                             højesterets dom
                           afsagt onsdag den 27. april 2016
sag 151/2015
(1. afdeling)
hørsholm kommune
(advokat elsebeth aaes-jørgensen)
mod
foa som mandatar for a
(advokat jacob goldschmidt)
biintervenient til støtte for appellanten:
kommunernes landsforening
(advokat elsebeth aaes-jørgensen)
i tidligere instanser er afsagt dom af retten i helsingør den 31. maj 2013 og af østre lands-
rets 21. afdeling den 26. februar 2015.
i pådømmelsen har deltaget fem dommere: niels grubbe, jon stokholm, lars hjortnæs, jan
schans christensen og anne louise bormann.
påstande
parterne har gentaget deres påstande.
anbringender
hørsholm kommune har om spørgsmålet om indirekte forskelsbehandling supplerende anført
bl.a., at beskyttelsen mod forskelsbehandling af en mor til et handicappet barn alene omfatter
direkte forskelsbehandling. det understreges af eu-domstolens bemærkninger i coleman-
dommen om den generelle forpligtelse til at iværksætte hensigtsmæssige foranstaltninger.
sådanne foranstaltninger er der ifølge dommen kun pligt til at iværksætte, når det er medar-
bejderen selv, der er handicappet. dette ræsonnement ligger helt i tråd med, at forpligtelsen til
                                                 - 2 -
at iværksætte hensigtsmæssige foranstaltninger knytter sig til begrebet indirekte forskelsbe-
handling.
foa som mandatar for a har heroverfor supplerende anført bl.a., at forskelsbehandlings-
lovens beskyttelse også gælder indirekte forskelsbehandling af forældre til et handicappet
barn. der er intet grundlag for at slutte modsætningsvis i forhold til coleman-dommen, der
vedrører direkte forskelsbehandling, og der er ikke holdbare argumenter for, at indirekte for-
skelsbehandling, der rammer forældre til et handicappet barn, ikke skulle være beskyttelses-
værdigt og omfattet af beskyttelsen.
ved en læsning af coleman-dommen skal der sondres mellem de dele af dommen, hvor eu-
domstolen beskriver retstilstanden, og de dele af dommen, hvor eu-domstolen besvarer
spørgsmålene fra den forelæggende ret. eu-domstolen sondrer intet sted i dommen ved be-
skrivelsen af retstilstanden mellem direkte og indirekte forskelsbehandling. at det ikke frem-
går direkte af konklusionen, er en naturlig følge af, at den forelæggende ret ikke har stillet
spørgsmål, der muliggjorde det.
forældre til et handicappet barn kan have behov for, at arbejdsmønstre tilpasses, så de kan
hente børn eller kan varetage andre af handicappet afledte pasningsforpligtelser. for enhver
omfattet af forskelsbehandlingsloven skal relevante tilpasningsforpligtelser udfindes. det er
en naturlig konsekvens af landsrettens dom, at arbejdsgivere pålægges at iværksætte hen-
sigtsmæssige foranstaltninger til imødegåelse af opsigelse af forældre til et handicappet barn.
tilpasningsforanstaltningerne skal naturligvis som for enhver anden, der er omfattet af be-
skyttelsesreglerne i forskelsbehandlingsloven vurderes i forhold til den byrde, det pålægger
arbejdsgiveren. at opstille en regel om, at arbejdsgiveren i tilfælde af indirekte forskelsbe-
handling slet ikke er forpligtet til at tage hensyn, savner også mening.
supplerende sagsfremstilling
af udskrift af as søn bs lægejournal fremgår bl.a.:
      ”14.07.09
      …
      vi taler om, at jeg jo har troet, at pt. har passet sin skole mere end han måske egentlig
      har, hvilket han medgiver og forklarer det med, at han synes, han har været af sted
      mange dage, men ikke være i skolen tiden ud. dette gør, at vi taler længe om fremtidig
                                          - 3 -
skoletilbud, hvor pt. har et stort ønske om at blive i sin klasse og evt. fokusere på en-
kelte fag. ved godt selv, at det ikke er realistisk, at han kan fuldføre normal skolegang.
…
30.07.09
…
temaerne i dag omhandler hvilke ting der kan gøre pt. stresset og her nævner han når
mange mennesker er forsamlet på et sted, at rod ind i mellem kan gøre ham stresset…
…
08.09.09
…
pt.’s biologiske forældre møder op. herfra ut.
de fortæller kort om sommerferien og at det har været rigtigt godt at b forsøgte at starte
i normal klasse. var der en uge hvorefter han ikke kunne holde ud af at være der mere.
de har været til møde på skolen og der vil blive etableret hjemmeundervisning 10 timer
ugentligt, således at det er 2 timer dagl. på skolen i relation til klassen.
…
10.02.10
…
et andet tema i dag er patientens behov for forudsigelighed i forskellige situationer, så-
vel skolesituation, familiesituation og i fritiden. der har aktuelt været en episode, hvor
læreren i mandags præsenterede ham for nogle stileemner, hvilket han ikke var klar
over han skulle i gang med, og det gjorde ham irriteret ikke at vide dette.
det gjorde at han helt blokerede og ikke kunne komme i gang med opgaven.
…
07.07.10
…
pt. møder i dag som aftalt fulgt at begge forældre
der tages efter aftale en fælles samtale mhp. at gøre status, og hvordan pt.s. fremtidige
tilknytning hertil skal være.
pt. oplyser, at det nu er afklaret, at han starter på ø-skolen d. 16. august i år, hvilket han
ser frem til. familien har endv. tilknyttet psykolog i kommunen som de går til samtaler
hos, hvilket de også er tilfredse med.
vi gør sammen status over, at pt. nu ikke har været psykotisk igennem det sidste års
tid…
klinisk indtryk
fremtræder samlet og orienteret. stemningslejet neutralt.
psykomotorisk tempo normalt. der er ingen tegn på psykosesymptomer, depressivitet
eller angst, og pt. skønnes ikke homo- eller suicidal.
har nu det sidste ½ års tid været velbehandlet.
beslutning
det er aftalt, at han fortsætter på aktuelle medicinering, og at det evt. kan komme på tale
at reducere dosis, når han er faldet til på den nye skole.”
                                              - 4 -
ved e-mail af 13. november 2015 stillede as advokat følgende spørgsmål til overlæge lisbeth
hagenbøl:
      ”vedhæftet er journal vedr. b.
      på sidste side (side 36) er journalnotat af 7. juli 2010, hvor jeg henleder opmærksomhe-
      den på det under overskriften klinisk indtryk anførte. det starter med ”fremtræder
      samlet og orienteret …”.
      på side 30 er journalnotat fra 3. marts 2010 hvor diagnosen aspergers præsenteres for b
      og forældrene.
      jeg har streget ind med rødt.
      min interesser er, om du kan udtale dig om sammenhængen mellem de 2 notater.”
lisbeth hagenbøl svarede ved e-mail af 16. november 2015 følgende:
      ”jeg har nu læst journalen igennem vedr. b.
      diagnosen der blev stillet var f84.5 asperger syndrom, en autisme spektrum lidelse. de
      vanskeligheder han har i henhold til denne diagnose vil bestå livet igennem.
      derudover havde han i det forløb, jeg så ham, ocd f42.2 (tvangstanker og tvangs-
      handlinger) samt psykotiske symptomer. han blev med baggrund i de sidste to diagno-
      ser sat i antipsykotisk medicinsk behandling og det er dem bitten krarup refererer til i
      sit notat d. 7.7.2010, hvor hun skriver at pt. er ”velbehandlet”.
      jeg var ikke ansat på buc hillerød i juli 2010. rejste til buc bispebjerg 1.5.15. det
      var overlæge ann chatillon der var den behandlingsansvarlige overlæge på dette tids-
      punkt.
      jeg kan rigtig godt huske bs historie.
      håber han har det ok med de livslange vanskeligheder han har i relation til hans asper-
      ger diagnose.”
forklaringer
til brug for højesteret er der afgivet en supplerende skriftlig vidneerklæring fra manne
ljungberg, hvoraf bl.a. fremgår:
      ”jeg kan vedstå forklaringen fra byretten, som den er gengivet i byretsdommen af 31.
      maj 2015. det var dog i perioden 2008 til 2012, at jeg fungerede som områdeleder i
      hørsholm kommune – og ikke fra 2005 til 2013, som det ellers er anført i dommen.
      som områdeleder havde jeg det ledelsesmæssige ansvar for forholdene i institutionerne
      i ”område nord”. arbejdsopgaverne indebar varetagelse af administrative og pædago-
      giske funktioner. min baggrund er i øvrigt den, at jeg bl.a. har en almen pædagogisk
      uddannelse og en diplomuddannelse i ledelse.
                                               - 5 -
     det er korrekt, at børnene i dagplejen blev passet af andre dagplejere i forbindelse med
     sygdom, ferie og øvrigt fravær. i den forbindelse var dagplejen tilrettelagt sådan, at vi
     gjorde, hvad vi kunne, for at undgå at børnene blev passet hos dagplejere, der var
     fremmede for dem.
     det blev – som det også er tilfældet i andre kommuner – løst ved, at der var legestue-
     grupper, hvor 4 dagplejere mødtes en gang om ugen. på den måde kom børnene til også
     at kende andre dagplejere, som børnene så i videst muligt omfang blev passet hos, hvis
     deres egen dagplejer var fraværende.
     når det er vigtigt, at børnene bliver passet af en person, som de i forvejen kender, skyl-
     des det dels børnenes tarv, dels forældrenes ønsker. i forhold til børnenes tarv er det
     vigtigt at huske, at der jo er tale om helt små børn, der skal have tryghed gennem ruti-
     ner. nogle børn får tillid til deres dagplejer med det samme, men man oplever også an-
     dre børn, som simpelthen har brug for en længere ”betænkningstid”, inden de føler sig
     trygge. tryghed er afgørende for et barns udvikling i den alder. det ligger simpelthen i
     små børns psykologi.
     i forhold til forældrene er det derfor også meget naturligt, at man for sine børn ønsker,
     at de har trygge og stabile rammer hos den person, der skal passe børnene. det gælder
     nok alle forældre, men de forældre, der vælger en dagpleje, har jo netop fravalgt vugge-
     stuerne, som er langt større enheder, og altså tilvalgt den nærhed, der er forbundet med
     en dapleje. min erfaring er derfor, at det typisk giver anledning til stor bekymring hos
     forældrene, når børn af den ene eller anden årsag skal passes hos en anden dagplejer.
     af de grunde gjorde vi derfor altid, hvad vi kunne, for at undgå at børnene skulle passes
     hos andre end deres sædvanlige dagplejer. når det så alligevel var nødvendigt, sørgede
     vi for, at de i hvert fald blev passet af en af de øvrige dagplejere, som de havde mødt i
     legestuegruppen. ved udvælgelsen af a lagde vi – som det også blev forklaret i byretten
     – vægt på, at det afgørende for, hvem der skulle indstilles til afskedigelse, var, at det
     skulle berøre den daglige drift mindst muligt. min opgave i den forbindelse var at sikre,
     at den daglige drift blev berørt mindst muligt, og at børnenes tarv var i fokus.
     på den vis er kommunen jo en serviceorganisation for borgerne. det er min opfattelse,
     at det ville have været vanskeligt at forklare forældrene, hvis vi havde valgt en anden
     end a, fordi perspektivet fra de berørte forældres side så formentlig ville have været
     det, at deres barn nu skulle passes hos en vildtfremmed dagplejer, fordi kommunen
     skulle skære ned i dagplejen – selvom de jo bare kunne have klaret det ved at fyre dag-
     plejen uden børn i stedet. i sidste ende ville en sådan prioritering nok også kunne have
     givet anledning til panderynken hos det politiske niveau.”
retsgrundlag
forskelsbehandlingsloven indeholder bl.a. følgende bestemmelser:
     ”§ 1. ved forskelsbehandling forstås i denne lov enhver direkte eller indirekte forskels-
     behandling på grund af race, hudfarve, religion eller tro, politisk anskuelse, seksuel ori-
     entering, alder, handicap eller national, social eller etnisk oprindelse.
                                                 - 6 -
       stk. 2. der foreligger direkte forskelsbehandling, når en person på grund af race, hud-
       farve, religion eller tro, politisk anskuelse, seksuel orientering, alder, handicap eller na-
       tional, social eller etnisk oprindelse behandles ringere end en anden bliver, er blevet el-
       ler ville blive behandlet i en tilsvarende situation.
       stk. 3. der foreligger indirekte forskelsbehandling, når en bestemmelse, et kriterium el-
       ler en praksis, der tilsyneladende er neutral, vil stille personer af en bestemt race, hud-
       farve, religion eller tro, politisk anskuelse, seksuel orientering eller national, social eller
       etnisk oprindelse eller med en bestemt alder eller med handicap ringere end andre per-
       soner, medmindre den pågældende bestemmelse, betingelse eller praksis er objektivt
       begrundet i et sagligt formål og midlerne til at opfylde det er hensigtsmæssige og nød-
       vendige, jf. dog § 2 a.
       …
       § 2 a. arbejdsgiveren skal træffe de foranstaltninger, der er hensigtsmæssige i betragt-
       ning af de konkrete behov for at give en person med handicap adgang til beskæftigelse,
       til at udøve beskæftigelse eller have fremgang i beskæftigelse, eller for at give en person
       med handicap adgang til uddannelse. dette gælder dog ikke, hvis arbejdsgiveren derved
       pålægges en uforholdsmæssig stor byrde. lettes denne byrde i tilstrækkeligt omfang
       gennem offentlige foranstaltninger, anses byrden ikke for at være uforholdsmæssig
       stor.”
§ 2 a blev indsat i forskelsbehandlingsloven ved lov nr. 1417 af 22. december 2004. af be-
mærkningerne til § 2 a i lovforslaget (folketingstidende 2004-05, 1. samling, tillæg a, lov-
forslag nr. l 92, s. 2705) fremgår bl.a.:
       ”der foreslås indsat en henvisning i bestemmelsen til § 2a, der fastslår arbejdsgiverens
       tilpasningsforpligtelser i forhold til lønmodtagere med handicap, jf. nærmere lovforsla-
       gets nr. 11. henvisningen indebærer, at en arbejdsgiver, i de tilfælde hvor et kriterium
       kan vise sig at være saglig indirekte forskelsbehandling af personer med handicap, skal
       undersøge om en passende foranstaltning vil kunne give personer med handicap adgang
       til beskæftigelsen alligevel. der er således tale om en skærpet proportionalitetsvurdering
       i forhold til personer med handicap. samspillet mellem de 2 bestemmelser er centralt
       for vurderingen af, hvorvidt der er tale om saglig indirekte forskelsbehandling af en per-
       son med handicap.”
rådets direktiv 2000/78/ef af 27. november 2000 om generelle rammebestemmelser om li-
gebehandling med hensyn til beskæftigelse og erhverv (beskæftigelsesdirektivet) indeholder
bl.a. følgende bestemmelser:
       ”artikel 1
       formål
       formålet med dette direktiv er, med henblik på at gennemføre princippet om ligebe-
       handling i medlemsstaterne, at fastlægge en generel ramme for bekæmpelsen af for-
                                               - 7 -
     skelsbehandling med hensyn til beskæftigelse og erhverv på grund af religion eller tro,
     handicap, alder eller seksuel orientering.
     artikel 2
     begrebet forskelsbehandling
     1. i dette direktiv betyder princippet om ligebehandling, at ingen må udsættes for no-
         gen form for direkte eller indirekte forskelsbehandling af nogen af de i artikel 1 an-
         førte grunde.
     2. i henhold til stk. 1
     a) foreligger der direkte forskelsbehandling, hvis en person af en eller flere af de i arti-
         kel 1 anførte grunde behandles ringere, end en anden i en tilsvarende situation bli-
         ver, er blevet eller ville blive behandlet.
     b) foreligger der indirekte forskelsbehandling, hvis en tilsyneladende neutral bestem-
         melse, betingelse eller praksis vil stille personer med en bestemt religion eller tro, et
         bestemt handicap, personer, som tilhører en bestemt aldersgruppe, eller personer
         med en bestemt seksuel orientering, særlig ufordelagtigt i forhold til andre personer,
         medmindre
         i) den pågældende bestemmelse, betingelse eller praksis er objektivt begrundet i et
             legitimt mål, og midlerne til at opfylde det er hensigtsmæssige og nødvendige,
             eller
         ii) medmindre arbejdsgiveren eller enhver anden person eller organisation omfattet
             af dette direktiv, i medfør af den nationale lovgivning er nødt til at træffe pas-
             sende foranstaltninger for så vidt angår personer med et bestemt handicap i hen-
             hold til principperne i artikel 5 med henblik på at afhjælpe ufordelagtige virk-
             ninger af denne bestemmelse, dette kriterium eller denne praksis.
     …
     artikel 5
     tilpasninger til handicappede i rimeligt omfang
     med henblik på at sikre, at princippet om ligebehandling af handicappede overholdes,
     foretages der tilpasninger i rimeligt omfang. det betyder, at arbejdsgiveren skal træffe
     de foranstaltninger, der er hensigtsmæssige i betragtning af de konkrete behov, for at
     give en handicappet adgang til beskæftigelse, til at udøve den eller have fremgang i den
     eller for at give vedkommende adgang til uddannelse, medmindre arbejdsgiveren derved
     pålægges en uforholdsmæssig stor byrde. hvis denne byrde i tilstrækkeligt omfang let-
     tes gennem foranstaltninger, der er normale elementer i den pågældende medlemsstats
     handicappolitik, anses den ikke for at være uforholdsmæssig stor.”
eu-domstolen har i dom af 17. juli 2008 i sag c-303/06 (coleman) besvaret præjudicielle
spørgsmål om fortolkningen af beskæftigelsesdirektivet.
                                                - 8 -
hovedspørgsmålet i denne sag var, om en person, der ikke selv var handicappet, men havde et
handicappet barn, som hun ydede pleje, var beskyttet af beskæftigelsesdirektivets forbud mod
direkte forskelsbehandling og chikane.
eu-domstolen udtalte bl.a.:
      ”34 direktiv 2000/78 har ifølge artikel 1 til formål at fastlægge en generel ramme for
            bekæmpelsen af forskelsbehandling med hensyn til beskæftigelse og erhverv på
            grund af religion eller tro, handicap, alder eller seksuel orientering.
      35    ifølge direktivets artikel 2, stk. 1, betyder princippet om ligebehandling, at ingen
            må udsættes for nogen form for direkte eller indirekte forskelsbehandling af no-
            gen af de i artikel 1 anførte grunde, herunder handicap.
      …
      38    det fremgår således ikke af disse bestemmelser i direktiv 2000/78, at det ligebe-
            handlingsprincip, som tilstræbes garanteret med direktivet, er begrænset til perso-
            ner, som selv har et handicap i dette direktivs forstand. tværtimod har direktivet
            til formål at bekæmpe alle former for forskelsbehandling med hensyn til beskæfti-
            gelse og erhverv, som skyldes et handicap. det ligebehandlingsprincip, som er
            fastsat i direktivet inden for dette område, gælder således ikke for en bestemt per-
            songruppe, men finder anvendelse af de grunde, som er nævnt i direktivets artikel
            1. denne fortolkning bekræftes af ordlyden af artikel 13 ef, som udgør hjemme-
            len for direktiv 2000/78, hvorved fællesskabet er tillagt beføjelse til at træffe hen-
            sigtsmæssige foranstaltninger til at bekæmpe forskelsbehandling bl.a. på grund af
            handicap.
      39    ganske vist indeholder direktiv 2000/78 en række bestemmelser, der, som det
            fremgår af selve disses ordlyd, kun gælder for handicappede personer. det er så-
            ledes fastsat i artikel 5, at der med henblik på at sikre, at princippet om ligebe-
            handling af handicappede overholdes, skal foretages tilpasninger i rimeligt om-
            fang. det betyder, at arbejdsgiveren skal træffe de foranstaltninger, der er hen-
            sigtsmæssige i betragtning af de konkrete behov, for at give en handicappet ad-
            gang til beskæftigelse, til at udøve en sådan beskæftigelse eller have fremgang i
            den eller for at give vedkommende adgang til uddannelse, medmindre arbejdsgi-
            veren derved pålægges en uforholdsmæssig stor byrde.
      …
      42    herom bemærkes, at den omstændighed, at de bestemmelser, som er nævnt i
            denne doms præmis 39 og 40, særlig vedrører personer, som er ramt af et handi-
            cap, skyldes, at der enten er tale om bestemmelser vedrørende foranstaltninger,
            som indebærer en positiv forskelsbehandling til fordel for selve den handicappede
            person, eller om særforanstaltninger, som ville være meningsløse eller kunne være
            uforholdsmæssige, hvis ikke de var begrænset til personer, som er ramt af et han-
            dicap. som det fremgår af direktivets betragtning 16 og 20, er der tale om foran-
            staltninger, som har til formål at tage hensyn til handicappede personers behov på
            arbejdspladsen og at indrette arbejdsstedet efter de pågældendes handicap. for-
            målet med sådanne foranstaltninger er derfor specielt at muliggøre og fremme
                                                  - 9 -
             handicappede personers erhvervsmæssige integration, hvorfor de kun vedrører
             handicappede og de forpligtelser, som i denne forbindelse påhviler disses arbejds-
             givere og i givet fald medlemsstaterne.
      43     den omstændighed, at direktiv 2000/78 indeholder bestemmelser med det særlige
             formål at tage hensyn til handicappede personers behov, giver derfor ikke grund-
             lag for at antage, at det i direktivet indeholdte ligebehandlingsprincip skal fortol-
             kes indskrænkende, og at det udelukkende indeholder et forbud mod direkte for-
             skelsbehandling på grund af et handicap og alene vedrører de handicappede per-
             soner selv. i øvrigt tales der i direktivets sjette betragtning, hvori der henvises til
             fællesskabspagten om arbejdstagernes grundlæggende arbejdsmarkedsmæssige og
             sociale rettigheder, såvel som den generelle bekæmpelse af alle former for for-
             skelsbehandling som om nødvendigheden af at træffe passende foranstaltninger til
             at sikre social og økonomisk integrering af ældre og personer med handicap.
      …
      56     på grundlag af de anførte betragtninger må første del af det første spørgsmål samt
             det andet og tredje spørgsmål besvares med, at direktiv 2000/78, og navnlig arti-
             kel 1, artikel 2, stk. 1, og artikel 2, stk. 2, litra a), skal fortolkes således, at det heri
             fastsatte forbud mod direkte forskelsbehandling ikke er begrænset til personer,
             som selv har et handicap. når en arbejdsgiver behandler en ansat, der ikke selv
             har et handicap, ringere, end en anden ansat bliver, er blevet eller ville blive be-
             handlet i en tilsvarende situation, og det er bevist, at den ringere behandling, som
             den ansatte har været udsat for, skyldes et handicap hos den pågældendes barn,
             som vedkommende yder hovedparten af den pleje, barnet har brug for, er en sådan
             behandling i strid med forbuddet mod direkte forskelsbehandling i artikel 2, stk. 2,
             litra a).”
eu-domstolen har i dom af 16. juli 2015 i sag c-83/14 (chez razpredelenie bulgaria ad)
besvaret præjudicielle spørgsmål om bl.a. fortolkning af rådets direktiv 2000/43/ef af 29.
juni 2000 om gennemførelse af princippet om ligebehandling af alle uanset race og etnisk
oprindelse.
denne sag angik et tilfælde, hvor elmålere i en bydel, som i overvejende grad var beboet af
personer af romaoprindelse, var anbragt i 6-7 meters højde, mens elmålerne i andre bydele var
anbragt i ca. 1,70 meters højde, hvor de umiddelbart kunne aflæses af forbrugerne. denne
praksis var begrundet med, at uberettigede indgreb i elmålerne og ulovlig tapning af el angi-
veligt forekom særligt hyppigt i ”romakvarterer”. hovedspørgsmålene i sagen var dels, om
denne praksis udgjorde direkte eller indirekte forskelsbehandling på grund af etnisk oprin-
delse, dels om en forretningsdrivende, der ikke selv var af romaoprindelse, var beskyttet af
direktivets forbud mod forskelsbehandling.
af generaladvokatens forslag til afgørelse af 12. marts 2015 fremgår bl.a.:
                                             - 10 -
    ”102. afslutningsvis skal det kort undersøges, om den omstændighed, at nikolova som
          klager i hovedsagen åbenbart ikke selv tilhører den etniske romabefolkning, men
          blot er berørt af den omtvistede praksis i bydelen gizdova mahala som indehaver
          af en fødevarebutik, i det foreliggende tilfælde er til hinder for, at der fastslås at
          foreligge indirekte forskelsbehandling. spørgsmålet er i sidste ende, om forskels-
          behandlingen af romaerne i bydelen gizdova mahala, når den kun indirekte hæn-
          ger sammen med disses etniske oprindelse, er tilstrækkelig som grundlag for at
          fastslå, at nikolova ”forskelsbehandles ved tilknytning”. det skal med andre ord
          afklares, om det inden for rammerne af indirekte forskelsbehandling retligt set kan
          antages, at der foreligger ”forskelsbehandling ved tilknytning” (53).
    103. chez har anført, at ”forskelsbehandling ved tilknytning” kun kan antages at fore-
          ligge inden for rammerne af direkte forskelsbehandling, men ikke inden for ram-
          merne af indirekte forskelsbehandling.
    104. jeg deler ikke denne opfattelse. det er muligt, at domstolen hidtil kun har haft lej-
          lighed til at behandle problematikken vedrørende ”forskelsbehandling ved tilknyt-
          ning” med henblik på et tilfælde med direkte forskelsbehandling (54). dette bety-
          der dog ikke, at den på nogen måde har udelukket, at der kan antages at foreligge
          ”forskelsbehandling ved tilknytning” i tilfælde af indirekte forskelsbehandling.
    105. strukturelle særegenheder i de faktiske forhold vedrørende den indirekte
          forskelsbehandling i henhold til artikel 2, stk. 2, litra b), i direktiv 2000/43, der
          kunne tale imod, at en person anses for at være ”forskelsbehandlet ved tilknyt-
          ning”, er ikke blevet fremført af nogen af procesdeltagerne og ses heller ikke at
          foreligge.
    106. jeg anser det i øvrigt for retfærdigt at anerkende begrebet ”forskelsbehandling ved
          tilknytning” i forbindelse med indirekte forskelsbehandling på samme måde som i
          forbindelse med direkte forskelsbehandling.
    …
    147. på baggrund af ovenstående betragtninger foreslår jeg domstolen at besvare de
          præjudicielle spørgsmål fra administrativen sad sofia-grad på følgende måde:
          1)     i et område, der hovedsageligt bebos af mennesker fra en bestemt etnisk
          gruppe, kan også andre personer, der er etableret i dette område, og som ikke selv
          tilhører denne etniske gruppe, påberåbe sig forbuddet mod forskelsbehandling på
          grund af etnisk oprindelse, såfremt de i forbindelse med en foranstaltning for-
          skelsbehandles ved tilknytning på grund af foranstaltningens generelle og kollek-
          tive karakter.”
eu-domstolen udtalte bl.a.:
          ”1)    begrebet ”forskelsbehandling på grund af etnisk oprindelse” som omhandlet
                 i rådets direktiv 2000/43/ef af 29. juni 2000 om gennemførelse af princip-
                 pet om ligebehandling af alle uanset race eller etnisk oprindelse, herunder i
                 direktivets artikel 1 og artikel 2, stk. 1, skal fortolkes således, at dette begreb
                 under omstændigheder som de i hovedsagen omhandlede, hvor alle elmå-
                                                - 11 -
                  lerne i en bydel, som i overvejende grad bebos af personer af romaoprin-
                  delse, er anbragt i en højde af seks til syv meter på elmaster, der udgør en
                  del af elektricitetsnettet af luftledninger, mens sådanne elmålere i andre by-
                  dele er anbragt i under to meters højde, finder anvendelse, uden at der skal
                  sondres mellem, om nævnte kollektive foranstaltning berører personer, der
                  er af en vis etnisk oprindelse, eller om den berører personer, der, uden at
                  være af denne oprindelse, sammen med førstnævnte personer udsættes for
                  en ringere behandling eller stilles særlig ufordelagtigt som følge af denne
                  foranstaltning.
            …
            3)    artikel 2, stk. 2, litra a), i direktiv 2000/43 skal fortolkes således, at en for-
                  anstaltning som den, der er beskrevet i denne domskonklusions punkt 1, ud-
                  gør direkte forskelsbehandling som omhandlet i denne bestemmelse, såfremt
                  det viser sig, at nævnte foranstaltning er blevet indført og/eller opretholdes
                  af grunde, der er knyttet til den fælles etniske oprindelse af størstedelen af
                  beboerne i den omhandlede bydel, hvilket det tilkommer den forelæggende
                  ret at vurdere under hensyntagen til alle de relevante omstændigheder i sa-
                  gen samt reglerne om omvendt bevisbyrde i nævnte direktivs artikel 8,
                  stk. 1.”
højesterets begrundelse og resultat
sagens hovedspørgsmål er, dels om as søn b var handicappet i forskelsbehandlingslovens
forstand, da hun blev opsagt, dels om hørsholm kommune ved opsigelsen af hende har til-
sidesat forskelsbehandlingslovens forbud mod forskelsbehandling på grund af handicap.
handicap
højesteret finder, at b, da a blev opsagt i maj 2010, led af aspergers syndrom i en sådan
grad, at han var omfattet af handicapbegrebet i forskelsbehandlingsloven. højesteret har her-
ved lagt vægt på, at b i marts 2010 fik stillet diagnosen aspergers syndrom, som er en varig
udviklingsforstyrrelse. højesteret har endvidere lagt vægt på as forklaring, der understøttes af
de lægelige oplysninger, hvorefter b som følge af sit aspergers syndrom havde betydelig
funktionsbegrænsning med hensyn til bl.a. sine sociale kompetencer og evne til at håndtere
forandringer i hverdagen, og at denne funktionsbegrænsning bl.a. forhindrede ham i en nor-
mal skolegang.
direkte forskelsbehandling
efter forskelsbehandlingslovens § 1, stk. 2, foreligger der direkte forskelsbehandling, når en
person på grund af handicap behandles ringere, end en anden bliver behandlet i en tilsvarende
situation.
                                               - 12 -
højesteret lægger efter hørsholm kommunes breve af 17. og 31. maj 2010 til grund, at årsa-
gen til opsigelsen af a var nednormering i dagplejen, og at hun blev udvalgt til opsigelse,
fordi hun på grund af orlov og sygdom ikke havde fungeret som dagplejer siden januar 2009,
og fordi det efter kommunens vurdering ikke ville være pædagogisk forsvarligt at vælge en
løsning, der ville indebære, at børn skulle flyttes fra deres nuværende dagplejer til en dagple-
jer, de ikke kendte.
årsagen til opsigelsen var således ikke as søns handicap, men hendes langvarige fravær fra
dagplejen. højesteret finder derfor, at a ikke har været udsat for direkte forskelsbehandling,
jf. forskelsbehandlingslovens § 1, stk. 2.
indirekte forskelsbehandling
efter forskelsbehandlingslovens § 1, stk. 3, foreligger der indirekte forskelsbehandling, når et
kriterium, der tilsyneladende er neutralt, stiller en person med handicap ringere end andre per-
soner, medmindre kriteriet er objektivt begrundet i et sagligt formål, og midlerne til at opfylde
det er hensigtsmæssige og nødvendige.
det er ubestridt, at det som følge af faldende børnetal var nødvendigt at opsige én dagplejer i
hørsholm kommune. ved valget af, hvilken dagplejer der skulle opsiges, lagde hørsholm
kommune afgørende vægt på hensynet til at undgå at flytte børn til en dagplejer, de ikke
kendte. dette kriterium førte til opsigelsen af a, da hun som følge af sit fravær ikke aktuelt
havde børn i dagpleje, og ikke fra legestuer mv., som dagplejerne deltog løbende i, kendte
børn, der aktuelt var i dagpleje hos andre.
højesteret finder, at hensynet til ikke at flytte børnene til en dagplejer, de ikke kendte, var
sagligt, og at valget af a som den dagplejer, der skulle opsiges, var hensigtsmæssigt og nød-
vendigt for at nå dette mål. højesteret har herved bl.a. lagt vægt på områdeleder manne
ljungbergs forklaring om, hvordan dagplejen var tilrettelagt for at sikre trygge og stabile
rammer for børnene ved så vidt muligt at undgå, at de blev passet hos dagplejere, de ikke
kendte.
                                               - 13 -
det kan ikke føre til andet resultat, at det undertiden i en uafvendelig situation f.eks. på grund
af en dagplejers sygdom kan være nødvendigt at flytte et barn til en dagplejer, det ikke ken-
der.
opsigelsen af a var derfor ikke indirekte forskelsbehandling i strid med forskelsbehand-
lingsloven.
højesteret har herefter ikke anledning til at tage stilling til, om forskelsbehandlingslovens § 1,
stk. 3, overhovedet omfatter en situation, hvor en medarbejder, der ikke selv er handicappet,
rammes af en foranstaltning i kraft af sin tilknytning til sit handicappede barn.
højesteret bemærker herom, at forskelsbehandlingslovens § 1, stk. 3, efter sin ordlyd omfatter
personer med handicap, og at den henviser til lovens § 2 a, der omhandler foranstaltninger for
at give en person med handicap adgang til beskæftigelse. forarbejderne til § 2 a understreger
sammenhængen mellem disse bestemmelser, der begge taler om en person, der selv er handi-
cappet, og ikke en person, der blot har tilknytning til en handicappet person.
forskelsbehandlingsloven skal imidlertid også fortolkes i lyset af beskæftigelsesdirektivet og
eu-domstolens praksis.
forskellen i ordlyden af beskæftigelsesdirektivets artikel 2, stk. 2, litra a, som definerer di-
rekte forskelsbehandling, og artikel 2, stk. 2, litra b, der definerer indirekte forskelsbehand-
ling, taler for, at forbuddet mod indirekte forskelsbehandling kun omfatter personer, der selv
er handicappede. direkte forskelsbehandling foreligger således ifølge direktivet, hvis ”en per-
son af en af de i artikel 1 anførte grunde [herunder handicap] behandles ringere”. indirekte
forskelsbehandling foreligger derimod, hvis en tilsyneladende neutral bestemmelse, betingelse
eller praksis vil stille ”personer med … et bestemt handicap” særlig ufordelagtigt. ved indi-
rekte forskelsbehandling synes ordlyden således at vise, at bestemmelsen kun angår ”personer
med handicap”, hvorimod direkte forskelsbehandling omfatter forskelsbehandling på grund af
handicap, uanset hvem der er den handicappede. dette understøttes af, at bestemmelsen om
pligt til at træffe passende foranstaltninger alene angår den handicappede person.
ved fortolkningen af direktivet indgår imidlertid også direktivets formål, som er at bekæmpe
forskelsbehandling bl.a. på grund af handicap.
                                              - 14 -
på baggrund heraf og efter eu-domstolens dom af 17. juli 2008 (coleman) og eu-domsto-
lens dom af 16. juli 2015 (chez razpredelenie bulgaria ad) samt generaladvokatens udta-
lelse af 12. marts 2015 i denne sag finder højesteret, at den rette forståelse af beskæftigelses-
direktivet hverken er klar eller afklaret. en stillingtagen til, hvad der er den rette forståelse,
kræver derfor en præjudiciel forelæggelse for eu-domstolen.
da spørgsmålet, om indirekte forskelsbehandling på grundlag af en medarbejders tilknytning
til et handicappet barn er omfattet af forskelsbehandlingsloven, ikke er afgørende for udfaldet
af denne sag, er der imidlertid ikke grundlag for præjudiciel forelæggelse.
højesteret frifinder herefter hørsholm kommune.
                                      thi kendes for ret:
hørsholm kommune frifindes.
i sagsomkostninger for byret, landsret og højesteret skal foa som mandatar for a betale
156.000 kr. til hørsholm kommune.
sagsomkostningsbeløbet skal betales inden 14 dage efter denne højesteretsdoms afsigelse og
forrentes efter rentelovens § 8 a.
