er hovedreglen om, at dommerne i midlertidige for-
budssager ikke er inhabile efterfølgende hovedsager. herefter fremhæves imid-
lertid undtagelsen om, at dommerne alligevel kan være inhabile, hvis de ved
det midlertidige forbud ”reelt set har taget stilling til den pågældende rettighed, ved
at han eksempelvis har givet udtryk for sin holdning i forhold til den konkrete rettig-
hed”.
der er imidlertid intet i denne sag, der tilsiger, at dommerne i de tidligere af-
gjorte forbudssager i dette kompleks skulle have taget stilling til rettigheden på
nogen anden måde, end dommere nødvendigvis altid må tage foreløbig stilling
til rettighedens gyldighed og/eller eventuelle beskyttelsesomfang i forbudssa-
ger om krænkelse af immaterielle rettigheder. gilead har da heller ikke påpe-
get konkret, hvordan mylan-afgørelsen på det punkt skulle adskille sig fra alle
andre forbudskendelser.
dette kan sandoz’ efterfølgende henvisning til mylan-afgørelsen selvsagt ikke
ændre på.
den logiske konsekvens af gileads synspunkt ville være, at dommere som har
deltaget i én forbudssag (og dermed eksplicit eller implicit taget stilling til en
rettighed) ikke efterfølgende kunne deltage i pådømmelsen af hverken hoved-
sager, parallelle forbudssager om samme rettighed, eller ophævelsessager.
dette er i strid med både forarbejderne til retsplejelovens § 426, litteraturen, og
sø- og handelsrettens egen praksis…”
rettens begrundelse og resultat
det følger af retsplejelovens § 66, at de forskrifter, der gælder for dommere, og-
så finder anvendelse på sagkyndige retsmedlemmer.
i denne sag skal spørgsmålet om peter juul agergaard og marianne johansens
inhabilitet herefter afgøres efter retsplejelovens § 61, hvorefter ingen må handle
som dommer eller sagkyndigt retsmedlem, hvis der i øvrigt – dvs. uden for de
tilfælde, der er nævnt i retsplejelovens § 60, foreligger omstændigheder, som er
egnet til at rejse tvivl om dommerens eller det sagkyndige retsmedlems fuld-
stændige upartiskhed.
                                            14
bestemmelsen i retsplejelovens § 61 har et dobbelt formål, nemlig dels at undgå
en reel risiko for, at afgørelsen i den konkrete sag påvirkes af uvedkommende
hensyn, dels at undgå, at der hos parterne eller omverdenen opstår mistillid til
upartiskheden hos den eller de personer, der skal medvirke i sagen. det sidst-
nævnte indebærer, at en dommer eller et sagkyndigt retsmedlem er inhabil,
hvis der på grund af de pågældendes tilknytning til sagen eller til sagens parter
kan rejses tvivl om de pågældendes fuldstændige upartiskhed. for at føre til in-
habilitet skal tvivlen være rimeligt begrundet i objektive omstændigheder. rets-
plejelovens § 61 skal fortolkes i lyset af artikel 6, stk. 1, i den europæiske men-
neskerettighedskonvention, hvorefter enhver har ret til rettergang for en uaf-
hængig og upartisk domstol, og den hertil relaterede praksis fra menneskeret-
tighedsdomstolen.
det følger af retsplejelovens § 426, stk. 2, nr. 1, at et forbud kan ophæves helt el-
ler delvist, hvis betingelserne for rettens meddelelse af forbud ikke længere er
opfyldt.
peter juul agergaard og marianne johansen medvirkede i sø- og handelsret-
tens afgørelse af 24. april 2018 i sag a-40-17 (bs-16707/2018-shr), hvor sø- og
handelsretten nedlagde forbud og påbud mod sandoz´ fremstilling mv. af læ-
gemidlet ”padviram”.
sø- og handelsretten finder, at peter juul agergaard og marianne johansens
deltagelse i denne sag ikke er egnet til at rejse tvivl om deres fuldstændige
upartiskhed i nærværende sag om ophævelse af det pågældende forbud efter
retsplejelovens § 426, stk. 2, nr. 1.
peter juul agergaard og marianne johansen medvirkede ligeledes i sø- og han-
delsrettens afgørelse af 15. oktober 2018 i a-27-17 og a-34-17 (gilead mod
mylan s.a.s, mylan ab og mylan hospital as). ved denne afgørelse nægtede
sø- og handelsretten at fremme gileads anmodning om forbud og påbud. sø-
og handelsretten bemærkede herunder, at formodningen for gyldigheden af
gileads spc var afkræftet i en sådan grad, at der var grundlag for at tilsidesæt-
te spc´et som ugyldigt.
sø- og handelsretten finder, at peter juul agergaard og marianne johansens
deltagelse i denne sag heller ikke er egnet til at rejse tvivl om deres fuldstændi-
ge upartiskhed i nærværende sag om ophævelse af det pågældende forbud ef-
ter retsplejelovens § 426, stk. 2, nr. 1. der er herved blevet lagt vægt på, at afgø-
relsen af, om der er grundlag for at ophæve et forbud, skal foretages efter en
                                             15
konkret vurdering af, om betingelsen for nedlæggelse af forbud nu ikke længe-
re er opfyldt. retten skal således foretage en samlet vurdering af, om konkrete
omstændigheder nu gør, at forbuddet skal ophæves.
peter juul agergaard og marianne johansen har ikke ved kendelsen af 15. okto-
ber 2018 allerede reelt taget stilling til gyldigheden af gileads rettigheder. der
er ikke ved resultatet af denne kendelse implicit taget stilling til, om det tidlige-
re ved kendelse af 24. april 2018 nedlagte forbud skal ophæves.
sø- og handelsretten bemærker i den forbindelse yderligere, at både retspraksis
og faktiske forhold løbende i vid udstrækning kan ændre sig særligt i en sag om
ophævelse af en midlertidig afgørelse om forbud og påbud, hvilket stiller dom-
merne frit uanset tidligere midlertidige afgørelser, der er truffet af de pågæl-
dende.
under disse omstændigheder finder sø- og handelsretten efter en samlet vur-
dering, at der ikke kan rejses berettiget tvivl om peter juul agergaard og mari-
anne johansens fuldstændige upartiskhed i sagen, hvorfor de ikke skal vige de-
res sæde under sagen.
                                 thi bestemmes:
peter juul agergaard og marianne johansen skal ikke vige deres sæde under sa-
gen.
sagen udsat
 publiceret til portalen d. 16-11-2018 kl. 14:35
modtagere: advokat (h) mikkel vittrup, sagsøgte gilead sciences, inc.,
sagsøgte gilead biopharmaceutics ireland uc, advokat (h) anders
valentin, sagsøger sandoz a/s, sagsøgte gilead sciences
denmark aps
