                             højesterets dom
                          afsagt tirsdag den 23. august 2011
sag 42/2011
(1. afdeling)
rigsadvokaten
mod
t
(advokat jan hollmén olesen, beskikket)
i tidligere instanser er afsagt dom af retten i odense den 21. april 2010, af retten i odense
den 7. september 2010 og af østre landsrets 2. afdeling den 16. november 2010.
i pådømmelsen har deltaget fem dommere: asbjørn jensen, marianne højgaard pedersen,
vibeke rønne, jens peter christensen og hanne schmidt.
påstande
dommen er anket af tiltalte, t, med påstand om, at landsrettens dom ændres, således at det i
medfør af straffelovens § 86 eller dennes analogi fastsættes, at der sker afkortning i den
idømte frihedsstraf med den stedfundne varetægtsfængsling i medfør af udlændingelovens §
35, stk. 2.
anklagemyndigheden har påstået stadfæstelse.
anbringender
t har anført, at frihedsberøvelsen af ham i perioden fra den 1. maj 2009 til den 22. februar
2010 i medfør af udlændingelovens § 35, stk. 2, med henblik på hans udvisning af danmark,
som bestemt ved østre landsrets dom af 2. juli 2008, skal afkortes i den reststraf på fængsel i
246 dage, som indgik i straffastsættelsen ved østre landsrets dom af 16. november 2010.
                                               - 2 -
straffelovens § 86 medfører et obligatorisk fradrag i den fængselsstraf, der skal udstås, sva-
rende til det antal påbegyndte døgn, den dømte har været frihedsberøvet før dommen. be-
stemmelsen indeholder ikke en udtømmende opregning af de former for frihedsberøvelse, der
giver grundlag for afkortning.
han blev prøveløsladt efter afsoning af straffene idømt ved dommene af 17. december 2007,
17. april 2008 og 20. august 2008 med en reststraf på 246 dage, uden at han selv havde indgi-
vet ansøgning om prøveløsladelse. hvis han havde afsonet disse straffe på fuld tid, havde der
ikke været nogen reststraf, og straffen i den nu foreliggende landsretsdom ville formentlig
have udgjort 7-8 måneders fængsel. konsekvensen af den påtvungne prøveløsladelse har så-
ledes været, at han har været frihedsberøvet i lige så lang tid, som hvis der ikke var sket prø-
veløsladelse, og alligevel havde han stadig en reststraf efter prøveløsladelsen.
frihedsberøvelse efter udlændingeloven er lige så indgribende som den, der sker i medfør af
straffuldbyrdelsesloven og retsplejeloven. konsekvensen bør derfor være, at varetægtsfængs-
lingen i medfør af udlændingelovens § 35, stk. 2, fradrages i den reststraf på 246 dage, som
landsretten lod indgå i dommen af 16. november 2010. afkortning bør derfor ske med 246
dage svarende til reststraffen eller et af højesteret fastsat kortere tidsrum, jf. herved også
princippet i straffelovens § 82, nr. 12.
anklagemyndigheden har anført, at der ikke skal ske afkortning i medfør af straffelovens § 86
eller dennes analogi som følge af fængslingen af tiltalte efter udlændingeloven i perioden fra
den 1. maj 2009 til den 22. februar 2010.
der er ingen konneksitet mellem fængslingen i medfør af udlændingelovens § 35, stk. 2, og
den kriminalitet, som t har begået. straffelovens § 86 forudsætter, at der består en sammen-
hæng mellem varetægtsfængslingen og straffen, således at det forhold, der gav anledning til
fængslingen, skal foreligge til pådømmelse ved den afgørelse, i hvilken afkortningen kommer
på tale.
afkortning efter straffelovens § 86 forudsætter endvidere, at varetægtsfængsling finder sted
under en straffesag, hvilket ikke har været tilfældet, da varetægtsfængslingen efter udlændin-
gelovens § 35, stk. 2, blev iværksat efter endelig dom.
                                                - 3 -
det må være en forudsætning for afkortning efter straffelovens § 86 eller dennes analogi, at
der er tale om en frihedsberøvelse, der kan sammenlignes med varetægtsfængsling efter rets-
plejeloven. dette er ikke tilfældet for varetægtsfængsling i medfør af udlændingelovens § 35,
stk. 2, hvor formålet er fængsling af en asylansøger, der er udvist ved endelig dom, efter straf-
fens udståelse for at sikre en effektiv fuldbyrdelse af bestemmelsen om udvisning.
supplerende sagsfremstilling
det er oplyst, at flygtningenævnet den 16. december 2010 har stadfæstet en afgørelse truffet
af udlændingeservice den 23. februar 2010 om at meddele t afslag på opholdstilladelse efter
udlændingelovens § 7. det er ved afgørelsen meddelt t, at det påhviler ham at udrejse af lan-
det, og at han kan udsendes tvangsmæssigt. under henvisning til, at han ved tilbagevenden til
iran risikerer forfølgelse omfattet af udlændingelovens § 7, stk. 2, kan han ikke udsendes
tvangsmæssigt til iran eller til et land, hvor han ikke er beskyttet mod videresendelse til iran.
t er herefter på såkaldt tålt ophold i danmark.
det er endvidere oplyst, at t ved dom afsagt af retten i odense den 24. marts 2011 er idømt
fængsel i 30 dage og en bøde på 10.000 kr. for tyveri efter straffelovens § 276 og overtræ-
delse af færdselsloven.
højesterets begrundelse og resultat
sagen drejer sig for højesteret om, hvorvidt der i medfør af straffelovens § 86 eller dennes
analogi kan ske afkortning i den straf på fængsel i 1 år og 4 måneder, som t blev idømt ved
østre landsrets dom af 16. november 2010, for en periode fra den 1. maj 2009 til den 22. fe-
bruar 2010, hvor t efter prøveløsladelse blev varetægtsfængslet i medfør af udlændingelovens
§ 35, stk. 2, med henblik på udsendelse af danmark som følge af, at han var blevet udvist ved
østre landsrets dom af 2. juli 2008. varetægtsfængslingen havde ingen sammenhæng med de
strafbare forhold, som t efterfølgende begik, og som han er dømt for under denne sag.
efter udlændingelovens § 35, stk. 2, kan en udlænding, som har indgivet ansøgning om op-
holdstilladelse efter lovens § 7 (ansøgning om asyl), og som er udvist ved endelig dom efter
lovens §§ 22-24, varetægtsfængsles. formålet hermed er at sikre en effektiv fuldbyrdelse af
bestemmelsen om udvisning.
                                                - 4 -
ifølge straffelovens § 86, stk. 1, 1. pkt., skal der i tilfælde, hvor den dømte har været anholdt,
varetægtsfængslet eller indlagt til mentalundersøgelse, i den idømte fængselsstraf afkortes et
antal dage svarende til det antal påbegyndte døgn, frihedsberøvelsen eller indlæggelsen har
varet. formålet hermed er ifølge forarbejderne at sikre, at sanktionen for en lovovertræder,
som har været anholdt og fængslet, samlet set ikke bliver strengere end for den, som har været
på fri fod under sagen.
højesteret finder, at straffelovens § 86 efter sit indhold og formål alene giver hjemmel til at
bestemme, at der skal ske afkortning i straffen for varetægtsfængsling, som er sket under sa-
gen i forbindelse med den strafferetlige forfølgning. der er ikke grundlag for at anvende
denne bestemmelse analogt, allerede fordi varetægtsfængsling efter udlændingelovens § 35,
stk. 2 – i modsætning til varetægtsfængsling efter udlændingelovens § 35, stk. 1 – ikke har
karakter af et straffeprocessuelt indgreb. det af t anførte om, at prøveløsladelsen skete mod
hans vilje, kan ikke føre til et andet resultat.
højesteret tiltræder derfor, at landsretten har bestemt, at varetægtsfængslingen efter udlæn-
dingelovens § 35, stk. 2, ikke skal afkortes i den straf, som landsretten fastsatte for de på-
dømte lovovertrædelser.
højesteret stadfæster herefter dommen.
                                      thi kendes for ret:
landsrettens dom stadfæstes.
tiltalte skal betale sagens omkostninger for højesteret.
