v008600h - has
                          udskrift
                              af
               sø- & handelsrettens dombog
                         ____________
den 30. august 2005 blev af retten i sagen
v-86-03
menu a/s
(advokat dorte wahl)
   mod
dp danmark a/s
(advokat mads marstrand-jørgensen)
afsagt sålydende
                           d o m:
sagens hovedspørgsmål er, om sagsøgte, dp danmark a/s,
ved fra 2003 at markedsføre en kegleformet olielampe har
overtrådt markedsføringsloven i forhold til sagsøgeren,
menu a/s, der fra 2001 har markedsført olielampen ”menu
fakkel”.
påstande
                            - 2 -
menu har nedlagt følgende påstande:
   1. det forbydes dp danmark at fremstille, lade frem-
      stille, importere, sælge, markedsføre og eksportere
      glasfakler af et udseende som vist på sagens bilag 1
      og 2.
   2. dp danmark tilpligtes at tilbagekalde det af påstand
      1 omfattede produkt fra markedet.
   3. dp danmark tilpligtes at betale menu en erstatning
      på kr. 50.000,00.
dp danmark har overfor menus påstande påstået frifindelse
og har endvidere nedlagt selvstændig påstand om, at dansk
mønsterregistrering mr 2002 00088 ophæves.
menu har overfor dp danmarks selvstændige påstand påstået
frifindelse.
sagsfremstilling
begge parters olielampeprodukter er kegleformede (”cone
shape”) og af matteret (”isnet”), gennemsigtigt glas med
metallåg med væge i midten. menu fakkel er kun markeds-
ført i hvidt glas, mens dp danmarks fakkel er markedsført
også i andre farver, som det fremgår af bilag 1 (reklame-
materiale fra dp danmark, visende fakler i spyd, i ophæng
og nedstukket i sand i farverne gul, grøn, lilla, hvid og
rød). produkterne er omtrentligt lige lange. db danmarks
fakkel er lidt mere buttet i formen, hvilket også gør sig
gældende med hensyn til afrundingen i bunden. produkter-
nes metallåg er ikke helt identiske. i menu fakkel findes
olien i selve glashulrummet, mens olien i dp danmarks
fakkel findes i en metalbeholder, der er sammenhængende
med undersiden af låget.
                           - 3 -
billede af menu fakkel, bilag 4, (venstre), og dp dan-
marks fakkel, bilag 2, (højre):
der er enighed mellem parterne om, at formen ”cone shape”
har været kendt i århundreder.
dp danmark har fremlagt bilag (fotos og fakturaer) for at
illustrere kegleformede olielampers eksistens på det dan-
ske marked, bl.a. en faktura af 6. oktober 2000 fra et
indisk salgsselskab til dp danmark, ifølge hvilken der er
solgt messingolielamper i ”cone shape” i 3 forskellige
størrelser, hhv. 1782, 2400 og 1800 stk., 6 fakturaer fra
perioden oktober/november 2000 fra dp danmark til super-
gros a/s, ifølge hvilke der er solgt et antal ”lysspyd
til olie”, og en faktura af 12. april 2001 fra et indisk
salgsselskab til dp danmark, ifølge hvilken der er solgt
60 kartoner olielamper i ”cone shape”. der er enighed
mellem parterne om, at disse lamper er 60 cm lange og af
metal, som det ses på et fremlagt foto (bilag 5).
menu fakkel, der er designet af pernille vea, kom på mar-
kedet i forbindelse med formland messen i herning den 17.
august 2001, hvor den fik ”formland-prisen”, der ”tilde-
les produktnyheder, der præsenteres på formland messen
for første gang ... [og som] gives til produkter, der ud-
mærker sig ved unikt design samt enestående, nyskabende
og funktionelle kvaliteter.” om de nærmere betingelser
for at opnå formland-prisen fremgår bl.a., at prisen, der
                           - 4 -
gives ”for at fremme initiativ og kreativitet inden for
nordisk designet brugskunst”, uddeles 2 gange årligt i
forbindelse med messerne i februar og august, at der skal
være tale om en produktnyhed, at produkter udvælges af en
komité på 8 medlemmer med ”professionel kreativ indsigt”,
”kommercielt branchekendskab til brugskunstbranchen” og
”sans for proportioner og design”, og at produkter, der
tildeles prisen, ”udstilles på podier ved hovedindgangen
til formland messen” med markering af ”navn på designer
og distributør”.
den 7. februar 2002 blev menu fakkel, placeret i et op-
hæng, mønsterregistreret i klasse 26 01, ”en olielampe”
under reg. nr. mr 2002 00088.
menu har fremlagt ”mediaplan” for 2001 og 2002 til illu-
stration af omfanget af den annoncemæssige markedsføring
af bl.a. menu fakkel i dags-, uge- og magasinpressen.
menu a/s har endvidere fremlagt nogle eksempler på denne
markedsføring i ”bo bedre” (3 udgivelser i 2002), ”bolig-
magasinet” (2002) og ”menu årsbog 2002/2003”, bl.a. vi-
sende vinterbilleder af faklen stukket ned i sne i haver
og sommerbilleder af faklen i sand ved havet.
af ordrebekræftelser af 10. januar 2003 fremgår, at det
indiske firma, ”paramount metal factory” har leveret par-
tier af olielamper i ”isnet” glas i forskellige farver
dels i vægophæng, dels i spyd til milvang trading aps.
på formland messen i februar 2003 markedsførte dp danmark
en olielampe, som efter menus opfattelse som tilkendegi-
vet i en skrivelse af 20. februar 2003 til dp danmark
”til forveksling ligner vores fakkel”, hvorfor det af dp
danmark blev krævet, at al produktion, markedsføring og
salg af denne fakkel blev standset omgående. på dp dan-
marks stand på messen blev faklen bl.a. fremvist i spyd
                           - 5 -
og i vægophæng, som det fremgår af et fremlagt foto. på
samme måde samt endvidere med et foto af lampen nedstuk-
ket i sand markedsførtes lampen i reklamemateriale, som
dp danmark udleverede på messen.
dp danmark afviste i skrivelse af 24. februar 2003 at
krænke menus rettigheder.
der er fremlagt brochure- og andet markedsføringsmateri-
ale, visende eksempler på markedsføring lige op til og
efter sagens anlæg den 18. juli 2003 af andre typer olie-
lamper i ”cone shape”, i glas, i metal og i glas med me-
taltopstykke.
forklaringer
henry haahr, administrerende direktør i menu a/s, har
forklaret, at menus produkter forhandles af den øvre del
af detailhandelen, dvs. bl.a. magasin, illum, inspiration
og imerco.
fakler anses sædvanligvis for at være et sommerprodukt,
så markedet slutter egentlig i august måned. menu var
imidlertid sikker på, at idéen var unik også som vinter-
produkt, og at den derfor kunne bære at blive markedsført
første gang netop i august på formland messen. salget gik
da også helt forrygende med en omsætning på ca. 3 måneder
i 2001 på knap 8,5 mio. kr., svarende til 84.637 solgte
fakler. omsætningstallene for 2002, 2003 og 2004 var på
hhv. ca. 17 mio. kr., 12,5 mio. kr. og ca. 7,5 mio. kr.,
svarende til ca. 400.000 fakler i alt for de 4 år. menu
gør meget ud af at få faklen til at præsentere sig rig-
tigt i butikkerne, hvor der laves såvel små vinterland-
skaber som sandmiljøer. menus produkter brandes normalt
samlet og markedsføres i 80 % af butikkerne som et samlet
set up. der var fuld fokus på faklen i de første 1½ år,
                           - 6 -
og den blev allerede i 2001 omtalt som årets julegaveidé
i tv-avisen. de samlede markedsføringsomkostninger i
2001-2003 var 2,2 – 2,4 mio. kr. inkl. foto og pressemed-
delelser.
en af årsagerne til faldet i salgstallene i 2003 og 2004
er, at der er kommet mange plagiatprodukter på markedet,
og at markedet er ved at mættes. prisen på menu fakkel er
blevet sat lidt ned for at få produktet tilbage på marke-
det.
pernille vea har forklaret, at hun er uddannet fra dan-
marks designskole, hvor hun i perioden 1996 til 1998 fun-
gerede som timelærer og undervisningsassistent. hendes
speciale er møbler og redskaber, som bruges i dagligda-
gen. også før hun blev designchef hos menu i 2000 med ad-
ministrative og strategiske opgaver, var hun tilknyttet
virksomheden på freelance-basis fra egen tegnestue. hun
har modtaget 17-18 designpriser og blev i 2003 i det
blandt designfolk internationalt anerkendte engelske de-
signmagasin rangeret som værende blandt de 15 ”most wan-
ted” designere.
det er hende alene, der har skabt menu fakkel. idéen
havde hun fået på sine daglige spadsereture til og fra
sin tegnestue, hvor hun på holmens kirkegård bemærkede de
”conede” kirkegårdsvaser i plastik, der var stukket ned i
jorden. hun huskede endvidere fra sin barndom, at sådanne
vaser blev lavet i grønt glas. hun fik lyst til at lave
en fakkel, der kunne stikkes direkte i jorden. det skulle
være en haveserie, som skulle være lækkert forarbejdet og
ikke for ”pusse-nusset”. hun kom frem til at bruge det
”frostede” glas, fordi det er smukt og kan associere til
istapper. det var revolutionerende at satse på et have-
produkt til at stikke direkte i jorden om vinteren, og
det var omdrejningspunktet, at faklen blev så spids, at
                           - 7 -
dette kunne lade sig gøre, også når jorden var hård. den
lille holder blev produceret for det tilfælde, at jorden
i enkelte tilfælde kunne være for hård.
fakkelformen er meget gammel, en arketype, som man også
havde i det gamle grækenland og ægypten. størrelsen af
menu fakkel var ny for vidnet, der selv kun havde set
nogle helt små og nogle meget store. kirkegårdsvaserne
var bredere og lavere og mindede mere om en stor isvaf-
fel, men det var alligevel nok dem, der lå tættest på
menu fakkel.
thomas dalsgaard jensen har forklaret, at dp danmark er
en grossistvirksomhed, der blev stiftet af vidnets farfar
i 1940. selskabet importerer varer fra bl.a. asien og
sælger til navnlig dagligvarehandelen, herunder supermar-
keder. vidnet var på det omhandlede tidspunkt salgsdirek-
tør og har været i virksomheden siden 2000. de omhandlede
glasfakler indkøbte dp danmark først i starten af 2003,
og de kom på lager i maj 2003. de blev indkøbt gennem
milvang trading aps som agent. dp danmark havde ikke tid-
ligere haft glasfakler. dp danmark blev præsenteret for
glasfaklen i milvang tradings showroom. dp danmark har
indkøbt i alt 15.792 fakler og solgt 10.771 stk. de ikke
solgte ligger på lager. der er ingen kunder til dem i
øjeblikket. det kan der være mange forklaringer på,
f.eks. at markedet er mættet, eller at prisen er forkert.
de blev oprindeligt solgt for 100 kr. for 2 stk., men ud-
salgsprisen er pt. svarende til engrosprisen, dvs. 25,95
kr. pr. stk. vidnet kendte godt til menu fakkel. den var
alle steder. vidnet syntes og synes fortsat ikke, at der
er noget at sammenligne, da navnlig faklernes konstruk-
tion er forskellig. da faklerne blev præsenteret for dp
danmarks kunder, var der flere, som spurgte, om de var de
samme som menus fakler, men de kunne, da dp danmark be-
svarede spørgsmålet benægtende, godt se, at det var ikke
                           - 8 -
tilfældet. dp danmarks salgsstrategi er anderledes end
menus. dp danmark brander ikke så meget, men sælger de
rigtige varer på de rigtige tidspunkter.
jørn milvang har forklaret, at han har solgt milvang tra-
ding aps, der stadig er i drift som agenturvirksomhed,
repræsenterende virksomheder navnlig i østen indenfor ga-
veartikler, kurvevarer, glas, porcelæn, jern og messing
mv. også før 1998 formidlede milvang trading olielamper
af forskellige typer, men havde ikke før 1998 keglefor-
mede olielamper.
den olielampe, som dp danmark så i milvang tradings
showroom, var en mindre model på ca. 20 cm. dp danmark
bad om at få leveret en større, og milvang trading for-
midlede dette ønske til producenten i indien. milvang
trading havde nok haft den lille model liggende i ca. ½
års tid. leverancen fandt sted i 2003. der har kun været
denne ene leverance.
vidnet kendte menu fakkel. han syntes ikke, at den lampe,
som milvang trading havde liggende, lignede menu fakkel
udover, at de begge havde form som et kræmmerhus. det
faldt ham ikke ind, at der kunne være et problem.
procedure
menu har anført, at omfanget af beskyttelsen af menus
markedsposition mht. menu fakkel hænger sammen med den
udviklings- og markedsføringsindsats, som menu har lagt
for dagen. som det fremgik af pernille veas forklaring,
er menu fakkel et gennemtænkt produkt, både med hensyn
til design som anvendelse, inspireret af kirkegårdsva-
serne. resultatet af den udviklingsindsats, som blev lagt
for dagen, blev et stilrent, unikt produkt i moderne de-
                           - 9 -
sign – en kegleformet glasfakkel i ”isnet” glas med top-
stykke af blankt metal, frembragt, hvilket var noget nyt,
til at kunne stikkes direkte i jorden i såvel vinter- som
sommerhaven. de fakkelprodukter, der fandtes på markedet,
da menu fakkel blev markedsført i august 2001, var alle
af metal og i andre størrelser og proportioner. når man
betragter menu fakkel, er man ikke i tvivl om, at der i
forhold til de øvrige produkter på markedet ligger en
kreativ indsats, som er beskyttelsesværdig efter markeds-
føringsloven. kreativiteten understreges af, at menu fak-
kel blev tildelt formland-prisen. markedsføringsindsatsen
har været betydelig og effektiv. menu fakkel har været
genstand for en kraftig markedsmæssig indarbejdelse,
hvilket er dokumenteret ved de fremlagte mediaplaner. i
butikkerne blev der opstillet sne- og sandlandskabsmil-
jøer. der blev i 2001 til 2003 anvendt 2,2 – 2,4 mio. kr.
til markedsføring af produktet. resultatet var et betyde-
ligt salg på 400.000 stk. og en betydelig markedsposi-
tion.
dp danmark a/s har med markedsføringen af sit fakkelpro-
dukt bevidst forsøgt at lukrere på menus markedsførings-
indsats. produkterne er forvekslelige. de er begge af is-
net, gennemsigtigt glas med toppe af blankt metal – en
ikke tidligere set kombination. menu fakkel er lidt spid-
sere i bunden, men denne forskel kan ikke ses, når dp
danmark markedsfører sin fakkel nedstukket i sand. det er
uden betydning, at der foreligger detailforskelle med
hensyn til påfyldningen af olien og oliens opbevaring.
disse forskelle ses ikke, når toppen er monteret. efter-
ligningen er bevidst. både thomas dalsgaard jensen og
jørn milvang forklarede, at de kendte menu fakkel. mil-
vang havde en glasfakkel liggende, men den var dp danmark
ikke tilfreds med, hvorfor man bestilte en anden, der
svarede til proportionerne for menu fakkel. faklen blev
altså tilvirket individuelt efter dp danmarks ønsker, og
                           - 10 -
der foreligger under disse omstændigheder klart forsæt
til krænkelse.
i konsekvens af den retsstridige markedsføring er dp dan-
mark pligtig at tilbagekalde sin fakkel fra markedet, jf.
markedsføringslovens § 13, stk. 1.
i relation til erstatningspåstanden bemærkes, at det er
vanskeligt at konstatere, i hvilket omfang dp danmarks
fakkel har påvirket markedet, og hvordan menus omsætning
havde været uden denne fakkel på markedet. der kan ikke
fæstnes lid til de af thomas dalsgaard jensen oplyste
salgstal, der må have været meget højere. faldet i menus
omsætning kan skyldes en række forhold, men det må anta-
ges, at der er lidt et afsætningstab. dp danmarks fakkel
har påvirket menu fakkel’s renommé. dp danmarks fakkel
markedsføres også i andre farver, hvilket kan få nogen
til at tro, at menu også laver farvede fakler. dette gi-
ver indtryk af en flagrende designstil. menu har derfor
krav på en erstatning for markedsforstyrrelse.
med hensyn til dp danmarks selvstændige påstand gøres det
gældende, at dp danmark ikke har godtgjort, at mønsterre-
gistreringen er sket med urette og i strid med den dagæl-
dende mønsterlovs § 2. de fremlagte fakturaer, der illu-
strerer køb af olielamper, er ikke dokumenteret med bil-
leder. menu fakkel fik formland-prisen, hvilket er betin-
get af, at der er tale om en designmæssig produktnyhed.
dp danmark har anført, at en kegleformet fakkel har været
kendt siden oldtiden. det må medgives, at der har været
foretaget en vældig markedsføringsindsats af menu fakkel,
men det giver ikke menu eneret til kegleformede fakler.
det er godtgjort, at der fandtes flere kegleformede olie-
lamper på markedet, da menu fakkel blev introduceret i
2001.
                           - 11 -
menu har alene påberåbt sig markedsføringsloven, som yder
beskyttelse mod utilbørlig tilegnelse af en andens mar-
kedsføringsindsats og markedsposition. beskyttelsen angår
alene nærgående efterligninger.
dp danmarks produkt er udviklet helt uafhængigt af menu
fakkel, og produkterne kan uden vanskelighed være på mar-
kedet samtidig. produkterne er meget forskellige. på menu
fakkel tilsættes olien direkte i lampehuset, hvilket er
udtryk for nytænkning, mens dp danmarks fakkel har en
særlig beholder hertil. dp danmarks fakkel er produceret
ved brug af en grovere og mere primitiv støbeteknik og er
mere buttet i formen med en mere rund fod, der gør den
uegnet til at stikke i jorden. hertil kommer, at dp dan-
marks fakler markedsføres i forskellige farver. den ene-
ste fællesnævner produkterne imellem er selve fakkelidé-
en, og den kan menu ikke hævde eneret til. der foreligger
ikke markedsmæssig forvekslelighed. hertil kommer, at der
ikke foreligger oplysninger om noget subjektivt dadelvær-
digt forhold hos dp danmark. man så en mindre model hos
milvang trading, som man ønskede større. der foreligger
ikke noget om, at den indiske producent skulle have kendt
noget til menu fakkel. dp danmark har solgt produktet i
god tro.
under alle omstændigheder kan en krænkelse ikke statue-
res, før menu rettede henvendelse til dp danmark i fe-
bruar 2003. på dette tidspunkt var den væsentligste del
af faklerne solgt til detailhandelen.
dp danmark indkøbte ca. 15.000 stk. lamper og har alene
solgt godt 10.000 stk., svarende til 2,5 % af menus salg
over perioden. menu har ikke godtgjort at have lidt noget
tab.
                           - 12 -
til støtte for den selvstændige påstand har dp danmark
henvist til den dagældende mønsterlovs § 2 og anført, at
der ikke skete nogen prøvelse i forbindelse med registre-
ringen af mønstret. der fandtes kegleformede fakler på
markedet før registreringen.
rettens bemærkninger
i overensstemmelse med vidnet pernille veas forklaring
lægges det til grund, at produktet ”menu fakkel” var re-
sultatet af en kreativ, designmæssig indsats. produktet
er præget af klare, rene linier og er for så vidt angår
materialevalg gennemtænkt med hensyn til æstetik og an-
vendelse.
”menu fakkel” blev markedsført første gang i forbindelse
med formland-messen i august 2001 og blev i tiden heref-
ter markedsført i betydelig grad.
på det tidspunkt i 2002, hvor dp danmark efter besigti-
gelse af en mindre olielampe i et showroom hos milvang
trading gennem dette firma foretog bestilling hos den in-
diske producent af et parti olielamper, der efter konkret
angivne mål var større end det besigtigede eksemplar, var
dp danmark ubestridt bekendt med menu fakkel, som på det-
te tidspunkt var solgt i betydeligt antal.
den olielampe, som dp danmark herefter markedsførte i
2003, første gang på formland-messen i februar, er efter
rettens opfattelse - uanset lampens i forhold til menu
fakkel ringere design- og produktmæssige kvaliteter - ef-
ter en samlet vurdering forvekslelig med menu fakkel.
under de nævnte omstændigheder findes dp danmark ved mar-
kedsføringen af sin olielampe at have overtrådt markeds-
                           - 13 -
føringslovens § 1 og at have handlet ansvarspådragende i
forhold til menu.
retten finder det ubetænkeligt at antage, at dp danmarks
markedsføring af sin olielampe har medført et tab for
menu som følge af afsætningsreduktion og markedsforstyr-
relse. under hensyn til den foreliggende usikkerhed med
hensyn til at fastslå tabets størrelse fastsættes den
menu tilkommende erstatning på skønsmæssigt grundlag til
30.000 kr.
som følge af det anførte tages menus påstand 1, påstand
2, hvorimod ingen selvstændig indsigelse er rejst, og på-
stand 3 for så vidt angår 30.000 kr. til følge som neden-
for nærmere bestemt.
da det ikke af dp danmark er godtgjort, at betingelserne
for at ophæve menus mønsterregistrering mr 2002 00088, en
menu fakkel i et vægophæng, er opfyldt, frifindes menu
for dp danmarks selvstændige påstand.
            t h i  k e n d e s   f o r r e t:
1. det forbydes sagsøgte, dp danmark a/s, at fremstille,
lade fremstille, importere, sælge, markedsføre og ekspor-
tere glasfakler af et udseende som vist på sagens bilag 1
og 2.
2. sagsøgte tilpligtes at tilbagekalde det af påstand 1
omfattede produkt fra markedet.
3. sagsøgte tilpligtes inden 14 dage at betale til sagsø-
geren, menu a/s, en erstatning på 30.000 kr.
                               - 14 -
sagsøgeren frifindes for sagsøgtes selvstændige påstand
om ophævelse af dansk mønsterregistrering mr 2002 00088.
inden 14 dage betaler sagsøgte i sagsomkostninger til
sagsøgeren 15.000 kr., hvoraf 1.180 kr. er til dækning af
sagsøgerens omkostninger til retsafgift og resten er til
dækning af sagsøgerens udgifter til advokatbistand.
                   claus forum petersen
christian hvidt                             rolf malling petersen
                               (sign.)
                            ___ ___ ___
                 udskriftens rigtighed bekræftes
                 p.j.v. sø- og handelsretten, den
