 -
                                  udskrift
                                       af
                     sø- og handelsrettens dombog
                                  ──────────
den 17. januar 2002 blev af retten i sagen
v-0043-00
sony music a/s
(advokat klaus ewald madsen)
   mod
elap music a/s
(advokat max krasnik v/ advokat-
fuldmægtig henrik rosenvinge skov)
afsagt sålydende
                                     d o m:
under denne sag har sagsøger, sony music a/s, nedlagt følgende påstande over for sagsøgte,
elap music a/s:
sagsøgte tilpligtes at anerkende, at sagsøgtes markedsføring, distribution og salg af
nedenstående fonogrammer er i strid med markedsføringslovens §§ 1, 2 og 5:
                                               - 2 -
  "pan pipes play celine dion"
  "pan pipes play simon & garfunkel"
  "piano plays billy joel"
  "the greatest guitar hits of oasis"
  "saxophone plays georg michael"
  "pan pipes play mariah carey"
sagsøgte tilpligtes at anerkende, at sagsøgte er uberettiget til at gøre brug af varemærket
"oasis" på fonogrammet "the greatest guitar hits of oasis".
sagsøgte forbydes at markedsføre, sælge og distribuere de i påstand 1 nævnte fonogrammer
samt at tilbagekalde allerede leverede fonogrammer fra detailhandlen.
sagsøgte tilpligtes at betale erstatning/vederlag stort kr. 200.000, subsidiært et efter rettens
skøn fastsat mindre beløb, med tillæg af almindelig procesrente af kr. 175.000 fra sagens
anlæg den 11. april 2000, og af kr. 25.000 fra den 7. juli 2000.
elap music a/s har påstået frifindelse for sagsøgers påstande 1, 3 og 4, for så vidt angår
påstand 4 subsidiær betaling af et mindre beløb. over for sagsøgers påstand 2 tages
bekræftende til genmæle for så vidt angår fonogrammet " the greatest hits of oasis", hvad
angår, at markedsføringen er i strid med markedsføringslovens § 5.
sagsfremstilling
sony music a/s er et pladeselskab, som producerer og udgiver fonogrammer med en lang
række kunstnere, herunder celine dion, simon & garfunkel, billy joel, oasis, georg michael og
mariah carey. kunstnerne har kontrakt med sony music a/s, hvilket betyder, at sony music
(a/s) har ret til alle udgivelser fra kunstnerne.
elap music a/s er et pladeselskab, som mest distribuerer fonogrammer produceret af andre
selskaber, men som også selv producerer fonogrammer. elap music a/s har produceret de
fonogrammer, som sagen vedrører.
sony music a/s blev i februar 2000 opmærksom på, at elap music a/s udgav og markedsførte
følgende fonogrammer:
                                               - 3 -
pan pipes play celine dion
pan pipes play simon & garfunkel
piano plays billy joel
the greatest guitar hits of oasis
saxophone plays george michael
sagsøgers advokat gjorde i skrivelse af 3. marts 2000 indsigelse mod sagsøgtes markedsføring
under henvisning til markedsføringslovens §§ 1, 2 og 5 og for så vidt angår oasis
varemærkelovens § 4, stk. 1.
den 1. april 2000 udsendte sagsøgte fonogrammet "pan pipes play mariah carey". sagsøger
blev opmærksom på dette fonogram ved udsendelsen af føtex tilbudsavis i uge 25 - 2000.
der er for alle fonogrammerne tale om instrumentale indspilninger med det angivne
instrument, panfløjte, klaver, guitar eller saxofon som dominerende melodistemme.
fonogrammerne er ikke indspillet af den/de angivne kunstnere (herefter referencekunstneren),
men af ukendte kunstnere. den udførende kunstner står anført med mindre bogstaver på
forside eller bagside af fonogrammet. på indersiden af fonogrammernes cover fremgår
numrenes komponist og tekstforfatter.
det fremgår heraf, at referencekunstnerne i større eller mindre omfang har komponeret
numrene på de respektive fonogrammerne, idet dog art garfunkel og celine dion slet ikke har
komponeret musik.
fonogrammerne er blevet markedsført på elap music a/s' hjemmeside og er blevet solgt i
supermarkeder, tankstationer og pladeforretninger til priser omkring 50 kr. udgivelser med de
originale kunstnere koster typisk mellem 100 og 150 kr.
der er enighed mellem parterne om, at elap music a/s har været berettiget til at indspille og
markedsføre fonogrammerne. uenigheden mellem parterne vedrører spørgsmålet om, hvorvidt
de nedenfor viste gengivelser på fono grammerne af referencekunstnernes navne er sket på en
sådan måde, at gengivelsen strider mod markedsføringsloven.
                                              - 4 -
fonogrammernes forsider er gengivet på bilag 1.
sony music a/s fandt markedsføringen af fonogrammerne i strid med markedsføringsloven,
idet fonogrammerne efter sony music a/s' opfattelse fremstår som hidrørende fra de originale
kunstnere.
sony music a/s har opgjort sit krav således:
erstatning ifølge markeds-
føringslovens § 13, stk. 2,
herunder for markedsforstyrrelse
skønsmæssigt kr. 25.000 pr. fonogram         kr.  150.000
skønsmæssigt vederlag/erstatning
ifølge varemærkelovens § 43
for krænkelse af varemærket oasis          kr.   50.000
ialt                             kr. 200.000
under et forberedende retsmøde i sø- og handelsretten, hvor spørgsmålet om udmeldelse af
syn og skøn drøftedes, oplyste sony music a/s, at man var enig i, at følgende spørgsmål i
forslag til skønstema kunne besvares bekræftende:
"skønsmanden anmodes om at oplyse, hvorvidt det i pladebranchen er kutyme i tilfælde af, at
den alternative indspilning er markedsført med angivelse af referencekunstneren, at denne
referencekunstners navn da er angivet med større typografi end den/de udførende
kunstnere/instrumenter?"
sony music a/s erklærede sig endvidere enig i, at det er almindeligt, at alternative
indspilninger henviser til referencekunstneren, ihvertfald i de tilfælde, hvor re-
ferencekunstneren er komponist.
der har under sagen været fremlagt en række fonogrammer med eksempler på, hvordan der
på andre fonogrammer er henvist til referencekunstneren.
                                               - 5 -
forklaringer
mette ohlsen har forklaret, at hun er ansat i sony music og har været inden for musikbranchen
i 13-14 år. de kunstnere, der er nævnt på de fonogrammer, sagen omhand- ler, havde på
salgstidspunktet for fonogrammerne kontrakt med sony. der indgås kontrakter med
kunstnerne for et antal plader, og når kontrakten er opfyldt, kan der forhandles om flere.
alle fonogrammerne i sagen har referencekunstnere, som er meget kendte og sælgende.
når sony markedsfører fonogrammer, sker det gennem markedsføring af den udøvende
kunstner, og fonogrammerne sælges altid under den udøvende kunstners navn. den udøvende
kunstner er den, publikum kender, og den, som optræder i videoklip eller tvspots. også når en
kunstner nyindspiller numre, som en anden kunstner er kendt for, er det den udøvende
kunstner, der markedsføres. komponisten eller tekstforfatteren nævnes ikke i markedsførin-
gen, men fremgår af coveret og er som regel angivet i forbindelse med hvert enkelt nummer.
de fonogrammer, sagen omhandler, sælges bl.a. i supermarkeder. kunderne disse steder
risikerer i et impulskøb at forveksle fonogrammerne med fonogrammer, som er frembragt af
referencekunstneren.
hun mener, at fonogrammerne delvist vil blive købt af samme kundekreds, som ville købe de
originale fonogrammer med referencekunstneren, idet købet af "kopiversionerne" er baseret på
kendskab til referencekunstneren.
det er ikke til at afgøre, om salget af "kopiversionerne" har bevirket nedgang i sonys salg af
fonogrammer fra referencekunstnerne.
procedure
sony music a/s har anført, at den brug af referencekunstnere, som fremgår af fonogrammerne
i sagen, over skrider grænserne for god markedsføringsskik.
for nogle af fonogrammerne er referencekunstneren ikke komponist, men har alene på et
tidspunkt udført nummeret. henvisningen til referencekunstneren er en utilladelig anvendelse
                                               - 6 -
af andres forretningstegn. referencekunstneren har intet at gøre med den instrumentale ind-
spilning, og gengivelsen af referencekunstnerens navn tjener alene til at øge afsætningen af
fonogrammer. der snyltes derfor på utilbørlig og uretmæssig vis på referencekunstnerne, og at
dette er formålet, styrkes ved, at det er de kendteste kunstnere, man har valgt ud.
gengivelse af referencekunstnerens navn kan ikke forklares som en beskrivelse af musikkens
karakter over for forbrugeren. såfremt navnet på referencekunstneren må gengives, må der
være samme snævre grænser herfor, som kendes fra tilbehørsretten.
under alle omstændigheder er gengivelse af referencekunstneren ikke sket på en loyal måde,
idet forbrugeren får det indtryk, at fonogrammet stammer fra referencekunstneren. på
fonogrammerne er referencekunstnerens navn anført med meget store typer på en
fremtrædende måde. samtidig er det på flere af fonogrammerne ikke anført på forsiden, hvem
det er, der performer. coveret er vildledende og får forbrugeren til at tro, at det er en plade,
som referencekunstneren har indspillet eller på anden måde haft indflydelse på. prisforskellen
mellem fonogrammer med referencekunstneren og "kopiversioner" eliminerer ikke risikoen for
forveksling.
det er sædvanligt, at der sker en angivelse af referencekunstneren ved "kopiversioner". sony
music a/s bestrider imidlertid, at der er en kutyme for, at navnet på referencekunstneren ved
"kopiversioner" fremhæves på den fremtrædende måde, som det er sket i den foreliggende
sag. der er en glidende grænse mellem, hvilken gengivelse af referencekunstner der er lovlig,
og hvilken gengivelse der ikke er lovlig. her er grænserne for gengivelse af referencekunstner
klart overskredet.
det må lægges til grund, at kundegrupperne, som vil købe henholdsvis originalværker fra
referencekunstneren og kopiversioner, er delvist overlappende. ellers ville den fremhævede
gengivelse af referencekunstneren ikke give mening.
elap music a/s har erkendt den varemærkeretlige krænkelse vedrørende oasis. det gøres
gældende, at krænkelsen var forsætlig eller uagtsomt, da det ikke kan være tilfældigt, at oasis'
varemærke blev anvendt. det viser netop, at man har været i ond tro, da der er byttet om på
farverne sort og hvid.
overtrædelserne af varemærkeloven og markedsføringsloven berettiger til nedlæggelse af
                                                - 7 -
forbud og krav på erstatning, godtgørelse for markedsforstyrrelse og vederlag. erstatningen er
opgjort skønsmæssigt til kr. 25.000 pr. fonogram, da det ikke kan dokumenteres, hvilket tab
sony music a/s har haft. elap music a/s har ikke villet oplyse, hvor mange fonogrammer der er
solgt, hvilket må komme elap music a/s til skade. godtgørelsekravet på kr. 50.000 er et beløb
for generel forstyrrelse af markedet.
elap music a/s har anført, at man hurtigt erkendte krænkelsen af varemærket oasis og
ophørte med salg og markedsføring af fonogrammet. for så vidt angår erstatning eller vederlag
for krænkelse af varemærket oasis må det lægges til grund, at forveksling ikke var tilstræbt,
og det er ikke sandsynliggjort, at der er lidt et tab som følge heraf. det vil derfor ikke være
rimeligt at udmåle vederlag eller erstatning. salget af fonogrammet har ikke indbragt elap
music a/s et beløb, der er i nærheden af 50.000 kr.
for de øvrige fonogrammer kan markedsføringslovens § 5 ikke bringes i anvendelse, da
referencekunstnernes forretningskendetegn ikke anvendes. sagen vedrører ikke spørgsmålet
om typografisk lighed i gengivelse af kunstnernes navne.
markedsføringslovens § 2 kan heller ikke anvendes. fonogrammerne vil for en
gennemsnitsforbruger ikke give indtryk af at stamme fra referencekunstneren. ved refe-
rencekunstnerens originale indspilninger vil kunstneren stort set altid være afbilledet, og det
ved forbrugeren godt. når billedet af celine dion mangler, ved forbrugeren, at hun ikke er den
udøvende kunstner på fonogrammet. derimod fremgår det instrument, som anvendes i in-
strumentalnumrene, af coveret på iøjnefaldende vis. dette kombineret med teksten fx
"panpipes play" udelukker tvivl om, at der er tale om en instrumentalindspilning. der er
endvidere tale om et lavprisprodukt, som forhandles i føtex og bilka, hvor forbrugeren ikke
forventer at kunne købe et originalindspillet fonogram med referencekunstneren til 20-50 kr.
at referencekunstneren ikke er komponist, gør ikke brugen af referencekunstnerens navn til at
beskrive musikken mindre rigtig, idet musikken er kendt gennem denne kunstner.
de kundegrupper, som køber henholdsvis originale fono- grammer og "kopiversioner", kan
være sammenfaldende, men vil for det meste være forskellige som følge af forskellen i priser
og indkøbssteder.
i forhold til anvendelse af markedsføringslovens § 1 må der lægges vægt på, at bestemmelsen
                                              - 8 -
udvikler sig i takt
med erhvervslivets normer. det fremgår af sony music a/s' erklæring under sagens
forberedelse, at "kopiversioner" generelt markedsføres med brug af referencekunstnerens navn
på en fremhævet måde, og der er under domsforhandlingen dokumenteret sådant brug.
sony music a/s kan ikke være påtaleberettiget i forhold til anvendelsen af
referencekunstnernes navne.
såfremt der skal betales erstatning for overtrædelse af markedsføringsloven, skal erstatningen
fastsættes efter dansk rets almindelige regler. sony music a/s har ikke dokumenteret at have
lidt et tab gennem omsætningsnedgang.
rettens begrundelse og resultat
på fonogrammerne er navnet eller navnene på referencekunstnere meget dominerende,
medens de udførende kunst- neres navne er gengivet med små typer på en måde, som er
meget lidt iøjnefaldende. det er ikke klart angivet, at der er tale om instrumentalnumre. efter
en helhedsbedømmelse er angivelsen af referencekunstnere på fonogrammerne egnet til at
give det indtryk, at referencekunstnerene har medvirket ved produktionen af fonogrammerne.
den meget dominerende angivelse af referencekunstnere er derfor i strid med
markedsføringslovens § 2. ved produktion og markedsføring af fonogrammerne har elap music
a/s tillige handlet i strid med god markedsføringsskik, jf. markedsføringslovens § 1.
i den udstrækning referencekunstnerene har komponeret de numre, som er indspillet på
fonogrammerne, er angivelsen af kunstnernes navne ikke i strid med markedsføringslovens §
5. retten finder dog også, at anvendelsen af referencekunstnerens navn vil kunne ske i
tilfælde, hvor musikstykker særligt forbindes med referencekunstneren. retten finder derfor på
det foreliggende grundlag ikke, at markedsføringslovens § 5 er overtrådt.
der er ikke dokumenteret eller sandsynliggjort tab af en bestemt størrelse. retten fastsætter
skønsmæssigt erstatning for den skete markedsforstyrrelse til sammenlagt kr. 20.000 for de
skete krænkelser. vederlag efter varemærkelovens § 43, stk. 1, fastsættes til kr. 30.000.
                                                - 9 -
                                 thi kendes for ret:
sagsøgte, elap music a/s tilpligtes at anerkende, at sagsøgtes markedsføring, distribution og
salg af følgende fonogrammer er i strid med markedsføringslovens §§ 1 og 2:
"pan pipes play celine dion"
"pan pipes play simon & garfunkel"
"piano plays billy joel"
"the greatest guitar hits of oasis"
"saxophone plays georg michael"
"pan pipes play mariah carey"
sagsøgte tilpligtes at anerkende, at sagsøgte er uberettiget til at gøre brug af varemærket
"oasis" på fonogrammet "the greatest guitar hits of oasis".
sagsøgte forbydes at markedsføre, sælge og distribuere de nævnte fonogrammer samt at
tilbagekalde allerede leverede fonogrammer fra detailhandlen.
sagsøgte skal til sagsøger, sony music a/s, inden 14 dage betale kr. 50.000 med tillæg af
procesrente fra 11. april 2000.
i sagsomkostninger skal sagsøgte til sagsøger inden samme frist betale 15.000 kr.
                                  mette christensen
aksel gybel                                               allan suhrke
                                       (sign.)
                          udskriftens rigtighed bekræftes
                         p. j. v. sø- og handelsretten, den
