- mah
                                         udskrift
                                              af
                          sø- & handelsrettens dombog
                                        ____________
                                       kendelse
afsagt den 3. november 2016
a-22-16
                                   1) delaval international ab
                                   2) delaval holding ab
                                   3) delaval a/s
                                   (alle ved advokat emil jurcenoks)
                                   mod
                                   celi invest aps
                                   (advokat martin hjelm kristensen)
sagens baggrund og parternes påstande
hovedspørgsmålet i sagen, der er anlagt den 1. juli 2016, er, om celi invest aps (herefter ce-
li) ved fremstilling, udbud, markedsføring og salg af kobørster af mærkerne karoline og ma-
                                                  -2-
tilde, krænker delaval holding abs danske patent nr. dk/ep 1 487 258 (herefter stridspa-
tentet).
delaval international ab, delaval holding ab og delaval a/s (herefter tilsammen dela-
val) har under sagen nedlagt følgende påstande:
påstand 1: det forbydes celi at fremstille, udbyde, bringe i omsætning, eller anvende den i bi-
lag 1a viste kobørste benævnt karoline, den i bilag 1b viste og beskrevne kobørste benævnt
karoline, og den i bilag 1b viste og beskrevne kobørste benævnt matilde, eller at importere
eller besidde dem med et sådant formål, så længe dansk patent dk/ep 1487258 er i kraft.
påstand 2: det forbydes celi at fremstille, udbyde, bringe i omsætning, eller anvende de i bi-
lag 1, bilag 6 (s. 2-5 og 8-12) og 22 viste kobørster benævnt karoline og matilde, eller at im-
portere eller besidde dem med et sådant formål, så længe dansk patent dk/ep 1487258 er i
kraft.
påstand 3: det påbydes celi at tilbagekalde samtlige de af påstand 1 og 2 omfattede produk-
ter, der er fremsendt til distributører, grossister, mellemhandlere og slutbrugere i danmark.
forbuddet og påbuddet påstås principalt meddelt uden sikkerhedsstillelse, subsidiært mod
en af retten fastsat sikkerhed.
celi har under sagen nedlagt følgende påstande:
principalt: delavals påstande 1, 2 og 3 nægtes fremme.
subsidiært: delavals påstande 1, 2 og 3 fremmes på betingelse af, at delaval stiller en af sø-
og handelsretten fastlagt sikkerhed på ikke under 10.000.000 kr.
                                                     -3-
oplysningerne i sagen
delaval og stridspatentet
delaval er en svensk koncern, som er blandt verdens største virksomheder inden for mejeri-
landbrug, og som er tilstede i mere end 100 lande. delaval beskæftiger sig blandt andet med
udvikling, produktion og salg af kobørster.
delaval er indehaver af stridspatentet med titlen ”anordninger til børstning af husdyr”.
stridspatentet er meddelt den 29. juni 2005, og den danske oversættelse blev bekendtgjort
den 1. august 2005. stridspatentet beskytter ifølge krav 1:
      ”børsteanordning til børstning af husdyr med en aflang børste, der kan sættes i bevægel-
      se af et drivorgan, og med et bæreorgan til at bære børsten, hvor bæreorganet omfatter i
      det mindste et fleksibelt element, kendetegnet ved, at børsten (2) i fravær af en udvendigt
      på den virkende kraft har en i det væsentlige vertikal orientering, og at det i det mindste
      ene fleksible element (10a, 10b) i bæreorganet ved hjælp af en udvendigt på det virkende
      kraft tillader en svingning af børsten til en i det væsentlige horisontal orientering af bør-
      sten.”
af patentbeskrivelsen fremgår:
      ”den foreliggende opfindelse angår en børsteanordning til børstning af husdyr med en
      aflang børste, der kan sættes i bevægelse af et drivorgan, og med et bæreorgan til at bære
      børsten, hvor bæreorganet omfatter i det mindste et fleksibelt element. børsteanordnin-
      gen er navnlig egnet til børstning af store dyr, såsom køer, heste, svin, geder og lignende,
      men er ikke begrænset til disse dyr. sådanne anordninger til børstning af husdyr er
      kendt.
      us patentbeskrivelse nr. 6 318 298 beskriver en børsteanordning, der har en vandret an-
      bragt cylindrisk børste til køer, hvilken børste kan rotere omkring sin langsgående akse.
      en aksel for børsten er monteret på den ene ende af børsten på den ene ende af en arm,
      som kan svinge i et lodret plan, så at højden af børsten kan variere. […] den vandrette
      børste kan kun nå ryggen og højtliggende vandrette overflader på koen.
      japansk patentansøgning nr. 11-243 802 beskriver en børsteanordning med en konstruk-
      tion af en vandret anbragt cylindrisk børste, der kan dreje rundt omkring sin langsgående
      akse, og en lignende lodret anbragt børste til køer eller heste. begge børster har en central
      drivaksel, der er monteret i en ramme, som kan fastgøres til en væg eller søjle. […] den
      vandrette børste kan nå de højere liggende vandrette overflader af dyret, medens den
      lodrette børste også kan nå de lodrette overflader længere nede på dyret.
      en ulempe ved de kendte børsteanordninger er, at en kompliceret og dermed relativt dyr
      mekanisk konstruktion er nødvendig for at tilvejebringe den tilsigtede funktionalitet:
                                                          -4-
       højdevariationen af den vandrette børste i henhold til us patentbeskrivelse nr. 6 318 298
       og den store overflade på dyret, der kan nås i henhold til japansk patentansøgning nr. 11-
       243 802.
       formålet med opfindelsen er i det væsentlige at overvinde i det mindste en af de ovenfor
       nævnte ulemper, og i dette øjemed tilvejebringer opfindelsen en børsteanordning i over-
       ensstemmelse med den indledende del af krav 1, som er af en enkel udformning og følge-
       lig et relativt billig og er i stand til at nå en stor overflade og er kendetegnet ved, at bør-
       sten i fravær af en udvendigt på den virkende kraft har en i det væsentlige vertikal orien-
       tering, og at det i det mindste ene fleksible element i bæreorganet ved hjælp af en udven-
       digt på det virkende kraft tillader en svingning af børsten til en i det væsentlige horison-
       tal orientering at børsten. på denne måde kan en stor overflade på dyret nås med en en-
       kelt børste: ryggen og de højere liggende overflader, når børsten har en i det væsentlige
       horisontal orientering, og siderne og overfladerne længere nede, når børsten har en i det
       væsentlige vertikal orientering.
       …
       de fleksible elementer 10a, 10b tillader en svingning af motoren 6 fra den viste vertikale
       orientering til en horisontal orientering i en hvilken som helst ønsket retning.
       …
       på denne måde kan det tilsikres, at svingningen af børsten fra den vertikale orientering
       kræver i det væsentlige den samme størrelse af kraft i alle retninger (et element eller
       mange symmetrisk anbragte elementer), eller at svingningen, som det allerede er blevet
       angivet ovenfor, kræver mere kraft i nogle retninger end andre.”
celi og de omtvistede kobørster
celi er et dansk anpartsselskab oprettet i 1982. selskabet er ejet af carsten papuga, der tillige
er direktør i selskabet. celi beskæftigede sig indtil 2015 med bilvaskeanlæg til blandt andet
lastbiler, hvorefter selskabet begyndte at producere og sælge kobørster.
sagen vedrører celis kobørster af mærkerne karoline og matilde, som celi producerede
uden indlagte stop, indtil selskabet fik henvendelse fra delaval i august 2015, hvorefter de
blev produceret med mekanisk og elektronisk stop. påstand 1 vedrører børsterne med stop,
mens påstand 2 vedrører børsterne uden.
der er under sagen fremvist diverse markedsføringsmateriale fra celi, herunder brochurer
og materiale fra selskabets hjemmeside.
af celis brochure (bilag 1) fremgår blandt andet::
                                              -5-
af celis hjemmeside (bilag 1b og bilag 6) fremgår om karoline-børsten, at ”børsten er særde-
les velegnet til malkekvæg grundet dens opbygningsform, koen har nemt ved at soignere sig
overall.” af skærmprints fremgår blandt andet:
                                               -6-
af en video på celis hjemmeside (bilag 22), der er fremvist under sager, er taget følgende
skærmprint:
det er ubestridt, at billederne af og videoen med kobørster uden mekanisk og elektronisk
stop var at finde på celis hjemmeside indtil dagen før hovedforhandlingen.
af en video, der er fremvist under sagen, af en karoline-børste med mekanisk og elektronisk
stop i funktion optaget af celi fremgår følgende skærmprints:
parternes korrespondance
ved brev af 27. august 2015 meddelte advokat sture rygaard på vegne af delaval, at celis
kobørster af mærkerne karoline og matilde vist på celis hjemmeside, krænkede delavals
patentrettigheder. celi blev meddelt frist på 8 dage til at afgive en skriftlig erklæring, hvori
                                                 -7-
celi bekræftede ophøret med enhver form for salg af karoline og matilde-kobørsterne og til-
svarende børster.
ved mail af 4. september 2015 meddelte carsten papuga, at celi ville ophøre med at produ-
cere og sælge kobørsterne i de lande, som var dækket af delavals patent.
advokat sture rygaard anmodede den 7. september 2015 om, at kobørsterne blev fjernet fra
celis hjemmeside, og at celi ophørte med enhver form for markedsføring af børsterne i de
lande, hvor stridspatentet var i kraft.
carsten papuga svarede ved mail af 10. september 2015, at alle annoncer vedrørende ko-
børster fremadrettet var stoppet, idet der dog kom en annonce ugen efter, der ikke var mulig
at få slettet.
ved mail af 15. september 2015 påtalte advokat sture rygaard, at kobørsterne stadig var at
finde på celis hjemmeside og han anmodede samtidig om, at carsten papuga og celi erklæ-
rede, at de påtog sig ikke at fremstille, markedsføre (herunder på internettet) eller sælge ko-
børster svarende til karoline og matilde-kobørsterne eller andre kobørster, der krænkede
stridspatentet eller andre patenter i samme patentfamilie, i noget land, hvor patentet var
gyldigt.
advokat sture rygaard gentog ved mail af 4. oktober 2015 påtalen og anmodningen, og fastsatte sam-
tidig frist herfor til 7. oktober 2015.
ved mail af 7. oktober 2015 oplyste carsten papuga, at kobørsterne for ikke at krænke
stridspatentet var forandret, så de ikke længere kunne nå horisontal position, idet der var
monteret faste stop på ophænget.
ved brev af 13. oktober 2015 meddelte advokat sture rygaard, at delaval anså børster, der
ikke stoppede ved en vinkel på højst 45 grader som krænkende, herunder også de tilpassede
                                                 -8-
kobørster fra celi, da disse ifølge hjemmesiden først stoppede ved 65 graders hældning. car-
sten papuga blev meddelt frist til 19. oktober 2015 til at fremkomme med den anmodede er-
klæring, idet det ellers blev forbeholdt at indlede retsskridt uden yderligere varsel.
advokat martin hjelm kristensen gjorde på vegne af celi ved brev af 21. oktober 2015 gæl-
dende, at en kobørste, der stoppede i en vinkel på 65 grader, ikke krænkede delavals patent.
det blev samtidig oplyst, at der var foretaget yderligere ændringer på produktet, således at
kobørsten blev mekanisk blokeret ved 60 grader, samt at den elektroniske stopmekanisme
sikrede, at børsten ikke kunne bevæge sig udover 60 grader. det blev videre oplyst, at ko-
børsten skulle monteres i et ophæng på 2,3-2,5 meters højde, hvorfor børsten i praksis ville
stoppe ved en vinkel på højst 45 grader.
advokat sture rygaard fastholdt ved brev af 3. november 2015 delavals opfattelse af, at alle
børster, der ikke stoppede ved en vinkel på højst 45 grader, udgjorde en krænkelse af strids-
patentet. celi blev anmodet om at redegøre for, hvorfor monteringshøjden kunne ændre bør-
stens bevægelsesvinkel, således at den ikke bevægede sig udover 45 grader. det blev med-
delt, at der ville blive indledt retsskridt uden yderligere varsel, medmindre der blev modta-
get et tilfredsstillende svar senest 9. november 2015.
advokat martin hjelm kristensen fremsendte ved mail af 11. november 2015 3d tegninger af
konstruktionen udarbejdet af celi.
advokat sture rygaard oplyste ved brev af 11. februar 2016, at de fremsendte 3d tegninger
var blevet undersøgt, og at delaval fortsat mente, at celis børster krænkede stridspatentet.
celi blev anmodet om at indføre mekanisk begrænsning på børsterne for at begrænse sving-
ningen til mindre end 45 grader fra lodret retning. det blev meddelt, at der ville blive indledt
retsskridt uden yderligere varsel, medmindre der blev modtaget et tilfredsstillende svar se-
nest 26. februar 2016.
                                                -9-
advokat martin hjelm kristensen fastholdt ved brev af 4. marts 2016, at celis børster ikke
krænkede stridspatentet, idet børster der stoppede ved en vinkel på op til 65 grader, ikke
kunne antages at krænke patentet.
delavals prøvekøb
i april 2016 bestilte delaval gennem tredjemand hos celi en kobørste af mærket karoline
samt et vægbeslag til ophæng. af fakturaen fremgår, at den samlede pris udgjorde 14.431,25
kr. inkl. moms.
kobørsten blev leveret med en brugermanual, hvor der i produktbeskrivelsen er angivet, at
børsten starter, når koen skubber til børsten, så den får en 10 graders hældning, samt at bør-
sten stopper rotationen, når børsten bevæger sig over 60 graders hældning. af et skema fra
manualen fremgår:
delaval foretog montering af kobørsten den 8. juni 2016. der er under sagen forevist en
række billeder af den monterede kobørste, blandt andet de to nedenfor i bilag 1a viste:
                                           - 10 -
delaval har optaget video med den monterede kobørste. videoen er fremvist under sagen.
nedenfor er vist skærmprints fra videoen:
                                                       - 11 -
sagkyndige erklæringer
det fremgår af sagkyndig erklæring af 24. juni 2016 udarbejdet af european patent attorney
peter kim jensen blandt andet:
      ”ved hjælp af de i krav 1 anførte træk opnås ifølge patentet side 2, linje 15-18, “at en stor
      overflade på dyret nås med en enkelt børste: ryggen og de højere liggende overflader, når børsten
      har en i det væsentlige horisontal orientering, og siderne og overfladerne længere nede, når børsten
      har en i det væsentlige vertikal orientering.”
      af den ovenfor angivne virkning af børsteanordningen fremgår, at termen “i det væsentli-
      ge horisontal orientering” har relation til den opnåede virkning, og at der med termen “i det
      væsentlige horisontal orientering” skal forstås en orientering at børsten, hvor den kan børste
      ryggen og højere liggende overflader af dyret, eller anderledes udtrykt, er tilstrækkelig
      horisontal til at børste ryggen og de højere liggende overflader.
      det væsentligste og centrale ved opfindelsen er, at børsten ved påvirkning af en ydre
      kraft fra en vertikal orientering kan svinge opad mod en horisontal orientering, og den
      herved opnåede virkning, at dyret ved udøvelse af en kraft på børsten kan ændre dennes
      orientering, så begge sider af dyret og ryggen og højere liggende overflader af dyret kan
      nås af en og samme børste.
      …
      f) at det i det mindste ene fleksible element i form af kardanleddet/universalkoblingen i
      bæreorganet ved hjælp af en udvendigt på det virkende kraft tillader svingning af bør-
      sten til en i det væsentlige horisontal orientering af børsten.
      i bilag 1.1, side 13, er det illustreret, at karoline-børsten kan svinge op, så højere liggende
      dele af dyrets sider nås af børsten. yderligere fremgår det af bilag 1.3, tidsperioden fra ca.
      01.15 og frem til afslutningen ved ca. 01.30, at en ko kan påvirke børsten med en ydre
      kraft, så højere liggende dele af siderne og yderligere ryggen af koen børstes, og hvor en
      ko påvirker børsten til først at børste de højere liggende dele af den ene side og dernæst
      svinge børsten hen over sin ryg og over på den anden side ved ca. 01.24.
      videoen viser således, at karoline-børsten er i stand til at nå en stor overflade af en ko;
      ryggen og de højere liggende overflader, når børsten svinges opad i retning mod en hori-
      sontal orientering, og siderne og overflader længere nede, når børsten har en vertikal ori-
      entering eller svinges ud fra en vertikal orientering.
      da der med “i det væsentlige horisontal orientering” skal forstås en orientering af børsten,
      hvor den kan børste ryggen og højere liggende overflader af dyret, eller anderledes ud-
      trykt, er tilstrækkelig horisontal til at børste ryggen og de højere liggende overflader, ud-
      viser karolinebørsten også træk f).
      det skal yderligere bemærkes, at så længe børsten kan svinge op og nå ryggen og højere
      liggende overflader af dyret, løses samme problem og opnås samme virkning som ved
      børsteanordningen ifølge dk/ep 1487258 t3, at et stort område, dvs. sider, ryg og højere
                                                      - 12 -
      liggende overflader, kan nås med en enkelt børste, og dette vil være indlysende for en
      fagmand.
      kobørsten karoline udviser således samtlige træk i krav 1 i dk/ep 1487258 t3 og falder,
      efter undertegnedes opfattelse, inden for patentets beskyttelsesomfang.”
fra erklæringens bilag 1 vedrørende beskrivelsen af kobørsten karoline fremgår følgende:
      ”med den indkøbte kobørste fulgte en stander … omfattende en lodret standerpart … og
      en vandret standerpart …, som kunne anbringes i den ønskede højde på den lodrette
      standerpart …, samt et beslag … til fastgørelse på den vandrette standerpart …, og som
      er forbundet med kardanleddet ved hjælp af boltforbindelser …
      beslaget … har på hver af to modstående sider udragende ben … som når beslaget er
      monteret på den vandrette standerpart strækker sig udad på tværs af den vandrette
      standerpart …
      fra en vertikalt frit ophængt position, vist i … kunne børsten ved ydre kraftpåvirkning
      svinge ca. 70° til højre og til venstre begrænset af, at en øvre motorrammekant fik anlæg
      mod undersiden af den vandrette standerpart … fremad og bagud kunne børsten svinge
      ca. 65° begrænset af, at motorrammens øvre overflade fik anlæg mod beslagets … i den
      pågældende retning udragende ben … opmålingen af vinklerne er foretaget på nævnte
      fotos.”
af sagkyndig erklæring af 11. august 2016 udarbejdet af european patent attorney michael
henriksen fremgår af erklæringens konklusion:
      ”fraværet i beskrivelsen af dk/ep 1 487 258 t3 af konkrete eksempler på, at udtrykkene
      “i det væsentlige horisontal orientering”, kan have andre konkrete betydninger end “horison-
      tal orientering”, sådan som det er eksemplificeret i beskrivelsen … kunne antyde, at ansø-
      ger selv oprindeligt har ment, at udtrykket “i det væsentlige horisontal orientering” skal for-
      stås som ”horisontal orientering” inden for visse små tolerancer.
      fraværet af underkrav angående endepositionerne for børsten i patentkravene i dk/ep 1
      487 258 t3 … kunne være et indicium på det samme.
      det faktum, at patentansøgningen, der har ført til ep 1 487 258 bl, af epo er blevet god-
      kendt uden nogen indvending imod klarhed for krav 1 … må betyde, at sagsbehandleren
      hos den europæiske patentmyndighed, epo har opfattet patentkrav 1 som klar i artikel
      84 epc’s forstand, og dette kunne meget vel antyde, at sagsbehandleren har opfattet ud-
      trykket “i det væsentlige horisontal orientering” i krav 1 således, at dette udtryk ikke omfat-
      ter afvigelser fra en horisontal orientering, som er større end visse små tolerancer …
      ser man helt nøgternt på betydningen af udtrykket “i det væsentlige horisontal orientering”
      og studerer man de eksempler på vinkler på linjestykker, som er illustreret i anneks 5,
      synes det vanskeligt at anerkende, at en retning med en vinkel i forhold til lodret på hhv.
      60°; 62°; 67,5° og 70° hver for sig skulle være i det væsentlige horisontalt orienteret …
                                                      - 13 -
       alt i alt synes det således ikke-plausibelt, at udtrykket “i det væsentlige horisontal oriente-
       ring” i krav 1 i dk/ep 1 487 258 t3 kan have en betydning, der omfatter retninger, der in-
       kluderer afvigelser fra en horisontal orientering, som er større end visse små tolerancer.
       som det fremgår … har undertegnede opmålt i hvilken vinkel de mekaniske stop i celi
       invests børsteindretning kunne forhindre børsten i yderligere svingning op imod det ho-
       risontale plan. disse målinger blev fortaget ved svingning i to på hinanden vinkelrette
       retninger samt en retning omtrent midt imellem de førstnævnte to retninger. de måtte
       vinkler var hhv. 62°, 67,5° samt 44° i forhold til lodret.
       ud fra det ovenstående er det sammenfattende undertegnedes vurdering, at celi invests
       børsteindretning, som omfatter de tekniske træk a) — e) som angivet i afsnit 2.1 ovenfor,
       og som yderligere omfatter det tekniske træk, at et kardanled tillader en svingning af
       børsten til en maksimal vinkel i forhold til lodret, alt efter svingningsretning, på hhv. 62°,
       67,5° samt 44°, ikke falder inden for beskyttelsesomfanget af krav 1 i dk/ep 1 487 258
       t3.”
forklaringer
der er under sagen afgivet forklaring af bjarne ebbesen, juan miguel ruiz rodriguez, car-
sten papuga, peter kim jensen og michael henriksen.
bjarne ebbesen har forklaret blandt andet, at han er ansat som sales support manager i de-
laval. det blev besluttet at foretage prøvekøb af celis kobørste den 7. marts 2016, og han be-
stilte en i april 2016 gennem en ven til en tidligere kollega. han mente, at det var bedst at kø-
be børsten anonymt, da han ikke var sikker på, om celi ville sælge en kobørste direkte til
delaval. kobørsten blev leveret sidst i maj 2016, og delaval modtog børsten 2. juni 2016.
en servicemontør og han pakkede kobørsten ud. kontrolboksen til børsten var beskadiget,
og børsten kunne derfor efter montering ikke rotere, men den kunne svinge, som den skulle.
de monterede selvfølgelig børsten i henhold til brugermanualen, og børsten blev hængt 63
cm over jorden. det fremgik af manualen, at den nederste del af børsten skulle være 60-80
cm over jorden. det primære formål med prøvekøbet og monteringen var at se, hvor meget
børsten kunne svinge.
han har taget billederne af servicemontøren, der presser kobørsten så højt op som muligt. de
brugte billederne til at måle børstens udsving. børsten kunne gå 65 grader i den ene retning
                                               - 14 -
og 70 grader i den anden. børsten var blevet monteret på en stander, som ikke kom fra celi.
en elektriker fik efterfølgende kontrolboksen til at virke, således at børsten også kunne rote-
re. der blev herefter optaget video af, hvordan kobørsten virkede, når den blev påvirket af
en ko.
celis børster blev tit nævnt, når han var ude at tale med kunder. celi er en stor konkurrent til
delaval, som på grund af celis tilstedeværelse på markedet har mistet mange handler og
har måtte sælge børster med større rabat, end man ellers ville have gjort. celis listepris for en
kobørste er ca. 10.000 kr., men prisen kan godt forhandles ned til ca. 8.000 kr., hvis man kø-
ber flere ad gangen. den vejledende pris hos delaval er ca. 16.000 kr. for en børste, ligesom
det også her er muligt at få rabat ved køb af flere. der var frem til 1. juni 2016 et markant
øget salg af kobørster på grund af den forventede ændring i lov om hold af malkekvæg,
hvorefter kobørster er pligtige i kobesætninger af en vis størrelse. salget blev påvirket nega-
tivt, da lovændringen blev udskudt.
juan miguel ruiz rodriguez har forklaret blandt andet, at han de sidste 4 år har arbejdet
som produktspecialist hos delaval. han har optaget videoen af den prøvekøbte kobørste i
funktion. kontrolboksen var blevet lavet af en elektriker, der havde rettet en løs forbindelse.
kobørsten hang 70 cm fra gulvet til bunden af kobørsten, hvilket gennemsnitstallet fra det
angivne i manualen. koen vist i videoen er af racen holstein, og er ca. 155 cm. høj. efter han
havde optaget i 2-3 minutter, gik børsten hen over ryggen på koen. børsten stoppede kort
med at rotere, men begyndte så igen. noget tilsvarende var sket en gang før optagelsen.
carsten papuga har forklaret blandt andet, at han er ejer af celi, der blev opstartet i 1982.
han er uddannet inden for elektronik og motorstyringsprincipper. celi beskæftigede sig
frem til 2015 med bilvaskeanlæg til blandt andet lastbiler. han fik i 2015 ideen til at produce-
re kobørster, da en kunde havde fortalt ham om den lovændring, der var på vej vedrørende
hold af malkekvæg. han konstruerede kobørsten ud fra en række landmænds ønsker og ud
fra principper fra bilvaskehaller. han skelede ikke i processen til andre kobørster.
                                                - 15 -
han lavede prototyper af mærkerne karoline og matilde. karoline-børsten er ca. 165 cm
lang, og ophænget hænger 245 cm over jorden. børsten kan soignere koen på lår, mave, den
skrå flade og på hovedet. han har kun solgt to matilde-børster. han hverken producerer el-
ler sælger den længere, og han kan erklære, at han heller ikke fremadrettet vil producere el-
ler sælge flere mathilde-børster. den er for kort. fælles for de to børster er imidlertid, at in-
gen af dem kan børste ryg eller øverste haleparti på en ko. det kan celis ferdinand-børste
derimod, og han anbefaler derfor altid, at man både køber en karoline og en ferdinand-
børste.
han blev overrasket over advokat sture rygaards henvendelse. han var ikke bekendt med
delavals patentrettigheder og gik lidt i panik. han byggede derfor straks efter henvendelsen
faste stop ved ophænget på kobørsterne og satte et elektronisk stop inde i motorstyringen.
stoppene betyder, at kobørsten ikke kan svinge højere end 62,5 grader. man kan i princippet
godt skære det faste stop af. han har aldrig drøftet det med køberne, og han har heller ikke
opfordret nogen til skære det faste stop af.
han har ikke siden henvendelsen solgt kobørster uden fast og elektronisk stop. han havde
frem til i går markedsføringsmaterialet fra de gamle produkter uden stop liggende på sin
hjemmeside. celi er et lille selskab, der ikke har specielt fokus på hjemmesiden.
det er ved monteringen af kobørsten meget vigtigt, at man overholder monteringshøjden
angivet i manualen. hvis man hænger kobørsten for lavt i forhold til koens størrelse, får man
en højere krængningsvinkel. hvis en stor ko presser sig ind under en børste, der er monteret
for lavt, vil den kunne presse børsten op i de faste stop og derved ødelægge ophænget.
inden han leverede den kobørste, som delaval havde købt, havde han talt med køberen om,
hvordan børsten skulle monteres. det gør han altid. kobørsten blev leveret med brugerma-
nualen, hvor det er angivet, i hvilken højde børsten skal monteres afhængig af køernes stør-
relse.
                                                - 16 -
kobørsten i videoen produceret af delaval var monteret ca. 15-20 cm for lavt i forhold til ko-
ens størrelse, og det elektriske stop må have været defekt, idet børsten fortsatte med at rote-
re, da børsten kom op i 60 grader. dermed kunne børsten ikke falde ned fra koens ryg, men
gnavede sig istedet hen over ryggen på koen. det er tydeligt, at koen ikke nyder at have bør-
sten på ryggen. det gør simpelthen ondt på koen, da børsten er alt for tung til at køre på
dens ryg.
celi beskæftiger sig nu næsten kun med salg af kobørster. salgsprisen for en kobørste er
normalt 10.800 kr. på messer er prisen 9.900 kr. et vægbeslag koster 1.600 kr. og installation
2.200 kr. i danmark bliver kobørsterne solgt direkte til slutbrugerne. celis omsætning af ko-
børster har de sidste 11 måneder været over 2 mio. kr. omsætningen er opadgående, og han
regner med en omsætning på ca. 7 mio. kr. over de næste to år. både et forbud og et påbud
om tilbagekaldelse ville betyde lukning af celi.
peter kim jensen har forklaret blandt andet, at han er uddannet civilingeniør, og fungerer
som patentrådgiver, skønsmand og sagkyndig dommer i sø- og handelsretten. han har i sin
erklæring vurderet, at kobørsten fra celi kan svinge henholdsvis 65 og 70 grader i hver ret-
ning. efter michael henriksens opmåling af svingning på henholdsvis 62 og 67 grader i hver
retning, foretog han en ny måling af kobørsten, hvor han målte den ene side til 64/65 grader
og den anden til 67/68 grader. der er et par graders forskel i målingerne, hvilket ligger inden
for det forventede.
det centrale og væsentlige i patentet er, at man ved hjælp af én børste kan børste både verti-
kalt og horisontalt på et dyr. når der i beskrivelsen af patentet er angivet ”i væsentlig hori-
sontal orientering”, skal det ikke forstås bogstaveligt til nøjagtigt 90 grader. en fagmand vil
fortolke dette ud fra det væsentlige i opfindelsen, og man vil derfor skulle inddrage formålet
med patentet i fortolkningen heraf.
hans vurdering i sagen var indledningsvis baseret på videoen fra hjemmesiden af prototy-
perne. han har efterfølgende set den nye video med den børste, som delaval købte af celi,
hvor karoline-børsten svinger op i tilstrækkelig høj vinkel til at børste og køre hen over ryg-
                                                - 17 -
gen på koen. i og med at børsten er i stand til at børste siderne af en ko og herefter svinge op
og børste koens øvre dele, foreligger der en direkte patentkrænkelse. der foreligger i hvert
fald en ækvivalent krænkelse, idet der er tale om en teknisk løsning, der har samme virkning
og løser samme problem som stridspatentet.
michael henriksen har forklaret blandt andet, at han er uddannet cand.scient i fysik og kemi,
og at han gennem de sidste 17 år har arbejdet som patentkonsulent. han undersøgte ko-
børsten af mærket karoline på celis produktionssted. da han ankom, var den allerede hængt
op. ved måling af maskimalt udsving til højre var vinklen 62 grader, maksimalt udsving i
fremadgående retning var 67,5 grader, og maksimalt udsving i en retning ca. midt imellem
var på 44 grader. de mekaniske stop på børsten forhindrede yderligere udsving.
karoline-børsten kan ikke ud fra målingen siges at svinge til en i det væsentlige horisontal
orientering. der foreligger derfor ikke en direkte krænkelse af stridspatentet. stridspatentet
har ikke nærmere konkretiseret, hvad der skulle forstås ved ”i det væsentlige horisontal oriente-
ring,” og man må i fortolkningen heraf derfor gå tilbage til den gængse opfattelse. hvis der
skulle have været en anden fortolkning af ordlyden end den almindelige, skulle det være
nævnt i patentskriftet. der er heller ikke tale om en ækvivalent krænkelse, da der med celis
kobørste ikke opnås i det væsentlige samme resultat med de væsentlig samme midler.
parternes synspunkter
for delaval er der i det væsentlige procederet i overensstemmelse med påstandsdokument
af 22. september 2016, hvoraf fremgår blandt andet:
       ”2.2 om delavals påstande
       påstand 1 retter sig imod den kobørste benævnt karoline, som delaval har fået ind-
       købt og undersøgt, jf. bilag 1a, der indeholder billeder heraf optaget af delaval. på-
       stand 1 retter sig endvidere imod den kobørste benævnt karoline, der er vist og be-
       skrevet i det som bilag 1b fremlagte skærmprint fra celi invests hjemmeside, som dog
       formodes at være identisk med den kobørste benævnt karoline, der er vist i bilag 1a.
                                           - 18 -
påstand 1 retter sig derudover imod den tilsvarende kobørste benævnt matilde, som
ligeledes er vist og beskrevet i bilag 1b.
påstand 2 retter sig imod de prototyper på kobørsterne benævnt karoline og matilde,
der er vist i brochuren (bilag 1), på celi invests hjemmesider (bilag 6, 25 og 26) og i vi-
deoen (bilag 22).
2.3 om stridspatentet og forståelsen heraf
stridspatentet beskytter ifølge krav 1 … følgende:
(a)    børsteanordning til børstning af husdyr
(b)     med en aflang børste, der kan sættes i bevægelse af et drivorgan, og
(c)     med et bæreorgan til at bære børsten,
(d)     hvor bæreorganet omfatter i det mindste et fleksibelt element, kendetegnet ved,
(e)     at børsten i fravær af en udvendigt på den virkende kraft har en i det væsentlige
       vertikal orientering, og
(f)    at det i det mindste ene fleksible element i bæreorganet ved hjælp af en udven-
       digt på det virkende kraft tillader en svingning af børsten til en i det væsentlige
       horisontal orientering af børsten.
parterne er alene uenige om, hvorvidt celi invests kobørster benævnt karoline og ma-
tilde "tillader en svingning af børsten til en i det væsentlige horisontal orientering af
børsten", som nævnt i den sidste del af træk f i stridspatentets krav 1.
et patents beskyttelsesomfang bestemmes som bekendt af patentkravene. til brug for
forståelsen af patentkravene skal vejledning hentes fra patentets beskrivelse. jeg henvi-
ser til patentlovens § 39 og epk art. 69.
af stridspatentets beskrivelse … fremgår, at det karakteristiske ved og formålet med
opfindelsen er at tilvejebringe en børsteanordning, som
                                              - 19 -
       "er i stand til at nå en stor overflade, og er kendetegnet ved, at børsten i fravær af
       en udvendigt på den virkende kraft har en i det væsentlige vertikal orientering, og
       at det i det mindste ene fleksible element i bæreorganet ved hjælp af en udvendigt
       på det virkende kraft tillader svingning af børsten til en i det væsentlige horisontal
       orientering af børsten. på denne måde kan en stor overflade på dyret nås med en
       enkelt børste: ryggen og de højere liggende overflader, når børsten har en i det væ-
       sentlige horisontal orientering, og siderne og overfladerne længere nede, når bør-
       sten har en i det væsentlige vertikal orientering."
udsagnet "i det væsentlige horisontal orientering" må på den baggrund forstås således,
at hvis børsten er i stand til at svinge op i en højde, hvorved den kan børste ryggen og
de højere liggende overflader på dyret, så tillader børsten en svingning til en "i det væ-
sentlige horisontal orientering". jeg henviser også til den … fremlagte erklæring fra eu-
ropean patent attorney peter kim jensen.
det fremgår udtrykkeligt af træk f i stridspatentets krav 1, at stridspatentet omfatter
børster, der "tillader" svingning af børsten til en "i det væsentlige horisontal oriente-
ring", så børsten er i stand til at børste ryggen og de højere liggende overflader på dy-
ret. det er derfor uden betydning for spørgsmålet, om en børste falder inden for
stridspatentets beskyttelsesomfang, om børsten i praksis "vil" svinge op til en "i det
væsentlige horisontal orientering", da det naturligvis afhænger af dyrets størrelse,
og/eller hvor højt børsteanordningen er ophængt.
celi invest benytter også stridspatentets beskrivelse i forbindelse med celi invests for-
ståelse af patentkravene. ifølge celi invest skal udsagnet "en i det væsentlige horisontal
orientering" forstås i overensstemmelse med "den gængse opfattelse af et sådan ud-
tryk", hvilket ifølge celi invest dækker en afvigelse i nedadgående retning på 0,5 gra-
der, der ikke er synlig for det menneskelige øje, men ikke en afvigelse i nedadgående
retning til 62-70 grader (som to af celi invests kobørster er begrænset til, se nedenfor),
jf. celi invests henvisning til pkt. 2.6 i european patent attorney michael henriksens
erklæring …
                                             - 20 -
celi invest er således tilsyneladende af den opfattelse, at der ved forståelsen af udsag-
net "en i det væsentlige horisontal orientering" skal ses helt bort fra det karakteristiske
ved og formålet med stridspatentet, hvilket ikke er korrekt.
celi invest har endvidere henvist til epo guidelines 2015, part f, chapter iv, pkt. 4.7
…, hvoraf fremgår følgende:
      "4.7   terms like "about" and "approximately"
      particular attention is required whenever the word "about" or similar terms such as
      "approximately" or "substantially" are used. such a word may be applied, for ex-
      ample, to a particular value (e.g. "about 200°c"), to a range (e.g. "about x to about
      y") or to a structural unit of an apparatus (e.g. "a tray plate with a substantially cir-
      cular circumference"). in each case, the examiner should use his judgment as to
      whether the meaning is sufficiently clear in the context of the application read as a
      whole, and having regard to the meaning a particular technical term qualified by
      such a word usually has in the field concerned. if such words mean that a certain
      effect or result can be obtained within a certain tolerance and the skilled person
      knows how to obtain the tolerance, then the use of such words may be acceptable.
      if, however, the use of such a word suggests that deviations are included which are
      larger than those accepted tolerances, then the wording becomes vague and unde-
      fined. in any case, the word can only be permitted if its presence does not prevent
      the invention from being unambiguously distinguished from the prior art with re-
      spect to novelty and inventive step."
det fremgår ifølge celi invest heraf, at epo skulle fortolke ord som "substantially/i det
væsentlige" således, at patentkravet kun dækker den angivne værdi/betegnelse samt
"visse små afvigelser derfra", jf. bl.a. european patent attorney michael henriksens er-
klæring … ifølge celi invest kan det forhold, at stridspatentet er registreret uden ind-
vendinger, derfor "meget vel […] antyde, at sagsbehandleren har opfattet udtrykket "i
det væsentlige horisontal orientering" i krav 1 således, at dette udtryk ikke omfatter af-
vigelser fra en horisontal orientering, som er større end visse små tolerancer", og at
                                             - 21 -
sagsbehandleren i modsat fald ville have fremsat indvendinger om uklarhed, jf. bl.a.
european patent attorney michael henriksens erklæring, … s. 20, sidste afsnit.
hertil bemærkes, at stridspatentet er gyldigt registreret uden indvendinger, og at
ugyldighed ikke er gjort gældende under den foreliggende sag, der alene angår, om
celi invests kobørster benævnt karoline og matilde udgør en krænkelse af stridspaten-
tet. det bemærkes endvidere, at der i forbindelse med den foreliggende krænkelses-
vurdering ikke kan lægges vægt på, hvad sagsbehandleren hos epo muligvis har
tænkt.
det fremgår desuden tværtimod udtrykkeligt af det citerede afsnit, at "if such words
[som "substantially/"i det væsentlige"] mean that a certain effect or result can be ob-
tained within a certain tolerance and the skilled person knows how to obtain the toler-
ance, then the use of such words may be acceptable".
det fremgår således ikke, at der med "within a certain tolerance" kun kan accepteres
"visse små tolerancer". det er i det foreliggende tilfælde endvidere indlysende for en-
hver, at børsten vil være i stand til at børste ryggen og de højere liggende overflader på
dyret ("the certain effect or result"), selvom børsten ikke svinger op til en horisontal
orientering, og det er også indlysende for en fagmand at finde frem til en højde ("the
tolerance"), der er lavere end en horisontal orientering, hvor det fortsat kan lade sig gø-
re.
2.4 krænkelse af stridspatentet, jf. retsplejelovens § 413, nr. 1
2.4.1 celi invests kobørste benævnt karoline omfattet af påstand 1
i marts 2016 fik delaval foretaget et prøvekøb hos celi invest af en kobørste benævnt
karoline, jf. … fremlagte faktura fra celi invest. den indkøbte kobørste benævnt karo-
line er vist og beskrevet på celi invests hjemmeside www.kobørster.dk, jf. bilag 1b.
den indkøbte kobørste blev monteret af delavals medarbejder bjarne ebbesen, jf. den
… fremlagte vidneerklæring. den indkøbte kobørste blev monteret med en afstand på
                                           - 22 -
ca. 63 cm til gulvet, …, hvilket ligger inden for rammerne angivet på s. 13 i den …
fremlagte brugermanual.
bilag 21 indeholder en række billeder af den indkøbte kobørste før, under og efter
montering. en række af disse billeder er samlet i bilag 1a.
som det fremgår … er den indkøbte kobørste blevet vurderet til at kunne tillade en
svingning til 65 grader i fremad og bagudgående retning og 70 grader i den laterale
venstre/højre retning.
som det fremgår … er den indkøbte kobørste ligeledes blevet undersøgt af european
patent attorney peter kim jensen, der også vurderer, at den indkøbte kobørste tillader
en svingning til 65 grader i fremad og bagudgående retning og 70 grader i den laterale
venstre/højre retning.
det bestrides, at de af bjarne ebbesen og peter kim jensen foretagne opmålinger (der
alene adskiller sig 2-3 grader fra de af european patent attorney michael henriksen
foretagne opmålinger, …) ikke skulle være korrekte. det bemærkes, at det er særdeles
vanskeligt at foretage en 100% korrekt opmåling af de omhandlede vinkler.
de små forskelle er desuden uden betydning for afgørelsen af spørgsmålet, om den
indkøbte kobørste benævnt karoline "tillader en svingning af børsten til en i det væ-
sentlige horisontal orientering", da udsagnet som nævnt må forstås således, at hvis
børsten er i stand til at svinge op i en højde, hvorved den kan børste ryggen og de høje-
re liggende overflader på dyret, så tillader børsten en svingning til en "i det væsentlige
horisontal orientering".
det fremgår af den som bilag 1b fremlagte udskrift fra celi invests hjemmeside
www.kobørster.dk, at kobørsten benævnt karoline "er særdeles velegnet til malke-
kvæg grundet dens opbygningsform, koen har nemt ved at soignere sig overall" (min
understregning).
                                            - 23 -
jeg henviser endvidere til den … fremlagte video og de … fremlagte skærmprints her-
fra. videoen viser den kobørste benævnt karoline, som delaval har fået indkøbt fra
celi invest, … den pågældende kobørste er blevet installeret i overensstemmelse med
den som bilag b fremlagte brugermanual, så den nederste del af kobørsten befinder sig
70 cm over jorden, og på videoen benyttes kobørsten af en ko. som det fremgår af vi-
deoen, bevæger den pågældende kobørste sig tydeligt henover ryggen og de højere
liggende overflader på koen.
celi invests optagelse af en video, … der viser den i bilag 1a viste kobørste i nogle situ-
ationer, hvor børsten ikke børster ryggen og de højere liggende overflader på køerne,
er helt uden bevisværdi. det afgørende er, om kobørsten er i stand til børste ryggen og
de højere liggende overflader på koen, hvilket den er, …, ikke om kobørsten gjorde det
i de situationer, som celi invest har optaget på video.
det er endvidere uden betydning for afgørelsen af den foreliggende sag, om der er for-
skel på, hvordan delavals kobørster virker, herunder hvad delaval har anført på sine
hjemmesider herom, og hvordan de af påstand 1 og 2 omfattede kobørster virker. ved
vurderingen af om celi invests kobørster krænker stridspatentet, skal der således fore-
tages en sammenligning mellem celi invests kobørster og stridspatentet og ikke mel-
lem celi invests kobørster og delavals kobørster.
på den anførte baggrund må det anses for sandsynliggjort, at den indkøbte kobørste
benævnt karoline er i stand at børste ryggen og de højere liggende overflader på koen,
hvorved kobørsten opnår det karakteristiske ved og formålet med stridspatentet. den
indkøbte kobørste tillader derfor en svingning til en "i det væsentlige horisontal orien-
tering" i stridspatentets forstand. det bringer endvidere ikke den indkøbte kobørste
uden for stridspatentets beskyttelsesomfang, at kobørsten i en bestemt vinkel alene er i
stand til at svinge op til ca. 44 grader, så længe kobørsten tillader en svingning til en "i
det væsentlige horisontal orientering".
                                          - 24 -
på den anførte baggrund må det anses for sandsynliggjort, at celi invests fremstilling,
udbud, salg og anvendelse af den i bilag 1a viste, og den i bilag 1b viste og beskrevne,
kobørste benævnt karoline udgør en direkte krænkelse af stridspatentet, jf. patentlo-
vens § 3, stk. 1, nr. 1. delaval har derfor den ret, der søges beskyttet ved forbuddet og
påbuddet, jf. retsplejelovens § 413, nr. 1.
2.4.2 celi invests kobørste benævnt matilde omfattet af påstand 1
celi invests nuværende kobørste benævnt matilde er vist og beskrevet i bilag 1b.
af den … fremlagte brugermanual, s. 12, og det i bilag 1b viste skærmprint fremgår, at
kobørsten benævnt karoline og kobørsten benævnt matilde alene adskiller sig fra hin-
anden i forhold til formen på den roterende børste, børstens længde og børstens vægt.
celi invest har … anført, at "ophængningsbeslaget på matildebørsten er det samme,
som ophængningsbeslaget på karolinebørsten". det kan derfor lægges til grund, at ko-
børsten benævnt matilde er i stand til at svinge op til det samme antal grader som den
kobørste benævnt karoline, delaval har fået indkøbt og undersøgt.
på den anførte baggrund må det anses for sandsynliggjort, at celi invests fremstilling,
udbud, salg og anvendelse af den i bilag 1b viste og beskrevne kobørste benævnt ma-
tilde udgør en direkte krænkelse af stridspatentet, jf. patentlovens § 3, stk. 1, nr. 1. de-
laval har derfor den ret, der søges beskyttet ved forbuddet og påbuddet, jf. retspleje-
lovens § 413, nr. 1.
2.4.3 celi invests kobørster benævnt karoline og matilde omfattet af påstand 2
celi invest har i sin duplik til besvarelse af delavals opfordring (1) og (3) anført, at der
er forskel på de kobørster benævnt karoline og matilde, der er vist i den som bilag 1
fremlagte brochure, på celi invests hjemmeside www.kobørster.dk, jf. bilag 6, 25 og 26,
og i den som bilag 22 fremlagte video, og den kobørste benævnt karoline (og den til-
svarende kobørste benævnt matilde), som delaval har fået indkøbt og undersøgt, jf.
bilag 1a og 1b. celi invest har i den forbindelse anført, at brochuren .., hjemmesiden …
og videoen … viser nogle "tidligere prototyper, som hverken produceres eller sælges
                                          - 25 -
på det danske marked". celi invest har endvidere anført, at de pågældende prototyper
blev udviklet og lanceret i 2015 af celi invests indehaver carsten papuga, og at bro-
churen …, hjemmesiden … og videoen … ikke er opdateret siden lanceringen i 2015.
celi invest har til gengæld ikke ønsket at besvare delavals opfordring (2) og (4), hvor-
ved celi invest blev opfordret til at oplyse
(a)   hvori forskellene består mellem de prototyper på kobørsterne benævnt karoline
      og matilde, der er vist i brochuren … og videoen …, og den kobørste benævnt
      karoline (og den tilsvarende kobørste benævnt matilde), som delaval har fået
      indkøbt og undersøgt, jf. bilag 1a,
(b)   hvor man kan se de anførte forskelle, når man sammenholder brochuren (bilag 1)
      og videoen … med bilag 1a, og
(c)   om de prototyper på kobørsterne benævnt karoline og matilde, der er vist i bro-
      churen … og videoen …, er i stand til at svinge op til det samme antal grader (el-
      ler højere) som den kobørste benævnt karoline (og den tilsvarende kobørste be-
      nævnt matilde), som delaval har fået indkøbt og undersøgt, jf. bilag 1a.
delaval gør gældende, at det må tillægges processuel skadevirkning, jf. retsplejelo-
vens § 344, stk. 2.
det må herefter lægges til grund som sandsynliggjort, at de prototyper på kobørsterne
benævnt karoline og matilde, der er vist i brochuren …, på hjemmesiden … og i vide-
oen …, er identiske med de to kobørster benævnt karoline og matilde, som delaval i
første omgang rettede henvendelse til celi invest om tilbage i august 2015 …
som det fremgår af celi invests email af 13. oktober 2015 …, blev disse to kobørster ef-
terfølgende ændret af celi invest til "ikke at kunne nå horisontal position" på grund af
celi invests montering af "faste stop på ophænget". de faste stop blev ifølge celi invest
                                           - 26 -
monteret "for ikke at krænke [delavals] patent". det er de nævnte faste stop, der be-
virker, at den kobørste benævnt karoline (og den tilsvarende kobørste benævnt matil-
de), som delaval har fået indkøbt og undersøgt, jf. bilag 1a og 1b, alene kan svinge op
til mellem 62 og 70 grader. de prototyper på kobørsterne benævnt karoline og matilde,
der er vist i brochuren …, på hjemmesiden … og i videoen …, som ikke indeholder de
"faste stop på ophænget", kan dermed svinge frit og dermed også op til en "i det væ-
sentlige horisontal orientering". det fremgår da også af celi invests hjemmeside
www.kobørster.dk, …, at de to prototyper på kobørsterne benævnt karoline og matil-
de "kan frit svinge til alle sider og således yde maksimal komfort". som det fremgår af
… fremlagte skærmprint fra den … fremlagte video, der viser en prototype på ko-
børsten benævnt karoline, bevæger kobørsten sig desuden tydeligt henover ryggen og
de højere liggende overflader af koen.
celi invests fremstilling, udbud, salg og anvendelse af de prototyper på kobørsterne
benævnt karoline og matilde, der er vist i brochuren …, på hjemmesiden … og i vide-
oen …, udgør dermed også en direkte krænkelse af stridspatentet, jf. patentlovens § 3,
stk. 1, nr. 1. delaval har derfor den ret, der søges beskyttet ved forbuddet og påbud-
det, jf. retsplejelovens § 413, nr. 1.
2.5 om krænkelse af stridspatentet efter ækvivalensprincippet
hvis retten mod forventning måtte finde, at det ikke er sandsynliggjort, at der forelig-
ger en direkte krænkelse af stridspatentet, fordi retten måtte finde, at delaval ikke har
sandsynliggjort, at de af påstand 1 og 2 omfattede kobørster kan svinge (helt) op til "en
i det væsentlige horisontal orientering", gøres det subsidiært gældende, at delaval har
sandsynliggjort, at celi invests anvendelse af de af påstand 1 og 2 omfattede kobørster
udgør en krænkelse af stridspatentet efter ækvivalensprincippet.
parterne er som nævnt alene uenige om, hvorvidt de af påstand 1 og 2 omfattede ko-
børster benævnt karoline og matilde "tillader en svingning af børsten til en i det væ-
sentlige horisontal orientering af børsten", som nævnt i den sidste del af træk f i strids-
                                           - 27 -
patentets krav 1. alle andre træk i stridspatentets krav 1 - dvs. træk a) til e) og første
del af træk f) - genfindes således i de af påstand 1 og 2 omfattede kobørster.
det er endvidere sandsynliggjort, at de af påstand 1 og 2 omfattede kobørster er i stand
til at svinge op i en højde, hvorved de kan børste ryggen og de højere liggende overfla-
der på dyret, jf. pkt. 2.3. de af påstand 1 og 2 omfattede kobørster har dermed samme
virkning som opfindelsen i stridspatentet.
de af påstand 1 og 2 omfattede kobørster løser dermed det i stridspatentet anførte
problem, der er det væsentlige og centrale i opfindelsen; at man med en enkelt børste
kan nå en stor overflade på dyret, dvs. ryggen og de højere liggende overflader, når
børsten har en i det væsentlige horisontal orientering, og siderne og overfladerne læn-
gere nede, når børsten har en i det væsentlige vertikal orientering.
den eneste afvigelse fra stridspatentet er således, at de af påstand 1 og 2 omfattede ko-
børster ikke svinger (helt) op til en "i det væsentlige horisontal orientering".
de af påstand 1 og 2 omfattede kobørster har dermed ikke skiftet afgørende karakter i
forhold til den patenterede opfindelse.
det er derudover indlysende for en fagmand at finde frem til en højde, der er lavere
end en "i det væsentlige horisontal orientering", hvor børsten fortsat vil være i stand til
at børste ryggen og de højere liggende overflader på dyret.
ved at lade stridspatentets beskyttelsesomfang omfatte de i påstand 1 og 2 nævnte ko-
børster ud fra ækvivalensprincippet risikerer man endelig ikke at komme i konflikt
med den tidligere kendte teknik som beskrevet i stridspatentet …
på den anførte baggrund må det anses for sandsynliggjort, at celi invests anvendelse
af de af påstand 1 og 2 omfattede kobørster udgør en krænkelse af stridspatentet efter
                                          - 28 -
ækvivalensprincippet. delaval har derfor den ret, der søges beskyttet ved forbuddet
og påbuddet, jf. retsplejelovens § 413, nr. 1.
2.6 om påbuddet om tilbagekaldelse
retsplejelovens § 413 indeholder udtrykkelig hjemmel til at meddele påbud, og efter
retspraksis kan der meddeles påbud om tilbagekaldelse af krænkende produkter fra
krænkerens erhvervsmæssige kunder. celi invests kunder er alle erhvervsmæssige
kunder, der ved videresalg og/eller anvendelse af celi invests kobørster vil begå en
selvstændig krænkelse af stridspatentet, og der er intet af det af celi invest anførte,
herunder vedrørende proportionalitet, der kan medføre, at celi invest ikke skal påby-
des at tilbagekalde de omhandlede kobørster fra de af celi invests kunder, der udgør
slutbrugere (dvs. de danske landmænd, der har købt og fået leveret de omhandlede
kobørster).
2.7 celi invests adfærd nødvendiggør, at der meddeles forbud og påbud
celi invest fremstiller, markedsfører, udbyder, sælger og anvender den af påstand 1
omfattede kobørste benævnt karoline. celi invest fremstiller, markedsfører, udbyder
og anvender endvidere den af påstand 1 omfattede kobørste benævnt matilde, selvom
den endnu ikke måtte være sat i produktion. det bemærkes i den forbindelse, at ko-
børsten benævnt matilde som nævnt alene adskiller sig fra kobørsten benævnt karoli-
ne i forhold til formen på den roterende børste, børstens længde og børstens vægt, jf.
pkt. 2.4.2. ophængningsbeslaget er det samme på begge børster, så celi invest vil me-
get nemt kunne iværksætte en produktion af kobørsten benævnt matilde, hvis en kun-
de - efter at have set celi invests markedsføring heraf - måtte henvende sig med et
købstilbud.
i relation til de af påstand 2 omfattede prototyper på kobørsterne benævnt karoline og
matilde bemærkes, at den i bilag 1 viste brochure, der viser begge de to prototyper, var
vedlagt den kobørste benævnt karoline, som delaval fik indkøbt i marts 2016… den
… viste brochure er endvidere printet fra celi invests hjemmeside www.kobørster.dk
den 17. juni 2016. brochuren var også at finde på celi invests hjemmeside
                                           - 29 -
www.kobørster.dk den 30. juni 2016, da anmodningen om meddelelse af forbud og
påbud blev sendt til sø- og handelsretten. som det fremgår af bilag 25, var brochuren
endvidere fortsat at finde på celi invests hjemmeside www.kobørster.dk den 17. au-
gust 2016.
de i bilag 6 fremlagte skærmprints fra hjemmesiden www.kobørster.dk og
www.cowgroomer.com, hvor man på s. 2-5 og 8-12 kan se billeder af de to prototyper,
er printet fra hjemmesiderne den 17. og 20. juni 2016. det samme indhold fremgik af de
to hjemmesider den 30. juni 2016, da anmodningen om meddelelse af forbud og påbud
blev sendt til sø- og handelsretten. som det fremgår af bilag 26, s. 7 og 8, var de sam-
me billeder fortsat at finde på celi invests hjemmeside www.kobørster.dk den 17. au-
gust 2016.
den … fremlagte video, der viser de to prototyper, blev leveret sammen med den ko-
børste benævnt karoline, som delaval har fået indkøbt og undersøgt, … videoen var
også at finde på celi invests hjemmeside www.kobørster.dk den 30. juni 2016, da an-
modningen om meddelelse af forbud og påbud blev sendt til sø- og handelsretten.
som det fremgår af bilag 26, var den i bilag 22 fremlagte video desuden fortsat at finde
på celi invests hjemmeside www.kobørster.dk den 17. august 2016.
de pågældende prototyper markedsføres, udbydes og anvendes således fortsat af celi
invest.
det bemærkes endvidere, at forskellen mellem de i påstand 1 og 2 nævnte kobørster
alene er monteringen af beslaget med de faste stop på ophænget, jf. pkt. 2.4.3. celi in-
vest vil derfor meget nemt kunne iværksætte en produktion af de af påstand 2 omfat-
tede kobørster uden faste stop, hvis en kunde - efter at have set celi invests markeds-
føring heraf - måtte henvende sig med et købstilbud.
celi invests adfærd nødvendiggør derfor, at der meddeles forbud og påbud, jf. retsple-
jelovens § 413, nr. 2, hvilket ikke er bestridt af celi invest.
                                           - 30 -
2.8 om forbudsretlig passivitet
den 27. august 2015 rettede delaval henvendelse til celi invest angående celi invests
markedsføring af to svingende kobørster benævnt karoline og matilde …
ved email af 4. september 2015 oplyste celi invest, at celi invest ville ophøre med at
producere og sælge de to kobørster benævnt karoline og matilde i de lande, hvor
stridspatentet er i kraft …
celi invest fortsatte med at markedsføre og udbyde to kobørster benævnt karoline og
matilde på sin hjemmeside www.kobørster.dk i en periode på ca. en måneds tid heref-
ter … den 7. oktober 2015 oplyste celi invest imidlertid via email bl.a., at der angive-
ligt skulle være blevet "monteret faste stop på ophænget" af de to kobørster, således at
de to kobørster ikke "kunne nå en horisontal position" … celi invest redegjorde dog
ikke nærmere herfor.
de kobørster benævnt karoline og matilde, som delaval rettede henvendelse til celi
invest om tilbage i august 2015, ophørte celi invest således efter det oplyste med at
producere og sælge den 7. oktober 2015 (og indtil modtagelsen af celi invests duplik af
9. september 2016 troede delaval også, at celi invest var ophørt med at markedsføre,
udbyde og anvende de pågældende kobørster). de kobørster benævnt karoline og ma-
tilde med faste stop på ophænget, der er omfattet af delavals påstand 1, er således ik-
ke de samme kobørster, som delaval rettede henvendelse til celi invest om i august
2015.
som det fremgår … udgjorde den efterfølgende korrespondance i perioden fra den 13.
oktober 2015 til den 4. marts 2016 endvidere ikke blot en "udveksling af synspunkter",
som anført af celi invest. korrespondancen havde for delavals vedkommende i ligeså
høj grad til formål at få fastlagt hvilke kobørster, som celi invest rent faktisk fremstil-
ler, markedsfører og sælger, og at få celi invest til at ophøre med at krænke delavals
rettigheder.
                                         - 31 -
af celi invests hjemmeside fremgik den 13. oktober 2015, at kobørsternes hældning
skulle stoppe ved 65 grader …
ved brev af 21. oktober 2015 oplyste celi invests advokat imidlertid, at celi invest nu
havde "foretaget flere ændringer på produktet" … disse yderligere ændringer af ko-
børsterne skulle medføre, "at kobørsterne mekanisk blokeres allerede ved 60 grader"
(og altså ikke 65 grader, som det fremgik af hjemmesiden). højdeforhold skulle endvi-
dere medføre, at kobørsterne "i praksis [vil] stoppe ved en vinkel på højst 45o" (og altså
ikke 65 grader, som det fremgik af hjemmesiden). celi invest fremlagde imidlertid ikke
dokumentation for, at de beskrevne begrænsninger rent faktisk eksisterede, eller for
hvordan begrænsningerne fungerede i praksis.
ved brev af 3. november 2015 bad delaval derfor celi invest om bl.a. at redegøre
nærmere for, hvordan højdeforhold skulle ændre kobørsternes bevægelsesvinkel, …
den 11. november 2015 fremsendte celi invest herefter via email en række 3d-
tegninger af kobørsternes konstruktion, … det fremgik nu heraf, at der var blevet
"indbygget fast krængningsstop ved 62 grader" (og altså ikke 65 grader, som det frem-
gik af hjemmesiden, eller 60 grader som oplyst den 21. oktober 2015). ifølge den på-
gældende email skulle højdeforhold endvidere medføre "en arbejdsvinkel på ca. 42
grader" (og altså ikke 45 grader, som oplyst den 21. oktober 2015).
ved brev af 11. februar 2016 oplyste delaval, at celi invest fortsat ikke havde fremlagt
dokumentation for, at de beskrevne begrænsninger rent faktisk fandtes, jf. bilag 18.
delaval gjorde samtidig opmærksom på, at det fortsat fremgik af celi invests hjem-
meside, at kobørsternes bevægelsesvinkel var 65 grader (og altså ikke 60 grader eller 45
grader, som oplyst i oktober 2015, eller 62 grader eller 42 grader, som oplyst i novem-
ber 2015).
                                           - 32 -
ved brev af 4. marts 2016 gentog celi invest, at der på kobørsterne var monteret faste,
mekaniske stop, der skulle forhindre en hældning på mere end 62 grader (selvom det
fortsat fremgik af celi invests hjemmeside, at de to kobørsters bevægelsesvinkel var 65
grader). celi invest fremlagde imidlertid forsat ingen dokumentation, der viste de
nævnte begrænsninger på de fysiske kobørster.
da celi invest fortsat ikke havde afgivet sikre oplysninger om de to kobørsters bevæ-
gelsesvinkel og fremlagt dokumentation herfor, herunder for de anførte mekaniske
stop, besluttede delaval sig i marts 2016 for at få foretaget et prøvekøb af celi invests
kobørste benævnt karoline med henblik på at foretage sine egne undersøgelser heraf,
… den indkøbte kobørste blev købt hos celi invest primo april 2016. kobørsten blev
imidlertid først leveret til køber en af de sidste dage i maj 2016, hvorefter den blev
transporteret til delaval, der modtog kobørsten den 2. juni 2016. anmodningen om
meddelelse af midlertidigt forbud og påbud blev indleveret den 30. juni 2016, dvs. ca.
4 uger efter delavals modtagelse heraf.
som det fremgår ovenfor, har det været særdeles vanskeligt at få oplyst og få doku-
mentation for kobørsternes bevægelsesvinkel, herunder for de faste, mekaniske stop.
som det fremgår af parternes korrespondance, ændrede celi invests kobørster be-
nævnt karoline og matilde endvidere tilsyneladende karakter flere gange undervejs.
delaval er desuden berettiget til at forsøge igennem en dialog med celi invest at få
fastlagt hvilke kobørster, som celi invest rent faktisk markedsfører, producerer og
sælger, og at vente med at foretage et prøvekøb, indtil denne mulighed er udtømt,
og/eller celi invest lader til at være ophørt med at ændre på sine kobørster.
delaval har derfor forfulgt krænkelsen med fornøden hurtighed, og delaval har end-
videre på intet tidspunkt udvist en adfærd, der har kunnet give celi invest indtryk af
eller en forventning om, at delaval ikke ønskede at forfølge krænkelsen, herunder ved
at indlevere en anmodning om meddelelse af midlertidigt forbud og påbud, der er det
primære retsmiddel i patentsager.
                                                 - 33 -
     der foreligger derfor ikke forbudsretlig passivitet.
     det bemærkes endvidere, at en tilkendt erstatning for patentkrænkelse typisk ikke vil
     dække det reelle tab, delaval lider ved, at markedet bliver ødelagt af celi invest.
     det fastholdes derfor, at delavals mulighed for at opnå sin ret vil forspildes, hvis de-
     laval henvises til at anlægge en almindelig retssag, jf. retsplejelovens § 413, nr. 3.
     2.9 om de andre forbudsretlige betingelser
     i relation til retsplejelovens § 414, stk. 1, bemærkes, at bestemmelsen er udtryk for, at
     hvis truslen om straf og erstatning i sig selv kunne afholde celi invest fra at fortsætte
     krænkelsen, ville det ikke være nødvendigt at meddele et midlertidigt forbud og på-
     bud. bestemmelsen giver imidlertid ikke hjemmel til, at retten kan bestemme, at celi
     invest skal have lov til at fortsætte med at krænke delavals rettigheder.
     i relation til retsplejelovens § 414, stk. 2, bemærkes, at proportionalitetsgrundsætnin-
     gen i praksis ikke anvendes i patentsager, og der foreligger ingen særlige omstændig-
     heder i den foreliggende sag, der evt. ville kunne begrunde, at bestemmelsen helt und-
     tagelsesvist skulle være til hinder for at meddele et midlertidigt forbud og påbud.
     2.10 om sikkerhedsstillelse
     det fastholdes, at krænkelsen er godtgjort, og at forbuddet og påbuddet derfor skal
     meddeles uden sikkerhedsstillelse.
     hvis retten måtte finde, at krænkelsen alene er sandsynliggjort, og at forbuddet og på-
     buddet skal betinges af sikkerhedsstillelse, bestrides det, at der skal stilles en sikkerhed
     i den af celi invest anførte størrelsesorden, der er uunderbygget, udokumenteret og
     helt ude af proportioner.”
for celi er der i det væsentlige procederet i overensstemmelse med påstandsdokument af 22.
september 2016, hvoraf blandt andet fremgår:
                                          - 34 -
”1. forbudsretlig passivitet
betingelserne for nedlæggelse af midlertidigt forbud i retsplejelovens § 413 er ikke op-
fyldt.
det er hverken godtgjort eller blot sandsynliggjort, at delavals muligheder for at opnå
sin ret forspildes, hvis delaval henvises til at anlægge en almindelig retssag, jfr. rets-
plejelovens § 413, nr. 3.
da anmodningen om midlertidigt forbud blev indgivet den 1. juli 2016, var der forlø-
bet næsten et år efter delaval første gang blev bekendt med de påståede krænkelser.
delaval har derfor udvist forbudsretlig passivitet.
delaval har hverken godtgjort eller blot sandsynliggjort, at delaval ville lide et
retstab, hvis delaval blev henvist til at afvente tvistens retlige afgørelse ved en almin-
delig retssag.
i anmodningen om midlertidigt forbud henvises til § 17 i lov om hold af mælke-
kvæg, som en begrundelse for sagens hastende karakter. de nye regler og ikrafttrædel-
sestidspunktet for loven har imidlertid været kendt siden den 15. maj 2014, … da kra-
vet om at køer skal have adgang til roterende kobørster desuden først kan forventes at
få virkning fra 2021, er der ingen holdepunkter for, at loven om hold af malkekvæg
skulle påvirke efterspørgslen efter kobøster på nuværende tidspunkt og dermed være
afgørende for sagens hastende karakter.
2. celi invest’s kobørster krænker ikke
delaval har ikke sandsynliggjort, at der foreligger en krænkelse af stridspatentet.
2.1. delavals bevisførelse
delaval har som bilag 21 fremlagt en såkaldt ”witness statement” udarbejdet af bjarne
ebbesen, der er ansat hos delaval.
                                           - 35 -
det fremgår af erklæringens afsnit 3 at ”the electronics control box was damaged dur-
ing delivery and the brush was not fully functionel after mounting. the brush could
therefor not be examined in operation, but the swinging could be tested”.
hertil bemærkes, at den undersøgte kobørste blev leveret hos køber uden skader af
nogen art, herunder med intakt afskærmning, befæstelse og samtlige bolte. det er såle-
des ikke korrekt, at skaderne på kobørsten skulle hidrører fra transporten. de skader,
som er vist på billedet på side 4 i bilag 21 tyder i stedet på at kobørsten er blevet tabt
under montage.
det fremgår endvidere af billedmaterialet …, at kobørsten ikke er monteret i overens-
stemmelse med celi invests brugermanual … og i den foreskrevne højde. herudover
mangler halvdelen af boltene i kardanbeslaget. kardanbeslaget sørger for at holde af-
stand til børstenheden. dette bevirker at børsten ikke kan opnå en i det væsentlig hori-
sontal orientering.
uanset at kobørsten således var defekt og ikke var monteret i overensstemmelse med
celi invests brugermanual, er der … foretaget en opmåling af kobørsten, som er base-
ret på en opstilling af kobørsten, affotografering af kobørsten og efterfølgende opmå-
ling på selve fotografierne.
det gøres gældende, at den … beskrevne måling af karoline børsten, hverken er udført
fagmæssigt korrekt eller med tilstrækkelig præcision. rigtigheden af de måleresultater
… bestrides derfor.
det bemærkes desuden, at undersøgelsen ikke har omfattet kobørsten af mærket ma-
thilde, som ligeledes er omfattet af anmodningen om midlertidigt forbud.
celi invest bestrider de konklusioner, der er indeholdt i den erklæring, som european
patent attorney peter kim jensen har udarbejdet for delaval …
                                            - 36 -
i peter kim jensens erklæring er det på side 4 … anført, at da der med ”i det væsentlige
horisontal orientering” skal forstås en orientering af børsten, hvor den kan børste ryg-
gen og højere liggende overflader på dyret, eller anderledes udtrykt, er tilstrækkeligt
horisontal til at børste ryggen og de højere liggende overflader, udviser karoline-
børsten også træk f).
krav 1 i stridspatentet definerer imidlertid et apparat i form af en børsteanordning.
denne børsteanordning er defineret ved en kombination af tekniske træk. det gøres
gældende, at det er kombinationen af tekniske træk i sig selv, der definerer krav 1’s be-
skyttelsesomfang og ikke det pågældende apparats benyttelse i samspil med et eller
flere dyr. med andre ord er beskyttelsesomfanget i krav 1 uafhængigt af den sammen-
hæng, som apparatet benyttes i.
… på side 3 nederst anføres følgende af peter kim jensen:
       ”videoen viser således at karoline-børsten er i stand til at nå en stor overflade af
       en ko; ryggen og de højere liggende overflader, når børsten svinges opad i retning
       mod en horisontal orientering”
det gøres gældende, at videoen hverken dokumentere eller blot sandsynliggør, at celi
invests kobørste kan svinge til en i det væsentlig horisontal position. af de viste se-
kvenser fremgår det tydeligt, at der børstes på koens sider og skuldre. ryggen bliver
på intet tidspunkt ”skrubbet”. det er endvidere helt tydeligt, at børstens hældning er
mindre end 45 grader.
det bemærkes i øvrigt, at kobørsten skal være horisontalt orienteret for at kunne børste
ryggen på en ko. dette er fysisk umuligt for karoline eller matilde børsterne, idet beg-
ge er ophængt i 2,45 meters højde, hvilket er langt højere end normalhøjden for en ko,
som er 150 – 160 cm.
                                          - 37 -
i relation til bilag 23 bemærkes, at der er tale om et skærmprint taget fra en video.
denne prototype med ophæng markedsføres ikke af celi invest.
det bestrides at delavals video … billederne … sandsynliggør, at celi invests ko-
børster benævnt karoline og matilde, børster ”ryggen og de højere liggende overfla-
der” eller at børsten har en i det væsentligt horisontal position.
2.2. celi invests bevisførelse
european patent attorney, michael henriksen, har undersøgt det maksimale udsving
på kobørsten af mærket karoline.
de 3 opmålinger … hvorefter kobørsten er målt til at kunne svinge børsten op i en vin-
kel på hhv. maksimalt 62°, 67,5° samt 44° fra vertikalt nedadrettet, afhængigt af ud-
svingsretningen.
det gøres gældende, at et udsving på 67,5° eller for den sags skyld 70°, som målt af de-
laval ikke kan anses for en ”i det væsentlige horisontal orientering”.
3. ingen direkte krænkelse
for der kan være tale om en direkte krænkende handling, må det kræves, at det påstå-
ede krænkende produkt omfatter en kombination af tekniske træk, der falder ind un-
der ordlyden af et patentkrav i et patent, der er i kraft.
det er ikke nærmere beskrevet i stridspatentet, hvorledes udtrykket ”i det væsentlige
horisontal orientering” skal fortolkes.
der er ikke indføjet underkrav til krav 1 vedrørende de foretrukne slutpositioner for
børsten, såsom en foretrukken svingningsvinkel for børsten op imod retning af hori-
sontal.
                                              - 38 -
intet sted i stridspatentet er der givet konkrete eksempler på, at udtrykkene ”i det væ-
sentlige horisontal orientering” hhv. ” i det væsentlige vertikal orientering”, sådan som
angivet i krav 1 i stridspatentet, kan have andre konkrete betydninger end ”horisontal
orientering” hhv. ”vertikal orientering.
det gøres gældende, at det må komme delaval til skade, at krav 1 i stridspatentet er
uklart formuleret og at der ikke i teksten er givet konkrete eksempler på, hvorledes ud-
trykkene ”i det væsentlige horisontal orientering” hhv. ” i det væsentlige vertikal ori-
entering” skal fortolkes.
det bestrides, at udsagnet ”i det væsentlige horisontal orientering" må forstås således,
at hvis børsten er i stand til at svinge op i en højde, hvorved den kan børste ryggen og
de højere liggende overflader på dyret, så tillader børsten en svingning til en "i det væ-
sentlige horisontal orientering.
man kan ikke sidestille udtrykket ”at en stor overflade på dyret kan nås med en enkelt
børste” med det tekniske træk, at børsteanordningen tillader en svingning af kobørsten
op til en i det væsentlige horisontal orientering.
det fremgår af stridspatentet på side 2, linje 7 – 15; at:
       ”formålet med opfindelsen er i det væsentlige at overvinde i det mindste en af de
       ovenfor nævnte ulemper, og i dette øjemed tilvejebringer opfindelsen en børstean-
       ordning i overensstemmelse med den indledende del at krav 1, som er af en enkel
       udformning og følgelig er relativt billig og er i stand til at nå en stor overflade og
       er kendetegnet ved, at børsten i fravær af en udvendigt pa den virkende kraft har
       en i det væsentlige vertikal orientering, og at det i det mindste ene fleksible ele-
       ment i bæreorganet ved hjælp at en udvendigt på det virkende kraft tillader en
       svingning af børsten til en i det væsentlige horisontal orientering af børsten.”
umiddelbart efter dette afsnit angives i stridspatentet på side 2, linje 15 – 18:
       ”på denne måde kan en stor overflade på dyret nås med en enkelt børste: ryggen
       og de højere liggende overflader, når børsten har en i det væsentlige horisontal ori-
                                              - 39 -
       entering, og siderne og overfladerne længere nede, når børsten har en i det væsent-
       lige vertikal orientering”
udtrykket ”på denne måde” angiver, at det er en konsekvens ved kombinationen af de
kendetegnende tekniske træk i krav 1, at en stor overflade af dyret kan nås.
omvendt er den situation, at børsten kan nå en stor overflade af et dyr ikke et teknisk
træk ved krav 1 i stridspatentet. dette fremgår af krav 1’s ordlyd i sig selv.
det gøres gældende at de to tekniske træk:
 i)    ”at en kobørste kan nå en stor overflade af dyret” og
 ii)   ”at en kobørstes bæreorgan ved hjælp af en udvendigt på det virkende kraft til-
       lader en svingning af børsten til en i det væsentlige horisontal orientering af bør-
       sten”
ikke er ligestillede tekniske træk. det ene træk er en konsekvens af det andet.
afgørelse af spørgsmålet om direkte krænkelse afhænger dermed ikke af, hvorvidt en
børsteanordning er i stand til at nå store overflader af dyret, men alene af, om den bør-
steanordning, der påstås at udgøre en krænkelse, omfatter de i krav 1 i stridspatentet
anførte tekniske træk, herunder følgende tekniske træk:
       ”det i det mindste ene fleksible element i bæreorganet ved hjælp af en
       udvendigt på det virkende kraft tillader en svingning af børsten til en i det væsent-
       lige horisontal orientering af børsten”.
kun i tilfælde af, at børsteanordningen tillige omfatter det tekniske træk, at det i det
mindste ene fleksible element i bæreorganet ved hjælp af en udvendigt på det virkende
kraft tillader en svingning af børsten til en i det væsentlige horisontal orientering af
børsten, vil der kunne foreligge direkte krænkelse af rettigheden, der er repræsenteret
ved krav 1 i stridspatentet.
                                          - 40 -
i mangel af eksempler i beskrivelsen i stridspatentet på betydningen af udtrykket ”i
det væsentlige horisontal orientering” ud over den angivne betydning ”horisontal ori-
entering” må det antages, at udtrykket ”i det væsentlige horisontal orientering” skal
tillægges den betydning, man almindeligvis vil tillægge et sådant udtryk dvs. en hori-
sontal orientering.
det gøres gældende, at betydningen af udtrykket ”en i det væsentlig horisontal orien-
tering” ikke kan omfatte vinkler, der afviger så meget fra en horisontal orientering,
som de, der er målt for celi invests kobørste benævnt karoline …, hvor det angives, at
celi invests børsteanordning er målt til at kunne svinge børsten op i en vinkel på hhv.
maksimalt 62°, 67,5° samt 44° fra vertikalt nedadrettet, afhængigt af udsvingsretnin-
gen.
på denne baggrund gøres det gældende, at celi invests kobørste benævnt karoline, der
omfatter en børste, der udviser maksimale svingningsvinkler, op imod en vandret ori-
entering, på hhv. 62°, 67,5° samt 44°, fra vertikalt nedadrettet, ikke falder ind under
omfanget af krav 1 i stridspatentet, hvorfor det må konkluderes, at celi invests ko-
børste benævnt karoline ikke udgør en direkte krænkelse af stridspatentet.
da kobørsten benævnt matilde ikke har været genstand for undersøgelse, er det hver-
ken bevist eller sandsynliggjort, at denne kobørste skulle krænke delavals patent.
4. ingen indirekte krænkelse
det bestrides, at celi invests kobørster udgør en krænkelse af stridspatentet efter
ækvivalensprincippet.
for at et påstået krænkende produkt kan udgøre indirekte krænkelse eller krænkelse
under ækvivalensprincippet, må der gælde for det krænkende produkt, at:
- produktet med i det væsentlige samme midler; og
- på i det væsentlige samme måde;
                                           - 41 -
- opnår i det væsentlige samme resultat,
- som det produkt, der er genstand for en patentbeskyttelse.
med celi invests kobørster benævnt karoline og matilde opnår man netop ikke i det
væsentlige samme resultat som med børsteanordningen ifølge krav 1 i stridspatentet.
det fremgår af stridspatentet, at konsekvensen af, at
       ”det i det mindste ene fleksible element af bæreorganet ved hjælp af en ud-
       vendigt på det virkende kraft tillader en svingning af børsten til en i det væ-
       sentlige horisontal orientering af børsten”
- er, at en stor overflade på dyret kan nås med en enkelt børste”.
såfremt en børste i en børsteindretning ikke er i stand til at tillade en svingning af bør-
sten til en i det væsentlige horisontal orientering af børsten, vil man således ikke kunne
opnå det resultat, at en stor overflade på dyret kan nås med en enkelt børste.
i tilfældet med celi invests kobørste benævnt karoline, er det dokumenteret, at denne
anordnings børste kun kan svinge op til en vinkel, regnet fra vertikal nedadrettet ret-
ning, på hhv. 62°, 67,5° samt 44°.
celi invests kobørste kan dermed ikke opnå et i det væsentlige samme resultat som
den kobørste, der er genstand for krav 1 i stridspatentet.
det bestrides tillige, at celi invests kobørster benytter i det væsentlige samme midler
som opfindelsen, der er angivet i krav 1 i stridspatentet. celi invests kobørste benævnt
karoline er således begrænset til svingninger op til en vinkel, regnet fra vertikal ned-
adrettet retning, på hhv. 62°, 67,5° samt 44° (bilag a, afsnit 4.2)
det gøres derfor gældende, at celi invests kobørster, benævnt karoline og matilde ikke
kan anses for krænkende på grundlag af ækvivalensprincippet.
                                                 - 42 -
       5. påstanden om påbud
       det gøres gældende, at der ikke er hjemmel til at pålægge celi invest en tilbagekaldel-
       sespligt i forhold til slutbrugere i danmark. det gøres endvidere gældende at tilbage-
       kaldelsespligten er unødvendig for at sikre den ved et evt. forbud pålagte undladel-
       sespligt.
       under henvisning til retsplejelovens § 414 stk. 2, gøres det gældende, at et påbud om
       tilbagekaldelse fra slutbrugerne bør nægtes, idet tilbagekaldelsen vil påføre celi invest
       skade og ulempe i et omfang, der står i åbenbart misforhold til delavals interesse i
       meddelelse af påbuddet.
       6. sikkerhedsstillelse
       hvis retten finder, at betingelserne for at meddele forbud er opfyldt, bør delaval i
       medfør af retsplejelovens § 415, stk. 1, pålægges at stille sikkerhed, idet delaval alene
       kan anses for at have sandsynliggjort og ikke godtgjort sin ret.
       i forbindelse med fastlæggelsen af sikkerhedens størrelse bør der tages hensyn til at
       celi invest ved et forbud ikke blot afskæres fra producere og markedsføre kobørsterne
       benævnt karoline og matilde, men tillige skal tilpligtes at tilbagekalde allerede solgte
       kobørster fra slutbrugere i danmark, hvilket vil påføre celi invest et meget betydeligt
       tab.
       sikkerhedsstillelsens størrelse bør fastsættes til minimum 10 millioner kr.”
sø- og handelsrettens begrundelse og resultat
celi har ikke anfægtet gyldigheden af stridspatentet, hvis formål er at tilvejebringe en bør-
steanordning, som kan nå en stor overfalde på dyret med en enkelt børste: ryggen og de hø-
jere liggende overflader, når børsten har en i det væsentlige horisontal orientering og over-
fladerne længere nede, når børsten har en i det væsentlige vertikal orientering.
                                                - 43 -
påstand 1
denne påstand vedrører celis kobørster med stop.
der er i sagen alene foretaget undersøgelser af svingningsgraderne for karoline-børsten.
under hensyn til at mathilde-børsten efter sagens oplysninger, herunder carsten papugas
forklaring, alene adskiller sig fra karoline-børsten ved form, længde og vægt, lægger retten
til grund, at matilde-børsten kan nå samme vinkler som karoline-børsten.
de maksimale svingningsgrader for karoline-børsten er målt til henholdsvis 67,5 og 70 gra-
der. når dette sammenholdes med ordlyden af patentkrav 1 og stridspatentets beskrivelse og
på baggrund af michael henriksens erklæring 11. august 2016 og forklaring under sagen,
finder retten, at delaval ikke har sandsynliggjort, at børsten kan svinge til en ”i det væsent-
lige horisontal orientering”. det er således ikke sandsynliggjort, at der foreligger en direkte
patentkrænkelse.
spørgsmålet er herefter, om der foreligger en krænkelse efter en ækvivalensvurdering. der
har i denne anledning ikke været bevisførelse vedrørende mathilde-børsten.
det fremgår af delavals video af karoline-børsten i funktion, at børsten en enkelt gang til
koens tydelige ubehag kortvarigt ruller over koens ryg, uden at denne børstes. når dertil
kommer, at det på baggrund af bjarne ebbesens, juan miguel ruiz rodriguez’ og carsten
papugas forklaring ikke kan udelukkes, at den kobørste, som anvendes i videoen var defekt,
finder retten, at delaval ikke har sandsynliggjort, at man med børsten kan børste koens ryg
og de højere liggende overflader. det er dermed ikke sandsynliggjort, at celis karoline-
børster i forhold til stridspatentet indebærer en krænkelse efter en ækvivalensvurdering.
påstand 2
denne påstand vedrører prototyperne af celis kobørster uden stop.
                                                 - 44 -
på baggrund af carsten papugas mail af 7. oktober 2015, lægger retten til grund, at de oprin-
delige kobørster uden stop kunne nå horisontal position. dermed krænker disse børster
stridspatentet.
det fremgår af korrespondancen mellem parterne, at delaval allerede fra den indledende
henvendelse den 27. august 2015 havde kendskab til, at markedsføringsmaterialet vedrøren-
de børsterne uden stop fandtes på celis hjemmeside. delaval anmodede gentagne gange i
løbet af korrespondancen om, at materialet blev fjernet, ligesom der blev sat frister herfor fle-
re gange. markedsføringsmaterialet vedrørende børsterne uden stop fandtes på celis hjem-
meside frem til dagen før hovedforhandlingen i sagen, hvilket delaval også efter den 7. ok-
tober 2015 var bekendt med.
på trods af dette foretog delaval ikke retslige skridt vedrørende disse børster mod celi før
den 1. juli 2016 – lidt under et år efter konstateringen af krænkelsen. retten finder, at der
herved er forløbet væsentligt længere tid, end det med rimelighed var nødvendigt for at
iværksætte retslige skridt efter retsplejelovens kapitel 40, hvorfor det ikke er godtgjort eller
sandsynliggjort, at formålet ville have været forspildt, med retstab for delaval til følge, hvis
delaval på tidspunktet for forbudsanmodningen havde været henvist til at gøre sin ret gæl-
dende ved almindelig rettergang.
sammenfattende er der således ikke grundlag for at nedlægge midlertidigt forbud over for
nogen af celis kobørster i medfør af retsplejelovens § 413, og delavals påstande 1 og 2 næg-
tes derfor fremme.
påstand 3
som følge af det ovenfor anførte nægtes sagen ligeledes fremme vedrørende delavals på-
stand om påbud.
                                             - 45 -
sagsomkostninger
efter sagens udfald og forløb skal delaval betale sagsomkostninger til celi med 75.000 kr. til
dækning af rimelige advokatomkostninger. der er ved fastsættelsen heraf lagt vægt på sa-
gens værdi, udfald og omfang, herunder de udvekslede processkrifter og hovedforhandlin-
gens varighed af en dag.
                                      thi bestemmes:
sagen nægtes fremme.
delaval international ab, delaval holding ab og delaval a/s skal inden 14 dage betale
sagens omkostninger med 75.000 kr. til celi invest aps. sagsomkostningerne forrentes efter
rentelovens § 8 a.
                                    lise krüger andersen
peter halkjær jensen                                                 poul høg andersen.
                                           (sign.)
                                        ___ ___ ___
                              udskriftens rigtighed bekræftes
                                 sø- og handelsretten, den
