                             højesterets dom
                         afsagt mandag den 19. januar 2015
sag 308/2012
(1. afdeling)
ældre sagen som mandatar for a
(advokat peter breum)
mod
beskæftigelsesministeriet
(kammeradvokaten ved advokat niels banke)
i tidligere instans er afsagt dom af østre landsrets 8. afdeling den 10. oktober 2012.
i pådømmelsen har deltaget fem dommere: poul søgaard, thomas rørdam, jon stokholm,
michael rekling og jens kruse mikkelsen.
påstande
appellanten, ældre sagen som mandatar for a, har nedlagt påstand om, at indstævnte, be-
skæftigelsesministeriet, skal anerkende, at arbejdsløshedsforsikringslovens § 43 strider mod
artikel 2 i rådets direktiv 2000/78/ef af 27. november 2000 (beskæftigelsesdirektivet), sub-
sidiært det almindelige eu-retlige princip om forbud mod aldersdiskrimination.
i ankestævningen af 22. oktober 2012 var påstanden som for landsretten, at beskæftigelses-
ministeriet skal anerkende, at arbejdsløshedsforsikringslovens § 43 strider mod artikel 2 i rå-
dets direktiv 2000/78/ef af 27. november 2000 (beskæftigelsesdirektivet) og det almindelige
eu-retlige princip om forbud mod aldersdiskrimination. først i det sammenfattende proces-
skrift af 19. december 2014 er påstanden ændret som anført ovenfor.
indstævnte, beskæftigelsesministeriet, har påstået stadfæstelse.
                                              - 2 -
beskæftigelsesministeriet har protesteret mod appellantens nye, subsidiære påstand og anført,
at påstanden og anbringendet til støtte herfor skal afskæres.
anbringender
ældre sagen som mandatar for a har til støtte for den subsidiære påstand anført, at arbejds-
løshedsforsikringslovens § 43 er i strid med det almindelige eu-retlige princip om forbud
mod forskelsbehandling, jf. præmis 74-78 i eu-domstolens dom af 22. november 2005, sag
c-144/04, mangold, og artikel 21 i eu’s charter om grundlæggende rettigheder. arbejdsløs-
hedsydelser er bl.a. reguleret i forordning 883/2004 af 29. april 2004 om koordinering af de
sociale sikringsordninger, og arbejdsløshedsforsikringslovens regler falder derfor inden for
eu-rettens saglige anvendelsesområde. i henhold til artikel 51 i chartret finder dette derfor
anvendelse i den foreliggende sag.
det bestrides, at den subsidiære påstand i det sammenfattende processkrift og det tilhørende
anbringende skal anses for nye, idet det allerede i et processkrift af 18. december 2012 er an-
ført, at den tvangsmæssige udmeldelse ”udgør ulovlig aldersdiskrimination – principalt efter
beskæftigelsesdirektivet, subsidiært efter det almindelige fællesskabsretlige princip om forbud
mod aldersdiskrimination”. anses påstanden og anbringendet for nye, bør de tillades, fordi en
stillingtagen hertil ikke kræver yderligere bevisførelse, og fordi beskæftigelsesministeriet har
haft tilstrækkelig mulighed for at varetage sine interesser.
beskæftigelsesministeriet har i lyset af eu-domstolens dom af 26. september 2013 i sag c-
546/11, toftgaard, (præmis 43) frafaldet anbringendet om, at ordningen med arbejdsløsheds-
dagpenge er omfattet af undtagelsesbestemmelsen i beskæftigelsesdirektivets artikel 6, stk. 2.
beskæftigelsesministeriet har protesteret imod, at ældre sagen som mandatar for a i det
sammenfattende processkrift for højesteret har nedlagt en ny, subsidiær påstand i sagen, og
anført, at påstanden og anbringendet til støtte herfor skal afskæres. den oprindelige påstand i
ankestævningen sammenholdt med det tidligere i skriftvekslingen for højesteret anførte om,
at det er nødvendigt ”selvstændigt, men sammen med beskæftigelsesdirektivet” at inddrage
det almindelige eu-retlige princip ved vurderingen af, om arbejdsløshedsforsikringslovens §
43 strider mod beskæftigelsesdirektivet, måtte forstås således, at det forud for det sammen-
                                               - 3 -
fattende processkrift alene var gjort gældende, at det almindelige eu-retlige princip om for-
bud mod forskelsbehandling på grund af alder var relevant i forhold til fortolkningen af di-
rektivets bestemmelser. det var ikke gjort gældende, at sagen omfatter forhold, der falder
uden for direktivets anvendelsesområde, men ikke desto mindre er omfattet af eu-rettens an-
vendelsesområde, jf. herved også artikel 51 i eu’s charter om grundlæggende rettigheder.
beskæftigelsesministeriet har derfor ikke haft anledning til eller mulighed for at forholde sig
til spørgsmålet om, hvorvidt arbejdsløshedsforsikringslovens § 43 henhører under gennemfø-
relsen af eu-retten som omhandlet i chartrets artikel 51, og hvilken selvstændig betydning
chartrets bestemmelser og det almindelige eu-retlige princip om forbud mod forskelsbehand-
ling på grund af alder i så fald skal tillægges.
parterne har i øvrigt gentaget deres anbringender.
supplerende sagsfremstilling
højesteret har ved kendelse af 19. august 2013 (ufr 2013.3098) afslået en anmodning om
præjudiciel forelæggelse for eu-domstolen af spørgsmål vedrørende fortolkning af beskæfti-
gelsesdirektivet og det almindelige eu-retlige princip om forbud mod forskelsbehandling på
grund af alder.
retsgrundlag mv.
danske regler
arbejdsløshedsforsikringsloven
i arbejdsløshedsforsikringslovens § 43, som ændret ved lov nr. 1540 af 20. december 2006,
hedder det:
       ”medlemskabet ophører senest ved udgangen af den måned, hvori medlemmet når fol-
       kepensionsalderen, jf. lov om social pension, eller ved medlemmets død.”
lov om social pension
efter den dagældende lov om social pension, jf. lovbekendtgørelse nr. 759 af 2. august 2005,
var folkepensionsalderen 65 år (dog 67 år for personer født før 1. juli 1939).
                                                 - 4 -
ved lov nr. 1586 af 20. december 2006, der trådte i kraft den 1. juli 2009, blev folkepensions-
alderen gradvist forhøjet fra 65 år til 67 år. ved lov nr. 1386 af 28. december 2011 om æn-
dring af lov om social pension, der trådte i kraft den 1. januar 2012, blev forhøjelsen af folke-
pensionsalderen fremrykket.
eu-ret
regler
i teuf artikel 157 (tidligere tef artikel 141) om lige løn til mænd og kvinder for samme
arbejde eller arbejde af samme værdi hedder det bl.a.:
      ”2. ved løn forstås i denne artikel den almindelige grund- eller minimumsløn og alle
      andre ydelser, som arbejdstageren som følge af arbejdsforholdet modtager fra arbejds-
      giveren direkte eller indirekte i penge eller naturalier.
      …”
beskæftigelsesdirektivets præambel indeholder bl.a. følgende betragtninger:
      ”(13) dette direktiv finder ikke anvendelse på ordninger for social sikring og social be-
            skyttelse, hvis ydelser ikke er sidestillet med løn i den betydning, dette udtryk er
            anvendt i ef-traktatens artikel 141, eller på udbetalinger af enhver art fra staten,
            hvor formålet er adgang til eller bibeholdelse af beskæftigelsen.
      (14) dette direktiv berører ikke nationale bestemmelser vedrørende fastsættelse af pen-
            sionsalder.
      …
      (25) forbuddet mod forskelsbehandling på grund af alder er en afgørende forudsætning
            for, at de mål, der er fastsat i retningslinjerne for beskæftigelse, kan nås, og der
            kan tilskyndes til diversitet i beskæftigelsen. ulige behandling på grund af alder
            kan dog være berettiget under visse omstændigheder og kræver derfor særlige be-
            stemmelser, der kan variere alt efter situationen i medlemsstaterne. det er afgø-
            rende at skelne mellem ulige behandling, der er berettiget, især under hensyn til
            legitime beskæftigelses-, arbejdsmarkeds- og erhvervsuddannelsespolitiske mål,
            og forskelsbehandling, der skal forbydes.”
beskæftigelsesdirektivet indeholder bl.a. følgende bestemmelser:
      ”artikel 1
      …
      formålet med dette direktiv er, med henblik på at gennemføre princippet om ligebe-
      handling i medlemsstaterne, at fastlægge en generel ramme for bekæmpelsen af for-
                                          - 5 -
skelsbehandling med hensyn til beskæftigelse og erhverv på grund af religion eller tro,
handicap, alder eller seksuel orientering.
artikel 2
…
1. i dette direktiv betyder princippet om ligebehandling, at ingen må udsættes for nogen
form for direkte eller indirekte forskelsbehandling af nogen af de i artikel 1 anførte
grunde.
2. i henhold til stk. 1
a) foreligger der direkte forskelsbehandling, hvis en person af en eller flere af de i arti-
    kel 1 anførte grunde behandles ringere, end en anden i en tilsvarende situation bliver,
    er blevet eller ville blive behandlet
…
artikel 3
…
1. inden for rammerne af fællesskabets beføjelser finder dette direktiv anvendelse både
i den offentlige og den private sektor, herunder offentlige organer, på alle personer for
så vidt angår:
a) vilkårene for adgang til lønnet beskæftigelse, udøvelse af selvstændig
    erhvervsvirksomhed og erhvervsmæssig beskæftigelse, herunder udvælgelseskriterier
    og ansættelsesvilkår, uanset branche og uanset niveau i erhvervshierarkiet, herunder i
    henseende til forfremmelse
b) adgang til alle typer af og niveauer for erhvervsvejledning, erhvervsuddannelse, er-
    hvervsmæssig videreuddannelse og omskoling, herunder praktisk arbejdserfaring
c) ansættelses- og arbejdsvilkår, herunder afskedigelse og løn
d) medlemskab af og deltagelse i en arbejdstager- eller arbejdsgiverorganisation eller en
    organisation, hvis medlemmer udøver et bestemt erhverv, herunder de fordele, så-
    danne organisationer giver medlemmerne.
…
3. dette direktiv omfatter ikke udbetalinger af enhver art fra offentlige eller lignende
ordninger, herunder offentlige ordninger for social sikring og social beskyttelse eller
lignende ordninger.
…
artikel 6
…
1. uanset artikel 2, stk. 2, kan medlemsstaterne bestemme, at ulige behandling på grund
af alder ikke udgør forskelsbehandling, hvis den er objektivt og rimeligt begrundet i et
legitimt formål inden for rammerne af den nationale ret, bl.a. legitime beskæftigelses-,
arbejdsmarkeds- og erhvervsuddannelsespolitiske mål, og hvis midlerne til at opfylde
det pågældende formål er hensigtsmæssige og nødvendige.
der kan bl.a. være tale om følgende former for ulige behandling:
a) tilvejebringelse af særlige vilkår for adgang til beskæftigelse og erhvervsuddannelse,
    beskæftigelse og erhverv, herunder betingelser vedrørende afskedigelse og aflønning,
    for unge, ældre arbejdstagere og personer med forsørgerpligt med henblik på at
    fremme deres erhvervsmæssige integration eller at beskytte dem
b) fastsættelse af minimumsbetingelser vedrørende alder, erhvervserfaring eller
    anciennitet for adgang til beskæftigelse eller til visse fordele i forbindelse med be-
    skæftigelse
                                                  - 6 -
      c) fastsættelse af en maksimal aldersgrænse for ansættelse, som er baseret på uddannel-
          sesmæssige krav til den pågældende stilling eller nødvendigheden af at have tilbage-
          lagt en rimelig periode i beskæftigelse før pensionering.
      …”
eu-retspraksis vedrørende beskæftigelsesdirektivets artikel 3, stk. 3
eu-domstolen har i nogle afgørelser taget stilling til rækkevidden af beskæftigelsesdirekti-
vets artikel 3, stk. 3.
i dom af 1. april 2008, sag c-267/06, maruko, udtalte eu-domstolen bl.a.:
      ”40      det følger af artikel 3, stk. 1, litra c), og stk. 3, i direktiv 2000/78, at direktivet
               finder anvendelse på alle personer, både i den offentlige og den private sektor,
               herunder offentlige organer, for så vidt angår bl.a. lønvilkår, og at det ikke finder
               anvendelse på udbetalinger af enhver art fra offentlige eller lignende ordninger,
               herunder offentlige ordninger for social sikring eller social beskyttelse.
      41       anvendelsesområdet for direktiv 2000/78 skal på baggrund af disse bestemmel-
               ser, sammenholdt med 13. betragtning til direktivet, forstås således, at det ikke
               finder anvendelse på ordninger for social sikring og social beskyttelse, hvis
               ydelser ikke er sidestillet med løn i den forstand, hvori dette udtryk er anvendt i
               ef-traktatens artikel 141, eller på udbetalinger af enhver art fra staten, hvor for-
               målet er adgang til eller bibeholdelse af beskæftigelsen.
      42       følgelig skal det fastslås, om en ydelse til efterladte i henhold til en erhvervstil-
               knyttet pensionsforsikringsordning som den af vddb administrerede kan side-
               stilles med ”løn” som omhandlet i artikel 141 ef.
      43       ifølge denne artikel forstås ved løn den almindelige grund- eller minimumsløn
               og alle andre ydelser, som arbejdstageren som følge af arbejdsforholdet modta-
               ger fra arbejdsgiveren direkte eller indirekte i penge eller naturalier.
      44       som domstolen allerede har fastslået (jf. dom af 6.10.1993, sag c-109/91, ten
               oever, sml. i, s. 4879, præmis 8, og af 28.9.1994, sag c-7/93, beune, sml. i, s.
               4471, præmis 21), udelukker den omstændighed, at visse ydelser udbetales efter
               arbejdsforholdets ophør, ikke, at de kan have karakter af »løn« i artikel 141 ef’s
               forstand.
      45       domstolen har således anerkendt, at en efterladteydelse, der udbetales i henhold
               til en erhvervstilknyttet pensionsforsikringsordning indført ved en kollektiv
               overenskomst, er omfattet af anvendelsesområdet for denne artikel. domstolen
               har i denne forbindelse præciseret, at den omstændighed, at en sådan pension pr.
               definition ikke udbetales til arbejdstageren, men til den efterladte, ikke kan af-
               svække denne fortolkning, eftersom en sådan ydelse er en fordel, som udspringer
               af, at den efterladtes ægtefælle var tilsluttet ordningen, således at den efterladte
                                    - 7 -
   erhverver retten til pensionen som led i arbejdsforholdet mellem arbejdsgiveren
   og ægtefællen, og pensionen udbetales til den efterladte som følge af ægtefæl-
   lens arbejdsforhold (jf. ten oever-dommen, præmis 12 og 13, coloroll pension
   trustees-dommen, præmis 18, dom af 17.4.1997, sag c-147/95, evrenopoulos,
   sml. i, s. 2057, præmis 22, og af 9.10.2001, sag c-379/99, menauer, sml. i, s.
   7275, præmis 18).
46 ved vurderingen af, om en pension, på grundlag af hvilken efterladteydelsen i
   givet fald beregnes – som i hovedsagen – henhører under anvendelsesområdet
   for artikel 141 ef, har domstolen desuden præciseret, at blandt de kriterier, som
   den alt efter situationen havde skullet tage stilling til ved kvalificeringen af en
   pensionsordning, var det alene kriteriet om, at arbejdstageren modtager pensio-
   nen som følge af arbejdsforholdet mellem ham og hans tidligere arbejdsgiver,
   dvs. kriteriet om arbejdsforholdet, jf. bestemmelsens ordlyd, der kunne tillægges
   afgørende betydning (jf. i denne retning beune-dommen, præmis 43, evreno-
   poulos-dommen, præmis 19, dom af 29.11.2001, sag c-366/99, griesmar, sml.
   i, s. 9383, præmis 28, af 12.9.2002, sag c-351/00, niemi, sml. i, s. 7007, præ-
   mis 44 og 45, og af 23.10.2003, forenede sager c-4/02 og c-5/02, schönheit og
   becker, sml. i, s. 12575, præmis 56).
47 dette kriterium er ganske vist ikke eneafgørende, idet der ved pensioner, der
   udbetales i henhold til lovbestemte sociale sikringsordninger, helt eller delvis
   kan tages hensyn til den pågældendes løn (beune-dommen, præmis 44, evreno-
   poulos-dommen, præmis 20, griesmar-dommen, præmis 29, niemi-dommen,
   præmis 46, og schönheit og becker-dommen, præmis 57).
48 socialpolitiske, statsorganisatoriske, etiske eller endog budgetmæssige hensyn,
   som har haft eller har kunnet have betydning for den nationale lovgivningsmyn-
   digheds fastsættelse af en ordning, kan imidlertid ikke tillægges afgørende be-
   tydning, såfremt pensionen kun berører en særlig gruppe af arbejdstagere, så-
   fremt den direkte afhænger af den tilbagelagte tjenestetid, og såfremt den fast-
   sættes på grundlag af tjenestemandens senest oppebårne løn (beune-dommen,
   præmis 45, evrenopoulos-dommen, præmis 21, griesmar-dommen, præmis 30,
   niemi-dommen, præmis 47, og schönheit og becker-dommen, præmis 58).
…
50 det er for det andet ubestridt, at ordningen udelukkende er finansieret af arbejds-
   tagerne og arbejdsgiverne i den omhandlede erhvervsgren, hvor enhver offentlig
   finansiering er udelukket.
…
54 desuden skal det, for så vidt angår kriteriet om, at pensionen skal være direkte
   knyttet til den tilbagelagte beskæftigelsesperiode, bemærkes, at i henhold til §
   30, stk. 5, i vddb’s vedtægter er størrelsen af den pension, på grundlag af hvil-
   ken efterladteydelsen beregnes, fastlagt ud fra varigheden af arbejdstagerens
   medlemskab, hvilket er en logisk konsekvens af opbygningen af den omhand-
   lede erhvervstilknyttede pensionsforsikringsordning, der dækker to slags tilknyt-
   ning, hvilket blev understreget i denne doms præmis 52 og 53.
                                                 - 8 -
       55     hvad endvidere angår størrelsen af denne pension fastsættes denne ikke i hen-
              hold til lov, men beregnes i henhold til § 30, stk. 5, i vddb’s vedtægter ud fra
              størrelsen af de samlede bidrag, arbejdstageren har indbetalt i løbet af medlem-
              skabet, og ved hjælp af en forrentningssats.
       56     heraf følger, som generaladvokaten har anført i punkt 72 i forslaget til afgørelse,
              at den i hovedsagen omhandlede efterladteydelse udbetales som følge af tadao
              marukos registrerede partners ansættelsesforhold, og at ydelsen derfor er »løn«
              som omhandlet i artikel 141 ef.”
i dom af 10. maj 2011, sag c-147/08, römer, udtalte eu-domstolen i præmis 33, at artikel 3,
stk. 3, ikke kunne fortolkes således, at en supplerende pension, der udbetales af en offentlig
ordning, og som udgør løn i teuf artikel 157’s forstand, falder uden for beskæftigelsesdirek-
tivets område.
i dom af 6. december 2012, forenede sager c-124/11, c-125/11 og c-143/11, dittrich m.fl.,
udtalte eu-domstolen bl.a.:
       ”35    hvad for det første angår det materielle indhold af lønnen fremgår det af dom-
              stolens praksis, at begrebet ”løn” som omhandlet i artikel 157 teuf skal fortol-
              kes bredt. det omfatter bl.a. samtlige ydelser i penge eller i naturalier, aktuelle
              eller fremtidige, som arbejdstageren som følge af arbejdsforholdet modtager fra
              arbejdsgiveren, eventuelt indirekte, i henhold til en ansættelseskontrakt, ifølge
              lov eller frivilligt (jf. dom af 4.6.1992, sag c-360/90, bötel, sml. i, s. 3589,
              præmis 12, og af 9.2.1999, sag c-167/97, seymour-smith og perez, sml. i, s.
              623, præmis 29).
       36     en økonomisk ydelse, såsom hjælpen til tyske statstjenestemænd i tilfælde af
              sygdom, hvoraf 50%-80% af de støtteberettigede sundhedsudgifter, som er af-
              holdt af tjenestemanden eller visse af hans familiemedlemmer, godtgøres, hen-
              hører således i materiel henseende under begrebet ”løn” som omhandlet i artikel
              157 teuf.
       37     det skal for det andet undersøges, om tjenestemanden modtager den omhandlede
              hjælp som følge af arbejdsforholdet. det fremgår af fast retspraksis, at med hen-
              blik på at undersøge, om en ydelse er omfattet af artikel 157 teuf’s anvendel-
              sesområde, er det kun kriteriet om, at arbejdstageren modtager ydelsen som
              følge af arbejdsforholdet, der kan tillægges afgørende betydning, og dette så me-
              get desto mere som det er det eneste, der kan udledes af bestemmelsens ordlyd
              (jf. vedrørende alderspension maruko-dommen, præmis 46 og den deri nævnte
              retspraksis).
       38     de konkrete kriterier, som domstolen har udledt til vurdering af, om en
              pensionsydelse udgør løn som omhandlet i artikel 157 teuf, og navnlig kriteri-
              erne om, at ydelsen skal afhænge direkte af den tilbagelagte tjenestetid og fast-
              sættes på grundlag af den senest oppebårne løn (jf. maruko-dommen, præmis 48
                                                 - 9 -
            og den deri nævnte retspraksis), er derimod ikke relevante for en ydelse som den
            i hovedsagen omhandlede, som ikke tilsigter at bibringe den pågældende en op-
            sat indkomst efter arbejdsforholdets ophør, men at dække sundhedsudgifter, som
            er afholdt under eller efter dette ansættelsesforhold.
      39    som generaladvokaten har anført i punkt 45 i forslaget til afgørelse, foreligger
            det kausale element, som er nævnt i denne doms præmis 37, i det foreliggende
            tilfælde. den omhandlede hjælp tildeles nemlig kun tyske statstjenestemænd el-
            ler tidligere tyske tjenestemænd, som udgør en særlig kategori af arbejdstagere
            (jf. i denne retning dom af 13.11.2008, sag c-46/07, kommissionen mod italien,
            præmis 40 og den deri nævnte retspraksis) som følge af deres ansættelsesforhold
            med staten. hjælpen er således uadskilleligt forbundet med en tysk statstjene-
            stemands stilling, og i henhold til bbhv’s § 2, stk. 2, er retten til hjælp betinget
            af, at den ydelsesberettigede har ret til løn eller en ydelse, som træder i stedet for
            løn. forbindelsen mellem den omhandlede hjælp og arbejdsforholdet fremgår li-
            geledes af den omstændighed, at en tjenestemand, der er på orlov uden løn, ikke
            er berettiget til den omhandlede hjælp i henhold til denne bestemmelse, hvis or-
            loven overstiger en måned.
      40    for det tredje fremgår det af artikel 157 teuf, at en ydelse, som arbejdstageren
            modtager som følge af arbejdsforholdet, kun udgør ”løn” i bestemmelsens for-
            stand, hvis den udbetales af arbejdsgiveren selv.
      41    for så vidt angår hovedsagerne kan den af den forelæggende ret fremhævede
            omstændighed, at den omhandlede hjælp er lovreguleret, og at den ikke supple-
            rer en social ydelse, der udbetales i medfør af en generel retsakt, ikke rejse tvivl
            om kvalifikationen af løn som værende en ydelse, som staten udbetaler i egen-
            skab af arbejdsgiver som følge af et arbejdsforhold (jf. i denne retning dom af
            28.9.1994, sag c-7/93, beune, sml. i, s. 4471, præmis 26-29 og 37, af
            29.11.2001, sag c-366/99, griesmar, sml. i, s. 9383, præmis 37, og af
            12.9.2002, sag c-351/00, niemi, sml. i, s. 7007, præmis 41 og 42).
      ...
      43    henset til ovenstående betragtninger skal det forelagte spørgsmål besvares med,
            at artikel 3, stk. 1, litra c), og stk. 3 i direktiv 2000/78 skal fortolkes således, at
            hjælp til tjenestemænd i tilfælde af sygdom, såsom den hjælp, der i henhold til
            lov om statstjenestemænd tildeles tjenestemænd i forbundsrepublikken tysk-
            land, henhører under nævnte direktivs anvendelsesområde, hvis dens finansie-
            ring påhviler staten som offentlig arbejdsgiver, hvilket det tilkommer den natio-
            nale ret at efterprøve.”
eu-retspraksis om det fællesskabsretlige princip om forbud mod forskelsbehandling på grund
af alder
eu-domstolen har i en række afgørelser givet udtryk for, at der gælder et eu-retligt princip
om forbud mod forskelsbehandling på grund af alder.
                                              - 10 -
i dom af 22. november 2005, sag c-144/04, mangold, udtalte eu-domstolen bl.a.:
     ”74     for det andet, og frem for alt, indeholder direktiv 2000/78 ikke i sig selv noget
             princip om ligebehandling med hensyn til beskæftigelse og erhverv. i henhold til
             direktivets artikel 1 har dette nemlig alene til formål ”at fastlægge en generel
             ramme for bekæmpelsen af forskelsbehandling på grund af religion eller tro,
             handicap, alder eller seksuel orientering”, mens selve princippet om forbud mod
             disse former for forskelsbehandling, som det fremgår af betragtning 1 og 4 til di-
             rektivet, har sin oprindelse i forskellige internationale konventioner og i med-
             lemsstaternes fælles forfatningsmæssige traditioner.
     75      princippet om forbud mod forskelsbehandling på grund af alder skal anses for et
             almindeligt fællesskabsretligt princip. når en national retsforskrift falder inden
             for dette princips anvendelsesområde, hvilket gælder for tzbfg’s § 14, stk. 3,
             som ændret ved 2002-loven, i form af en foranstaltning til gennemførelse af di-
             rektiv 1999/70 (jf. herved tillige denne doms præmis 51 og 64), skal domstolen i
             forbindelse med en præjudiciel forelæggelse give alle de oplysninger med hen-
             syn til fortolkningen, som kræves for at den nationale ret kan vurdere, om en så-
             dan retsforskrift er i overensstemmelse med dette princip (jf. dom af 12.12.2002,
             sag c-442/00, rodríguez caballero, sml. i, s. 11915, præmis 30-32).
     76      spørgsmålet om, hvorvidt det almindelige princip om ligebehandling, bl.a. med
             hensyn til alder, er overholdt, kan derfor ikke alene afhænge af udløbet af den
             frist, der er givet medlemsstaterne til at gennemføre et direktiv, hvis formål er at
             fastlægge en generel ramme for bekæmpelsen af forskelsbehandling på grund af
             alder, navnlig hvad angår etablering af hensigtsmæssige retsmidler, bevisbyrde,
             beskyttelse mod repressalier, dialog mellem arbejdsmarkedets parter, positiv
             særbehandling og andre særforanstaltninger til gennemførelse af direktivet.
     77      under disse omstændigheder påhviler det den nationale ret, som skal træffe
             afgørelse i en tvist vedrørende princippet om forbud mod forskelsbehandling på
             grund af alder, inden for rammerne af sine beføjelser at sikre den retsbeskyttelse,
             der for borgerne følger af fællesskabsretten, og at sikre dennes fulde virkning,
             idet den skal undlade at anvende enhver modstridende bestemmelse i national
             lov (jf. i denne retning dom af 9.3.1978, sag 106/77, simmenthal, sml. s. 629,
             præmis 21, og af 5.3.1998, sag c-347/96, solred, sml. i, s. 937, præmis 30).
     78      henset til samtlige ovenfor anførte bemærkninger, skal det andet og det tredje
             spørgsmål besvares med, at fællesskabsretten, og navnlig artikel 6, stk. 1, i di-
             rektiv 2000/78 skal fortolkes således, at det er til hinder for en national lovgiv-
             ning, der – som den i hovedsagen omhandlede – uden begrænsninger tillader
             indgåelse af en tidsbegrænset ansættelseskontrakt, når arbejdstageren er fyldt 52
             år, medmindre der i nær forbindelse hermed tidligere har været indgået en tids-
             ubegrænset ansættelseskontrakt med samme arbejdsgiver.
             det påhviler den nationale ret at sikre den fulde virkning af det almindelige prin-
             cip om forbud mod forskelsbehandling på grund af alder, idet den skal undlade
             at anvende enhver modstridende bestemmelse i national lov, også selv om fristen
             for direktivets gennemførelse endnu ikke er udløbet.”
                                              - 11 -
der kan endvidere henvises til dom af 23. september 2008, sag c-427/06, bartsch. sagen an-
gik en erhvervstilknyttet pensionsordning, der gav ret til pension til enken eller enkemanden
efter en medarbejder i selskabet bosch-siemens hausgeräte (bsh). det fulgte af retningslin-
jerne, at der ikke blev udbetalt ydelser, hvis ”enken/enkemanden er mere end femten år yngre
end den tidligere medarbejder”. birgit bartsch, der var mere end femten år yngre end sin af-
døde mand, fik som følge heraf afslag på sin anmodning om at få udbetalt enkepension. eu-
domstolen udtalte bl.a.:
       ”15     det fremgår af domstolens praksis, at når en national bestemmelse falder ind
               under fællesskabsrettens anvendelsesområde, skal domstolen i forbindelse med
               en præjudiciel forelæggelse give alle de oplysninger med hensyn til fortolknin-
               gen, som kræves, for at den nationale ret kan vurdere, om en sådan bestemmelse
               er i overensstemmelse med fællesskabsrettens almindelige principper (jf. i denne
               retning dom af 22.11.2005, sag c-144/04, mangold, sml. i, s. 9981, præmis 75).
       16      hverken direktiv 2000/78 eller artikel 13 ef giver mulighed for at knytte en si-
               tuation som den i hovedsagen foreliggende til fællesskabsrettens anvendelses-
               område.
       17      for det første udgør retningslinjerne ikke en foranstaltning til iværksættelse af
               direktiv 2000/78, og for det andet døde max hubert bartsch før udløbet af den
               pågældende medlemsstats frist for gennemførelse af dette direktiv.
       18      artikel 13 ef, der giver rådet for den europæiske union mulighed for inden
               for rammerne af de beføjelser, som det er tillagt ved ef-traktaten, at træffe hen-
               sigtsmæssige foranstaltninger til at bekæmpe forskelsbehandling på grundlag af
               alder, kan ikke som sådan henføre situationer – der som i hovedsagen ikke er
               omfattet af de foranstaltninger, der er vedtaget på grundlag af nævnte artikel og
               navnlig direktiv 2000/78 inden udløbet af den frist, som dette foreskriver for
               gennemførelsen – under fællesskabsrettens anvendelsesområde med henblik på
               at forbyde enhver forskelsbehandling på grundlag af alder.
       19      i modsætning til det synspunkt, der forsvares af kommissionen, kan sagen, der
               gav anledning til dom af 2. oktober 1997, saldanha og mts (sag c-122/96, sml.
               i, s. 5325), ikke anvendes som støtte for en konklusion, der er modsat den, der er
               anført i den foregående præmis.
       …
       23      at fællesskabsretten fandt anvendelse i sagen, der gav anledning til saldanha og
               mts-dommen, fulgte altså ikke alene af den omstændighed, at der var tale om
               forskelsbehandling på grund af nationalitet, men var betinget af konstateringen,
               hvorefter den omhandlede nationale bestemmelse faldt inden for traktatens an-
               vendelsesområde.
                                              - 12 -
     24       dette sidste aspekt adskiller desuden den foreliggende hovedsag fra sagen, der
              gav anledning til mangold-dommen. i denne sidstnævnte sag var de omhandlede
              nationale bestemmelser en foranstaltning til iværksættelse af et fællesskabsdirek-
              tiv, nemlig rådets direktiv 1999/70/ef af 28. juni 1999 om rammeaftalen vedrø-
              rende tidsbegrænset ansættelse, der er indgået af efs, unice og ceep (eft
              l 175, s. 43), hvorved nævnte bestemmelser således faldt inden for fællesskabs-
              rettens anvendelsesområde (jf. mangold-dommen, præmis 75). derimod er de i
              hovedsagen omhandlede retningslinjer ikke foranstaltninger til gennemførelse af
              fællesskabsbestemmelser.
     25       henset til de foregående betragtninger skal det første spørgsmål besvares med, at
              fællesskabsretten ikke indeholder et forbud mod forskelsbehandling på grundlag
              af alder, hvis beskyttelse medlemsstaternes domstole skal sikre, hvis den mulig-
              vis diskriminerende behandling ikke har nogen forbindelse med fællesskabsret-
              ten. en sådan forbindelse er ikke etableret hverken ved artikel 13 ef eller – un-
              der omstændigheder som de i hovedsagen foreliggende – ved direktiv 2000/78
              før udløbet af den pågældende medlemsstats frist for gennemførelse heraf.”
i dom af 19. januar 2010, sag c-555/07, kücükdeveci, udtalte eu-domstolen bl.a.:
     ”18      med det første spørgsmål ønsker den forelæggende ret nærmere bestemt oplyst,
              om nationale bestemmelser som de i hovedsagen omhandlede, hvorefter be-
              skæftigelsesperioder, som arbejdstageren har tilbagelagt før det fyldte 25. år,
              ikke tages i betragtning ved beregningen af afskedigelsesfristen, udgør en ulige
              behandling på grund af alder, der er forbudt i medfør af eu-retten, navnlig pri-
              mærretten eller direktiv 2000/78. …
     19       som den forelæggende ret har opfordret til, bør det for at besvare dette spørgs-
              mål indledningsvis afklares, om spørgsmålet skal bedømmes på grundlag af den
              primære eu-ret eller på grundlag af direktiv 2000/78.
     20       herved bemærkes for det første, at rådet for den europæiske union har vedta-
              get direktiv 2000/78 med hjemmel i artikel 13 ef, og domstolen har fastslået, at
              det ikke i sig selv indeholder noget princip om ligebehandling med hensyn til be-
              skæftigelse og erhverv, da dette princip har sin oprindelse i forskellige
              internationale konventioner og i medlemsstaternes fælles forfatningsmæssige
              traditioner, men alene har til formål på disse områder at fastlægge en generel
              ramme for bekæmpelsen af forskellige former for forskelsbehandling, herunder
              på grund af alder (jf. mangold-dommen, præmis 74).
     21       domstolen har i denne sammenhæng anerkendt, at der gælder et princip om for-
              bud mod forskelsbehandling på grund af alder, der skal anses for et almindeligt
              eu-retligt princip (jf. i denne retning mangold-dommen, præmis 75). direktiv
              2000/78 konkretiserer dette princip (jf. analogt dom af 8.4.1976, sag 43/75,
              defrenne, sml. s. 455, præmis 54).
     22       det skal ligeledes påpeges, at det fremgår af artikel 6, stk. 1, teu, at den euro-
              pæiske unions charter om grundlæggende rettigheder har samme juridiske værdi
                                             - 13 -
             som traktaterne. ifølge chartrets artikel 21, stk. 1, er »[e]nhver forskelsbehand-
             ling på grund af […] alder […] forbudt«.
      23     for at princippet om forbud mod forskelsbehandling på grund af alder skal
             kunne finde anvendelse i et tilfælde som det i hovedsagen foreliggende, er det
             yderligere en forudsætning, at det ligger inden for eu-rettens anvendelsesom-
             råde.
      24     herved bemærkes, at til forskel fra den sag, der gav anledning til dom af 23. sep-
             tember 2008, bartsch (sag c-427/06, sml. i, s. 7245), har den angiveligt diskri-
             minerende adfærd, der i denne hovedsag er vedtaget med støtte i de omtvistede
             nationale bestemmelser, fundet sted efter udløbet af den berørte medlemsstats
             frist for at gennemføre direktiv 2000/78, hvilken frist for forbundsrepublikken
             tysklands vedkommende udløb den 2. december 2006.
      25     på denne dato fik direktivet den virkning, at de i hovedsagen omtvistede bestem-
             melser, der omfatter et område, der er reguleret af samme direktiv, nemlig i det
             foreliggende tilfælde vilkårene for afskedigelse, blev henført under eu-rettens
             anvendelsesområde.
      26     en national bestemmelse som bgb’s § 622, stk. 2, andet afsnit, påvirker nemlig,
             for så vidt som den fastsætter, at beskæftigelsesperioder, som arbejdstageren har
             tilbagelagt, før vedkommende fyldte 25 år, ikke tages i betragtning ved bereg-
             ning af afskedigelsesfristen, vilkårene for afskedigelse af arbejdstagerne. be-
             stemmelser af denne karakter skal derfor anses for at indføre regler om vilkårene
             for afskedigelse.
      27     det følger af disse betragtninger, at det er på grundlag af det almindelige eu-ret-
             lige princip om forbud mod forskelsbehandling på grund af alder, således som
             dette princip er konkretiseret ved direktiv 2000/78, at det skal efterprøves, om
             eu-retten er til hinder for nationale bestemmelser som de i hovedsagen omhand-
             lede.”
der kan endvidere henvises til dom af 13. september 2011, sag c-447/09, prigge m.fl., hvor
det hedder bl.a.:
      ”38    hvad angår anvendelsen af direktiv 2000/78 bemærkes, at domstolen har aner-
             kendt, at der gælder et princip om forbud mod forskelsbehandling på grund af al-
             der, der skal anses for et almindeligt eu-retligt princip, og som er konkretiseret i
             direktiv 2000/78 inden for området for beskæftigelse og erhverv (jf. i denne ret-
             ning dom af 19.1.2010, sag c-555/07, kücükdeveci, endnu ikke trykt i samling
             af afgørelser, præmis 21). forbuddet mod enhver forskelsbehandling bl.a. på
             grund af alder er inkorporeret i artikel 21 i den europæiske unions charter om
             grundlæggende rettigheder (herefter ”chartret”), der fra den 1. december 2009
             har samme juridiske værdi som traktaterne.”
                                              - 14 -
tilsvarende fremgår af præmis 47 i dom af 8. september 2011, forenede sager c-297/10 og
c-298/10, hennigs og mai.
højesterets begrundelse og resultat
ny påstand og nyt anbringende
ældre sagen som mandatar for a har først nedlagt den subsidiære påstand i det sammenfat-
tende processkrift af 19. december 2014. til støtte for den subsidiære påstand er det anført,
at arbejdsløshedsforsikringslovens § 43 er i strid med det almindelige eu-retlige princip om
forbud mod forskelsbehandling på grund af alder, som også fremgår af artikel 21 i eu’s
charter om grundlæggende rettigheder, jf. herved tillige chartrets artikel 51.
højesteret finder, at der er tale om en ny påstand og et nyt anbringende, og at betingelserne i
retsplejelovens § 383 for at tillade påstanden og anbringendet ikke er opfyldt.
sagen angår herefter, om arbejdsløshedsforsikringslovens § 43, hvorefter medlemskab af en
arbejdsløshedskasse ophører, når medlemmet når folkepensionsalderen, udgør forskelsbe-
handling i strid med beskæftigelsesdirektivet (rådets direktiv 2000/78/ef af 27. november
2000) sammenholdt med det almindelige eu-retlige princip om forbud mod forskelsbe-
handling på grund af alder.
arbejdsløshedsforsikringslovens forhold til eu-retten
forbuddet mod forskelsbehandling på grund af alder er et almindeligt eu-retligt princip,
som er konkretiseret i beskæftigelsesdirektivet inden for området for beskæftigelse og er-
hverv, jf. præmis 38 i eu-domstolens dom af 13. september 2011 i sag c-447/09, prigge
m.fl.
højesteret tiltræder af de grunde, som landsretten har anført, at den danske ordning med ar-
bejdsløshedsdagpenge må anses for en offentlig ordning for social sikring eller lignende
ordning, jf. direktivets artikel 3, stk. 3. ordningen omfatter ikke overførsel af ydelser af
økonomisk værdi til en medarbejder som vederlag i et ansættelsesforhold, og ordningens
ydelser kan således ikke sidestilles med løn, jf. præambelbetragtning 13 til beskæftigelses-
direktivet, jf. tef artikel 141 (nu teuf artikel 157), og fortolkningen heraf i bl.a. eu-
                                               - 15 -
  domstolens dom af 6. december 2012, forenede sager c-124/11, c-125/11 og c-143/11,
  dittrich m.fl., præmis 35-43.
  højesteret tiltræder herefter, at arbejdsløshedsforsikringslovens § 43 ikke strider mod be-
  skæftigelsesdirektivet, og stadfæster derfor landsrettens dom.
                                       thi kendes for ret:
landsrettens dom stadfæstes.
i sagsomkostninger for højesteret skal ældre sagen som mandatar for a betale 100.000 kr. til
beskæftigelsesministeriet.
de idømte sagsomkostningsbeløb skal betales inden 14 dage efter denne højesteretsdoms af-
sigelse og forrentes efter rentelovens § 8 a.
