p001600d - blc
                          udskrift
                              af
               sø- & handelsrettens dombog
                         ____________
den 17. februar 2003 blev af retten i sagen
p-0016-97
mark nielsen
(advokat inger loft)
    mod
warehouse data a/s under konkurs
ved kurator advokat finn mejnertsen
(advokat kasper mortensen)
afsagt sålydende
                       dom:
denne fordringsprøvelsessag angår spørgsmålet
om, hvorvidt anmelderen, mark nielsens krav i
konkursboet warehouse data a/s er privilegeret
samt om størrelsen af kravet.
påstande:
                            - 2 -
anmelderen, mark nielsen, har nedlagt følgende
påstande:
principalt, at anmelderens krav godkendes som
privilegeret efter konkurslovens § 95 med
118.995 kr.
subsidiært, at anmelderens krav godkendes som
simpelt efter konkurslovens § 97 med 118.995
kr.
boet, warehouse data a/s under konkurs, har
nedlagt følgende påstande:
principalt, at anmelderens krav godkendes som
simpelt efter konkurslovens § 97 med 89.320
kr., subsidiært med 118.995 kr.
subsidiært, at sagsøgerens anmeldelse godkendes
som fortrinsstillet krav efter kon-kurslovens §
95, stk. 1, med 89.320 kr.
sagsfremstilling:
selskabet asx 1752 aps drev detail- og
engroshandel med edb hardware og soft-ware frem
til den 7. januar 1995, hvor
driftsaktiviteterne blev overdraget til 4
nystif-tede selskaber, der fik navnene thygesen
og andersen int. a/s, warehouse data a/s, cpu
data supermarked a/s og cpu hyperstore a/s med
et af asx 1752 aps hel-ejet datterselskab,
datavarehuset a/s, som moderselskab.
ejerforholdet i asx 1752 aps er omtvistet, men
ægtefællerne karen thygesen og henry nielsen
havde begge ejerandele heri og var
bestyrelsesmedlemmer i datterselskaberne. deres
søn, mark nielsen, var bestyrelsesmedlem i
warehouse data a/s fra den 4. januar 1995.
                           - 3 -
den 13. januar 1995 indgav kammeradvokaten på
vegne af skatteministeriet, told- og
skattestyrelsen, ved told- og skatteregion
københavn konkursbegæring  mod asx 1752
aps.konkursbegæringen blev den 25. januar 1995
tilbagekaldt, idet der samtidig blev etableret
betalingsstandsning. advokat finn mejnertsen og
advokat kurt skovlund blev beskikket som tilsyn
under betalingsstandsningen.
de øvrige selskaber i koncernen var ikke
omfattet af betalingsstandsningen, men tilsynet
foranledigede den 22. februar 1995, at
direktionen i bl.a. warehouse data a/s blev
udskiftet således, at direktør bjørn petersen
indtrådte som ny direktør, hvorefter henry
nielsen udtrådte.
under asx 1752 aps’ betalingsstandsningsperiode
blev der forhandlet med et norsk selskab,
datavarehuset as, om salg af koncernens
driftsaktiviteter. overtagelsesdag-en var
planlagt til den 27. marts 1995, idet aftalen
forinden skulle forelægges kredi-torerne på en
skiftesamling den 24. marts 1995. den 22. marts
1995 tilbagekaldte henry nielsen imidlertid
uden tilsynets vidende betalingsstandsningen,
og samme dag blev der afholdt generalforsamling
i asx 1752 aps, datavarehuset a/s samt dets 4
datterselskaber, hvor det blev besluttet at
afhænde samtlige aktier i datavarehuset a/s til
henry nielsen. det  blev endvidere besluttet,
at bjørn petersen, der af tilsynet var indsat i
bestyrelserne af tilsynet, skulle udtræde af
selskabernes ledelse. driftsaktiviteterne i de
fire datterselskaber blev ved aftale samme dag
                           - 4 -
overdraget til et nyt selskab, der var ejet af
mark og dean nielsen.
den 23. marts 1995 blev der derfor afsagt
konkursdekret over asx 1752 aps og
datavarehuset a/s og dets 4 datterselskaber
herunder warehouse data a/s med advokat kurt
skovlund og advokat finn mejnertsen som
midlertidige bestyrere og senere kuratorer.
disse tiltrådte ikke den af henry nielsen
udarbejdede overdragel-sesaftale af
driftsaktiviteterne til det af mark og dean
nielsen ejede selskab. aftalen med
datavarehuset as blev derimod indgået, efter at
kreditorerne havde tiltrådt afta-len på en
skiftesamling den 24. marts 1995.
warehouse data a/s drev butikken warehouse data
på falkoner allé, frederiksberg, hvorfra der
blev solgt computere hardware og software og
mark nielsen var ansat som butiksbestyrer. mark
nielsens løn var 20.000 kr. om måneden, men  i
foråret 1995 fik han yderligere udbetalt 29.675
kr. i overarbejdsbetaling. ved  østre lands-
rets dom af 2. april 2001 blev karen thygesen
dømt for overtrædelse af straffelovens § 283,
stk. 1, nr. 3, bl.a. for udbetaling af denne
overarbejdsbetaling til mark nielsen.
den 23. marts 1995, efter konkursdekretets
afsigelse, blev mark nielsen opsagt og
fritstillet fra sit ansættelsesforhold.
ved skrivelse af 16. juni 1995 anmeldte mark
nielsen et krav i boet der sammenlagt blev
opgjort til 201.177,98 kr. boet afviste kravet.
                                     - 5 -
mark nielsen anlagde den 30. maj 1995 fordringsprøvelsessag mod
warehouse data a/s under konkurs, hvori det anmeldte krav blev
opgjort således:
løn for marts måned 1995
              kr.  20.000 kr.
løn i en opsigelsesperiode på 3 måneder
              kr.  60.000 kr.
feriepenge 1994                                    kr.    20.250
kr.
feriepenge 1995                                    kr.    18.745
kr.
samlet § 95 krav                                   kr. 118.995
kr.
der er enighed mellem parterne om ovennævnte
beløbsmæssige opgørelse.
parterne er endvidere enige om opgørelsen af et
af boet påstået modkrav på 29.675 kr.
forklaringer:
mark nielsen har forklaret, at han var bestyrer
i forretningen warehouse data på falkoner allé.
forretningen var en af i alt 4 forretninger i
en kæde. hans arbejde be-stod i at sikre, at
personalet kom til tiden, at arbejdsopgaverne
blev udført, samt at di-rektiver fra
hovedkontoret blev efterkommet. han deltog ikke
i ansættelse og afskedi-gelse af de ansatte, og
det var ikke ham, der forhandlede lønnen. disse
opgaver blev varetaget af hovedkontoret. der
var i alt mellem 5 og 7 sælgere og en tekniker
ansat i forretningen. i warehouse data a/s, var
der mellem 12 og 15 ansatte. han deltog ik-ke i
ledelsen af selskabet warehouse data a/s. han
blev ikke indkaldt til og deltog heller ikke i
                           - 6 -
bestyrelsesmøder. han husker ikke, hvorfor han
indtrådte i bestyrelsen, men han var nok blevet
opfordret hertil. han var klar over, at man er
overordnet an-svarlig for selskabets ledelse,
når man sidder i bestyrelsen. han drøftede ikke
situa-tionen i warehouse data a/s med de øvrige
bestyrelsesmedlemmer, som var hans forældre,
karen thygesen og henry nielsen. i de første
tre måneder af 1995 var hans ugentlige
arbejdstid i forretningen på mellem 70 og 75
timer. han kan ikke huske, om han lavede en
liste over sine arbejdstimer. ledelsen i
selskabet, der var hans mor, karen thygesen,
var bekendt med hans overarbejde, men han havde
ikke nogen aftale med ledelsen om, at han
skulle have vederlag herfor. det var heller
ikke aftalt, at han ikke skulle have vederlag
herfor. han forventede dog, at hans overarbejde
blev hono-reret, og dette havde han nævnt for
ledelsen. reaktionen på dette var, at en sådan
ho-norering var i orden, og at der måtte findes
en løsning, når han havde fået butikken på
højkant igen. han havde anmodet om
overarbejdsbetaling, når han var på arbejde, og
han havde også nævnt det, når han var hjemme.
den forretning, som han ledede, hav-de efter
hans opfattelse fornuftige salgstal.
salgstallene skulle indrapporteres hver af-ten,
og tilbagemeldingen fra hovedkontoret var, at
tallene var fine.
karen thygesen har forklaret, at mark nielsen
var bestyrer i kædens største og mest
omsættende butik. han arbejdede dagligt til
mellem kl. 22.00 og 23.30 om aftenen i
hverdagene og til ca. kl. 18.00 om lørdagen.
                           - 7 -
baggrunden for udbetaling af
overarbejdsbetaling til mark nielsen i foråret
1995 var, at overarbejdsbyrden var så ekstrem,
at det var fair at honorere ham herfor, uanset
at selskabets økonomiske situation var ustabil.
hun mente, at omsætningsstoppet var ophørt, og
forretningen var mere stabil end før
virksomhedsoverdragelsen den 8. ja-nuar 1995.
hun mente også, at arbejdspresset var øget, da
det var i højsæsonen. det var en
familievirksomhed, og alle arbejdede herfor. de
prøvede imidlertid at spare mandskab, hvorfor
hun ikke længere kunne forsvare, at mark
nielsen ikke fik løn for sit arbejde. hun
beregnede overarbejdsbetalingen således, at han
fik løn for 3 timer ekstra dagligt samt for
nogle få lørdagstimer. hun syntes ikke, at der
var råd til at yde 100 % overarbejdsbetaling på
timerne, hvorfor hun beregnede 50 %. hun havde
fået stikpiller fra mark nielsen omkring
betaling for overarbejde, men da det var hende,
der bestemte, havde hun tidligere afvist ham.
overarbejdsbetalingen blev ikke drøftet med
mark nielsen før udbetalingen. hun havde måske
nævnt det over for ham, men hun havde ikke
drøftet, hvor meget han skulle have udbetalt,
eller hvordan hun bereg-nede det. det var i
forbindelse med overdragelsen af
driftsaktiviteterne til det norske selskab, at
overarbejdsbetalingen fandt sted.
konkursdekreterne over koncernens selskaber kom
som et lyn fra en klar himmel, da det var henry
nielsens transaktioner, der foranledigede
konkursen, idet han forsøgte at trække hele
virksomheden over i et andet regi, væk fra
                            - 8 -
nordmændenes købstilbud. det var ellers hendes
opfattelse, at alt foregik stille og stabilt i
marts måned, og at tingene kørte som det
plejede. hendes 3 børn, dean, mark og louise
havde altid haft ejerandele i de aktie- og
anpartsselskab-er. som hun ejede, og da de var
mellem 4 og 8 år gamle fik de anparter i asx
1752 aps. hun er sikker på, at de ejede ca. 15-
20 % hver. i forbindelse med, at der var tab på
anparterne, forsøgte hun på børnenes vegne at
få skat tilbage fra frederiksberg kommune.
angivelsen af ejerforholdet for asx 1752 aps i
byrettens dom i straffe-sagen mod hende og dean
nielsen er derfor forkert.
bjørn petersen har forklaret, at han havde
erfaring som administrerende direktør i andre
selskaber, og da advokat skovlund bad ham om at
give en hjælpende hånd i cpu koncernen,
accepterede han det. han indtrådte i
bestyrelsen for datavarehuset aps, men det var
karen thygesen, der var direktør for selskabet.
hans opgave var at holde øje med de
dispositioner, selskabet foretog. han indtrådte
ligeledes i bestyrel-serne i de fire
driftsselskaber. der blev ikke afholdt
bestyrelsesmøder i perioden fra hans indtræden
til konkurstidspunktet. karen thygesen og henry
nielsen mente ikke, at han var deres
ønskeperson. han mødtes daglig med både karen
thygesen og hen-ry nielsen, hvorfor eventuelle
problemer kunne drøftes løbende. han havde
ingen kontakt med sønnerne dean og mark
nielsen. forældrene havde derimod kontakt med
sønnerne.
                                          - 9 -
procedure:
anmelderen, mark nielsen, har til støtte for sine påstande nærmere
anført, at der ikke i konkurslovens § 95, stk. 2, er noget grundlag for at
nægte lønprivilegium, uanset at forældrene ejede selskaberne. mark
nielsen havde ikke ejerandel i asx 1752 aps, uanset karen
thygesens modstridende forklaring herom. i straffesagen var
ejerskabet genstand for bevisførelse, og i byrettens dom blev det lagt
til grund, at ægtefællerne karen thygesen og henry nielsen ejede hver
halvdelen af anparterne i asx 1752 aps. mark nielsen havde derfor
ingen økonomisk interesse i selskaberne, idet han ikke hverken direkte
eller indirekte ejede andele heri og i øvrigt ikke var provisions-lønnet,
hvorfor der ikke foreligger sådanne særlige omstændigheder, at
lønprivile-gium skal nægtes, jf. herved afgørelserne i u 1981.541 sh,
u 1985.636 sh, u 1983.1068 sh og u 2002.1753 h.
hvis karen thygesens forklaring om
ejerforholdet i asx 1752 aps skal lægges til
grund, så har mark nielsen kun en teoretisk
økonomisk interesse, idet han ikke vid-ste, at
han havde ejerandele i selskabet, hvorfor han
ikke      på denne baggrund har arbejdet for
økonomisk vækst af selskabet. det er således
ikke nok, at personen er anparts-haver, der
skal tillige foreligge særlige omstændigheder,
der bevirker, at lønprivile-gium nægtes.
at mark nielsen var medlem af bestyrelsen
warehouse data a/s kan ikke begrunde en
nægtelse af lønprivilegium, idet der ikke blev
indkaldt til eller afholdt bestyrelses-møder i
foråret 1995.           efter mark nielsens forklaring,
var han almindelig lønmodtag-er, og drøftede
ikke ledelsens beslutninger, hvilket bekræftes
af bjørn petersens for-klaring.
                                         - 10 -
mark nielsen udførte i foråret 1995 et betydeligt overarbejde. der
foreligger ingen skriftlige aftaler med warehouse data a/s om
udbetaling af overarbejdsbetaling, men der foreligger heller ikke
aftaler om, at overarbejdsbetaling ikke skulle udbetales.
at karen thygesen ved udbetalingen er dømt for
overtrædelse af straffelovens § 283, stk. 1,
nr. 3, er ikke ensbetydende med at udbetalingen
var materielt uberettiget.
såfremt det antages, at udbetalingen ikke var
berettiget, kan boet alligevel ikke fore-tage
modregning herfor, idet beløbet var fortjent,
hvorfor mark nielsen modtog dette i god tro,
hvorfor grundsætningen om condictio indebiti
medfører, at boet ikke kan foretage modregning.
det er i den forbindelse den almindelige
godtros bedømmelse, der skal lægges til grund.
anvendelsen af grundsætningen om condictio
indebiti ændres ikke ved, at boet gør kravet
gældende ved modregning, idet boet ikke har en
retskraftig fordring at mod-regne med.
endelig gøres det gældende, at boet har fortabt
adgangen til modregning ved passivi-tet.
boet har til støtte for sine påstande nærmere
gjort gældende, at det følger af afgørel-sen i
straffesagen, at udbetalingen af
overarbejdsbetalingen var uberettiget, hvorfor
beløbet skal tilbagebetales, med mindre mark
nielsen var i god tro. karen thygesen har ved
en strafbar handling begunstigede sine sønner
på et tidspunkt, hvor konkursen var nært
forestående, og hun var klar over, at den
                           - 11 -
økonomiske situation var uholdbar. der forelå
ingen aftale mellem selskabet og mark nielsen
om overarbejdsbetaling. det fremgår af
forklaringerne afgivet af mark nielsen og karen
thygesen, at mark nielsen havde anmodet om
betaling af overarbejde, hvilket karen thygesen
flere gange havde afvist, men dog indvilligede
i, såfremt selskabernes økonomiske situa-tion
blev forbedret. mark nielsen var ikke i god tro
ved udbetalingen af overarbejds-betalingen. det
må i den forbindelse afvises, at konkursen ”kom
som et lyn fra en klar himmel”.
condictio indebiti grundsætningen retter sig
mod den situation, hvor et beløb er mod-taget i
god tro, efter det er udbetalt ved en fejl. i
denne sag må der stilles ekstraordi-nære
skærpede krav til den gode tro, hvilket mark
nielsen ikke har løftet bevisbyrden for.
boet har ikke fortabt retten til modregning ved
passivitet, idet der grundlæggende er tale om
et konnekst krav.
det må efter karen thygesens forklaring lægges
til grund, at mark nielsen var an-partshaver i
warehouse data a/s’ moderselskab asx 1752 aps.
der var således ik-ke særlig bevisførelse om
ejerforholdet i asx 1752 aps under
straffesagen. idet der henvises til afgørelsen
i u 2002.1753 h gøres det gældende, at
ejerforholdet i sig selv  bevirker, at mark
nielsens lønkrav er et simpelt krav i boet.
.
rettens begrundelse og resultat:
                           - 12 -
det lægges i overensstemmelse med østre
landsrets dom af 2. april 2001 til grund, at
overarbejdsbetalingen til mark nielsen i
foråret 1995 skete med urette. efter det
fremkomne om mark nielsens stilling og
tilknytning til ledelsen af warehouse data aps
kan det ikke antages, at mark nielsen var i god
tro ved modtagelsen af overar-bejdsbetalingen
på denne baggrund har boet med rette i det af
mark nielsen rejste krav foretage mod-regning
med det uretmæssigt oppebårne beløb, ligesom
retten til modregning ikke er fortabt som følge
af condictio indebiti .
efter bevisførelsen, herunder navnlig den af
karen thygesen afgivne forklaring, læg-ges til
grund, at mark nielsen var medejer af
moderselskabet asx 1752 aps. det er endvidere
ubestridt, at mark nielsen var
bestyrelsesmedlem i warehouse data aps, hvor
den daglige ledelse blev varetaget af hans mor,
karen thygesen.
under de omstændigheder er der ikke grundlag
for at tillægge mark nielsens lønkrav
privilegium efter konkurslovens § 95 og da
parterne i øvrigt er enige om den beløbsmæssige
opgørelse kan mark nielsens krav godkendes som
simpelt krav efter konkurslovens § 97 med
89.320 kr.
med sagens omkostninger forholdes som nedenfor
bestemt, idet der herved er taget hensyn til,
at det i forbindelse med bobehandlingen er
                                      - 13 -
oplyst, at der forventes dækning til simple
krav efter konkurslovens § 97 på ikke over 17%.
          t h i      k e n d e s        f o r   r e t:
mark nielsens anmeldelse godkendes som simpelt krav efter
konkurslovens § 97 i warehouse data a/s under konkurs med 89.320
kr..
mark nielsen skal inden 14 dage betale 11.700
kr. i sagsomkostninger til ware-house data a/s
under konkurs ved kurator, advokat finn
mejnertsen.
                   niels christian baark
                                      (sign.)
                                   ___ ___ ___
                        udskriftens rigtighed bekræftes
                        p.j.v. sø- og handelsretten, den
