p0025005 - kj
                         udskrift
                             af
              sø- & handelsrettens dombog
                        ____________
den 17. januar 2005 blev af skifteretten i sagen
p-25-04
driftsselskabet frederiksberggade 38 aps
(advokat niels hellesen
ved advokat peter tauby sørensen)
   mod
wd wine danmark a/s under konkurs
(kurator, advokat michael ziegler,
ved advokat andreas kærgaard mylin)
afsagt sålydende
                          d o m:
denne afgørelse drejer sig om, hvorvidt fristen i kon-
kurslovens § 133, stk. 1, for anlæggelse af en sag imod
wd wine danmark a/s under konkurs v/kurator michael zieg-
ler (i det følgende benævnt boet) er overskredet.
sagen er anlagt den 11. oktober 2004.
                            - 2 -
anmelderen, driftsselskabet frederiksberggade 38 aps, har
nedlagt påstand om, at boet tilpligtes under gældbog nr.
10 at anerkende et krav i henhold til konkurslovens § 97
på 114.000 kr. og under gældbog nr. 28 at anerkende et
krav i henhold til konkurslovens § 97 på 180.000 kr.
boet har nedlagt påstand principalt om afvisning, subsi-
diært frifindelse.
påstanden om afvisning er udskilt til særskilt afgørelse,
jf. retsplejelovens § 253.
sagens nærmere omstændigheder:
i to breve af 26. maj 2004 meddelte boets kurator, at an-
meldelserne under gældbog nr. 10 og gældbog nr. 28 var
indstillet til afvisning i overensstemmelse med konkurs-
lovens § 131, stk. 3.
af begge breve fremgår det, at fordringsprøvelse i kon-
kursboet ville finde stede på kurators kontor den 29. ju-
ni 2004 kl. 11.30. endvidere fremgår blandt andet:
    ” … hvis de er enig i kurators indstilling, behøver
    de ikke give møde. såfremt de ikke giver møde som
    ovenfor anført, må det forventes, at min indstilling
    af kravet lægges til grund. hvis de er uenig i min
    indstilling, opfordres de til enten ved fremsendelse
    af anbefalet brev at protestere over for mig inden
    fordringsprøvelsen eller at give møde på mit kontor
    ovennævnte dato og dér protestere mod indstillingen.
    … såfremt de har protesteret rettidigt mod min ind-
    stilling, jfr. ovenfor, og såfremt indstillingen ikke
    ændres, kan de senest 3 måneder fra fordringsprøvel-
    sen anlægge sag ved sø- og handelsrettens skifteret,
    bredgade 66, 1. 1260 københavn k, jfr. konkurslovens
                           - 3 -
    § 133, stk. 1. anlægges sagen ikke rettidigt, er min
    indstilling endelig, jfr. konkurslovens § 133, stk.
    2.”.
fordringsprøvelsen blev annonceret i statstidende den 2.
juni 2004.
i breve af 1. juni 2004 og 16. juni 2004 anerkendte advo-
kat niels hellesen på vegne anmelderen modtagelsen af
brevene af 26. maj 2004. i brevet af 1. juni 2004 fast-
holdt advokat niels hellesen fordringen anmeldt som gæld-
bog nr. 10 og oplyste, at han ville give møde til for-
dringsprøvelsen. han anførte videre blandt andet:
    ”… det kunne formentligt være formålstjenligt, så-
    fremt vi på forhånd drøftede sagen … jeg er bemyndi-
    get til at udtage stævning ved sø- og handelsrettens
    skifteret, såfremt afvisningen fastholdes. …”
i brevet af 16. juni 2004 fastholdt advokat niels helle-
sen ligeledes fordringen anmeldt som gældbog nr. 28 og
gentog sin opfordring til at drøfte sagen uformelt inden
fordringsprøvelsen. kurator svarede ikke på denne opfor-
dring.
umiddelbart  forud for  fordringsprøvelsen  den 29.  juni
2004 meddelte advokat niels hellesens sekretær telefonisk
advokat andreas kærsgaard mylin, som behandler boet på
vegne kurator, at advokat niels hellesen var forsinket og
ikke kunne nå frem til mødet præcis kl. 11.30. advokat
niels hellesen mødte på kurators kontor ca. kl. 11.37,
men traf ikke advokat andreas kærsgaard mylin, da denne
næsten samtidigt havde forladt kontoret. advokat niels
hellesen talte herefter med en anden af kontorets advoka-
ter, advokat peter bang, og fastholdt over for denne de
anmeldte fordringer.
                           - 4 -
kl. 12.11 samme dag sendte advokat peter bang en intern
mail til advokat andreas kærsgaard mylin. i mailen står
der blandt andet:
   ” … niels hellesen gav møde til fordringsprøvelsen
   vedr. gb. nr. 10 og 28 og protesterede over din ind-
   stilling. han ville gerne i dialog med dig m.h.p. at
   få fastslået, om din indstilling opretholdes, eller om
   han skal stævne.”
den 30. juni 2004 sendte kurator ved advokat andreas
kærsgaard mylin pr. fax et referat af fordringsprøvelsen
til advokat niels hellesen. i følgebrevet står der blandt
andet:
    ”… de har ikke fremsendt nærmere dokumentation for
    gældbog nr. 10 og gældbog nr. 28, hvorfor jeg som så-
    dan på det nuværende grundlag har måttet afvise kra-
    vene …”.
af referatet fra fordringsprøvelsen fremgår blandt andet
følgende:
    ”… året 2004, den 29. juni afholdtes der på advokat
    michael zieglers kontor …. prøvelse af anmeldte krav
    i sø- og handelsrettens skifteret, bo nr. k 37/01-b,
    wb wine denmark a/s under konkurs.
    til stede var:
    - kurator, advokat michael ziegler v/ andreas kærs-
    gaard mylin, v/ advokat peter bang.
    - advokat niels hellesen for gb. nr. 10 og nr. 28.
    kurator fremlagde udklip af statstidende for den 2.
    juni 2004 med bekendtgørelse i henhold til konkurslo-
                           - 5 -
    vens § 131, stk. 1. kurator fremlagde endvidere ind-
    stillingsliste nr. 3 tillige med de originale anmel-
    delser med bilag.
    følgende fordringer blev prøvet og endeligt anerkendt
    som indstillet:
    gældbog nr. 24.
    følgende fordringer blev prøvet og afvist:
    gældbog nr. 10, 28.
    …
    der blev fremsat og opretholdt indsigelse mod kura-
    tors indstilling for følgende fordringer:
    gældbog nr. 10,28.
    anmelderen blev af kurator underrettet om adgangen
    til sagsanlæg, jfr. konkurslovens § 133.
    …
    mødet hævet.
    københavn, den 30. juni 2004
    michael ziegler
    andreas kærsgaard mylin (dennes underskrift)”.
ved brev af 30. juni 2004 til advokat andreas kærsgaard
mylin udbad advokat niels hellesen sig en endelig skrift-
lig stillingtagen til de anmeldte krav og anførte samti-
dig, at han tillod sig at gå ud fra, at:
    ”3 måneders fristen for anlæggelse af retssag er su-
    spenderet indtil jeg har hørt fra dem”.
i brev af 2. juli 2004 til advokat niels hellesen meddel-
te advokat andreas kærsgaard mylin, at han i det hele
kunne henholde sig til det, som var anført i faxen af 30.
juni 2004 og i mødereferatet. i brevets afslutning er
endvidere anført, at:
                           - 6 -
    "3 månedersfristen løber, og jeg foreslår, at de kon-
    takter mig for et møde for en drøftelse, som forinden
    er forberedt ved en skriftlig redegørelse vedrørende
    de anmeldte fordringer fra dem eller deres klient …".
den 1. oktober 2004 blev der i statstidende annonceret
afsluttende skiftesamling i boet til afholdelse den 28.
oktober 2004 kl. 9.45 i sø- og handelsrettens skifteret.
den 11. oktober 2004 udtog anmelderen stævning mod boet
med påstand som anført ovenfor om anerkendelse af de an-
meldte krav.
den 28. oktober 2004 kl. 9.45 blev der afholdt skiftesam-
ling til fremlæggelse og eventuel stadfæstelse af regn-
skab og udlodning. efter drøftelse med sagens parter ud-
satte skifteretten ved kendelse afslutningen af boet, fo-
reløbigt på behandling af afvisningsspørgsmålet.
advokat niels hellesen har forklaret, at han havde forbe-
redt sig på at redegøre over for kurator for anmelderens
fordringer på mødet den 29. juli 2004 for dermed at over-
bevise kurator om fordringernes eksistens. anmelderens
direktør henrik schimming skulle også have deltaget i mø-
det, men udeblev på grund af sygdom. da han ankom til ku-
rators kontor, spurgte han i receptionen efter advokat
andreas kærgaard mylin, men fik at vide, at denne ikke
var til stede. receptionspersonalet virkede nærmest for-
undrede over hans tilstedeværelse, og han opfattede det
således, at fordringsprøvelsen ikke var noteret i advokat
andreas kærgaard mylins kalender. han bad om at tale med
en anden advokat, og efter et kvarter kom advokat peter
bang, som oplyste, at advokat andreas kærgaard mylin ikke
var til stede. advokat peter bang forklarede, at han ikke
kendte noget til sagen og derfor ikke kunne varetage for-
dringsprøvelsen. advokat peter bang fulgte ham ned i ele-
                           - 7 -
vatoren fra receptionen på advokatkontorets 16. etage og
sagde til ham, at han ville høre fra dem. han og advokat
peter bang var ikke i noget mødelokale, og han så heller
ikke nogen indkaldelser eller andet fremlagt. han opfat-
tede det således, at fordringsprøvelsen var udsat. han
havde skrevet brevet af 30. juni 2004, før han modtog re-
feratet fra kurator. han kunne ikke tage referatet seri-
øst og var forbløffet over, at der kunne laves referat af
et møde, som ikke havde fundet sted.   bemærkningen om 3-
måneders fristen i referatet fik ham ikke til at reagere.
han betragtede brevet fra advokat andreas kærgaard mylin
som en fejl og regnede med, at der ville komme en reakti-
on fra kurator senere. det var hans klient, som gjorde
ham opmærksom på, at der snart ville blive udbetalt divi-
dende. herefter forsøgte han at få kontakt til advokat
andreas kærgaard mylin, som imidlertid var på ferie. han
udtog stævning mod boet, dels fordi det sædvanligvis er
det mest probate juridiske middel, og dels fordi han med
stævningen ønskede at markere, at kravene mod boet var
fastholdt. det var ikke hans opfattelse, at 3-måneders
fristen var begyndt at løbe. han ønskede bare ikke at
vente med et sagsanlæg og så være henvist til at anke bo-
et efter stadfæstelse af regnskab og udlodning.
andreas kærgaard mylin har forklaret, at det pågældende
møde var noteret i hans kalender til kl. 11.30, således
som det også var annonceret i statstidende. under tele-
fonsamtalen med advokat niels hellesens sekretær havde
han sagt til hende, at advokat niels hellesen ikke behø-
vede at møde, og at han nok skulle notere indsigelsen.
han gik derfor ud fra, at advokat niels hellesen ikke
ville komme til stede og forlod selv kontoret lige før
kl. 11.40 for at gå til et andet møde. han laver altid
formelle mødereferater fra fordringsprøvelserne. mødere-
feratet i denne sag er skrevet af ham efter et standard-
udkast, som allerede var udfærdiget til sagen ved fast-
                            - 8 -
sættelsen  af   fordringsprøvelsestidspunktet.   referatet
burde formelt nok have været underskrevet af advokat pe-
ter bang som den, der er noteret som deltager på kurators
vegne og som den, der tog imod advokat niels hellesens
indsigelser ved fordringsprøvelsen.
anmelderen har i sit påstandsdokument og under domsfor-
handlingen gjort følgende anbringender gældende:
at fordringsprøvelsesmøde i henhold til konkurslovens §
131 ikke har været afholdt, hverken den 29. juni 2004 el-
ler efterfølgende,
at det af boet udarbejdede referat i enhver henseende er
urigtig, idet der er tale om et ”referat” af et møde, der
ikke har været afholdt,
at der i nærværende sag ikke gælder nogen frist for sags-
anlæg i henhold til konkurslovens § 133, stk. 1, idet
fordringsprøvelsesmødet i henhold til konkurslovens § 131
ikke har været afholdt, og
at 3-månedersfristen i henhold til konkurslovens § 131,
stk. 1, følgelig ikke er overskredet.
boet har i sit påstandsdokument og under domsforhandlin-
gen gjort følgende anbringender gældende:
at fordringsprøvelsen er sket i overensstemmelse med kon-
kurslovens § 131 ved behørig indkaldelse til fordrings-
prøvelse den 29. juni 2004 kl. 11.30,
at en telefonsamtale med advokat niels hellesens sekretær
efterlod det klare indtryk, at boet blot skulle notere
opretholdelsen af advokat niels hellesens indsigelse mod
kurators fastholdte indstillinger,
                           - 9 -
at advokat niels hellesen alligevel valgte at møde for-
sinket op efter tidspunktet for den berammede skiftesam-
ling, og boet ved advokat peter bang modtog ham og note-
rede – uanset at dette ikke var nødvendigt – igen advokat
niels hellesens opretholdelse af indsigelser over for bo-
ets fastholdte indstillinger,
at boet i henhold til god kuratorskik, loyalt og kollegi-
alt udarbejdede referat fra fordringsprøvelsen, hvoraf
det fremgår, at henholdsvis advokat peter bang og advokat
niels hellesen var fremmødt, ligesom anmelders oprethol-
delse af indsigelser mod kurators fastholdte indstilling
blev noteret, og hvilket referat blev fremsendt til an-
melderen,
at der ikke mellem parterne er aftalt suspension, hvilket
udtrykkeligt er meddelt skriftligt til anmelderen, men at
det i øvrigt er anmelderens bevisbyrde, at en sådan su-
spensionsaftale skulle foreligge, hvilken bevisbyrde ikke
kan løftes,
at anmelderen herefter havde 3 måneder fra den 29. juni
2004 til at udtage stævning mod boet, jf. konkurslovens §
133,
at boet ikke efter sin skrivelse af den 2. juli 2004 til
anmelderen hører fra anmelderen eller modtager nogen re-
aktion i øvrigt og
at 3-måneders fristen er overskredet, og at sagen skal
afvises, jf. konkurslovens § 133.
parterne har under domsforhandlingen uddybet deres an-
bringender.
                           - 10 -
rettens bemærkninger:
det bemærkes indledningsvist, at hverken konkursloven og
dens forarbejder opstiller nærmere formelle krav til af-
holdelse af fordringsprøvelse eller i øvrigt forudsætter,
at der skal ske en egentlig forhandling om de enkelte
fordringer.
det er uomtvistet, at indkaldelsen af anmelderen til for-
dringsprøvelsen den 29. juni 2004 kl. 11.30 skete i over-
ensstemmelse med konkurslovens § 131.
ligeledes er det uomtvistet, at advokat andreas kærgaard
mylin var til stede på kurators kontor på det fastsatte
mødetidspunkt, og at advokat niels hellesen kom for sent.
kurator havde i sine breve af 26. maj 2004 opfordret an-
melderen til at fremkomme med skriftlig indsigelse mod
indstillingen som et alternativ til et personligt fremmø-
de ved fordringsprøvelsen og havde samtidigt vejledt om
de juridiske konsekvenser.
efter advokat andreas kærgaard mylins forklaring lægger
skifteretten til grund, at advokat niels hellesens sekre-
tær i forbindelse med sin telefoniske henvendelse havde
fået besked om, at anmelderens indsigelse ville blive no-
teret, og at advokat niels hellesen ikke behøvede at kom-
me til stede. advokat andreas kærgaard mylin var således
berettiget til at gå ud fra, at advokat niels hellesen
ikke ville give møde.
selvom en anden advokat på kurators kontor efter anmod-
ning fra advokat niels hellesen kom til stede i receptio-
nen og dermed var den, der personligt modtog protesten
mod kurators indstilling, og hvis navn fremgår af mødere-
feratet, burde advokat niels hellesen i hvert fald efter
                                - 11 -
modtagelsen af kurators fax af 30. juni 2004 med refera-
tet ikke have været i tvivl om, at fordringsprøvelsen ik-
ke var udsat. efter modtagelsen af brevet af 2. juli 2004
må advokat niels hellesen endvidere have været klar over,
at kurator havde fastholdt sin indstilling om afvisning,
og at fristen i konkurslovens § 133 var begyndt at løbe.
da anmelderen først anlagde sag mod boet den 11. oktober
2004 – 12 dage efter udløbet af fristen – er kurators
indstilling derfor endelig, jf. konkurslovens § 133, stk.
2.
herefter tages boets påstand om afvisning af sagen til
følge.
                      thi kendes for ret
den af anmelderen, driftsselskabet frederiksberggade 38
aps, anlagte sag mod wd wine danmark a/s under konkurs,
afvises.
driftsselskabet frederiksberggade 38 aps betaler inden 14
dage til wd wine danmark a/s under konkurs 6.000 kr. i
sagsomkostninger.
                       jeanette melchior
                                (sign.)
                             ___ ___ ___
                  udskriftens rigtighed bekræftes
                  p.j.v. sø- og handelsretten, den
