- mah
                                    udskrift
                                        af
                       sø- & handelsrettens dombog
                                  ____________
                                      dom
afsagt den 1. maj 2017
v-10-16
                              house of saki ab
                              (advokat søren danelund reipurth)
                              mod
                              denasia europe aps
                              (advokat camilla christensen)
og
v-66-16
                              house of saki ab
                              (advokat søren danelund reipurth)
                              mod
                              jens jørgen klink
                              (advokat camilla christensen)
                                                -2-
sagens baggrund og parternes påstande
sagens hovedspørgsmål er, om denasia europe aps (denasia) har krænket house of saki
abs (sakis) rettigheder efter markedsføringsloven og ef-designforordningen til dunjakken
af mærket beam. sagen vedrører i alt tre forskellige jakker fra denasia af mærket redone,
henholdsvis en jakke fremvist pr. mail (prototypen), en jakke fremvist på modemessen i bel-
la-centret i februar 2016 (salgsprøven) og endelig den jakke, som faktisk blev leveret til de-
nasias kunder. der er tvist mellem parterne om, hvorvidt prototypen og salgsprøven kræn-
ker sakis rettigheder, mens det er ubestridt, at den faktisk leverede jakke ikke udgør en
krænkelse.
saki har i sag v-10-16 nedlagt følgende påstande:
1: denasia dømmes til at anerkende, at produktion, import, markedsføring, udbud, salg og
eksport af de i bilag 6 samt 8-9 viste dunjakker i farverne ”dark blue,” ”dark green” og
”black” udgør en krænkelse af saki’s rettigheder efter markedsføringsloven og ef-
designforordningen.
2: denasia forbydes at producere, importere, markedsføre, udbyde, sælge og eksportere de i
bilag 6 samt 8-9 viste dunjakker i farverne ”dark blue,” ”dark green” og ”black.”
3: denasia dømmes til endeligt at tilbagekalde samtlige de eksemplarer af de i bilag 6 samt 8-
9 viste dunjakker i farverne ”dark blue,” ”dark green” og ”black” fra alle de kunder, som
denasia måtte have solgt de pågældende eksemplarer til, samt efterfølgende at udlevere dis-
se eksemplarer til saki til destruktion.
4: denasia dømmes til at betale 250.000 kr. til saki med tillæg af sædvanlig procesrente fra
sagens anlæg.
5: denasia dømmes til at offentliggøre dommen i sin helhed for egen regning og på en så
fremtrædende måde, som det med rimelighed kan forlanges som nærmere bestemt af retten.
                                                 -3-
denasia har taget bekræftende til genmæle over for påstand 2 og har påstået afvisning, sub-
sidiært frifindelse over for påstand 1 og 3 og frifindelse over for påstand 4 og 5, subsidiært
mod betaling af et mindre beløb i påstand 4.
saki har i sag v-66-16 nedlagt følgende påstande:
1: jens jørgen klink dømmes til at anerkende, at produktion, import, markedsføring, udbud,
salg og eksport af de i bilag 6 samt 8-9 viste dunjakker i farverne ”dark blue,” ”dark green”
og ”black” udgør en krænkelse af saki’s rettigheder efter markedsføringsloven og ef-
designforordningen.
2: jens jørgen klink forbydes at producere, importere, markedsføre, udbyde, sælge og eks-
portere de i bilag 6 samt 8-9 viste dunjakker i farverne ”dark blue,” ”dark green” og
”black.”
3: jens jørgen klink dømmes in solidum med denasia til at betale 250.000 kr. til saki med
tillæg af sædvanlig procesrente fra sagens anlæg.
jens jørgen klink har over for påstand 1 og 2 påstået afvisning, subsidiært frifindelse, og
over for påstand 3 frifindelse, subsidiært mod betaling af et mindre beløb.
oplysningerne i sagen
parterne
saki er et svensk selskab, der designer, producerer og markedsfører beklædningsgenstande
blandt andet under mærket rockandblue. saki har blandt andet produceret beam-
jakken, der på ærmet er påført et badge med logoet rockandblue.
                                              -4-
denasia er et dansk selskab, der designer, producerer og markedsfører beklædningsgenstan-
de blandt andet under mærket redone. de i sagen omtvistede jakker fra denasia er påført
et badge med logoet redone på ærmet. denasia ejes af selskabet denasia joint venture
aps, der ejes af holdingselskabet af 3/2 1965 a/s, hvilket selskab er ejet af jens jørgen klink.
sakis beamjakke
zandra fredreber designede i 2013 sakis beamjakke og udarbejdede i den forbindelse ne-
denstående skitse til designet:
saki har produceret flere versioner af beam-jakken med forskellige længder. det er den ne-
denfor viste udgave af jakken med en længde på 90 cm, hvoraf et eksemplar har været fore-
vist under hovedforhandlingen, som nærværende sag omhandler:
                                            -5-
zandra fredreber har angivet, at hun designede jakken med inspiration i de nedenfor viste
jakker:
                                                  -6-
beam-jakken blev vist i sakis rockandblue-katalog for efterår/vinter 2014-15, hvor det
var angivet, at jakken kunne fås i farverne ecru, rusty red, khaki, petrol, deep green, grape,
grey og black. jakken er senere også produceret og markedsført i farven navy.
beam-jakken blev i 2014 solgt i 963 eksemplarer til i alt 977.145 kr., i 2015 i 6.068 eksemplarer
til i alt 6.266.986 kr. og i 2016 i 6.080 eksemplarer til i alt 6.678.764 kr.
denasias omtvistede jakker
denasia blev i henhold til ”proforma invoice” dateret den 7. december 2015 faktureret for 1
”down sample” til en pris på 2 usd. det er oplyst, at fakturaen vedrører den i sagen omtvi-
stede prototype-jakke, som en af denasias agenter reklamerede med, at der ville være tilbud
på under messen i bella-centret i februar 2016. annoncen med prototype-jakken vises neden-
for (bilag 6):
                                                  -7-
denasia blev herefter i henhold til ”proforma invoice” dateret den 19. januar 2016 faktureret
for i alt 10 jakker til en pris på 10 usd. det er herom oplyst, at fem af jakkerne er de salgs-
prøver, der blev fremvist under messen, mens de øvrige fem jakker ikke har relation til nær-
værende sag. denasia har yderligere oplyst, at fire eksemplarer af selve salgsprøven er solgt
til udenlandske opkøbere, mens det sidste eksemplar er i denasias besiddelse. dette sidste
eksemplar af salgsprøve-jakken er blevet fremvist under hovedforhandlingen, hvor tillige fo-
tos fra fremvisningen under messen i bella centret (bilag 8 og 9) er blevet dokumenteret. bi-
lag 8 og 9 ser ud som følger:
                                                 -8-
denasia udviklede efterfølgende en ny dunjakke (en tredje model), som er den version, der
blev leveret til de kunder, der foretog ordrer på bella-messen efter at have set jakken vist
ovenfor (salgsprøven). der er enighed mellem parterne om, at den leverede dunjakke ikke
krænker sakis rettigheder. der er i alt solgt 816 eksemplarer af den ikke-krænkende jakke til
i alt 607.517 kr. denasia har oplyst, at 45 eksemplarer blev bestilt på modemessen i forbindel-
se med fremvisningen af jakken vist ovenfor
denasia har under sagen oplyst, at alle tre versioner af dunjakkerne er designet af en ansat
hos denasia, og at det er sket med inspiration i nedenstående jakker fra henholdsvis michael
kors, kenneth cole og geographical norway:
                                               -9-
korrespondance
advokat søren reipurth rettede på vegne af saki den 2. februar 2016 henvendelse til dena-
sia, hvor det blev gjort gældende, at denasias dunjakke vist i messetilbuddet (prototypen),
udgjorde en krænkelse af sakis rettigheder til beam-jakken. saki anmodede blandt andet
om, at denasia straks ophørte med markedsføring af jakken via nyhedsbreve og på mode-
messen i bella centret.
jens jørgen klink besvarede henvendelsen ved mail af 3. februar 2016, hvor han oplyste, at
nyhedsbrevet var sendt ud af en af denasias selvstændige agenter og viste en prototype, der
ikke svarede til den model, som denasia nu markedsførte (salgsprøven), og gjorde gælden-
de, at der ikke forelå en krænkelse af beam-jakken.
advokat søren reipurth oplyste ved mail af 3. februar 2016, at han nu havde besigtiget de-
nasias stand på modemessen i bella centret og gjorde gældende, at også den på standen
fremviste jakke (salgsprøven) efter sakis opfattelse udgjorde en krænkelse af beam-jakken
og gentog anmodningen om ophør af markedsføring.
                                                - 10 -
jens jørgen klink oplyste ved mail af 4. februar 2016, at denasia ikke var enige i sakis vur-
dering, samt at denasia var i gang med at se på, hvilke ændringer der kunne foretages for at
gøre forskellene mellem jakkerne endnu mere markante.
forklaringer
der er under sagen afgivet forklaring af magnus johansson, jens jørgen klink, zandra fred-
reber og lene daniel kristensen.
magnus johansson har forklaret bl.a., at han er salgschef i saki, hvor han blev ansat for 6½
år siden. hans arbejde består i at drive den strategiske udvikling, og han leder salgsagenter-
ne i norden og vesteuropa. saki er et modehus, der udvikler udendørstøj og var tidligere
specialiseret i læder og pelsvarer, men har gennem de seneste år øget fokus på tekstilvarer.
saki har i danmark omkring 100 detailkunder.
beam-jakken er sakis mest solgte tekstiljakke, og den ligger i top 5 blandt sakis bedst sæl-
gende produkter gennem tiden. jakken er kendt blandt alle relevante butikker i danmark, og
den sælger også godt i forhold til konkurrenternes tilsvarende jakker. det er efter hans me-
ning selve designet af jakken, der er afgørende for succesen og ikke rock and blue-
mærket, der er sat på jakken. der bruges et større beløb årligt på markedsføring af beam-
jakken på messer, i blade, på internettet og ved kampagner i butikker. jakken markedsføres
typisk sammen med rock and blue-mærket.
han blev af sakis danske forhandler gjort bekendt med prototype-jakken fra denasia i en-
ten slutningen af 2015 eller første uge af 2016. forhandleren oplyste ham, at denasia under-
rettede kunder om, at denasia snart ville have en kopi af beam-jakken på markedet til en la-
vere pris. han blev også ringet op af en af sakis svenske kunder, der spurgte til denasias
jakke, hvorefter han så et billede af jakken i det udsendte nyhedsbrev (bilag 6)
denasias jakke (salgsprøven) krænker efter hans opfattelse beam-jakken, da jakkerne har
samme konstruktion og længde, quilt foran og diamant-quilt i siderne, hætte med ens pels,
                                                - 11 -
samme knappelukning og mærke placeret på ærmet på samme position og med lignende ud-
tryk. denasias jakke er tæt på en eksakt kopi, hvilket denasia også selv har reklameret med
til forhandlere.
han har ikke oplevet andre jakker, der er kommet så tæt på beam-jakken som denasias jak-
ke. saki har tidligere oplevet, at denasia er gået tæt på andre af sakis produkter, men der
har ikke været ført sager tidligere.
salget af beam-jakken stagnerede fra 2015 til 2016, og han mener, at der i stedet ville have
været en fremgang i salget, hvis ikke denasia var kommet på markedet med deres jakke.
han formoder, at nogle kunder fravalgte at købe beam-jakken efter at have set den omtvi-
stede jakke fra denasia på modemessen i februar 2016, ligesom nyhedsbrevet fra denasia og
fremvisningen af den omtvistede jakke på messen efter hans opfattelse skadede beam-
jakkens omdømme og goodwill.
jens jørgen klink har forklaret bl.a., at han er direktør i denasia, som han ejer gennem et an-
det selskab. han er handelsuddannet og har arbejdet i modebranchen i ca. 40 år. denasia la-
ver alt inden for overtøj og har også lavet mange dunjakker, der minder om den i sagen om-
tvistede jakke. denasia forsøger i deres designs at følge med tidens trend og har to designere
ansat. hans primære opgave i denasia er regnskab og økonomi, ligesom han godkender le-
verandørerne i fjernøsten. alt andet har han specialister ansat til at tage sig af. det er pri-
mært, hvis der skal forhandles pris på større ordrer, at han har kundekontakt.
han kender alle inden for branchen, herunder også saki. han mener ikke, at denasia og
saki er konkurrenter, da deres produkter henvender sig til forskellige målgrupper. dena-
sias produkter er billigere og henvender sig ved design og måleskema til et ældre publikum
end saki. henset til det forklarede fra magnus johansson om, at saki har ca. 100 danske
detailkunder, vil han gå ud fra, at denasia sælger til nogle af de samme butikker som saki.
han fik tilsendt brev fra sakis advokat vedrørende den omtvistede jakke, hvilket han blev
overrasket over. han var på det tidspunkt ikke bekendt med beam-jakken og fik derfor et
                                                 - 12 -
eksemplar indkøbt. han bad kontoret vurdere sagen og drøftede efterfølgende også sagen
med nogle af denasias sælgere. de var enige om, at der ikke var en krænkelse. han svarede
herefter sakis henvendelse den 3. februar 2016 efter oplæg fra designeren på den omtviste-
de jakke, malene.
denasias designere plejer at lave skitser, når de laver nye produkter. han går stærkt ud fra,
at malene, der pt. er på barsel, også lavede skitser i forbindelse med designet af den omtvi-
stede jakke. han ved ikke, hvorfor skitserne ikke er fremlagt under sagen. der er efter hans
opfattelse hundredevis af dunjakker, der har et lignende design.
det er en af denasias agenter, der har lavet mailen med messetilbuddet (bilag 6) og sendt
den ud på egne vegne. agenten havde kun sendt den ud til nogle få af sine kunder. han
havde ikke bedt agenten sende mailen eller besluttet, at der skulle være messetilbud på jak-
ken. jakken vist i mailen er prototypen, som aldrig blev vist frem på messen. det er salgs-
prøven forevist retten og vist i bilag 8 og 9, der blev medbragt på messen. han er ikke klar
over, hvorfor salgsprøven blev ændret i forhold til prototypen, men han går ud fra, at det var
fordi, at der var noget, der ikke fungerede så godt på prototypen.
denasia fjernede ikke den omtvistede jakke fra modemessen i februar 2016, da man ikke
mente, at den krænkede beam-jakken. jakken blev ikke specielt profileret på messen, da de-
nasia ikke ønskede en sag ud af det med saki og havde mange andre produkter at fremvise.
denasia havde 6-7 ansatte med på messen, hvor deres showroom ligger i den permanente
afdeling og derfor ikke får så mange kunder som butikkerne på gulvet. det blev over for
kunderne oplyst, at den omtvistede jakke ville blive ændret i den endelige udgave, hvilket
også skete. jakken solgte ikke specielt godt på messen, hvor der i alt blev solgt 40-50 stykker.
det er ca. 10-15 % af denasias årlige salg, der sker på messen. det primære salg sker, når
sælgerne tager rundt i butikkerne med varerne. han er ikke klar over, om nogle af sælgerne
kørte rundt med den omtvistede jakke til butikker efter messen.
                                                - 13 -
zandra fredreber har forklaret bl.a., at hun blev uddannet designer i 1998 og siden 1999 har
arbejdet som sådan. hun er pt. ansat hos style sweden, men var tidligere ansat i tre år hos
saki, hvor hun blandt andet designede beam-jakken.
saki havde aldrig haft en god dunjakke før, og hun ville derfor designe en. hun fik ideen til
beam-jakken under en rejse til kina i 2013. hendes tanke var, at hun ville lave en mere kvin-
delig dunjakke, der adskilte sig fra de, der var på markedet, som efter hendes opfattelse var
lidt klodsede og store. hun tegnede herefter skitsen til jakken med inspiration fra en række
andre jakker som vist under sagsfremstillingen. hun brugte en smal form, diamant-quilt og
en række forskellige detaljer i designet. det var hendes opfattelse, at hun fandt på noget nyt
ved at kombinere allerede kendte designelementer. der blev ændret lidt detaljer siden hen,
inden jakken kom i produktion. hun havde ikke designet dunjakker før beam-jakken, men
havde designet forskellige andre jakker. hun designede efterfølgende 10 forskellige dunjak-
ker til herrer og damer, mens hun var hos saki.
forevist denasias jakke (salgsprøven) mener hun, at den er en kopi af hendes beam-jakke.
jakkerne har samme konstruktion og længde, quilt og diamant-quilt, der er anvendt samme
pels og logoet sidder samme sted og er også meget lig hinanden i udtrykket med det frem-
trædende ”r”. jakkerne adskiller sig primært ved, hvor meget diamant-quilt der er på ær-
merne. hun mener, at en ikke-sagkyndig vil forveksle jakkerne. på prototype-jakken er lig-
hederne endnu større, hvor stolpen endvidere er helt ens på jakkerne. der er mange forskel-
lige kombinationsmuligheder, når man designer dunjakker, og hun har ikke tidligere set an-
dre jakker, der ligner beam-jakken så meget.
lene daniel kristensen har forklaret bl.a., at hun er uddannet indkøber og de sidste 3½ år
har været ansat som salgskoordinator hos denasia. der er to designere hos denasia. hun de-
signer selv denasias pelsvarer, mens malene designer de øvrige varer. det er malene, der
har designet denasias omstridte jakke.
hun har normalt samme designproces som malene. de deltager i et trendseminar to gange
om året og herudfra samt ud fra modemagasiner, butiksbesøg og hvad der solgte godt året
                                                 - 14 -
før, laver de deres designs med lette stregtegninger. en anden ansat hos denasia laver heref-
ter tegningerne på computer og sætter mål på, inden de sendes videre til leverandøren.
stregtegningerne er ikke lige så udførlige, som den skitse der er vist fra zandra fredreber
vedrørende beam-jakken. det er ikke altid, at tegningerne med designs bliver gemt hos de-
nasia. hun havde ikke noget med designprocessen af den omtvistede jakke at gøre og kan
ikke med sikkerhed sige, om malene brugte samme proces i det tilfælde. denasia køber ikke
produkter ind og sender til leverandøren for at få lavet kopier.
hun var med på modemessen i februar 2016 og var klar over, at jens jørgen klink havde fået
en henvendelse om den omtvistede jakke inden. klink havde herefter ringet til malene for at
få lavet nogle rettelser på jakken, fordi saki syntes, at den gik for tæt på. klink specificerede
ikke, hvordan jakken skulle rettes. den omtvistede jakke blev stadig forevist på messen, men
kunderne fik at vide, at der ville blive lavet nogle rettelser på den endelige model. denasia
tog ikke jakken væk fra messen, da de ikke selv mente, at der forelå en krænkelse.
det er en af denasias agenter, der har lavet mailen med messetilbuddet og sendt den ud på
egne vegne. denasia var ikke bekendt med, at agenten ville sende mailen ud. det er meget
almindeligt, at der bliver lavet specielle tilbud i forbindelse med modemessen.
der bliver på modemessen foretaget mange salg, og denasia sælger her 10-20 % af årets om-
sætning. resten bliver solgt, når sælgerne tager rundt til butikkerne. hun er ikke klar over,
hvor mange eksemplarer af den omtvistede jakke, der blev solgt på messen i februar 2016.
foreholdt, at der blev solgt 45 på messen, forklarede hun, at de havde holdt sig lidt tilbage
med at fremvise jakken på grund af, at det ikke var den model, der ville blive leveret til kun-
derne.
forevist beam-jakken og denasias salgsprøve mener hun ikke, at der er tale om en krænkel-
se. ærmerne er lavet med forskelligt quilt, lommerne er forskellige, stolpen går helt ned for-
an på den omtvistede jakke fra denasia i modsætning til på beam-jakken, ligesom der er an-
vendt forskellige typer lynlås. dernæst adskiller jakkerne sig med de forskellige stoflogoer,
der er sat på, hvor denasia har brugt redone-mærket og saki har anvendt rock and
                                               - 15 -
blue-mærket. denasia har brugt redone-mærket gennem lang tid og på mange andre
produkter.
parternes synspunkter
for sagsøger, saki, er der i det væsentlige procederet i overensstemmelse med påstandsdo-
kumentet af 14. februar 2017, hvoraf fremgår bl.a.:
”3.      anbringender
3.1      anbringender over for denasia i hovedsagen
3.1.1    hovedanbringender
a.       beam nyder udvidet beskyttelse efter markedsføringslovens § 1, idet der er t ale om et
         originalt produkt, som skilte sig ud fra den modemæssige trend på introduktion s-
         tidspunktet, og idet beam i dag indtager en beskyttelsesværdig markedsposition.
b.       beam nyder desuden beskyttelse som ikke-registreret ef-design, jf. ef-
         designforordningens artikel 1, stk. 2, litra a, jf. bl.a. artikel 4 -6 samt 11, idet designet
         på offentliggørelsestidspunktet den 14. januar 2014 var nyt og havde individ uel ka-
         rakter, og idet der på tidspunktet for sagens anlæg ikke var gået tre år, siden beam
         første gang blev offentliggjort inden for eu.
c.       produktion, import, markedsføring, udbud, salg og eksport af de i bilag 6 samt 8 -9
         viste dunjakker i farverne ”dark blue,” ”dark green” og ”black” udgør en krænkelse
         i henhold til markedsføringslovens § 1, idet der er tale om slaviske kopier af beam, og
         idet der er tale om renommésnyltning.
d.       produktion, import, markedsføring, udbud, salg og eksport af de i bilag 6 samt 8 -9
         viste dunjakker i farverne ”dark blue,” ”dark green” og ”black” u dgør en krænkelse
         af ef-designforordningens artikel 10, jf. artikel 19, stk. 2, idet der er tale om kopiering
         af beam, og idet de i bilag 6 samt 8-9 viste dunjakker ikke hidrører fra et selvstændigt
         arbejde fra en designer, som med rimelighed må formodes ikke at have haft kendskab
         til det design, saki har offentliggjort.
e.       handlinger i strid med markedsføringsloven kan forbydes ved dom, jf. markedsf ø-
         ringslovens § 20, stk. 1, 1. pkt.
f.       i forbindelse med forbud ved dom efter markedsføringslovens § 20, stk. 1, 1. pkt., kan
         der ved dom gives sådanne påbud, som må anses nødvendige for at sikre forbuddets
         opretholdelse samt genoprettelse af status quo, jf. § 20, stk. 1, 2. pkt., nr. 1 og 2, hvi l-
         ket tilsvarende gælder ved designkrænkelser, jf. designlovens § 38, stk. 1, der bl.a.
         hjemler tilbagekaldelse og endelig fjernelse fra handelen samt udlevering til den fo r-
         urettede.
                                              - 16 -
g.    denasia har forsætligt eller i det mindste groft uagtsomt overtrådt markedsførings lo-
      vens § 1, samt ef-designforordningens artikel 10, jf. artikel 19, stk. 2.
h.    saki har dermed krav på et rimeligt vederlag samt erstatning, jf. markedsføringsl o-
      vens § 20, stk. 2 og 3, samt designlovens § 37, stk. 1, nr. 1 og 2.
i.    vederlags- og erstatningskravet kan opgøres skønsmæssigt til kr. 250.000.
j.    retten kan bestemme, at en dom, hvorved nogen dømmes efter markedsf øringslovens
      § 20 samt designlovens § 37, skal offentliggøres, hvorved pligten påhviler krænkeren,
      jf. markedsføringslovens § 20, stk. 1, nr. 2, samt designlovens § 39a, stk. 1, jf. stk. 2.
3.1.2 underanbringender
a.    vedrørende spørgsmålet om retlig interesse i påstandene 1 og 3
a.    denasia har taget bekræftende til genmæle over for påstand 2, hvorfor saki frafalder
      anbringender, der alene udelukkende relaterer sig til påstand 2.
b.    det bestrides, at saki savner den fornødne retlige interesse for så vidt angår påstand
      1 og 3, herunder at betingelserne for at kræve en dom for 1) anerkendelse af krænkel-
      se og 2) tilbagekaldelse ikke skulle være opfyldt.
c.    det fastholdes, at saki har den fornødne retlige interesse i påstand 1, og at der ikke
      blot er tale om et anbringende til støtte for de øvrige nedlagte p åstande.
d.    saki er selvfølgelig bekendt med bl.a. højesterets dom optrykt i u.2013.759, hvor en
      række anerkendelsespåstande afvistes med den begrundelse, at der reelt var tale om
      anbringender til støtte for betalingspåstandene. det gøres imidlertid gældende, at
      højesteret med denne dom ikke har skabt nogen ny retspraksis på området, men at
      der tværtimod var tale om en konkret afgørelse, der bl.a. blev båret af, at der vitterlig
      var tale om anbringender i den konkrete sag.
e.    højesterets dom ændrer ikke ved, at det i mange år har været det absolutte udgang s-
      punkt i dansk ret, at der bl.a. i sager om immaterialretskrænkelser kan nedlægges på-
      stand om både anerkendelsesdom og fuldbyrdelsesdom, idet en part kan have en i n-
      teresse i at få fastslået, om en bestemt aktivitet strider mod den pågældende parts ret
      og samtidig få dom til betaling af erstatning af allerede lidte skader.
f.    anerkendelsesdommen kan bl.a. 1) udgøre grundlaget for fremtidige krav mod sel v-
      samme krænker, ligesom 2) anerkendelsesdommen, altså præciseringen af retsstilli n-
      gen, kan påberåbes i fremtidige lignende tilfælde, hvilket ikke i samme udstrækning
      gælder for en fuldbyrdelsesdom, der ikke nødvendigvis indeholder klare og anvend e-
      lige præmisser.
g.    der henvises herved side 49 i proceduren, 2. udgave fra 1980, hvor højesteretsdommer
      spleth skriver følgende: ”på lignende måde kan der være grund til både at påstå dom fo r, at
      et billede eller et mærke krænker en varemærkeret, og at kræve klicheer m.v. til fremstilli ngen
      tilintetgjort.”
                                             - 17 -
h. der henvises endvidere til niels m. andersen m.fl.: retshåndhævelse af immaterialret-
   tigheder, 2006, s. 223, hvoraf det bl.a. fremgår, at rettighedshaveren i sager om imma-
   terialrettigheder ”som udgangspunkt [kan] vælge at forfølge alle typer af krav ved nedlæ g-
   gelse af såvel anerkendelsespåstand som fuldbyrdelsespåstand.” det fremgår endvidere, at
   ”[h]ovedbetingelsen er, at der skal være fornøden retlige interesse, hvilket normalt altid vil
   være opfyldt i immaterialretlige sager, hvor en rettighedshaver forsøger at håndhæve sine ret-
   tigheder efter immaterialretslovgivningen, og der foreligger en tilkendegivet, forberedt, in d-
   ledt eller udført krænkelse af rettighedshaverens immaterialrettigheder.” (min understreg-
   ning)
i. endelig henvises til karnovs noter til markedsføringslovens § 20, stk. 1, hvori følge n-
   de udtales: ”der kan også anlægges anerkendelsessøgsmål med påstand om, at en part ti l-
   pligtes at aneerkende, at et forhold ikke er i strid med loven.”
j. denne retsstilling er anerkendt så sent som i sø- og handelsrettens dom af 31. januar
   2017 i sag nr. i v-92-15 vedrørende bl.a. rettighederne til barnesengen juno, hvor b å-
   de sagsøger og sagsøgte fik medhold i anerkendelsespåstand i overensstemmelse med
   ovennævnte principper.
k. der er i denne sag tale om, at saki med påstand 1 ønsker at få præciseret sin retssti l-
   ling af hensyn til fremtidige sager om beam, dels mod denasia, dels mod tredjemand,
   hvorved saki utvivlsomt har en berettiget interesse i påstand 1, herunder idet der
   utvivlsomt er risiko for, at der opstår en ny tvist mellem parterne på et senere tid s-
   punkt.
l. der er tale om en retlig vildfarelse, når denasia gør gældende, at saki ikke har fo r-
   nøden retlig interesse i påstand 3 og desuden gør gældende, at betingelserne for at
   dømme denasia til at iværksætte endelig tilbagekaldelse som beskrevet i påstand 3
   ikke er opfyldt.
m. allerede fordi denasia har taget bekræftende til genmæle over for påstand 2, er d er
   tilstrækkeligt grundlag for at give saki medhold i påstand 3. herudover gøres fø l-
   gende gældende i relation til påstand 3.
n. det er almindeligt antaget i den juridiske litteratur, at der kan opstilles en formo d-
   ning om, at lovregler om adgangen til midlertidige forbud også finder anvendelse på
   forbudsdomme, dersom de angår forhold, der ikke har direkte sammenhæng med s a-
   gens hastende karakter eller andre forhold, som er specifikt relateret til afgørelsernes
   midlertidige karakter. der henvises herved til s. 37 i clement salung petersen m.fl.:
   judicielle forbud/påbud og immaterialretsproces.
o. det er endvidere almindeligt antaget i relation til midlertidige forbud, at det forhold,
   at rekvisitus allerede har foretaget en påstået retsstridig handling, giver ” tilstrækkelig
   grund til at antage, at det for at forhindre gentagelse er nødvendigt at konkretisere lovens a l-
   mindelige regler om straf og erstatning gennem et fogedforbud.” der henvises herved til s.
   98 i clement salung petersen m.fl.: judicielle forbud/påbud og immaterialretsproces.
p. det henvises endvidere til karnovs noter til markedsføringslovens § 20, stk. 1, hvori
   følgende udtales: ”at en handling er bragt til ophør, er ikke i sig selv til hinder for nedlæ g-
   gelse af et forbud.”
                                          - 18 -
q. tilsvarende må uden videre gælde for så vidt angår handlingspåstande og dermed
   tillige påstand 3. denasia har allerede krænket saki’s rettigheder, og dermed må det
   for at forhindre en gentagelse anses for nødvendigt at konkretisere lovens almindel i-
   ge regler om straf og erstatning gennem en handlingsdom.
r. på samme måde har saki, jf. designlovens § 38, stk. 1, en berettiget interesse i at ” fo-
   rebygge yderligere designindgreb,” hvorved betingelserne for at dømme efter designlo-
   vens § 38, stk. 1, uden videre må anses for opfyldt.
s. endvidere bevirker det forhold, at rekvisitus ikke anser den påtænkte handling for at
   være retsstridig, således som det er tilfældet i denne sag, sædvanligvis, at det må a n-
   tages, at lovens almindelige straf- og/eller erstatningsregel ikke tages tilstrækkeligt
   alvorligt, jf. bl.a. 1963.31 h.
t. hertil kommer, at tilbagekaldelse samt endelig fjernelse inden for det immaterialre t-
   lige område traditionelt antages at tilhøre de primære beskyttelsesretsmidler, idet det
   synes at være den almindelige opfattelse, at lovgivningens s trafbestemmelser og er-
   statningsansvarsreglerne sædvanligvis ikke giver tilstrækkeligt værn, hvorfor adga n-
   gen til bl.a. tilbagekaldelse samt endelig fjernelse er udvidet inden for bl.a. det imm a-
   terialretlige område.
u. såfremt denasia vitterlig agter ikke at foretage yderligere krænkelser, burde denasia
   have taget bekræftende til genmæle over for påstand 3, ligesom man har taget b e-
   kræftende til genmæle over for påstand 2.
v. der kan herved henvises til sø- og handelsrettens kendelse af 12. november 2014 i
   sag nr. a-25-14, hvor rekvisitus gjorde gældende, at alle tilknytningsmomenter var
   fjernet forud for hovedforhandlingen i forbudssagen, men hvor rekvisitus samtidig
   afviste af tage bekræftende til genmæle over for en række forbudspåstande, hvilket
   førte til, at formodningen om krænkelse ikke var afkræftet.
b. vedrørende beskyttelsen af beam efter markedsføringsloven og ef-designforordningen
a. det bestrides, at der ikke skulle tilkomme beam beskyttelse efter markedsføringsl o-
   vens § 1 samt ef-designforordningens artikel 19.
b. det fastholdes, at beam, såvel kommercielt som designmæssigt, adskilte sig fra andre
   produkter på markedet i januar 2014, jf. markedsføringslovens § 1, og at beam des u-
   den var ny og havde individuel karakter, jf. design-forordningens artikel 4, jf. artikel
   5 og 6.
c. særligt vedrørende beskyttelsen af beam efter markedsføringsloven
a. for så vidt angår markedsføringslovens § 1 bestrides det, 1) at beam udgør brug af
   almindelige og allerede kendte og udbredte design- og syteknikker kendt fra andre
   jakker, 2) at der før saki’s jakke fandtes dunjakker, der lignede beam, samt 3) at det
   mest særprægede og beskyttelsesværdige ved saki’s jakke skulle være varemærket
   rockandblue.
b. det understreges, at domstolene almindeligvis går langt for at tilkende beskyttelse e f-
   ter markedsføringslovens § 1, jf. erling borcher: produktefterligninger, 2. omarbejdede
   udgave, s. 165, og at der dermed under alle omstændigheder tilkommer beam forn ø-
                                          - 19 -
   dent særpræg, idet beam er resultatet af en selvstændigt skabende indsats og des u-
   den adskilte sig fra den modemæssige trend på introduktionstidspunktet, jf. bl.a. sø -
   og handelsrettens dom af 7. juni 1999 i sag nr. v-0103-97, u.2001.2387s (munthe plus
   simonsen) samt sh.2002v.0054.01 (masai).
c. der er desuden tale om et produkt med et betydeligt særpræg, hvorved der ikke er
   grundlag for at begrænse beskyttelsen efter markedsføringslovens § 1, sådan som det
   undertiden sker med simple og i øvrigt stærkt sæsonbetonede modevarer.
d. hertil kommer, at beam i dag indtager en beskyttelsesværdig markedsposit ion på det
   danske marked, hvilket tillige taler for udvidet beskyttelse, jf. erling borcher: pro-
   duktefterligninger, 2. omarbejdede udgave, s. 166.
d. særligt vedrørende beskyttelsen af beam efter designforordningen og kravet om individuel k a-
   rakter
a. det følger af eu-domstolens dom i den præjudicielle sag c-345/13 karen millen
   fashion ltd (karen millen) mod dunnes stores (limerick) ltd (dunnes) vedrørende
   uregistrerede designrettigheder til netop tøj, at designforordningens artikel 6 skal
   fortolkes sådan, at et design kan anses for at have individuel karakter, når det hel-
   hedsindtryk, som dette design giver en informeret bruger, adskiller sig fra det he l-
   hedsindtryk, som en sådan bruger får af et eller flere tidligere d esign individuelt set.
b. helhedsindtrykket skal altså ikke adskille sig fra en kombination af enkelte bestan d-
   dele fra tidligere designs – eller for dens sags skyld trends - men derimod alene fra
   specifikke individualiserede designs.
c. dommen indebærer bl.a., at indehaveren af et uregistreret design ale ne skal påvise,
   hvordan designet har individuel karakter, hvorefter det påhviler krænkeren at ident i-
   ficere individuelle designs med samme helhedsindtryk som det uregistrerede design.
d. denasia må altså identificere individuelle designs med samme helhedsindtr yk som
   beam, hvor ellers det må formodes, at beam har individuel karakter.
e. generelle henvisninger til ”kendte og udbredte design- og syteknikker” samt ”dunjakker,
   der gjorde brug af pelskraver, diamant-quilt, quiltede felter m.v.” er i medfør af karen mil-
   len dommen uden betydning for spørgsmålet, om beam har fornøden individuel k a-
   rakter i henhold til designforordningen.
f. denasia har ikke været i stand til at henvise til noget nyhedsskadeligt individuelt d e-
   sign.
g. saki er ikke enig i den udlægning af kravet om individuel karakter, der fremføres i
   lars karnøe m.fl.: immaterialret – indhold, værdiansættelse, skat fra 2008 (dvs. 6 år før
   karen millen dommen).
h. begrebet ”déjà vu” er ganske rigtigt nævnt i com(93) 342 final -cod 463, s. 12, artikel
   6 og var også tidligere omtalt i den europæiske varemærkemyndighed design guid e-
   lines. det gøres imidlertid principalt gældende, at kommissionsforslagets ordlyd i
                                             - 20 -
   den henseende er udlagt forkert i lars karnøe m.fl.: immaterialret – indhold, værdian-
   sættelse, skat s. 172, som denasia citerer.
i. i den omtalte bog udtales følgende: ”for at beskrive hvornår der foreligger individuel ka-
   rakter anvendte kommissionen i sit forslag til ef-designforordningen, kom (93) 342 ende-
   lig, af 3. december 1993, side 16, det kendte begreb ”déjà vu” – har den informerede bruger
   oplevelsen af at have set designet før, foreligger der et andet helhedsindtryk og dermed ikke
   individuel karakter.”
j. det fremgår imidlertid direkte af forslagets ordlyd, at der udelukkende tænktes på et
   ”déjà vu” i forhold til et specifikt tidligere design og ikke et sammenblandet ”déjà
   vu” baseret på en række forskellige designs eller en kombination heraf: “ it is immate-
   rial whether it can be established that the second design differs from an earlier design in even
   an important number of details if the overall impression is one of similarity (”déjà vu”). ”
   (min understregning)
k. under alle omstændigheder er det saki’s opfattelse, at udlægningen i lars karnøe
   m.fl.: immaterialret – indhold, værdiansættelse, skat ikke længere er udtryk for gældende
   ret, idet det bl.a. med karen millen dommen er slået fast, at en déjà vu oplevelse, e l-
   ler hvad der med andre ord svarer hertil, ikke fører til, at et design savner individuel
   karakter.
l. der henvises herved bl.a. til karnovs note til ef-designforordningens artikel 6 om in-
   dividuel karakter: ”i sag c-345/13 karen millen fashions, dom af 2014-06-19 fortolkede
   eu-domstolen art. 6 i rfo 6/2002 således, at for at et design kan anses for at have individuel
   karakter, skal det helhedsindtryk, som dette design giver en informeret bruger, adskille sig fra
   det helhedsindtryk, som en sådan bruger får ikke af en kombination af enkelte bestanddele t a-
   get fra flere tidligere design, men af et eller flere tidligere design individuelt set. ” (min un-
   derstregning)
m. endelig gøres det gældende, at begrebet ”déjà vu” ikke længere omtales i den eur o-
   pæiske varemærkemyndigheds design guidelines, men at den europæiske varemæ r-
   kemyndighed tværtimod har slettet formuleringen fra og med 1. februar 2016 -
   udgaven af de omtalte design guidelines, fordi begrebet, selvom det udlægges kor-
   rekt i overensstemmelse med ovenævnte kommissionsforslag og ikke fejlagtigt som et
   sket i lars karnøe m.fl.: immaterialret – indhold, værdiansættelse, skat fra 2008, ikke er
   tilstrækkeligt understøttet i retspraksis.
n. til støtte for dette synspunkt henvises til januar-2016-udgaven af den europæiske va-
   remærkemyndigheds nyhedsbrev, ”alicante news,” der vil blive medtaget i parte r-
   nes materialesamling, og hvori følgende udtales af den europæiske varemærkemy n-
   dighed: ”the last edition of alicante news reported on the amendments to the office´s
   guidelines on the examination of design invalidity applications, which entered into force on
   1 february 2016. the report noted that the reference to a “déjà vu” given in respect of how to
   determine an “individual character” has been eliminated in order to prevent the wrong im-
   pression that a “déjà vu” is the central and established test in assessing individual character ,
   which has not sufficient support in caselaw.” (min understregning)
o. ”déjà vu-”testen anerkendes altså ikke længere af den europæiske varemærkemy n-
   dighed eller i retspraksis, ej heller i den væsentligt anderledes udlægning som testen
   var tænkt i ovennævnte kommisionsforslag.
                                           - 21 -
p. måske af denne grund kan det også konstateres, at ”déjà vu” konceptet – ud over i
   immaterialret – indhold, værdi-ansættelse, skat af lars karnøe m.fl. fra 2008 – heller ikke
   ses omtalt i nogen nyere dansk afgørelse eller for den sags skyld i nogen nyere udg i-
   velse omhandlende kravet om individuel karakter i designforordningens artikel 6.
q. sø- og handelsretten kan dermed uden videre se bort fra denasias ”déjà vu -” anbrin-
   gender på side 6 i replikken, der af en række grunde er i strid med gældende ret.
r. det fastholdes tværtimod, at et ef-design skal sammenholdes individuelt med hvert
   enkelt ældre design, og at et ef-designs nyhed og individuelle karakter ikke kan mi-
   stes ved at kombinere ældre design eller bestanddele af ældre design (dom af 22. juni
   2010, sag t-153/08, kommunikationsudstyr, præmis 23-24). den omstændighed, at
   den informerede bruger måtte have oplevelsen af at have set designet før, kan altså
   ikke føre til, at designet savner individuel karakter.
s. der henvises til støtte for samme synspunkt endvidere til jens schovsbo m.fl.: imma-
   terialret, 4. udgave, s. 511, hvor eu-domstolens dom i den præjudicielle sag c-345/13
   - karen millen fashion ltd (karen millen) mod dunnes stores (limerick) ltd (du n-
   nes) udlægges således: ”dommens synspunkt er vistnok, at man ikke kan afvise, at et d e-
   sign har individuel ”karakter,” blot fordi man mener, at det kun består af kendte elementer
   (nogle gange kaldet et ”banalt design”). for at kunne afvises må det kræves, at elementerne
   henføres til et konkret produkt.”
t. det understreges, at flere tidligere domme formentlig er i strid med karen millen
   dommen, jf. jens schovsbo m.fl.: immaterialret, 4. udgave, s. 512, hvor bl.a. sø- og
   handelsrettens dom af 14. december 2009 i sag nr. v-123-08 fremhæves som eksempel
   herpå.
u. det fastholdes, at det må være op til denasia at tilbagevise saki’s anbringender om,
   at beam har fornøden nyhed og individuel karakter, såfremt man bestrider anbri n-
   gendet, idet saki i tidligere processkrifter, herunder bl.a. stævningens afsnit 2.5., har
   redegjort indgående for, hvorved beam har individuel karakter og således har identi-
   ficeret de bestanddele i designet, som ifølge saki har individuel karakter.
v. bl.a. kan fremhæves den specifikke længde, den udsædvanligt store aftagelig krave i
   vaskebjørnspels, de specifikke quiltninger fortil, de specifi kke brystlommer, de speci-
   fikke elastiske løsninger, den specifikke afstand fra jakkens nederste kant til knappe -
   lukningens kant, det specifikke antal af knapper på fronten, det specifikke diamand
   quilt i siderne, den specifikke størrelse, de specifikke diagonale sidelommer samt det
   specifikke helhedsindtryk.
w. der henvises endnu engang til karnovs note til designforordningens artikel 6: ” i sa-
   gen fortolkede eu-domstolen også art. 85, stk. 2, i rfo 6/2002 og eu-domstolen fastslog, at
   for at en ef-designdomstol kan anse et ikke-registreret ef-design for gyldigt, er indehaveren
   af det omhandlede design ikke forpligtet til at påvise, at det har individuel karakter i den fo r-
   stand, hvori dette udtryk er anvendt i denne forordnings art. 6, men derimod alene forpligte t
   til at påvise, hvorved designet har individuel karakter, dvs. identificere den eller de bestan d-
   dele i designet, som ifølge rettighedshaveren giver det individuel karakter. ” (min under-
   stregning)
x. den omstændighed, at beam i et eller andet omfang måtte bestå af allerede kendte
   designelementer, kan ikke føre til, at beam ikke opfylder kravet om nyhed og indiv i-
                                           - 22 -
   duel karakter, jf. ovenfor samt dom af 22. juni 2010, sag t-153/08. anbringender fra
   denasia ud af denne tangent er misforståede og må tilsidesættes.
e. vedrørende krænkelsesspørgsmålet
a. de i bilag 6 samt 8-9 viste dunjakker er nærgående efterligninger og slaviske kopier
   af beam, jf. markedsføringslovens § 1, og der er desuden tale om kopiering i strid
   med ef-designforordningens artikel 10, jf. artikel 19, stk. 2, hvilket bl.a. kan konstate-
   res på baggrund af det identiske helhedsindtryk samt følgende markante ligheder
   mellem de som bilag 6 samt 8-9 viste dunjakker og beam:
    -    jakkerne har stort set samme længde, nemlig henholdsvis 90 cm og 95 cm.
    -    begge jakker har en udsædvanligt stor aftagelig krave i vaskebjørnspels.
    -    begge jakker har 10 identisk udformede quiltninger fortil.
    -    begge jakker har en brystlomme i højre side.
    -    begge jakker er udstyret med nøjagtigt samme karakteristiske elastiske løsning
         forneden.
    -    der er nøjagtigt samme afstand fra jakkens nederste kant til knappelukningens
         kant.
    -    begge jakker har fem knapper på fronten, ligesom der er nøjagtigt samme a f-
         stand mellem knapperne.
    -    begge jakker har – helt usædvanligt – diamant quilt i siderne.
    -    diamant quiltet i jakkernes sider er størrelsesmæssigt identisk.
    -    begge jakker har diagonale sidelommer, og de diagonale sidelommer er endda
         placeret helt identisk.
b. det er uklart for saki, hvori forskellene mellem den som bilag 6 viste jakke og de
   som bilag 8-9 viste jakker består. efter saki’s opfattelse er der tale om én og samme
   jakke, i hvert fald i retlig forstand. under alle omstændigheder må eventuelle forske l-
   le anses for at være ubetydelige for krænkelsesvurderingen.
c. fremvisning af de som bilag 8-9 jakker på modemessen i københavn kvalificerer sig
   som markedsføring af de omtalte jakker i strid med saki’s rettigheder i medfør af
   markedsføringslovens § 1 samt designforordningens artikel 19, stk. 2, jf. stk. 1, der
   eksplicit omtaler ”markedsføring.”
d. salg af den som bilag 6 viste jakke samt fire eksemplarer af de som bilag 8 -9 viste
   jakker udgør markedsføring i strid med saki’s rettigheder i medfør af markedsf ø-
   ringslovens § 1 samt designforordningens artikel 19, stk. 2, jf. stk. 1, der eksplicit o m-
   taler ”markedsføring.”
e. det er bemærkelsesværdigt, at det bestrides, at der er sket salg af de som bilag 6 samt
   8-9 viste jakker med tanke på, at det eksplicit anerkendes i sagsfremstillingen i d u-
   plikken, at der er sket salg af de som bilag 6 samt 8-9 viste jakker til udenlandske op-
   købere.
f. det er ikke ansvarsfritagende, at denasias repræsentanter skulle have oplyst på m o-
   demessen, at den som bilag 8-9 viste jakke ville blive ændret. på samme måde er det
   heller ikke lovligt at fremvise og sælge piratkopier af arne jacobsens svanen, blot
   fordi man samtidig oplyser, at stolens design efterfølgende vil blive tilpasset.
                                           - 23 -
g. denasia burde aldrig have fremvist jakken på modemessen. den omstændighed, at
   man fremviste jakken, uanset man var i ond tro om, at der var tale om en krænkelse ,
   er netop udtryk for, at man bevidst har snyltet på saki’s rettigheder og markedspos i-
   tion.
h. det bestrides, at de som, bilag d-f viste jakker skulle have været inspirationen for de
   som bilag 6 samt 8-9 viste jakker. det er evident, at der er tale om kopiering af saki’s
   beam jakke.
f. vedrørende spørgsmålet om vederlag og erstatning
a. saki har krav på et rimeligt vederlag samt erstatning, jf. markedsføringslovens § 20,
   stk. 2, samt designlovens § 37, stk. 1, nr. 2, herunder for afsætningstab og marked s-
   forstyrrelser.
b. det gøres gældende, at der ved vurderingen af det rimelige vederlag og den ersta t-
   ning, som denasia skal betale i anledning af markedsføringen af de som bilag 6 samt
   8-9 viste jakker, i strid med markedsføringslovens § 1 samt ef-designforordningen,
   tillige skal henses til salget af den som bilag a viste jakke.
c. salget af den som bilag a viste jakke er opnået ved fremvisning af de som bilag 6
   samt 8-9 viste jakker, i strid med markedsføringslovens § 1 samt ef -
   designforordningen, uanset den som bilag a viste jakke ud fra isoleret betragtning
   ikke udgør nogen krænkelse af saki’s rettigheder efter de nævnte bestemmelser.
   dermed har saki også krav på et rimeligt vederlag i anledning af dette salg.
d. salget af den som bilag a viste jakke har fortrængt saki’s beam jakke fra markedet,
   fordi salget af den som bilag a viste jakke er opnået ved fremvisning m.v. af de som
   bilag 6 samt 8-9 viste jakker.
e. havde denasia fremvist den som bilag a viste jakke, ville denasias kunder ikke have
   købt den som bilag a viste jakke, men ville tværtimod have købt saki’s beam, der
   substituerer de som bilag 6 samt 8-9 viste jakker i forholdet 1:1.
f. ved vurderingen af det tab, som saki har lidt, som følge af markedsføringen af de
   som bilag 6 samt 8-9 viste jakker, skal der tages højde for salget af den som bilag a
   viste jakke.
g. den som bilag a viste jakke er ene og alene købt, fordi kunderne har fået fremvist de
   som bilag 6 samt 8-9 viste jakker, hvorved salget er opnået uretmæssigt.
h. det er uden betydning for saki’s helt igennem adækvate og kausale vederlags- og
   erstatningskrav, at de som bilag 8-9 viste jakker alene fremvistes på modemessen i
   københavn, idet salget af den som bilag a viste jakke ene og alene og under alle o m-
   stændigheder i det væsentlige er opnået ved krænkelsen.
i. der er tale om, hvad der i udenlandsk ret kaldes et ”springboard” eller ”bridgehead”
   erstatningskrav, hvilket bl.a. er anerkendt i udenlandsk ret. der henvises bl.a. til g a-
   ry moss og david rogers: damages for loss of profits in intellectual property litigation,
   european intelectual property review, 1997, s. 13, hvor der gives eksempler på, at
                                           - 24 -
   sådanne erstatningskrav er blevet accepteret af udenlandske domstole. artiklen vil
   blive medtaget som litteratur i materialesamlingen.
g. særligt vedrørende spørgsmålet om vederlag
a. saki har krav på et rimeligt vederlag, jf. markedsføringslovens § 20, stk. 3, samt d e-
   signlovens § 37, stk. 1, nr. 1, svarende til den hypotetiske licens, som denasia skulle
   have betalt, såfremt saki – rent hypotetisk – havde givet tilladelse til de skete kræn-
   kelser.
b. det følger af sh2006.v-0011-05, at den hypotetiske licensafgift kan beregnes ud fra
   originalprisen, hvorfor saki principalt gør gældende, at licensafgiften kan beregnes
   ud fra udsalgspriser på beam eksklusiv moms.
c. det følger endvidere af retspraksis, at den hypotetiske licenssats i sager som denne
   kan fastsættes til i hvert fald 10 %, jf. bl.a. u.2012.2706h og sh2014.v -0058-12.
d. det bestrides, at der alene tilkommer saki et beskedent vederlag.
e. det fastholdes principalt, at det følger af sh200 6.v-0011-05, at den hypotetiske li-
   censafgift kan beregnes ud fra originalprisen, og at det rimelige vederlag dermed kan
   beregnes med udgangspunkt i udsalgsprisen på beam eksklusiv moms multipliceret
   med antallet af solgte eksemplarer af den som bilag a vis te jakke.
f. subsidiært gøres det gældende, at det rimelige vederlag skal beregnes med udgang s-
   punkt i udsalgsprisen på den som bilag a viste jakke multipliceret med antallet af
   solgte eksemplarer af den som bilag a viste jakke.
g. udlægningen af højesterets dom af 26. januar 2009 i sag 1/2007 optrykt i u.2009.1018
   h samt dommens betydning for den efterfølgende retspraksis er notorisk forkert. s å-
   ledes afsagde sø- og handelsretten senere i 2009, nemlig den 5. maj 2009, dom i sag
   nr. v-90-07, hvorved sagsøgeren tilkendtes et vederlag på 25 % af den hypotetiske
   originalomsætning.
h. saki anerkender, at der findes en række nyere domme, der for så vidt angår bere g-
   ningen af det rimelige vederlag tager udgangspunkt i den krænkende omsætning,
   herunder eksempelvis u.2009.1018 h.
i. det bestrides imidlertid, at saki dermed skulle være afskåret fra at tage udgang s-
   punkt i en hypotetisk omsætning for så vidt angår vederlagsberegningen. der må v æ-
   re valgfrihed for den krænkede immaterialretsindehaver.
h. særligt vedrørende spørgsmålet om erstatning
a. udviklingen i retspraksis peger i retning af, at erstatningsopgørelsen i dag kan bas e-
   res på salget af efterligningen, hvor der er et direkte konkurrenceforhold mellem e f-
   terligningen og originalproduktet, jf. bl.a. vestre landsrets dom op -trykt i
   u.1996.1093v og højesterets dom optrykt i u.2001.747h.
b. hertil kommer, at der er tale om grove krænkelser af saki’s rettigheder, hvorved b e-
   viskravet slækkes.
                                           - 25 -
c. beam og de som bilag 6 samt 8-9 viste jakker substituerer hinanden i forholdet 1:1,
   herunder når der henses til de uendeligt mange ligheder.
d. det fastholdes, at salget af den som bilag a viste jakke har resulteret i substitution i
   forholdet 1:1, fordi salget er opnået uretmæssigt ved fremvisning af de som bilag 6
   samt 8-9 viste jakker, der substituerer beam i forholdet 1:1, og at saki dermed har
   dokumenteret at have lidt et afsætningstab.
e. det gøres gældende, at denasia sammenblander kriterierne for, hvornår noget er en
   krænkelse efter markedsføringslovens § 1, samt for hvornår der ifaldes erstatningsa n-
   svar efter markedsføringslovens § 20, stk. 2. i førstnævnte tilfælde er saki for så vidt
   enig i, at det er en betingelse, at der foreligger et subjektivt dadelværdigt forhold, jf.
   bl.a. erling borcher: produktefterligninger, 2. omarbejdede udgave 2003, s. 178.
f. i sidstnævnte tilfælde er det imidlertid udelukkende en betingelse, at der er handlet
   uagtsomt eller culpøst, eftersom markedsføringslovens § 20 eksplicit henviser til
   ”dansk rets almindelige regler” om erstatningsansvar. der henvises til støtte for dette
   synspunkt til erling borchers markedsføringsloven, 3. udgave, 2013, s. 539, hvor føl-
   gende udtales: ”mfl § 20, stk. 2, fastslår, at dansk rets almindelige regler om erstatning s-
   ansvar finder anvendelse ved mfl-overtrædelser. ansvarsgrundlaget er således sædvanligt
   culpaansvar.”
g. dette er tillige, hvad der følger af erstatningsbestemmelserne i ophavsretslovens § 83
   samt designlovens § 37.
h. under alle omstændigheder er det saki’s synspunkt, at denasia har gjort sig skyldig
   i en sådan ”kvalificeret form for ond tro,” som omtales i denasias duplik.
i. det fastholdes, at der under alle omstændigheder er indtrådt markedsforstyrrelser,
   allerede eftersom saki’s krav på ”springboard” eller ”bridgehead” erstatning som
   omtalt ovenfor vel falder ind under betegnelsen markedsforstyrrelser.
j. krænkelserne har også resulteret i markedsforstyrrelser ud fra den betragtning, at det
   må forventes at tage lang tid samt kræve mærkbare omkostninger at forklare mark e-
   det, at det kun er saki, som fremstiller og markedsfører beam, og at beam ikke kan
   købes hos denasia.
k. ved udmåling af erstatning efter bestemmelsen i designlovens § 37, stk. 1, nr. 1, skal
   der tages hensyn til bl.a. den saki’s tabte fortjeneste og denasias uberettigede fortj e-
   neste.
i. vedrørende spørgsmålet om offentliggørelse
a. det gøres gældende, at denasia skal dømmes i henhold til påstand 5, herunder i me d-
   før af designlovens § 39a.
b. det er ikke korrekt, at en krænker alene kan pålægges offentliggøre en dom, hvor det
   er nødvendigt at sikre genoprettelse af status quo.
c. det fremgår eksplicit af retshåndhævelsesdirektivets betragtning 27, at formålet med
   direktivets artikel 15 og dermed bl.a. designlovens § 39a samt de identiske beste m-
   melser i bl.a. ophavsretslovens § 84 a, varemærkelovens 44 a, m.v., bl.a. er at ” af-
                                               - 26 -
      skrække en fremtidig krænkende part og fremme en øget bevidsthed hos den brede offentli g-
      hed,” og at det netop af den grund er ”hensigtsmæssigt at offentliggøre afgørelserne i sa-
      ger om krænkelse af intellektuelle ejendomsrettigheder.”
d.    allerede fordi saki har en rimelig interesse i at afskrække en fremtidig krænkende
      part fra at kopiere beam samt i at øge bevidstheden om, hvem rettighederne til beam
      tilhører, er betingelserne for at pålægge denasia at offentliggøre dommen og dermed
      give saki medhold i påstand 5 opfyldt.
e.    under alle omstændigheder er det saki’s synspunkt, at det er nødvendigt at pålægge
      denasia at offentliggøre dommen og dermed give saki medhold i påstand 5, hvis
      status quo skal genoprettes, herunder med tanke på de indtrådte markedsforstyrre l-
      ser. en dom vil bl.a. være medvirkende til at genoprette påvirkningen af salget af
      beam, herunder en eventuel fremgang, på kommende modemesser samt i butikkerne
      til efteråret. det understreges i den forbindelse, at det, der bl.a. skal genoprettes, er
      markedets vildfarelse om, hvem der fremstiller og markedsfører beam, nemlig at det
      er saki og ikke denasia. denne vildfarelse er affødt af denasias krænkelser.
f.    nyere dansk retspraksis indeholder talrige eksempler på, at immaterialretskrænkere
      er dømt til at offentliggøre domme, jf. bl.a. u.2006.336s (tdc), sh2008.v-0064-07 (ti-
      voli vs innocent pictures) og u.2014.2876h (tivoli stolen).
g.    det fastholdes, at en offentliggørelse er proportional med saki’s krænkelser, heru n-
      der at saki i med fuldt overlæg og i ond tro om saki’s rettigheder fremviste de som
      bilag 6 samt 8-9 viste jakker på modemessen i københavn, uanset man inden mod e-
      messen var blevet gjort bekendt med, at saki anså jakkerne for at være krænkende.
j.    vedrørende spørgsmålet om offentliggørelse
a.    nyere dansk retspraksis indeholder talrige eksempler på, at immaterialretskrænkere
      er dømt til at tilbagekalde samt endelig fjerne produkter fra handelen, jf. bl.a.
      u.1975.1014ø (bjørn wiinblad), sh2012.v-46-09 (just a fucking t-shirt),
      sh2013.v0096-11 (lego) og h.2015.17-2010 (bmw).
3.2   anbringender over for jens klink i adcitationssagen
3.2.1 hovedanbringender
a.    jens klink har som direktør i og indehaver af denasia medvirket til produktion, i m-
      port, markedsføring, udbud, salg og eksport af de som bilag 6 samt 8 -9 viste dunjak-
      ker.
b.    jens klink har derved medvirket til denasias krænkelser i henhold til markedsf ø-
      ringsloven § 1 og ef-designforordningens artikel 10, jf. artikel 19(2).
c.    det er fast antaget i dansk retspraksis, at en direktør i et selskab, som direktøren till i-
      ge er eneejer af, pådrager sig et immaterialretligt medvirkensansvar for selskabets
      immaterialretlige krænkelser, når direktøren på den ene eller anden måde har delt a-
      get i krænkelsen, jf. eksempelvis østre landsrets dom af 14. oktober 2013 i sag nr. b -
      3772-12.
3.2.2 underanbringender
                                         - 27 -
a. vedrørende formaliteten
a. betingelserne i retsplejelovens § 250, stk. 2, er opfyldt.
b. der er værneting for kravene mod jens klink her i landet, jf. retsplejelovens § 250,
   stk. 2, nr. 1.
c. kravene mod jens klink kan behandles efter samme processuelle regler som k ravene
   mod denasia, jf. retsplejelovens § 250, stk. 2, nr. 2.
d. kravene mod jens klink har en sådan sammenhæng med de øvrige krav, at kravene
   uanset eventuelle fremsatte indsigelser bør behandles under sagen, jf. retsplejelovens
   § 250, stk. 2, nr. 3.
e. saki er først efter hovedsagens anlæg blevet bekendt med, at jens klink har pådraget
   sig et medvirkensansvar, hvorfor retsplejelovens § 250, stk. 5, ikke finder anvendelse.
f. nærværende adcitationssag kan, ligesom hovedsagen, anlægges ved sø - og handels-
   retten i overensstemmelse med retsplejelovens § 225, stk. 2, nr. 4, idet der er tale om
   en sag, hvor designloven har væsentlig betydning.
b. vedrørende påstand 1 og 2
a. det bestrides, at der skal ske afvisning af påstand 1 og 2, herunder at der skulle være
   tale om anbringender til støtte for påstand 3. dette er ikke tilfældet.
b. for så vidt angår påstand 1 henvises til anbringenderne i relation til påstand 1 i h o-
   vedsagen.
c. for så vidt angår påstand 2 henledes rettens opmærksomhed på, at der tale om en
   forbudspåstand, og at der allerede derfor ikke kan være tale om at anbringende.
d. saki har desuden en anerkendelses- og beskyttelsesværdi retlig interesse i, at der
   nedlægges forbud over for jens klink som beskrevet i påstand 2.
c. vedrørende spørgsmålet om medvirken
a. det fastholdes, at jens klink i kraft af sin medvirken til de skete immaterialretskræ n-
   kelser, jf. nærmere herom nedenfor, har handlet forsætligt eller i det mindste groft
   uagtsomt og under alle omstændigheder uagtsomt.
b. som indehaver af og direktør i denasia har jens klink været og er fortsat ultimativt
   ansvarlig for designarbejdet i denasia og dermed også de skete krænkelser af sakis’
   rettigheder efter markedsføringsloven og ef-designforordningen.
c. hertil kommer, at jens klink har været vidende om, at salget af den som bi lag a viste
   jakke til alle denasias kunder er opnået ved fremvisning m.v. af de som bilag 6 samt
   8-9 viste jakker, uden at jens klink på noget tidspunkt har taget skridt til at stoppe
   hverken krænkelserne af sakis’ rettigheder efter markedsføringsloven og ef-
   designforordningen eller salget af den som bilag a viste jakke til alle denasias ku n-
   der ved fremvisning m.v. af de som bilag 6 samt 8-9 viste jakker.
                                             - 28 -
d. under alle omstændigheder må jens klink antages at have spillet en større rolle, s å-
   vel i designprocessen som i markedsføringen af den som bilag a viste jakke, end
   hvad der gives indtryk af, hvilket vil blive belyst nærmere under hovedforhandli n-
   gen.
e. det bestrides, at jens klink skulle have efterkommet saki’s ønsker, allerede fordi der
   ikke er opnået nogen mindelig overenskomst mellem saki og jens klink. havde ø n-
   skerne været efterkommet, havde adcitationen af jens klink ikke været nødvendig.
f. allerede fordi jens klink i kraft af sin medvirken har handlet forsætligt eller i det
   mindste groft uagtsomt og under alle omstændigheder uagtsomt, fastholdes det, at
   jens klink har handlet ansvarspådragende.
g. det er notorisk forkert, at der ifølge retspraksis alene pålægges medejere, direktører
   eller andre ledende medarbejdere ansvar i sager om immaterialretskrænkelser, h vor
   der bevidst er disponeret mod bedre vidende, hvilket eksempelvis østre landsrets
   dom af 14. oktober 2013 i sag nr. b-3772-12 er et glimrende eksempel på. direktøren
   havde under sagen anført, at det var andre ansatte, der i hovedsagen stod for den
   daglige ledelse og drift af selskabet, og at han kun selv havde det overordnede a n-
   svar, men dette var ifølge landsretten uden betydning for hans ansvar.
h. der henvises tillige til østre landsrets dom af 20. november 1998 i sag 10. afd. nr. b -
   0225-98 optrykt i u.1999.326ø, hvor en eneanpartshaver og direktør, som forestod
   den daglige drift, hæftede på lige fod med det konkursramte anpartsselskab for
   krænkelse af enerettigheder efter ophavsretsloven til edb-programpakker.
i. der henvises også til vestre landsrets dom af 7. december 2004 i anke 14. afd. b-3121-
   03 optrykt i u.2005.1019, hvor en direktør og anpartshaver idømtes erstatning og
   godtgørelse for selskabets ophavsretskrænkelser.
j. endelig henvises til højesterets dom af 13. februar 2007 i sag 50/2006 (1. afd.) op trykt
   i u.2007.1254, hvor både et selskab og dets direktør skulle betale bøde og erstatning
   for at have fremsat ulovlige udtalelser om en konkurrents produkt.
k. det er desuden almindeligt antaget i nyere dansk juridisk litteratur, at det følger af
   almindelige immaterialretlige retsprincipper, at den, som medvirker til, at andre
   krænker en designret, kan ifalde ansvar for designkrænkelsen, jf. bl.a. jens schovsbo
   m.fl.: immaterialret, 4. udgave, 2015, s. 524. det er ikke et krav, at der er tale om d i-
   spositioner ”mod bedre viden.” der skal tværtimod utroligt lidt til, førend et medvi r-
   kensansvar aktualiseres.
l. i øvrigt kan henvises til niels m. andersen m.fl.: retshåndhævelse af immaterialre t-
   ligheder, 2006, s. 141, hvor følgende konkluderes: ” sammenfattende må det baseret på
   teori og praksis lægges til grund, at der inden for den civilretlige del af immaterialretten gæ l-
   der et bredt medvirkensbegreb svarende til medvirkensbegrebet i straffelovens § 23. på den
   baggrund vil enhver person, der på nogen måde medvirker til en immaterialretskrænkelse,
   kunne ifalde et straf- og/eller erstatningsansvar, såfremt de øvrige straf- og/eller erstatnings-
   betingelser er opfyldt.” (min fremhævning)
m. i det lys er det åbenbart, at jens klink har medvirket til denasias krænkelser og sål e-
   des er ansvarlig over for saki for de skete krænkelser, herunder idet jens klink har
   handlet uagtsomt.
                                                   - 29 -
4.       opgørelse af house of saki ab’s økonomiske krav
4.1      saki’s vederlagskrav
4.1.1    saki har noteret sig, at denasia har solgt i alt 816 eksemplarer af den som bilag a vi-
         ste jakke.
4.1.2    dermed gøres det principalt gældende, at saki’s vederlagskrav kan opgøres til 10 %
         af en hypotetisk omsætning af beam, dvs. 87.088,72 kr. (((13.922.895 kr. / 13.111 stk.) x
         816 stk.) x 10%).
4.1.3    det er herved saki’s synspunkt, at det samlede salg af den som bilag a viste jakke er
         en adækvat følge af fremvisningen m.v. af de som bilag 6 samt 8 -9 viste jakker, og at
         saki dermed er berettiget til et rimeligt vederlag af dette samlede salg, og at saki
         må kunne vælge at beregne sit vederlagskrav ud fra en hypotetisk omsætning.
4.1.4    måtte sø- og handelsretten imidlertid komme frem til, at saki er berettiget til et r i-
         meligt vederlag af det samlede salg af den som bilag a viste jakke, men at vederlaget
         skal beregnes ud fra denasias faktiske omsætning, gøres det subsidiært gældende, at
         saki’s vederlagskrav kan opgøres til 60.751,70 kr. (607.517 x 10%).
4.2      saki’s erstatningskrav
4.2.1    saki har krav på erstatning for et afsætningstab svarende som minimum til denasias
         dækningsbidrag, dvs. 62.390,00 kr., idet det herved erindres, at der for så vidt angår
         erstatningsudmålingen efter designlovens § 37, stk. 1, nr. 2, kan tages hensyn til d e-
         nasias uberettigede fortjeneste, jf. designlovens § 37, stk. 2.
4.2.2    saki har herudover krav på erstatning for markedsforstyrrelser svarende som mini-
         mum til denasias dækningsbidrag, hvilket krav kan opgøres skønsmæssigt til 150.000
         kr.
4.3      saki’s samlede vederlags- og erstatningskrav
4.3.1    det gøres herefter principalt gældende, at saki samlede vederlags- og erstatnings-
         krav kan opgøres således:
          vederlag (((13.922.895 kr. / 13.111 stk.) x 816 stk.) x 10%):              87.088,72 kr.
          erstatning for afsætningstab:                                              62.390,00 kr.
          erstatning for markedsforstyrrelser:                                      101.000,00 kr.
          i alt:                                                                    250.478,72 kr.
4.4      på den baggrund har saki nedlagt påstand om betaling kr. 250.00 0.”
for sagsøgte, denasia, er der i det væsentlige procederet i overensstemmelse med påstands-
dokumentet af 14. februar 2014, hvoraf fremgår bl.a.:
”anbringender i hovedsagen v 10-66:
                                                    - 30 -
samtlige af sakis anbringender bestrides.
særligt vedrørende påstand 1 – anerkendelsespåstand
det gøres principalt gældende, at sakis påstand 1 skal afvises, da der ikke er tale om en påstand, men
derimod om et anbringende til støtte for den nedlagte betalingspåstand, påstand 4.
et anerkendelsessøgsmål har til formål at fjerne en bestående retsuvished.
det gøres gældende, at dette ikke er tilfældet i nærværende sag. nærværende sag er en konkret tvist,
som drejer sig om, hvorvidt visning – men ikke salg – af en almindelig dynejakke konkret udgør en
krænkelse af sakis dynejakke kaldet beam.
nærværende sag vil således aldrig kunne bruges i andre krænkelsessager, som saki måtte ønske at
anlægge vedrørende deres dynejakke kaldet beam, idet spørgsmålet om krænkelse eller ej vil være
helt konkret i nærværende sag sammenholdt med denasias jakke. desuden er nærværende sag helt
speciel, idet der end ikke er sket hverken salg eller eksport af den i bilag 8 og 9 viste jakke, men alene
er sket en fremvisning af jakken i 3 dage, ligesom der også kun har været tale om produktion og im-
port af 1 prototype og 5 salgsprøver samt markedsføring og udbud af jakken på én messe.
det gøres således gældende, at denasia ikke skal dømmes til at anerkende, at produktion, import,
markedsføring, udbud, salg og eksport af den som bilag 8 og 9 viste jakke udgør en krænkelse efter
markedsføringsloven og ef designforordningen. det må være op til retten at vurdere, hvorvidt der
foreligger en krænkelse ved den skete fremvisning, og såfremt dette er tilfældet, vil der kunne tilken-
des erstatning herfor, jf. påstand 4.
det gøres subsidiært gældende, at denasia skal frikendes for påstand 1, idet der ikke er tale om en
krænkelse, jf. nærmere anført under påstand 4.
påstand 2 – forbud mod salg
som det har været påpeget mange gange i denne sag, er der aldrig sket salg af den i bilag 6 og 8-9 af-
billede jakke, kun til udenlandske opkøbere (outlets) for at komme af med kollektionsprøver.
allerede fordi, der ikke er sket ”salg”, og fordi denasia aldrig har haft til hensigt at sælge en jakke
som tilnærmelsesvis kunne være forvekslelig med sakis jakke kaldet beam, tager denasia bekræften-
de til genmæle overfor påstand 2.
det bestrides dog, at dette må være en ”tort” som denasia må lide, eftersom selve handlingen – nem-
lig salg – aldrig har været effektueret.
den som bilag a solgte jakke udgør jo netop ikke en krænkelse, hvilket saki har anerkendt, hvorfor
det for en ordens skyld præciseres, at der alene tages bekræftende til genmæle om forbud mod salg af
den som bilag 6, 8 og 9 afbillede jakke.
påstand 3 – tilbagekaldelse
                                                       - 31 -
det gøres gældende, at påstand 3 må afvises, subsidiært at sagsøgte frifindes for denne påstand.
tilbagekaldelse forudsætter, at der er solgt jakker, som afbillede på bilag 6, 8 og 9. eftersom dette ikke
er tilfældet, må der som minimum ske frifindelse for denne påstand.
det gøres desuden gældende, at salget af prototyperne til udenlandske opkøbere (outlets) ikke udgør
et ”salg”, som har medført nogen form for markedsforstyrrelse for saki, hvorfor dette ”salg” er uden
betydning for nærværende sag.
påstand 4 – vederlag og erstatning
det gøres gældende, at der må ske frifindelse for påstand 4, subsidiært betaling af et mindre beløb ef-
ter rettens skøn.
det gøres gældende, at den af denasia fremviste bilag 8-9 jakke ikke krænker sakis beam jakke.
det gøres gældende, at denasias jakke er fremstillet på baggrund af helt sædvanlige designprocesser,
som
har været kendt for omverden gennem lang tid, og at der uagtet dette er betydelige forskelle mellem
jakkerne, så som:
 -    logo badge på armen er redone – sakis er rockandblue
 -    der er quilt ned langs ærmet – det er der ikke på sakis
 -    der er stormcuff (rib i ærmeåbning) – det er der ikke på sakis
 -    der er ingen lynlås i cuff – der er lynlån i sakis
 -    kvaliteten på yderstoffet er en anden end sakis
 -    andre knapper end sakis – denasias knapper er med redone logo på
 -    en anden type og kvalitet af lynlås end sakis
 -    ingen lomme på overarm – det er der på sakis
 -    quilt størrelse er større end sakis
 -    væsentligt andet måleskema = større end sakis
det særlige ved beam jakken er desuden varemærket ”rockandblue”, som denasia på ingen måde har
forsøgt at ”kopiere” eller ”snylte” på.
på baggrund af ovenstående opregnede forskelle, gøres det fortsat gældende, at bilag 8-9 jakken ad-
skilte sig væsentligt fra beam jakken, og der har på ingen måde været tale om en kopi, men derimod
tale om design af en helt almindelig dynejakke i helt almindelig længde med knapper fortil og pels på
kraven. dette er set masser af gange før.
det gøres desuden gældende, at markedsføringslovens § 1 alene yder beskyttelse mod slaviske kopier,
og at designforordningens artikel 19, stk. 2 alene yder beskyttelse mod kopiering.
der er ikke sket kopiering i denne sag, jf. desuden de allerede oplistede forskelle mellem de to jakker.
særligt for så vidt angår markedsføringsloven:
det gøres gældende, at markedsføringslovens § 1 alene yder beskyttelse mod slaviske kopier – såkaldt
1:1. dette er fastslået i flere sager, blandt andet i højesterets dom af 6. oktober 2011 (rebeca mode aps
                                                          - 32 -
mod j-nørgaard a/s) og sø – og handelsrettens afgørelse af 13. juni 2002 i v 65/99 (diesel denmark
aps mod bestseller retail a/s og bestseller wholesale a/s).
allerede fordi, at den solgte bilag a jakke ikke er en efterligning, hvilket er anerkendt af saki, er der
ingen grund til at tilkende sakis jakke kaldet beam beskyttelse efter markedsføringslovens § 1.
det gøres fortsat gældende, at den jakke, der blev fremvist på modemessen den 3.-5. februar 2016 (bi-
lag 8-9 jakken), heller ikke er en efterligning af sakis jakke kaldet beam.
alle de tidligere opregnede forskelle mellem jakkerne gøres forsat gældende som dokumentation for,
at der ikke er tale om en efterligning/slavisk kopi.
det bestrides, at domstolene går langt for at tilkende beskyttelse efter markedsføringslovens § 1, hvil-
ket heller ikke er bestyrket eller underbygget af sagsøger, men alene er en påstand uden dokumenta-
tion.
det fremgår af markedsret – del 2, 5. udgave af palle bo madsen, side 141, at ”som et af de mest nærlig-
gende eksempler på et område, hvor en forholdsvis stor produktlighed synes at blive accepteret, må nævnes mode-
tøj. moden er netop karakteriseret ved, at den pågældende stil eller de pågældende modeller slår igennem og via
>efterligninger> i forskellige varianter udbredes til en større kreds. det betyder ikke, at produkterne på dette om-
råde er uden enhver beskyttelse, men det bevirker, at der netop p.g.a. produkternes på forhånd givne fællestræk
kun kan ydes et ret snævert retsværn mod meget nærgående efterligning.
efter omstændigheder kan det være vanskeligt overhovedet at skabe et beskyttelsesværdigt særpræg, når man
blot følger en bestemt modestrømning. den kommercielle differencering mellem produkterne/producenterne fore-
kommer her væsentligst knyttet til de anvendte varemærker”.
som det fremgår af ovennævnte citat, gøres det gældende, at der særligt i sager om modetøj ydes et
ret snævert retsværn og kun mod meget nærgående efterligninger – såkaldt slaviske kopier. ligeledes
vil det være vanskeligt at påstå, at et design har særpræg, når det blot er et produkt, der afspejler den
generelle modetendens, hvorfor beskyttelsen i det væsentligste vil være knyttet til de anvendte vare-
mærker, hvilket der er enighed om ikke er krænket i nærværende sag. der henvises desuden til bilag
4, d, e og f, som netop understreger, at såvel jakken beam som jakken fremstillet af denasia, er et
produkt fremstillet efter den generelle modestrømning på det pågældende tidspunkt.
det gøres ydermere gældende, at markedsføringslovens § 1 netop har til hensigt, at beskytte mod gro-
vere former for tilegnelse af en andens beskyttelsesværdige markedsposition, hvor denne er opbygget
gennem en særlig og omkostningskrævende markedsindsats.
endelig bestrides det, at beam har noget særligt særpræg, der skulle begrunde en udvidet beskyttelse,
men der er derimod tale om en modevare, som alene nyder beskyttelse mod helt slaviske kopier, hvil-
ket ikke er tilfældet i nærværende sag, jf. ovenfor nævnte forskelle mellem jakkerne.
det gøres gældende, at jakken beam ikke indtager en beskyttelsesværdig markedsposition på det dan-
ske marked.
særligt for så vidt angår eu designforordningen:
det er et krav, at produktet er nyt og har individuel karakter for at opnå beskyttelse efter ef design-
forordningen.
                                                         - 33 -
særligt for så vidt angår kravet om individuel karakter, har kommissionen i sit forslag til ef design-
forordningen anvendt det kendte begreb ”deja-vú”, således at hvis den informerede bruger har ople-
velsen af at have set designet før, foreligger der ikke et andet helhedsindtryk og dermed ikke indivi-
duel karakter, jf. immaterialret af lars karnøe m.fl., side 172.
det bestrides, at dommen c3457/13 kan fortolkes så vidtgående, som saki anfører. det gøres gælden-
de, at det netop er saki, der skal påvise, hvordan designet har individuel karakter (og ikke blot er en
sammensætning af allerede kendte designudtryk), hvilket ikke er sket, særligt med henvisning til bi-
lag 4, hvor det tydeligt fremgår, hvor mange steder denasia ligesom saki kunne hente inspiration til
den generelle modetendens.
det bestrides fortsat, at beam jakken var ny og havde individuel karakter, og dermed bestrides det
også, at beam jakken kan opnå beskyttelse som et ikke registreret ef design. det er sakis bevisbyrde,
at der er tale om et nyt og individuelt design, og denne bevisbyrde er ikke løftet.
særligt vedrørende vederlag og erstatning:
såfremt retten måtte finde, at bilag 8-9 jakken er en krænkelse af sakis rettigheder, bør såvel vederlag
som erstatning opgøres til et meget beskedent beløb, særligt henset til at der aldrig er sket salg af
den påståede krænkende jakke, men alene er sket visning heraf. og dertil kommer, at der alene er
solgt et meget beskedent antal af den ikke-krænkende bilag a jakke.
vederlag:
det bestrides, at saki har krav på vederlag, eftersom der aldrig er solgt nogle krænkende jakker.
såfremt retten finder, at bilag 8-9 jakken udgør en krænkelse, og at den skete visning af bilag 8-9
jakken udgør en krænkelse, gøres det gældende, at det rimelige vederlag aldrig kan andrage udsalgs-
prisen på hverken beam eller bilag a jakken, allerede af den grund, at denasia jo ikke er den, der har
modtaget udsalgsprisen.
det rimelige vederlag skal således fastsættes med udgangspunkt i krænkerens omsætning ex moms.
det gøres gældende, at den påståede krænkelse ikke har resulteret i nogen substitution af sakis jakke
kaldet beam på markedet, allerede fordi denasias salgsprøve jf. bilag 8-9 aldrig er blevet bragt på
markedet.
det fremgår af immaterialret af jens schovsbo m.fl., 4. udgave, side 777 at, ”i sager om piratkopierede og
varemærkeforfalskede varer beregnes det rimelige vederlag med udgangspunkt i krænkerens uberettigede omsæt-
ning, hvis der ikke kan antages at være lidt noget afsætningstab på grund af produkternes manglende substitu-
erbarhed.
…
hvis udnyttelsen derimod har resulteret i en substitution af de ægte varer på markedet (og dermed ført til mar-
kedsfortrængning), f.eks. fordi de ulovlige varer for køberne fremstår som værende identiske hermed (som f.eks.
kvalitets-kopimøbler, der i nogle tilfælde kan være meget vanskelige at skelne fra de ægte møbler), har sø – og
handelsretten i flere domme taget udgangspunkt i de tilsvarende originalprodukters salgspris.”
som det fremgår af ovenstående, er det klare udgangspunkt således, at der tages udgangspunkt i
krænkerens omsætning, hvorfor det bestrides, at der skal tages udgangspunkt i sakis jakke kaldet
beams salgspris.
                                                          - 34 -
højesteret har i u2009/1018 h netop afvist, at der skulle betales en hypotetisk licensafgift på baggrund
af udsalgsprisen for de ægte varer. efter afsigelsen af u2009/1018 h er der således sket en ændring i
praksis, således at der fortages en konkret vurdering i hvert enkelt sag, og der tages dermed ikke læn-
gere udgangspunkt i en fast licensafgift.
det gøres endvidere gældende, at saki ikke har haft et omsætningstab på baggrund af den skete frem-
visning, jf. bilag 13, hvorfor en hypotetisk licensafgift må beregnes med yderst forsigtighed.
det må fremhæves, at bilag a jakken er solgt til forhandlere for en gennemsnitlig udsalgspris på un-
der kr. 800, og i nogle tilfælde betydelig mindre, idet mange forhandlere har opnået rabat på jakken.
dermed kan den hypotetiske licensafgift jo aldrig beregnes ud fra en pris - nemlig forhandlerens pris
til slutforbrugeren - som denasia jo aldrig har fået andel i. dette vil være imod ethvert erstatningsret-
ligt princip, og desuden mod retspraksis.
det bestrides, at den anførte dom sh 2006.v – 0011 -05 kan anvendes til støtte for sakis påstand, idet
den anførte sø – og handelsretsafgørelse jo netop var en situation, hvor den påståede fortjeneste lå di-
rekte hos krænkeren, og ikke som i denne sag, hvor den store fortjeneste ligger i forhandlerleddet.
det gøres gældende, at en hypotetisk licensafgift skal tage udgangspunkt i denasias omsætning, og
efter som der alene er solgt 45 jakker efter fremvisning af bilag 8-9 jakken, kan en licensafgift al-
drig andrage mere end maximalt 10 % af kr. 36.000 (45 jakker x kr. 800) = kr. 3.600. der henvises til u
2012.2706 h for dette synspunkt.
ydermere gøres det gældende, at det helt særlige i denne sag jo netop er, at der aldrig er sket salg af
den påståede krænkende jakke, hvorfor sakis påstand om valgfrihed mellem en hypotetisk omsæt-
ning og krænkerens omsætning er uden substans. det vil være helt uproportionalt, hvis der skulle be-
regnes vederlag ud fra den omsætning, som tredjemand (forhandleren) har haft på en ikke-krænkende
jakke!
erstatning:
det gøres gældende, at der er flere aspekter i nærværende sag som begrunder, at saki ikke skal til-
kendes erstatning efter markedsføringslovens regler.
det gøres gældende, at der ikke er sket nogen markedsforstyrrelse i nærværende sag, eftersom der al-
drig er sket salg af den påståede krænkende jakke. tallene taler endvidere sit eget helt tydelige
sprog, idet denasia alene har solgt 45 jakker på modemessen ved fremvisning af bilag 8-9 jakken,
mens saki ikke har lidt noget tab eller dokumenteret noget omsætningstab, jf. bilag 13. det bestrides,
at det kan tage lang tid at forklare markedet, at det kun er saki, der sælger beam jakken – det fremgår
vist med al tydelighed af tallene, at markedet udmærket er klar over dette.
det gøres gældende, at der ikke er tale om illoyal markedsføringsskik, idet denasias designer ikke har
tilstræbt at lave en kopi af sakis jakke kaldet beam.
som det fremgår af bilag d, e og f hentede denasias designer inspiration i tidens trends, og der var
dermed ikke tale om en slavisk kopi af sakis jakke kaldet beam. det fremgår af markedsret - del 2 af
palle bo madsen, 5. udgave, side 138, at ”det må antages, at der skal foreligge decideret ond vilje eller med
andre ord en kvalificeret form for ond tro, hvor efterligneren ikke alene skal have kendt det første produkt og be-
nyttet det som ideforlæg, men direkte skal have tilstræbt efterligning eller have haft tilegnelseshensigt.” dette er
ikke tilfældet i nærværende sag.
                                                         - 35 -
det gøres endvidere gældende, at der ikke er tale om en overtrædelse af markedsføringslovens § 1,
idet ”markedsføringsrettens produktbeskyttelse fokuserer imidlertid i modsætning til immaterialretten hverken
på produktet som sådant eller på eftergørelsen i sig selv, men derimod på den illoyale markedsføring af plagiat-
produkterne eller den illoyale markedsfortrængning, som sker i forbindelse hermed.” (citat markedsret - del 2
af palle bo madsen, 5. udgave, side 127).
efter som denasia aldrig har solgt den påståede krænkende jakke, og straks tog skridt til at ændre
salgsprøvens udseende, har der aldrig været tale om en markedsfortrængning.
endelig gøres det gældende, at erstatning for markedsforstyrrelse er baseret på forventningerne til
fremtiden, og gives i sager, hvor det kan være nødvendigt med intensiv markedsføring fra rettigheds-
havers side for at rette op på rettighedshavers renommé efter at et stort antal kopiprodukter har været
udbredt på markedet.
dette er ikke tilfældet i nærværende sag, hvor den påståede krænkende jakke aldrig er blevet solgt!
af alle disse grunde bestrides det, at denasia skal være erstatningsansvarlig efter markedsføringslo-
vens regler.
påstand 5 – offentliggørelse
det gøres gældende, at denasia skal frifindes for påstand 5.
det gøres gældende, at påbud efter markedsføringslovens § 20, stk. 1, nr. 2 alene gives, hvor det er
nødvendigt for at sikre genoprettelse af status quo.
det savner mening, at offentliggørelse af en dom i marts måned på nogen måde vil have en genopret-
tende effekt på salg af en efterårs/vinterjakke.
der har heller ikke været tale om, at denasia på nogen måde har forsøgt at sælge jakken under vare-
mærket beam eller rock and blue, hvorfor denasia ikke har bidraget til nogen vildledning til forbru-
gerne, som der er behov for at genoprette. den påstående krænkende jakke er jo end ikke solgt til no-
gen overhovedet.
det gøres således gældende, at påbud om offentliggørelse af dommen vil være disproportionalt hen-
set til sagens karakter og forløb, herunder særligt at denasia netop har foretaget ændringer på bilag 8-
9 jakken, således at den solgte bilag a jakke, som forbrugeren har modtaget, ikke har krænket sakis
rettigheder.
det er desuden helt tydeligt, at der ikke er sket nogen skade for saki, henset til de beskedne salgstal
fra denasia, hvorfor sakis ønske om at skræmme fremtidige krænkere, på ingen måde står mål med
den påståede krænkelse, der er til diskussion i nærværende sag.”
for sagsøgte, jens jørgen klink, er der i det væsentlige procederet i overensstemmelse med
påstandsdokumentet af 14. februar 2014, hvoraf fremgår bl.a.:
”anbringender i adcitationssagen v 66-16:
                                                     - 36 -
samtlige af sakis anbringender bestrides.
der henvises til ovenstående anbringender under hovedsagen, som også påberåbes under adcitations-
sagen, særligt for så vidt angår spørgsmålet om, hvorvidt der foreligger en krænkelse eller ej.
for så vidt angår sakis påstand 1 og 2 gøres det principielt gældende, at der må ske afvisning.
det gøres gældende, at der er tale om anbringender til støtte for påstand 3, og således ikke tale om re-
elle påstande i sig selv. påstandene er desuden gentagelser fra hovedsagen, hvorfor der henvises til
denasias anbringender herunder.
såfremt retten måtte finde, at fremvisningen af bilag 8-9 jakken er en krænkelse af sakis rettigheder,
gøres det gældende,
at              jens jørgen klink ikke var involveret i designprocessen, ligesom det ikke var/er jens
                jørgen klink, der egenrådigt beslutter, hvilke produkter der sættes i produktion,
at              jens jørgen klink ikke vidste eller burde vide, at der forelå en krænkelse, hvilket un-
                derstreges af, at jens jørgen klink straks vælger at ændre designet på jakken, da han
                bliver bekendt med sakis påstand om krænkelse,
at              jens jørgen klinks instruktion til designeren om at ændre designet, straks han blev be-
                kendt med, at sagsøger anså deres rettighed for krænket, ikke gør jens jørgen klink
                hverken ansvarlig eller medansvarlig for den påståede krænkelse,
at              jens jørgen klinks adfærd med hurtig reaktion og velvillighed til at ændre på eget de-
                sign tværtimod underbygger det faktum, at jens jørgen klink ikke har handlet an-
                svarspådragende,
at              jens jørgen klink således ikke har handlet hverken forsætligt eller uagtsomt, men der-
                imod efterlevet sakis ønske, således at der ikke blev bragt en jakke på markedet, som
                tilnærmelsesvis kunne krænke sakis påståede rettigheder,
at              der alene kan blive tale om et ansvar for jens jørgen klink, såfremt saki kan løfte bevis-
                byrden for, at jens jørgen klink har handlet ansvarspådragende,
at              de almindelige erstatningsretlige betingelser ikke er opfyldt, herunder at jens jørgen
                klink ikke har handlet ansvarspådragende, ligesom der ikke er dokumentet et tab eller
                påvist årsagssammenhæng,
at              medvirken ansvar kun pålægges i sager, hvor medejere, direktører eller andre ledende
                medarbejdere bevidst vælger at disponere mod bedre viden, jf. u 2015.869 h.
at              jens jørgen klink heller ikke har handlet som beskrevet i straffelovens § 23 omkring
                medvirkensbegrebet, og
at             jens jørgen klink derfor skal frifindes.
                                                  - 37 -
det bestrides, at de af saki anførte domme tilnærmelsesvis er sammenlignelige med nærværende
sag.”
sø- og handelsrettens begrundelse og resultat
i sagen v-10-16 (saki mod denasia)
retten lægger efter zandra fredrebers forklaring til grund, at beam-jakken er sammensat af
allerede kendte designelementer på en sådan ny og individuel måde, at jakken nyder beskyt-
telse som ikke-registreret ef-design, jf. ef-designforordningens artikel 11, jf. artikel 4, jf. ar-
tikel 5 og 6, og er beskyttet mod produktefterligning efter markedsføringslovens § 1. det
bemærkes herved, at de modstående henvisninger til tidligere designs har været for generel-
le til at danne grundlag for at komme til et andet resultat.
både denasias prototype- og salgsprøvejakke har overordnet en fremtoning svarende til
beam-jakken med stort set samme længde og med en stor aftagelig krave med pels, der
umiddelbart lægges mærke til ved første indtryk. dernæst har jakkerne ti stort set identiske
quiltninger fortil og et størrelsesmæssigt ens diamant quilt i siderne, samt diagonale side-
lommer og en brystlomme der er placeret samme steder. uanset at der også foreligger enkel-
te detaljemæssige forskelle, er der for begge jakker samlet tale om sådanne nærgående efter-
ligninger af beam-jakken, at retten finder det godtgjort, at der foreligger en krænkelse af
sakis rettigheder efter ef-designforordningens artikel 19 samt markedsføringslovens § 1.
herefter, og idet der efter sagens karakter og forløb samt sakis interesse i påstandene ikke
er grundlag for at afvise påstand 1 og 3, tager retten disse påstande til følge, ligesom den på-
stand 2 om forbud, som denasia har taget bekræftende til genmæle over for. om påstand 3
bemærkes, at det ikke gør nogen forskel for spørgsmålet om pligt til tilbagekaldelse, at det
alene drejer sig om fire jakker.
for så vidt angår sakis påstand om erstatning og vederlag må det på baggrund af sagens
oplysninger lægges til grund, at der alene er sket salg af fire salgsprøvejakker til udenland-
ske opkøbere, mens der derudover på baggrund af markedsføringen af prototypen og salgs-
prøven er sket salg af i alt 45 jakker. de 45 jakker, der efterfølgende blev leveret til køberne,
                                               - 38 -
krænker ubestridt ikke sakis rettigheder, men da bestillingerne er afgivet på grundlag af
fremvisning af de krænkende jakker, er saki berettiget til vederlag og erstatning herfor.
henset til den begrænsede markedsføring og salgets størrelse fastsætter retten det samlede
skønsmæssige beløb for vederlag og erstatning til i alt 20.000 kr. der er ikke grundlag for
herudover at give erstatning for markedsforstyrrelse. der er heller ikke grundlag for at til-
kende saki vederlag og erstatning for så vidt angår de jakker, som ikke krænker sakis ret-
tigheder, og som heller ikke kan anses for at være solgt som følge af fremvisning af de kræn-
kende salgsprøver eller udsendelse af mailen med den krænkende prototype.
henset til krænkelsens begrænsede omfang og sagens karakter i øvrigt finder retten ikke
grundlag for at pålægge denasia at offentliggøre dommen, hvorfor denasia frifindes for på-
stand 5.
efter sagens udfald ophæves sagsomkostningerne i forholdet mellem saki og denasia. ret-
ten har herved lagt vægt på, at saki har fået medhold i påstand 1 og 3, men at denasia har
taget bekræftende til genmæle over for forbudspåstanden (påstand 2), er blevet frifundet for
påstanden om offentliggørelse (påstand 5) og alene er blevet tilpligtet at betale 20.000 kr. i
vederlag og erstatning ud af de krævede 250.000 kr. (påstand 4).
v-66-16 (saki mod jens jørgen klink)
efter de afgivne forklaringer om design- og salgsprocessen hos denasia er det ikke godtgjort,
at jens jørgen klink personligt med den fornødne tilregnelse har medvirket til krænkelsen af
sakis rettigheder. derfor tager retten jens jørgen klinks frifindelsespåstand til følge.
saki skal til jens jørgen klink betale 15.000 kr. i sagsomkostninger til dækning af udgiften
til advokatbistand. der er herved lagt vægt på sagens værdi, karakter og udfald, samt at jens
jørgen klink under sagen har været repræsenteret af samme advokat som denasia.
                                     thi kendes for ret:
                                               - 39 -
denasia europe aps skal anerkende, at produktion, import, markedsføring, udbud, salg og
eksport af de i bilag 6 samt 8-9 viste dunjakker i farverne ”dark blue,” ”dark green” og
”black” udgør en krænkelse af house of saki abs rettigheder efter markedsføringsloven og
ef-designforordningen.
denasia europe aps forbydes at producere, importere, markedsføre, udbyde, sælge og eks-
portere de i bilag 6 samt 8-9 viste dunjakker i farverne ”dark blue,” ”dark green” og
”black.”
denasia europe aps skal endeligt tilbagekalde samtlige eksemplarer af de i bilag 6 samt 8-9
viste dunjakker i farverne ”dark blue,” ”dark green” og ”black” fra alle kunder, som dena-
sia måtte have solgt de pågældende eksemplarer til, samt efterfølgende udlevere disse ek-
semplarer til house of saki ab til destruktion.
denasia europe aps skal inden 14 dage betale 20.000 kr. til house of saki ab med proces-
rente fra den 5. februar 2016.
denasia europe aps frifindes for påstanden om offentliggørelse af dommen.
sagens omkostninger ophæves i forholdet mellem house of saki ab og denasia europe
aps.
jens jørgen klink frifindes.
house of saki ab skal inden 14 dage betale sagsomkostninger med 15.000 kr. til jens jørgen
klink. beløbet forrentes efter rentelovens § 8 a.
lisbet friis                      mads bundgaard larsen                    kai wöldike bested
               - 40 -
            (sign.)
         ___ ___ ___
udskriftens rigtighed bekræftes
  sø- og handelsretten, den
