‐ kj
                                           udskrift
                                               af
                            sø- & handelsrettens dombog
                                          ____________
den 21. december 2007 blev af retten i sagen
h‐25‐06
deres design a/s
(advokat cristiano m. rossi)
mod
anne‐cathrine hovde
(advokat mads krarup)
afsagt sålydende
                                             d o m:
indledning og påstande
sagens spørgsmål er om anne‐cathrine hovde er forpligtet til at betale for vareleverancer
til en butik hun drev i henhold til en franchiseaftale med deres design a/s, og om hun skal
betale forskellen mellem omsætningsbestemt franchiseafgift og en minimumsafgift i henhold
til kontrakten.
       deres design har nedlagt påstand om at anne‐cathrine hovde til deres design skal
betale 150.239,50 kr. med procesrente af 107.892,33 kr. fra den 1. februar 2006 og af 42.347,17
kr. fra den 16. april 2007.
                                                       ‐2‐
        beløbet 107.892,33 kr. skyldes for varekøb. der er ikke tvist om beløbets størrelse. ved
processkrift af 17. april 2007 har deres design nedlagt påstand om betaling af yderligere
42.347,17 kr. der angivelig skyldes for manglende mindstekøb i henhold til parternes
franchiseaftale, jf. nedenfor.
        anne‐cathrine hovde har påstået frifindelse, subsidiært betaling af et mindre beløb.
sagsfremstilling:
deres design er en forretningskæde inden for tekstilbranchen som har 67 forretninger
fordelt på danmark, island og færøerne. forretningskonceptet er baseret på franchise.
        deres design annoncerede i september 2004 i det norske aftenposten efter en
franchisetager til en deres‐forretning beliggende i trekanten senter, asker, norge. anne‐
cathrine hovde kontaktede i anledning af annoncen tommy helms hos deres design. af en
e‐mailkorrespondance den 10. januar 2005 mellem tommy helms og anne‐cathrine hovde
fremgår det:
”hei tommy og godt nytt år !
vi er positive til å diskutere muligheten som har oppstått i asker. er det mulig å fåt mailet de siste
tallene for denne butikken før vi møtes i oslo den 19. eller 20. januar ? når er det evt. aktuellt å
overta?
med vennlig hilsen,
anne‐cathrine hovde og kathrine”
”hej igen.
jeg får først tallene for 2004 den 19. jan., hvor jeg har møte med nuværende franchisetager. men i
runde tal omsætter den for 2,5 mill. hvilket er alt for lavt i forhold til øvrige butikker i centret og den
har et overskud på små kr. 500.000, hvoraf jeres løn såskal betales. butikken har helt klar et potentiale
til en omsætning på ca. 4,0 mill. overtagelse gerne 1. marts 2005, da hun allerede er delvis sygemeldt.
mvh
tommy”
tommy helms sendte den 27. januar 2005 en telefax til anne‐cathrine hovde, hvori
omsætningstallene for deres‐forretningen i asker blev uddybet på baggrund af forrige
franchisetager, tonje anderssons, driftsregnskab af 31. december 2004. af faxen fremgår:
                                                        ‐3‐
”som nævnt på vores møte er omkostninger på butikken i dag alt for høje.
bruttoavancen er 45,9% hvilket er i underkanten, da kæden ligger mellem 46‐52% altså et snit på 49%.
lønkostner på 22,1% er alt alt for meget.
regnskabs/revisorkostner på 37.000 er for meget – normalt ca. 15.000.
kostner til bil m.m. er også medtaget i samt et række unødige kostner.
alt i alt burde butikken i 2004 have givet et overskud på ca. kr. 400.000, hvis tonje selv havde passet
butikken og holdt igen med kostnerne.
et andet sortimentsmix, samt at du selv står i butikken og har lidt løst assistance vil øge omsætningen
10‐15%, samt mindske kostnerne og give en overskud på ca. 500.000 (jf. det udleverede budget, hvor
der ikke er medtaget assistance).”
anne‐cathrine hovde og deres design indgik den 24. januar 2005 en franchiseaftale
vedrørende forretningen i trekanten senter, asker, norge med overtagelse den 1. marts
2005. af aftalen fremgår:
”3. periode.
a.     aftale perioden begynder på dagen for oprettelsen af nærværende aftale mellem deres design
       og franchisetager og udløber, medmindre den ophører tidligere i henhold til denne aftales
       betingelser og vilkår den femte årsdags fra begyndelsesdagen.
…
5. franchisetagers forpligtelser.
franchisetager forpligter sig til,
a.      at sikre at der er tilstrækkelige midler til rådighed til at franchisetager kan opfylde
        forpligtelserne i henhold til nærværende aftale, og give deres design alle oplysninger, som
        kan være af betydning for denne aftales opfyldelse,
b.      at opbygge, indrette og udstyre det ydre og det indre i den deres forretning, der drives på
        stedet i overensstemmelse med de planer og specifikationer, der svarer til deres
        forretningsspecifikationer for indretning som der fra tid til anden meddeles franchisetager
…
k.      at bestræbe sig mest muligt på at opnå den maksimale omsætning i deres forretningen og
        opnå en omsætningsstørrelse, netto excl. moms, på minimum nok 2,5 mio. p.a.
        (”minimumsomsætning”) i løbet af de første 12 måneder af denne aftaleperiode. denne
        minimumsomsætning gælder for hele franchiseaftalens periode.
     …
                                                     ‐4‐
6. køb og salg af produkter.
    …
b.     franchisetager køber produkterne og tilbehør udelukkende fra deres design og dennes
       leverandørliste. indkøbene skal til enhver tid svare til den fordeling, der er fastsat af deres
       design og er gældende for en deres butik. det er dog aftalt at franchisetager skal købe for
       minimum 10% af omsætningen excl. moms p.a., dog minimum nok 250.000 pr. år af de i punkt
       2 nævnte deres varemærker. såfremt dette minimumskøb ikke opfyldes, er franchisetager
       indenfor en periode på 30 dage forpligtiget til at indbetale et beløb svarende til 25% af
       differencen mellem det aftalte minimumskøb og det opnåede køb af de i punkt 2 nævnte
       deres varemærker. alle kampagne varer kan tildeles butikken af franchisegiver dog for max.
       nok 50.000 pr. år.
…
d.     franchisetager skal på ethvert tidspunkt i aftaleperioden føre et udvalg af produkterne i de
       typer, størrelser og farver som deres design måtte anse for ønskelige for at opfylde
       franchisetagers potentielle kunders behov,
…
10. franchiseafgift.
a.     som vederlag for de rettigheder, der er anført i pkt. 1 i nærværende aftale, betaler
       franchisetager i aftaleperioden til deres design inden 10 dage efter afslutningen af hver
       kalendermåned, en afgift svarende til 6% af bruttoomsætningen (defineret nedenfor),
       franchisetager har opnået ved driften af deres forretningen i løbet af den pågældende
       kalendermåned. som minimums franchiseafgift skal dog altid betales årligt 6% af gældende
       minimumsomsætning, jf. § 5 k.
17. diverse bestemmelser.
     …
c.     franchisetager påtager sig den fulde risiko for driften af deres forretningen og for betaling af
       alle omkostninger, udgifter, skatter, skadeserstatninger, gæld og forpligtelser, der måtte
       pådrages i forbindelse dermed…”
af bilag a til franchiseaftalen fremgår:
” det er aftalt at butikken forventes overtaget 1. marts 2005 og franchiseaftalens periode løber i så fald
med 1. marts som årsdag/skæringsdag i alle henseender (dvs. at den første 5 års aftaleperiode af
franchiseaftalen udløber 28. februar 2010).”
                                                      ‐5‐
da forretningen gennem foråret havde en utilfredsstillende omsætning, henvendte tommy
helms sig den 6. juni 2005 til sektor eiendomsutvikling as´ ejendomschef marianne
håkonsen for at drøfte en reduktion af lejen. dette afviste marianne håkonsen da centrets
øvrige forretningen havde haft en omsætningsfremgang på mellem 10,4% og 82%, og tilbød i
stedet udsættelse med lejebetalingen.
       anne‐cathrine hovde bad samtidig tommy helms sende en oversigt over
omsætningen hos den tidligere franchisetager fordelt på de enkelte tøjmærker. tommy
helms svarede i email af 14. juni 2005:
” hej anne‐cathrine.
jeg har fået følgende tal:
isabell kristensen                                      20%
vila                                                     8%
levi´s                                                  10%
sisters pont                                            10%
sparkz                                                  15%
friis & co.                                             30%
freeman t. porter                                        5%
converse                                                 2%
…”
anne‐cathrine hovde videresendte samme dag denne e‐mail til tonje andersson og bad
hende bekræfte oplysningerne. tonje andersson svarede samme dag:
”hei igjen.
tallene er rett, det er de jeg sendte. vila hadde vi bare i tre mnd. juli, august og september, også solgte
vi rester i oktober. omsatte tot. for 250.000,‐ disse mnd. sisters hadde vi i ca. 6 mnd. tror jeg. i mai, juni
og dec. omsatte friis for ca. 45‐50% af omsetn. converse kjøpte vi kun til våren, da dette bare selger
om sommeren. ftp fik vi noen busker av høsten 04 og våren 05, pga dårlig levering. resten af merkene
hadde vi hele året.
…”
på grund af forretningens dårlige omsætningstal henvendte anne‐cathrine hovde sig den
11. juli 2005 til sin norske advokat, bjørn fjeldheim, som overfor deres design krævede
                                                      ‐6‐
anne‐cathrine hovde løst fra franchisekontrakten som følge af bristede forudsætninger
vedrørende forretningens omsætningsniveau. deres design afviste dette.
       efter en længere e‐mailkorrespondance mellem anne‐cathrine hovde og tommy
helms meddelte anne‐cathrine hovde den 28. august 2005 at der var indgået en aftale med
sektor eiendomsutvikling a/s om at lejemålet blev fraflyttet den 2. september 2005. tommy
helms meddelte den 28. august 2005 at anne‐cathrine hovde ikke ville blive løst fra
franchiseaftalen eller fremlejekontrakten før deres design havde opnået en aftale med sektor
eiendomsutvikling a/s om de økonomiske konsekvenser og fundet en anden franchisetager
til forretningen.
       i en e‐mail den 29. august 2005 skrev ejendomschef marianne håkonsen, sektor
eiendomsutvikling a/s til tommy helms:
”… nå har fremleietaker varslet at de nok stenger 2. september, da de ikke har varer igjen og ikke har
anledning til å holde åpent. ifølge hovde taper de penge for hver dag.
vårt forslag til deres design er:
a/s deres design betaler leje og andel felleskostnader ut året 2005 og er fra 1/1‐2006 fri fra sitt
leieareal. fremleietaker anser vi som fri fra sine forpliktelser fra 3. september. fremleietaker fraflytter
lokalerne innen 3. september og lar alle installasjoner som har været anbragt inn i lokalet bli værende.
dette gjelder såsom belysning etc.”
deres design accepterede dette.
driftsregnskab pr. 31. december 2004 for tonje andersson.
regnskabet viste en omsætning i 2003 på 1,830 mio. nok og for 2004 på 2,439 mio. nok,
hvilket svarer til en omsætningsfremgang på 680.833 nok
regnskabsoversigt for perioden 1. marts 2005 til 1. september 2005 for anne‐cathrine
hovde.
indtægter                                          694.478 nok
varekøb                                            462.623 nok
bruttofortjeneste                                  231.855 nok
løn                                                 88.772 nok
driftsomkostninger                                 339.044 nok
resultat                                          ‐195.961 nok
                                                ‐7‐
forklaringer:
tommy helms har forklaret at han er ansat hos deres design som franchisemanager. hans
arbejde består blandt andet i at lokalisere nye forretningslokaler, forhandle lejevilkår,
afståelsessummer, indgå franchiseaftaler mv.
        anne‐cathrine hovde henvendte sig på grund af annoncen i aftenposten. hun ville
gerne se et regnskab for forretningen, og han bad derfor den tidligere franchisetager, tonje
andersson, om at sende det til ham. han havde ikke andre tal end dem han sendte til anne‐
cathrine hovde. forretningens omsætning under tonje andersson havde ikke været
tilfredsstillende, og der var en række punkter hvor der skulle ske en ændring. blandt andet
var lønomkostninger alt for store. tonje andersson havde været franchisetager siden 1.
september 2002 og var bundet af kontrakten til 2007. de havde dog hjulpet hende ud af
kontrakten for at give mulighed for at en ny franchisetager kunne skabe bedre omsætning.
        de regnede med at anne‐cathrine hovde blot skulle i gang for at skabe en bedre
omsætning. omsætningen steg også kortvarigt, men tendensen holdt ikke.
        deres design har en sortimentsliste over de varemærker der kan sælges i
forretningerne. han besøger løbende butikkerne, og såfremt han finder varemærker uden for
konceptet, bliver det påtalt overfor franchisetageren. tonje andersson havde varer som ikke
hørte til det godkendte sortiment. han fandt blandt andet varemærket vila i butikken
hvilket blev påtalt overfor tonje; hun fik to måneder til at fjerne det. han lagde ikke mærke
til at om hun havde andre fremmede varemærker.
        deres design har 25 leverandører på listen og tager løbende stilling til nye varemærker
hvis en franchisetager beder om tilladelse til at føre et nyt varemærke. der er ikke et frit
sortimentsvalg da deres design fokuserer på en særlig målgruppe. for mange forskellige
mærker vil forvirre kunderne og give lavere omsætning. varemærket isabell kristensen er
ikke en del af deres designs sortiment. han husker ikke om anne‐cathrine hovde havde
spurgt til om der var mulighed for at føre andre mærker.
        han tilbød på et tidspunkt anne‐cathrine hovde salgstræning da hun ikke havde
erfaring med detailbranchen. salgstræningen blev ikke til noget på grund af anne‐cathrine
hovdes manglende tid eller interesse.
anne‐cathrine hovde har forklaret at hun tidligere har været ansat i den finansielle sektor.
hun har ikke erfaring med hensyn til detailvaresalg. hun kontaktede deres design på
baggrund af en annonce i aftenposten, da hun ønskede at prøve at drive butik. hun modtog
                                               ‐8‐
en liste med de varemærker der kunne føres i forretningen. tommy helms oplyste at hvis
hun selv klarede det hele og stod alene i butikken, ville hun kunne styre omkostningerne
bedre. det blev også oplyst at hun kunne regne med en minimumsomsætning på ca. 2,5 mio.
kr. hun besøgte butikken inden overtagelsen, men tonje andersson var der ikke den dag.
hun så ikke på alle de mærkevarer der var i forretningen. hun spurgte ikke tommy helms
om der var mulighed for at sælge andre mærkevarer end dem opført på sortimentslisten da
hun regnede med at listen var bindende.
       den første måned var omsætningen lav, men det havde hun forventet. mange kunder
spurgte efter varemærkerne vila og isabell kristensen. omsætningen i april blev ikke bedre,
og maj måned, som typisk er en god måned, gik heller ikke bedre. hun annoncerede både i
aviser og ved opslag i centret. problemerne med omsætningen blev løbende drøftet med
tommy helms. han var tilfreds med forretningens udseende, og hun fik ingen kritik.
       hun havde et møde med tommy helms omkring den 1. juni 2005 hvor hun ville drøfte
de dårlige resultater med ham, men tommy helms ville kun tale om hvorfor hun ikke var
god nok til at sælge. det var første gang hun fik kritik af sin indsats. hun fik senere af tonje
andersson at vide at salget af varemærkerne vila og isabell kristensen havde udgjort en
væsentlig del af omsætningen. tonje andersson oplyste også at tommy helms var blevet
meget gal da han opdagede at hun havde solgt tøj fra vila og isabell kristensen. disse
oplysninger ville hun gerne have haft før hun indgik franchiseaftalen i februar måned. hun
henvendte sig herefter til advokat.
tonje andersson har under videoafhøring forklaret at hun drev deres design forretningen i
trekanten senter i perioden 1. september 2002 til 1. marts 2005.
       samarbejdet med deres design gik fint, men omsætningen var dårlig i starten. i 2004
omsatte hun for 2,5 mio. kr., men det skyldtes at hun også havde solgt fremmede
varemærker. hun solgte varemærkerne vila og isabell kristensen i henholdsvis 3 og 12
måneder.
       hun drøftede med tommy helms om der var mulighed for at udvide sortimentet.
deres design ville ikke acceptere varemærket vila, og hun fik besked på at fjerne det. driften
af forretningen var tabsgivende. hun fik trods en 5‐årig kontrakt lov til at afbryde
franchiseforholdet da hun blev gravid. hun stod i butikken indtil den 1. februar 2005
hvorefter hun blev sygemeldt. hun mener ikke at hun mødte anne‐cathrine hovde før
vareoptælling.
                                                  ‐9‐
marianne håkonsen har under videoafhøring forklaret at hun er afdelingschef hos sektor
eiendoms‐utvikling as med ansvar for blandt andet trekanten senters lejekontrakter. hun
tiltrådte sin stilling i april 2005. trekanten senter har ca. 70 forretninger med 15 kæde‐
butikker og dækker et stort opland. det kan bedst karakteriseres som et lokalt center.
forretningerne havde i 2005 omsætningsfremgang på mellem 10‐82%, men deres design‐
forretningen gik tilbage i forhold til andre tilsvarende forretninger som havde en årlig
omsætning på ca. 4‐6 mio. kr. hun blev informeret om problemerne med driften af
forretningen via anne‐cathrine hovde og hendes mand. de bad om at blive løst fra
lejekontrakten på grund af den ringe omsætning hvilket også fremgik af den
omsætningsrapport hun månedligt modtog.
       deres designs forretningskoncept blev præsenteret for trekanten senter i 1999. deres
design havde på det tidspunkt planer om at etablere sig som kæde‐forretning i norge, men
det blev kun til to forretninger. konceptet blev ikke understøttet af nogen særlig form for
markedsføring, og derfor blev deres design ikke særlig kendt i norge. forretningens
koncept var måske heller ikke tilpasset centrets kundegrundlag.
       hun havde på et tidspunkt samtaler med tommy helms og anne‐cathrine hovde om
omsætningsproblemerne, men drøftelserne førte ikke til en handlingsplan for forretningen.
       hun foreslog tommy helms at lade lejemålet med anne‐cathrine hovde ophøre,
således at forretningslokalet kunne genudlejes. den 16. september 2007 blev der lavet et
tillæg til lejekontrakten hvorefter anne‐cathrine hovde udtrådte som fremlejetager pr. 5.
september 2005. alle krav mellem trekanten senter og deres design blev opgjort endeligt i
den forbindelse.
parternes argumenter.
deres design a/s har bestridt at der er tilsikret anne‐cathrine hovde en
minimumsomsætning. franchiseaftalens bestemmelser om minimumsomsætning indeholder
ikke en sådan garanti. bestemmelsen vedrører udelukkende grundlaget for beregning af
franchiseafgift, som er fastsat til 2,5 mio. kr.
       de økonomiske nøgletal knyttet til forretningen er ubestridt korrekte og blev tilsendt
anne‐cathrine hovde forinden franchiseaftalen blev indgået. det bestrides at deres design
har handlet i strid med loyal kontraktadfærd.
                                                ‐ 10 ‐
       det er udokumenteret at deres designs sortiment var årsagen til den dårlige
omsætning. anne‐cathrine hovde henvendte sig på intet tidspunkt og bad om tilladelse til
at udvide sortimentet med andre mærker. den forrige franchisetager formåede at skabe en
omsætning på 2,5 mio. kr. på trods af at forretningen ikke blev drevet optimalt.
       franchisetager er selv ansvarlig for driften af forretningen. forretningen havde
omsætningsfremgang da anne‐cathrine hovde overtog den hvorfor nedgangen må skyldes
hendes drift af forretningen.
       anne‐cathrine hovde har ikke ophævet franchiseaftalen således som hun hævder.
       anne‐cathrine hovdes kompensationskrav afvises. hvis retten måtte finde at kravet er
berettiget, vil deres designs krav opveje hendes krav.
       det bestrides at sagsøger ved passivitet er afskåret fra at forhøje påstanden da der er
taget forbehold om yderligere krav i replikken.
anne‐cathrine hovde har anført at franchiseaftalen ved advokat bjørn fjeldheims brev
berettiget er ophævet på grund af bristede forudsætninger.
       deres design var bekendt med at anne‐cathrine hovde ikke havde erfaring med
detailbranchen. det måtte være kendeligt for deres design at anne‐cathrine hovde havde
en bestemmende forudsætning om en minimumsomsætning på 2,5 mio. kr., hvilket blev
underbygget af de oplysninger hun fik fra tommy helms. franchiseaftalens bestemmelse
om pligtig minimumsomsætning på 2,5 mio. kr. må læses i sammenhæng med tommy
helms’ oplysninger og medføre at deres design skal anses for at have tilsagt anne‐cathrine
hovde en omsætning af denne størrelse.
       det var også en forudsætning for anne‐cathrine hovde at omsætningen knyttede sig
til deres designs varesortiment. hun havde ikke kendskab til den forrige franchisetagers
salg af ikke godkendte varemærker. deres design havde kendskab til at omsætningen
hvilede på varer ud over sortimentslisten, men undlod at oplyse herom. det må være
åbenbart for deres design at anne‐cathrine hovde ikke havde indgået franchiseaftalen hvis
hun havde haft kendskab hertil.
       det er ikke dokumenteret at det var anne‐cathrine hovdes drift af forretningen som
førte til den ringe omsætning.
       deres design har handlet i strid med loyal kontraktadfærd ved ikke at give anne‐
cathrine hovde relevante oplysninger om butikken der var genstand for franchiseaftalen.
                                                  ‐ 11 ‐
anne‐cathrine hovde er som følge heraf berettiget til negativ kontraktinteresse opgjort til
driftsunderskuddet på 195.000 nok tillagt udgifterne til norsk advokat på ca. 20.000 nok
        deres design har udvist retsfortabende passivitet vedrørende kravet for godtgørelse
for manglende mindste salg.
rettens begrundelse og resultat:
det er ikke godtgjort at anne‐cathrine hovde inden indgåelsen af franchiseaftalen modtog
urigtige oplysninger om forretningens omsætning i perioden 2004‐2005 der berettiger hende
til at ophæve franchiseaftalen eller til at rejse erstatningskrav i den anledning.
        forretningens omsætning bestod for en del af salget af varer af mærkerne vila og
isabell kristensen som ikke var optaget på deres designs sortimentsliste, og som deres
design ikke ønskede forhandlet i butikken. deres design var bekendt med dette forhold som
man burde man have orienteret anne‐cathrine hovde om. omsætningen fra de to
sortimentsfremmede varemærker udgjorde imidlertid kun en mindre del af den samlede
omsætning, og de mangelfulde oplysninger på dette punkt kan ikke begrunde et
erstatningskrav fra anne‐cathrine hovdes side.
        franchiseaftalens bestemmelse om minimumsomsætning kan efter sin ordlyd og
formål ikke fortolkes som en garanti for en omsætning på 2,5 mio. nok. denne bestemmelse
kan heller ikke begrunde et krav fra anne‐cathrine hovdes side. hun er derfor forpligtet til
at betale deres design for 107.892,33 kr. for leverede varer.
        anne‐cathrine hovde skal ikke betale franchiseafgift af differencen mellem den faktisk
opnåede omsætning og minimumsomsætningen, eller 42.347,17 kr. da deres design ikke gav
tilstrækkeligt dækkende oplysninger om sammensætningen af den tidligere omsætning, og
da det ikke kan udelukkes at fyldestgørende oplysninger kunne have medført at anne‐
cathrine hovde havde truffet dispositioner der ville have bevirket at mindsteomsætningen
blev opnået.
        i sagsomkostninger skal anne‐cathrine hovde til deres design betale 23.650 kr.,
hvoraf 3.650 kr. er godtgørelse for retsafgift.
                                              ‐ 12 ‐
                                     thi kendes for ret:
anne‐cathrine hovde skal til deres design a/s betale 107.892,33 kr. med procesrente fra 1.
februar 2006 samt sagens omkostninger med 23.650 kr. beløbet forrentes efter rentelovens §
8a.
hans jørgen nielsen                   jens feilberg                 peter bernhoft
                                            (sign.)
                                         ___ ___ ___
                              udskriftens rigtighed bekræftes
                              p.j.v. sø- og handelsretten, den
