- kbn
                                      udskrift
                                          af
                     sø- & handelsrettens dombog
                                     ____________
                                        dom
afsagt den 29. november 2013
t-5-11
                                   novozymes a/s
                                   (advokat sture rygaard)
                                   mod
                                   dupont nutrition biosciences aps (tidligere danis-
                                   co a/s)
                                   (advokat nicolai lindgreen)
indledning
ved denne deldom tages stilling til, om novozymes a/s er erstatningsansvarlig for det
af dupont nutrition biosciences aps (tidligere danisco a/s), påståede tab i forbindelse
med et nedlagt fogedforbud, der senere blev ophævet.
                                            -2-
spørgsmålet om, hvorvidt dupont har krav på erstatning og tort i anledning af det op-
hævede fogedforbud er i medfør af retsplejelovens § 253, stk. 3, udskilt til særskilt for-
handling.
påstande
dupont nutrition biosciences aps (herefter dupont) har nedlagt påstand om, at no-
vozymes tilpligtes, i erstatning og godtgørelse for tort, at betale 40.000.000 kr. til du-
pont, med tillæg af procesrente fra den 24. august 2012.
novozymes a/s (herefter novozymes) har påstået frifindelse.
sagen blev anlagt den 23. marts 2011, og duponts påstand blev fremsat i svarskriftet
den 24. august 2011.
oplysningerne i sagen
sagens parter
novozymes er en dansk virksomhed, der arbejder med bioinnovation, herunder udvik-
ling af enzymer.
       dupont er en del af en amerikansk koncern. dupont erhvervede i 2011 danisco
a/s. dupont udvikler blandt andet enzymer og andre biobaserede produkter.
       begge parter er blandt verdens førende inden for bioinnovation.
       på markedet for varmestabile produkter er sagens parter de to konkurrerende
virksomheder. kunderne dlg, vilomix og brødr. ewers a/s har 90 % af markedet. før
2007 sad novozymes på markedet indtil dupont i 2007 overtog markedet med du-
ponts tpt produkt. i 2009 kom novozymes med et nyt produkt, ronozyme np.
de omhandlede produkter og markedet
de omhandlede produkter er granuler, der indgår i produktion af foder til landbruget.
granulerne indeholder enzymer, der blandt andet øger dyrenes evne til at optage næ-
ring i foderet.
                                                  -3-
       parterne arbejder med at udvikle måder, hvorpå næringen i foderet bevares
bedst muligt under produktionen af foderet.
       ved damppelletering af foderet omrøres bestanddelene i foderet under damp-
ning. hvis enzymet påføres foderet inden damppelleteringen, kan det blive ødelagt.
parterne har hver især arbejdet med at udvikle metoder, hvorpå enzymet kan beskyttes
under damppelleteringen.
       en af de måder, hvor enzymet kan beskyttes, er ved at lave granulet med en ker-
ne, hvor enzymet sprøjtes på og efterfølgende dækkes med et beskyttelseslag.
       danisco lancerede i 2007 phyzyme xp tpt (herefter tpt), som er et granule be-
stående af en kerne med enzymer og et beskyttelseslag af na2so4 og en pva coating.
det var dette produkt, som danisco havde på markedet, da forbudsbegæringen blev
indleveret, og som forbudsbegæringen rettede sig imod jf. nedenfor.
       novozymes lancerede i 2009 ronozyme np (herefter np), som også er et varme-
stabilt phytase produkt.
       fra 2010/11 overtog novozymes igen markedet.
       på markedet for de omhandlede produkter er der tre større kunder; dlg kon-
cernen (herefter dlg), som har datterselskabet vitfoss, dansk vilomix a/s (herefter
vilomix), som er et datterselskab under dla group, og brødr. ewers a/s.
007 patentet
den 26. november 2003 fik novozymes udstedt et patent med nr. ep 1 092 007 b1 (her-
efter 007 patentet) med titlen ”a new improved enzymed containing granule”.
       af krav 1 i 007 patentet fremgår:
       ” 1. an enzyme containing core comprising
            (a) an enzyme containing core and
            (b) a protective substantially continuous layer or coating encapsulating the
                core comprising at least 75% w/w of a compound having (i) a solubility of
                at least 0.1 grams in 100 g of water at 20o c, (ii) a molecular weight below
                500 grams per mole, a ph below 11 when measured as a 10% w/w aqueous
                solution of the compound and (iii) and a constant humidity at 20 o c of
                more than 81%. “
                                                   -4-
      den 24. august 2010 indgav dupont indsigelser mod 007 patentet. indsigelserne
førte til, at den europæiske patentmyndigheds appelkammer den 10. marts 2010 er-
klærede patentet ugyldigt.
592 patentet
den 27. september 2004 indleverede novozymes patentansøgning med titlen ”enzyme
granules”.
      af ansøgningen til det pågældende patent fremgår det, at kravene blandt andet
er:
      ” 1. a steam treated pelletized feed composing comprising a granule comprising
      a core and a coating wherein the core comprises an active compound and a coating
      comprises a salt.
      …
      5.      the feed composition according to claim 1, wherein the salt is selected from
      the group consisting of nacl, na2co3, nano3, na2hpo4, na3po4, nh4cl,
      (nh4)2hpo4, nh4h2po4, (nh4)2so4, kcl, k2hpo4, kh2po4, kno3, na2so4, k2so4,
      khso4, mgso4, znso4, nacl and sodium citrade or mixtures thereof.
      …
      16.     a method for manufacturing a feed composition comprising the steps of:
              i.     mixing feed components with granules comprising a core and a coat-
                     ing wherein the core comprises an active compound and the coating
                     comprises a salt,
              ii.    steam treating said composition (i), and
              iii.   pelleting said composition.
      17.     the use of a granule comprising a core comprising an active compound and
               a coating comprising a salt for steam treated pelletized feed compositions.
      …
      21.      the use according to claim 17, wherein the salt comprised in the coating of
               the granules is selected from the group of nacl, na2co3, nano3, na2hpo4,
              na3po4, nh4cl, (nh4)2hpo4, nh4h2po4, (nh4)2so4, kcl, k2hpo4, kh2po4,
              kno3, na2so4, k2so4, khso4, mgso4, znso4, nacl and sodium citrade or
              mixtures thereof. …”
      den 11. november 2009 besluttede den europæiske patentmyndighed at udstede
patent nr. ep 1 804 592 b1 (herefter 592 patentet) på grundlag af en europæisk patent-
ansøgning, som var en videreførelse af den danske patentansøgning.
      det fremgår af det udstedte patent, at der under ”opfindelsens baggrund” er
henvist til to internationale patentansøgninger wo 92/12645 og wo 00/01793, som er
                                                  -5-
de forhold, der senere medførte ugyldighed af patentet. i patentet er der under ”pelle-
teringsstabilitet” anført et forsøg, hvor der er testet granuler med na2so4, (nh4)2so4 og
voks. af forsøgene fremgår, at en saltcoating med na2so4 forbedrer pelleteringsstabili-
teten betydeligt, og at stabiliteten er bedre end for kendte vokscoatede granuler.
       af patentet fremgår det, at patentkravene blandt andet indeholder to selvstændi-
ge krav:
       ”1.   fremgangsmåde til fremstilling af en fodersammensætning, der omfatter
             trinene:
             i:    blanding af foderbestanddele med granuler, der omfatter en kerne og
                   en coating, hvor kernen omfatter et enzym,
             ii.    dampbehandling af sammensætningen ifølge (i) og
             iii.   pelletering af sammensætningen ifølge (ii),
                    der er kendetegnet ved, at coatingen omfatter et salt, der ved 20o c har
                    en konstant fugtighed over 60 %.
       …
       25.   anvendelsen af granuler, der omfatter en kerne, der omfatter et enzym og
             en coating, til fremstilling af en dampbehandlet pelleteret fodersammensæt-
             ning, der er kendetegnet ved, at coatingen omfatter et salt, der ved 20o c har
             en konstant fugtighed, der er over 60 %. …”
       592 patentet blev valideret i danmark den 22. februar 2010, hvorefter patentet
havde virkning i danmark på samme måde, som hvis det var udstedt i danmark.
       den 30. marts 2010 indleverede dupont indsigelser mod det udstedte patent til
den europæiske patentmyndigheds indsigelsesafdeling. i indsigelsesskrivelsen var an-
ført bilagene wo 92/12645 og wo 00/01793 til støtte for, at patentet manglede hen-
holdsvis nyhed og opfindelseshøjde. i indsigelsesskrivelsen anføres endvidere en ræk-
ke andre indsigelser og fremlægges yderligere bilag.
forbudssagen
to dage efter den europæiske patentmyndigheds afgørelse om 007 patentets ugyldig-
hed indleverede novozymes den 12. marts 2010 til københavns byrets fogedret begæ-
ring om forbud mod danisco for krænkelse af 592-patentet. danisco indleverede svar-
skrift i fogedsagen den 28. april 2010, hvori anførtes samtlige de ugyldighedsindsigel-
ser, som var anført i indsigelsesskrivelsen til den europæiske patentmyndigheds ind-
sigelsesafdeling vedrørende 592 patentet, ligesom danisco fremlagde samme de bilag.
                                                     -6-
     i novozymes replik af 8. juni 2010 i forbudssagen ændrede novozymes sine på-
stande og det er påstandene i replikken, som fogedretten har taget stilling til.
     den 4. marts 2011 afsagde fogedretten følgende kendelse:
     ”… derfor bestemmes:
     såfremt rekvirenten, novozymes a/s, senest den 11. marts 2011 stiller sikkerhed
     på 10 mio. kr. overfor fogedretten, nedlægges der overfor rekvisitus, danisco a/s,
     følgende forbud:
             danisco a/s forbydes i danmark at levere eller tilbyde granuler til fremstil-
     ling i danmark af en fodersammensætning, hvilke granuler omfatter en kerne om-
     fattende en escherichia coli fytase og en coating, der omfatter mindst 80 % w/w af
     et salt, der er natriumsulfat (na2so4), herunder phyzyme xp 10000 tpt, så længe
     rekvisitus kommunikerer eller oplyser i forbindelse med sin markedsføring, at der
     varmestabilitetsfordele, når granulerne blandes med foderkomponenter, og den
     nævnte blanding dampbehandles og pelleteres, eller på anden måde tilskynder til
     sådan brug, f.eks. ved en af følgende udtalelser eller meddelelser: “this so-called
     thermo protection technology (tpt) delivers a free-flowing, dust free phytase
     granulte which remains effective even after exposure to feed conditioning and pel-
     leting temperatures of up to 95° c”, “undersøgelser har vist, at produktet bibehol-
     der effekten i måldyret, når det er indeholdt i foder,der har været behandlet og pel-
     leteret op til 95° c” eller “superior thermostability of phyzyme xp tpt. ronozyme
     is no longer the most thermostable phytase on the market”, så længe mindst et af
     kravene i 1, 2, 3, 4, 7, 15, 17, 18 eller 20 i patent nr. dk/ep i 804 592 er i kraft.
             danisco a/s forbydes i danmark at levere eller tilbyde phyzyme xp 10000
     tpt til produktion af dyrefoder i danmark til danske fodermøller, så længe mindst
     et af kravene i 1, 2, 3, 4, 7, 15, 17, 18 eller 20 i patent nr. dk/ep i 804 592 er i kraft.
             danisco a/s forbydes i danmark at promovere eller markedsføre granuler,
     der omfatter en kerne omfattende en escherichia coli fytase og en coating, der om-
     fatter mindst 80 % w/w af et salt, der er natriumsulfat (na2so4), herunder phyzy-
     me xp 10000 tpt, til damppelletering af dyrefoder, så længe mindst et af kravene
     1, 2, 3, 4, 7, 15, 17, 18 eller 20 i patent nr. dk/ep i 804 592 er i kraft.
     danisco a/s tilpligtes at tilbagekalde alle produkter omfattet af påstand 2 fra
     alle sine danske kunder.
             danisco a/s tilpligtes at tilbagekalde alle sine produkter omfattet af påstand
     4 fra alle sine danske fodermøllekunder.
             spørgsmålet om sagsomkostninger afgøres under justifikationssagen. …”
     novozymes stillede sikkerhed på 10.000.000 kr., og endeligt forbud blev nedlagt
ved kendelse af 9. marts 2011. forbuddet rettede sig mod salg og markedsføring af tpt
produktet i danmark.
     danisco påkærede kendelsen til østre landsret.
592 patentets skæbne
                                                  -7-
under forberedelsen af fogedsagen opfordrede danisco ved brev af 29. november 2010
novozymes til at indlevere novozymes svar på daniscos indsigelser i sagen ved den
europæiske patentmyndigheds indsigelsesafdeling hurtigst muligt.
       indkaldelsen til mundtlig forhandling i den europæiske patentmyndigheds ind-
sigelsesafdeling vedrørende 592 patentet blev sendt den 1. april 2011, hvilket var 3
uger efter fogedrettens kendelse. med indkaldelsen fulgte en foreløbig tilkendegivelse,
og i denne var anført en række punkter, som indsigelsesafdelingen fandt problemati-
ske ved patentet. de grunde, der senere fører til ugyldighed af patentet, var ikke anført
i tilkendegivelsen.
       indsigelserne blev behandlet ved en mundtlig forhandling ved indsigelsesafde-
lingen den 7. juni 2011. den 5. august 2011 traf den europæiske patentmyndigheds
indsigelsesafdeling afgørelse i sagen og ophævede patentet. af afgørelsen fremgår
blandt andet:
       ”… 5.4 indsigelsesafdelingen fandt, at i lyset af de fremlagte argumenter, skal man
       anse d1(wo 92/12645) for værende den nærmest kendte teknik. indholdet af de
       selvstændige krav 1 og 4 i ar2a er forskelligt fra læren i d1 (…) ved, at coatingen
       omfatter et salt, der har en konstant fugtighed ved 20° c over 6+% og som er ud-
       valgt fra listen af nacl, na2co3 … natriumsilikat. et problem, som stridspatentet
       angiver at skulle løse, er at tilvejebringe stabilitet til enzymgranuler (….). afdelin-
       gen finder, at fagmanden ledes mod dokumentet d3 (wo 00/01793) for at finde en
       løsning på stabilitetsproblemet. med fagmanden menes der i dette tilfælde en, der
       arbejder indenfor enzymområdet, og han/hun ville ikke anse d3 for at ligge uden
       for sit kompetenceområde. tilbagehenvisningen i d3 til d1 understreger også det
       fælles tekniske område og nærheden af dokumenterne for så vidt angår, hvilke
       problemer, der skal adresseres. desuden nævner d3 anvendeligheden af sin lære
       inden for området dyrefoder. d3 beskriver klart anvendelse af salte med høj kon-
       stant fugtighed i coatinger af enzymgranuler med henblik på at forbedre stabilite-
       ten. således mangler patentet opfinderiskhed i lyset af kombinationen af d1 og d3.
       det skal også nævnes, at ifald d3 blev anset for at være den nærmest kendte tek-
       nik, så ville tilbagehenvisningen til d1 også føre til en tilsvarende konklusion om,
       om at der mangler opfindelseshøjde, da fagmanden ville være tilskyndet til at an-
       vende fordelene fra d3 fremgangsmåden ifølge d1. afdelingen overvejede også, at
       man kunne anskue patentet som værende mangelfuldt i og med, at den tilstræbte
       tekniske effekt ikke synes at være klart bevist i forhold til mgso4 i sammenligning
       med voks-coatinger. patentet skal således ophæves på grundlag af manglende op-
       fyldelse af art. 56 epk.
       6.6 pp (indehaveren) begærede opretholdelse af det principale kravsæt og de efter-
       følgende subsidiære kravsæt indleveret i skriftvekslingen, såvel som de, der blev
       indleveret under den mundtlige forhandling (mr, ar1 – ar11, ar1a og ar2a).
       op (indsigeren) fastholdt samtlige de overfor samme rejste indvendinger i begge
                                                -8-
       tilfælde. afgørelsen vedrørende manglende opfindelseshøjde gælder for samtlige
       krav indleveret under skriftvekslingen. …”
       den 8. juli 2011 indbragte novozymes indsigelsesafdelingens afgørelse for den
europæiske patentmyndigheds appelkammer.
       i samme periode havde der i holland verseret en sag om gyldigheden af 592 pa-
tentet. afgørelsen i den hollandske sag blev afsagt 14 dage før afgørelsen fra indsigel-
sesafdelingen, og den hollandske domstol fandt, at patentet var gyldigt.
       i samme periode verserede ligeledes en sag i england om gyldigheden af paten-
tet. under sagen i england var der tvungen partsdokumentation, hvilket medførte, at
novozymes måtte fremlægge en lang række dokumenter, som danisco også ønskede
blev fremlagt under appelsagen. novozymes gjorde indsigelser mod, at dokumenterne
kunne fremlægges i sagen ved den europæiske patentmyndigheds appelkammer. i et
forlig om at få sagen i england udsat indvilligede novozymes i at fremlægge doku-
menterne for appelkammeret.
       et af de dokumenter, der blev fremlagt i forbindelse med partsdokumentationen,
var et forsøg, der viste, at det ikke var en forbedring at tilføje na2so4 til en coating med
palmeolie og kaolin.
       under appelsagen tilkendegav appelkammeret, at novozymes principale patent-
krav ikke havde opfindelseshøjde, ligesom appelkammeret tvivlede på, at de subsidiæ-
re kravsæt havde opfindelseshøjde. som konsekvens heraf trak novozymes alle sine
kravsæt tilbage og anmodede om tilladelse til at nedlægge nye kravsæt. appelkamme-
ret tillod ikke de nye kravsæt fremsat, hvilket havde den konsekvens, at novozymes
ikke længere havde nogle kravsæt til pådømmelse. novozymes’ appel blev herefter af-
vist, og 592 patentet blev slettet.
kæresagen i østre landsret
efter indsigelsesafdelingens tilkendegivelse af 1. april 2011 anmodede danisco foged-
retten i københavn om at ophæve det nedlagte forbud. novozymes modsatte sig op-
hævelse af forbuddet. fogedretten i københavn traf ved kendelse af 19. september
2011 afgørelse om, at fogedforbuddet af 9. marts 2011 ikke blev ophævet.
                                                 -9-
     den 25. maj 2012 afsagde østre landsret kendelse og ophævede det nedlagte
forbud. af østre landsrets afgørelse fremgår blandt andet:
             ”… landsrettens afgørelse
             danisco a/s har under denne sag principielt gjort gældende, at stridspatentet
     (dk/ep 1 804 592) ikke er gyldigt, hvorfor der ikke er nogen ret at krænke. danisco a/s
     har til støtte herfor gjort gældende, at novozymes a/s’ patentansøgning wo 92/12645
     (under sagen benævnt bilag b) fratager stridspatentet dets nyjed.
             stridspatentet blev udstedt af den europæiske patentmyndighed den 11. novem-
     ber 2009. det fremgår af sagen, at patentansøgning wo 92/12645 (bilag b), der er nævnt i
     stridspatentets afsnit [0002], af novozymes a/s i ansøgningsfasen blev angivet som
     nærmeste kendte teknik og således er indgået i prøvelsen af stridspatentets gyldighed
     forud for udstedelsen.
             der er herefter – som også anført af fogedretten i kendelsen af 4. marts 2011 – un-
     der denne forbudssag en klar formodning for, at stridspatentet er gyldigt.
             den europæiske patentmyndigheds indsigelsesafdeling har imidlertid ved afgø-
     relse af 7. juli 2011 omstødt stridspatentet i den form, hvori det er udstedt, med den be-
     grundelse, at patentansøgning wo 92/12645 (bilag b) fratager stridspatentet dets nyhed.
     first examiner i indsigelsesafdelingens behandling af sagen havde i perioden fra 2005 til
     2009 også deltaget i behandlingen af den ansøgning, der i 2009 førte til stridspatentets
     udstedelse.
             landsretten finder, at afgørelsen fra den europæiske patentmyndigheds indsigel-
     sesafdeling har svækket ovennævnte formodning for, at det udstedte patent er gyldigt.
     det forhold, at novozymes a/s har appelleret indsigelsesafdelingen afgørelse til den eu-
     ropæiske patentmyndigheds appelkammer, hvilken appel har opsættende virkning, jf. ar-
     tikel 106 i den europæiske patentkonvention, kan i den forbindelse ikke i sig selv tillæg-
     ges betydning ved sagens afgørelse.
             …
             herefter, og da det hverken på baggrund af definitionen af konstant fugtighed i
     stridspatentets afsnit [0019] eller i patentbeskrivelsen i øvrigt med den fornødne klarhed
     fremgår, at de salte, der omfattes af stridspatentets krav 1, skal have en vis – ikke nærme-
     re angivet – opløselighed og hygroskopicitet, finder landsretten, at det er sandsynligt, at
     det for en fagmand ville være nærliggende, at i hvert fald calciumcarbonat er anvendeligt
     som et coatingsalt ifølge stridspatentet.
             på denne baggrund finder landsretten det sandsynligt, at stridspatentet i den form,
     hvori det er udstedt, på grund af patentansøgning wo 92/12645 (bilag b) savner nyhed,
     jf. artikel 54, stk. 1, i den europæiske patentkonvention og den danske patentlovs § 2, stk.
     1, således som fastslået af indsigelsesafdelingen.
             novozymes a/s har subsidiært gjort gældende, at de subsidiære kravsæt benævnt
     ”ar5” og ar10”, som novozymes a/s fremsatte under den europæiske patentmyndig-
     heds indsigelsesafdelings behandling af spørgsmålet om stridspatentets gyldighed, har
     både nyhed og opfindelseshøjde og dermed patenterbare. for disse subsidiære kravsæt
     gælder det, at det salt, som ifølge krav 1 i de respektive kravsæt indgår i coatingen, ude-
     lukkende omfatter natriumsulfat.
             danisco a/s har erklæret sig enig i, at de subsidiære kravsæt ar5 og ar10 har ny-
     hed, men har bestridt, at de har opfindelseshøjde.
             det er ubestridt, at der ikke af den europæiske patentmyndighed i forbindelse
     med stridspatentets udstedelse blev foretaget en vurdering af, om de subsidiære kravsæt
     ar5 og ar10 har opfindelseshøjde, idet disse subsidiære kravsæt først er fremkommet i
                                                - 10 -
     forbindelse med den europæiske patentmyndigheds indsigelsesafdelings behandling af
     sagen.
             der gælder herefter ikke en formodning for, at disse subsidiære kravsæt opfylder
     kravet om opfindelseshøjde. tværtimod har den europæiske patentmyndigheds indsi-
     gelsesafdeling i afgørelse af 7. juli 2011 fundet, at de af novozymes a/s fremsatte subsi-
     diære kravsæt – i lyset af en kombination af patentansøgning wo 92/12645 (bilag b) og
     patentansøgning wo 00/01793 (under sagen benævnt bilag d) – savner opfindelseshøjde.
             sagens parter har vedrørende spørgsmålet om opfindelseshøjde indhentet erklæ-
     ringer fra hver deres eksperter, og en række af disse eksperter har afgivet forklaring for
     landsretten”. i relation til spørgsmålet om opfindelseshøjde af de subsidiære kravsæt har
     eksperterne været uenige.
             efter den stedfundne bevisførelse finder landsretten ikke at have et sikkert grund-
     lag for at antage, at afgørelsen fra den europæiske patentmyndigheds indsigelsesafde-
     ling, hvorefter de subsidiære kravsæt savner opfindelseshøjde, er urigtig.
             de subsidiære kravsæt ar5 og ar10 savner opfindelseshøjde, jf. artikel 56 i den
     europæiske patentkonvention og den danske patentlov § 2, stk. 1.
             på denne baggrund finder landsretten, at novozymes a/s ikke har godtgjort eller
     sandsynliggjort, at der foreligger en ret, som kan krænkes, jf. retsplejelovens § 642, stk. 1,
     nr. 1.
             som følge af det anførte tager landsretten danisco a/s’ påstand om ophævelse af
     de af københavns byrets fogedret nedlagte forbud til følge. i konsekvens heraf ophæves
     tillige de af københavns byrets fogedret pålagte pligter til at tilbagekalde produkter.
             …
             thi bestemmes:
             de af københavns byrets fogedret nedlagte forbud og de samtidig hermed pålagte
     pligter til at tilbagekalde produkter ophæves. …”
novozymes nye ansøgninger
novozymes indgav den 12. juli 2012 en afdelt patentansøgning ep 2 258 209 a 1 vedrø-
rende de samme granuler, som er omfattet af denne sag. den europæiske patentmyn-
digheds undersøgelseskammer meddelte i brev af 11. september 2012, at man havde
agtede at meddele patent. novozymes hævder, at duponts granuler i denne sag vil
krænke dette patent.
det påståede tab
dupont har opgjort sit tab således:
     tabt fortjeneste for dlg indtil 25. maj 2012                              13.820.000 kr.
     tabt fortjeneste vilomix juni 2011- 25. maj 2012                          11.111.000 kr.
     tabt fortjeneste premier nutrition ltd.                                      830.000 kr.
                                              - 11 -
       tabt fortjeneste efter 25. maj 2012:
       dlg                                                           8.953.000 kr.
       vilomix                                                      13.332.000 kr.
       reetablering af markedet                                      2.953.000 kr.
       udvikling af alternativ granule                               5.628.000 kr.
       påbud om tilbagekaldelse af leverede produkter.                 114.000 kr.
posten ”udvikling af granule” er opgjort således:
       forsknings- og udviklingsomkostninger                        2.643.200 kr.
       pilotskalaudviklingsomkostninger                               905.850 kr.
       pelleteringsundersøgelser                                      599.000 kr.
       projektstyring                                                 141.000 kr.
       produktionsomkostning, astra xb201                             255.052 kr.
       produktionsomkostning, phyzyme xp10000                       1.083.275 kr.
       omkostninger i alt                                           5.628.275 kr.
efter indgivelsen af forbudsbegæringen rettede danisco henvendelse til sine kunder og
tilbød dem levering fra finland.
       ved breve af 16. marts 2011 orienterede danisco deres danske kunder om det
nedlagte fogedforbud og tilbagekaldte samtidig tpt produkterne. dlg indgav den
sidste ordre på tpt den 20. september 2010, mens den sidste faktura til vilomix for
tpt blev udstedt den 21. juni 2011. efter forbuddets ophævelse sendte danisco den 18.
juni 2012 og den 2. juli 2012 tilbud på tpt til vilomix og dlg.
       dupont har udarbejdet en oversigt over deres indekserede salgsvolumen på det
europæiske marked, der med en faktor 100 for 2008 blandt andet viser følgende tal:
               2008        2009         2010        2011     2012
belgien         100         115          134         104      133
danmark         100         118           98          17        4
england         100         130          142         173      139
finland         100         343          425         400    1.000
frankrig        100           95         100          89       99
sverige         100         684          920         466      686
                                               - 12 -
tyskland        100          111         124         122         103
som dokumentation for opgørelsen af tabt fortjeneste på kunderne dlg og vilomix
har dupont fremlagt en oversigt over dækningsbidraget for salget af tpt til blandt an-
det disse kunder i perioden for 2007 til 2012. af opgørelsen fremgår, at dækningsbi-
draget for salget til dlg i 2010 udgjorde 5.615.134 kr. og til vilomix i 2010 udgjorde
12.613.847 kr. som dokumentation for, at dækningsbidraget for 2010 kan anvendes som
grundlag for beregningen af tabet på kunderne, har dupont indhentet en erklæring fra
revisorerne peter nordahl og thomas thomsen fra beierholm revisionsselskab.
      heroverfor har novozymes fremlagt en opgørelse over novozymes’ omsætning
af np til dlg og vilomix i perioden 2009 til 2012. af opgørelsen fremgår, at omsæt-
ningen i 2011 var på 4.586.400 kr. for salget til vilomix og på 9.990.000 kr. for salget til
dlg. omsætningen i 2012 var på 9.642.495 kr. for salget til vilomix og på 10.461.720 kr.
for salget til dlg. som dokumentation for, at duponts dækningsbidrag for 2010 ikke
kan anvendes som grundlag for beregningen af tabet, har novozymes indhentet en er-
klæring fra kpmg.
dokumenterede forklaringer
der er dokumenteret følgende forklaringer fra københavns fogedrets kendelse af 4.
marts 2010:
      ”…. ole lund svendsen har forklaret, at han er uddannet fra landbrughøjskolen.
      han har en kandidatgrad i husdyrernæring og er også uddannet merkonom. han
      er administrerende direktør for dsm danmark, der har eneret til at markedsføre
      og sælge novozymes’ enzymer på det danske marked. vidnet har afgivet en er-
      klæring til brug for denne sag. han erklærede, at indholdet i erklæringen er kor-
      rekt, idet han dog gjorde opmærksom på enkelte, væsentlige ændringer.
             den danske foderstofbranche køber enzymer til premix og fodermøller. det
      danske marked er kendetegnet ved to store aktører, dla og dlg, som hver tegner
      sig for 40- 45 % af markedet. den resterende del af markedet udgøres af køb-
      mandshandler, mindre foderstofproducenter og enkelte udenlandske aktører. alt
      foder, der bliver industrielt produceret i danmark, skal overholde eu’s regler og
      skal derfor damppelleteres ved mindst 81° c.
             prisen for foderphosphat afgør, hvor mange doser af enzymer, der anvendes
      i fodersammensætninger. jo dyrere foderphosphat er, desto flere doser af enzymer
      anvendes. traditionelt har branchen anvendt single dosis af enzymer. prisen på
      foderphosphat steg imidlertid markant i 2007/2008, og branchen begyndte derfor at
                                          - 13 -
anvende dobbelt dosis af enzymer. der blev i samme periode konstateret en række
problemer svinene, nærmere bestemt søernes ben. dyrlægerne kunne ikke finde
årsagen til problemerne men kunne konstatere, at der — som noget nyt - blev an-
vendt dobbelt dosis af enzymer i foderet. problemerne blev derfor forklaret med
den nye sammensætning af foder. der er aldrig blev bevist nogen egentlig sam-
menhæng mellem problemerne og den ændrede fodersammensætning. i slutnin-
gen af 2009 faldt prisen på foderphosphat, og branchen gik derfor tilbage til single
dosis. fra august 2010 var single dosis standard i branchen.
        daniscos beregninger er baseret på markedsforholdene i 2009. dengang an-
vendtes dobbelt dosis af enzymer, og prisen for enzymer var højere. i dag anven-
des single dosis og prisen på enzymer er faldet markant. i dag er doseringsprisen
0,60 eur per ton produceret foder. med udgangspunkt i de nye markedsforhold
kan det samlede marked for varmestabilt fytase opgøres til 14,5 mio. kr. vidnet har
baseret sine beregninger på den samlede mængde damppelleteret foder. heraf fra-
trækkes 5-8 %, som anvendes til flydende fytase. den resterende mængde foder
sammenholdes herefter med den nuværende doseringspris på 0,6 eur per ton
produceret foder.
        i slutningen af 2010 indgik dsm danmark en kontrakt med dlg om leve-
ringen af enzymer fra 2011. kontrakten indebærer, at dsm skal levere varmestabilt
fytase til dlg de første tre kvartaler af 2011. dsm leverer desuden ikke-
varmestabilt fytase til dlg’s datterselskab. dsm og dlg har også vedtaget en
hensigtserklæring omkring et fremtidigt samarbejde, men der er ikke indgået no-
gen egentlig aftale herom. dlg anvender varmestabilt fytase til fodermøller og ik-
ke-varmestabile fytaser til premix. da varmestabilt fytase er dyrere end ikke-
varmestabilt fytase, har dlg et klart incitament til kun at anvende den varmestabi-
le fytase, når det er nødvendigt. i 2009 leverede danisco fytase til dlg. danisco le-
verer fytase til dla og har derfor 40-45 % af det danske marked. dsm er for øje-
blikket i forhandlinger med dla omkring et fremtidigt samarbejde, men der er
endnu ikke indgået nogen aftale herom.
        daniscos markedsføring opfordrer kunderne til at anvende phyzyme til
damppelletering. danisco angiver direkte, at phyzyme er holdbart op til 95° c, og
de henviser til undersøgelser fra teknologisk institut i kolding, som dokumenterer
denne holdbarhed. flere kunder har desuden fortalt vidnet, at danisco har opfor-
dret dem til selv at udføre varmetests.
        hjemmeblandermarkedet anvender fortsat ikke-varmestabile fytaser til at
lave premix, og danisco vil derfor fortsat kunne sælge disse produkter, selvom der
nedlægges forbud i denne sag.
        novozymes har - vidnet bekendt - — ikke et varmestabilt produkt på mar-
kedet, som indeholder en saltcoating. derimod har novozymes et produkt på
markedet, som indeholder en coating med voks og fedt.
…
andrew harker har forklaret, …. vidnet vedstod sig den erklæring, han har afgi-
vet til brug for sagen, idet der dog var to korrektioner. for det første var måleen-
heden fejlagtigt angivet som kilo. det er rettelig tons. for det andet var en del af
svaret i afsnit w udgået. desuden er tallene baseret på forholdene i 2009. salget af
fytase er generelt faldet siden 2009, fordi de fleste foderfabrikanter nu anvender
mindre doser i foderet. det er vanskeligt at sige præcist, hvor stor nedgangen har
været. ud fra daniscos egne salgstal, kan man se, at der ikke er tale om en halve-
ring. nogle kunder har halveret deres doser, men det er ikke alle. prisen på fytase
er siden 2009 faldet til 0,60 eur per ton foder. endelig leverer danisco ikke længe-
re fytase til dlg. disse forhold ændrer procentangivelserne i hans erklæring, men
                                                - 14 -
      de grundlæggende principper ændres ikke. han har ikke beregnet salgstallene for
      2010 og 2011, fordi han ikke har disse data til rådighed. … vidnet har ikke detalje-
      ret viden om, hvor dansicos premix-kunder efterfølgende sælger granulerne, men
      han ved positivt, at der er tilfælde, hvor phyzyme tpt ikke anvendes til damppel-
      letering. i erklæringen har han efter bedste evne forsøgt at angive omfanget af
      denne brug. der er ikke tale om en videnskabelig tilgang men derimod hans bedste
      forsøg på at lave en rimelig beregning. han ved, at 81 % af daniscos salg af fytase i
      danmark var til premixere. de resterende 19 % var til fodermøller. på baggrund af
      offentligt tilgængelige data ved han, at 51,9 % af den samlede foderproduktion i
      danmark sker ved pelletering. de resterende 48,9 % produceres som mash. ved at
      gange 51,9 % med andelen af daniscos salg til premixere, 81 %, regnede han sig
      frem til, at 34 % af daniscos salg til premixere ender med at blive solgt til foder-
      møller. ved hjælp af samme metode har han regnet ud, at 32 % af det samlede salg
      til premixere ender med at blive solgt til mash.
             vidnet ved positivt, at en del af den phyzyme tpt, som sælges i danmark,
      ender med at blive solgt som premix til udlandet. det har han fået at vide af dan-
      ske kunder, som køber granulerne i danmark og herefter bruger dem i udenland-
      ske datterselskaber. han har set på daniscos og konkurrenternes samlede fytase-
      salg i danmark og sammenlignet tallet med det samlede fytaseforbrug i foderindu-
      strien i danmark. herved kunne han se, at der var en overkapacitet. der sælges
      altså mere fytase, end der bruges i den danske industri. det kan selvfølgelig forkla-
      res ved, at flere producenter opbygger lagerkapacitet af phyzyme tpt, men det er
      ikke sandsynligt på grund af produktets relativt lave holdbarhed. særligt er hold-
      barheden lav, når granulet indarbejdes i en premix. derfor har han konkluderet, at
      overkapaciteten eksporteres. overkapaciteten udgør 15 %. den samlede andel
      phzyme tpt, som leveres i danmark, men som ikke bruges til damppelletering
      udgør herefter 47 %. han er kommet frem til dette tal ved at lægge de 32 %, som
      vedrørte premix, der ender med at blive brugt til mash, sammen med de 15 %, som
      eksporteres. vidnet præciserede, at beregningerne ikke er videnskabelige men der-
      imod udtryk for hans bedste forsøg på at lave en rimelig beregning. der kan ar-
      gumenteres for, at andelen af phyzyme tpt, som leveres i danmark, men som ikke
      bruges til damppelletering skal korrigeres i nedadgående retning i forhold til hans
      beregning. hvis danisco bliver forhindret i at sælge phyzyme tpt på det danske
      marked, vil virksomheden fortsat kunne sælge phyzyme xp til ikke dampbehand-
      lings formål. ….”
der er dokumenteret følgende forklaring fra østre landsrets kendelse af 25. maj
2012:
      ” …. ole lund svendsen har forklaret blandt andet, at han er direktør i virksom-
      heden dsm, der er eneforhandler i danmark af novozymes’ enzymgranuler til fo-
      der.
             foreholdt sin erklæring af 19. november 2010 (bilag 46) samt beregninger
      vedrørende det danske marked for varmestabilt phytase (januar 2001)(bilag 57) er-
      klærede han, at indholdet heraf er korrekt. han bemærkede dog, at markedet for
      varmestabilt phytase har ændret sig siden januar 2011.
             dlg og dla dækker fortsat omkring 90 % af markedet for foderstoffer i
      danmark. de resterende 10 % dækkes af mindre foderproducenter og udenlandske
      distributører. dsm sælger både varmestabilt og ikke-varmestabilt phytase til dlg
                                             - 15 -
og dla-gruppen. det drøftedes nærmere med dsm’s kunder, om de ønsker var-
mestabilt eller ikke-varmestabilt phytase. dlg har delt forhandlinger således, at
koncernens hovedkontor på axelborg forestår forhandling af phytase til færdigbe-
handlet, varmebehandlet foder. det sker – i henhold til gældende eu-krav om op-
varmning af foder til mindst 81° c – en industriel varmebehandling af foderet i fo-
derfabrikker (fodermøller), hvorefter det damppelleterede færdigfoder leveres di-
rekte til landmændene. dlg’s datterselskab vitfoss tager sig af forhandling af den
ikke-varmestabile phytase, der anvendes i premix. premix, der ikke damppellete-
res, er et tørstof i form af enzymholdige vitamin- og mineralblandinger, der af
landmanden selv færdigblandes med grundfoder, f. eks. korn. fordelingen mellem
premix og damppelleret foder er i svineproduktion omkring 50/50, mens der i fjer-
kræproduktion anvendes en klar overvægt af damppelleret foder.
        den varmestabile phytase anvendes til damppelleteret foder. det er efter
hans opfattelse ikke sandsynligt, at varmestabilt phytase sælges til produktion af
ikke-varmebehandlet premix. det er hans indtryk, at de danske kunder er op-
mærksom på, at daniscos phyzyme xp tpt-produkt primært er udviklet til at væ-
re varmestabilt og således anvendes i damppelleret foder. dlg og dla-gruppen
har begge tidligere købt dette produkt og er bekendt med produktets varmestabili-
tet, idet danisco meget massivt markedsførte produktet sådant.
        der er fortsat prisforskel på 0,10 til 0,20 euro pr. ton produceret foder alt ef-
ter, om der anvendes varmestabilt eller ikke-varmestabilt phytase. doseringsprisen
er nu faldet fra 0,60 til 0,50 euro pr. ton produceret foder for den varmestabile phy-
tase, mens den ligger på lidt under 0,40 euro pr. ton produceret foder for den ikke-
varmestabile phytase. kundernes indkøbspolitik er i høj grad drevet af de fysiske
egenskaber ved phytasen, herunder opbevaringsstabilitet, blandbarhed og produk-
tets evne til at frigøre fosfat i foderet, men eftersom der er hård priskonkurrence på
det danske marked, har selv en umiddelbart beskeden prisforskel stor betydning.
        foreholdt andrew harkers forklaring i fogedretten har vidnet forklaret, at
prisforskellen mellem varmestabilt phytase og ikke-varmestabilt phytase sammen-
holdt med de samlede produktionsomkostninger ved foder indebærer en merom-
kostning på rettelig 0.05% - og ikke som forklaret af andrew harker 0,5%.
        dsm har leveret phytase til dlg siden foråret 2011 og siden 1. juli 2011 også
til dla-gruppen. efter fogedrettens nedlæggelse af forbud i nærværende sag var
dsm i kontakt med dls-gruppen, der ikke umiddelbart ønskede at skifte fra dani-
scos phyzyme tpt-produkt, idet man havde noteret sig, at forbuddet kun rettede
sig mod danisco, mens dla-gruppen fik produktet levere fra en anden leverandør
end danisco. dansk videncenter for svin offentliggjorde imidlertid på sidste års
svinekongres – vist nok i marts eller april 2011 – en undersøgelse, der påviste, at
novozymes produkt er bedre til at frigøre fosfat i foderet, og alene dette er bag-
grunden for, at dla-gruppen efterfølgende har indgået en aftale med dsm.
        det er hans vurdering, at dsm nu har en markedsandel på minimum 90% af
phytasemarkedet i danmark, der – med den skete prisudvikling – har en samlet
værdi af ca. 12 mio kr. da danisco i 2007 lancerede sit varmestabile phytasepro-
dukt, faldt dsm’s markedsandel på få måneder fra 90% til 10%. dsm’s markeds-
andel på 10% fortsatte frem til begyndelsen af 2011, da dsm på ny fik dlg som
kunde og senere i juli 001 på ny fik dla-gruppen som kunde. dansico gjorde ved
markesføringen af sit phytaseprodukt i 2007 og efterfølgende helt klart kunderne
opmærksomme på, at selskabets produkt med en ny coatingteknik har en uover-
truffen varmestabilitet.
        novozymes a/s har et saltcoatet phytaseprodukt på trapperne. produktet
har netop opnået godkendelse af european food safty authority (efsa). han for-
                                             - 16 -
       venter, at eu-kommissionens godkendelse af produktet vil foreligge i juni/juli
       2012. …”
forklaringer
per thybirk har forklaret, at han er uddannet cand. agro. og er chefkonsulent i viden-
center for svineproduktion (vsp), hvor han har været ansat siden 1996. vsp er land-
mændenes egen organisation, der beskæftiger sig med udvikling og afprøvning af fo-
der..
       vsp udarbejder blandt andet anbefalinger vedrørende phytaser, og vsp har lavet
et beregningssystem, så brugerne kan beregne effekten af tilsætning af phytaser. phy-
taser anvendes i foderet og er medvirkende til, at det naturlige fosfor bliver mere til-
gængeligt. når phytaserne tilsættes i foderet, resulterer det i, at der skal anvendes
mindre fosfor i foderet. ved anvendelse af phytaser kommer der mindre fosfor i gød-
ningen, og det resulterer i et bedre miljø.
       vsp har i forbindelse med et forsøg testet tre forskellige phytaser. blandingerne
var identiske, og phytaserne blev varmebehandlet. de tre phytaser blev tilsat i samme
doser. herefter målte vsp, hvor meget fosfor der var tilbage i foderet og i gødningen.
det er hans opfattelse, at forsøget er troværdigt.
       han har lavet slides til et fodringsseminar den 14. april 2011, og han deltog også
selv i seminariet. diagrammet vedrørende ”effekt af phyzyme og natuphos” viser re-
sultaterne af et publiceret forsøg foretaget ved dansico. resultaterne viser, at produk-
terne er ligeværdige. han har ikke været involveret i det ikke publicerede forsøg på
foulum med ronozyne-np, hvor novozymes stillede deres egne grupper til rådighed.
phyzyme xp var det produkt, der på dette tidspunkt var på markedet. han er i tvivl
om, hvorvidt produktet er et varmebehandlet produkt. ved forsøget blev der først
varmebehandlet, hvorefter enzymet blev tilsat. forsøget siger derfor ikke noget om
varmestabiliteten af produkterne.
       efter seminariet var der en periode, hvor vsp anbefalede, at der skulle anvendes
en anden dosering end hidtil. vsp valgte denne anbefaling, selvom analyserne ikke var
blevet gennemført. analyserne ville først komme meget senere, da forsøget skulle gen-
analyseres flere gange.
                                             - 17 -
       i juli 2010 var en standarddosis 1500 fyt, hvilket er 150 gram pr. ton. den nye
anbefaling efter seminaret var på minimum 1000 fyt. efter denne anbefaling kunne
man få mere fosfor ud af samme dosering. rent lovgivningsmæssigt var det et pro-
blem, da eu godkendelsen var fra 1500 -3000 fy.
        det har været sådan i mange år, at 70-80 % af brugerne brugte dobbeltdosis. før
2008 brugte brugerne enkeltdosis. i 2010 og 2011 begyndte nogle foderstoffirmaer at
bruge enkelt dosis. de har brugt 1500 fyt som enkeltdosis af np. lovgivningskravet
var 1500 fyt. på færdigfodersiden har det nok været 20-30 % af brugerne, der har
brugt enkeltdosis. på hjemmeblandermarkedet bruges der lavere dosis og dermed mest
100 % dosis. det kan også ske, at der er nogen, der bruger mindre dosis, end det der
står i loven.
       da vsp kom med den nye anbefaling den 14. april 2011, er han i tvivl om, hvor-
vidt de to store producenter vilomix og dlg efterkom anbefalingen, eller om de ven-
tede på resultatet af analyserne.
       det, der er interessant for kunden, er, hvad det koster at få et givent niveau af
fosfor i foderet. der kan skrues på enten prisen eller på den anvendte dosis. den om-
stændighed, at der kan opnås samme eller lavere effekt med en mindre dosis, er kun
interessant, hvis prisen pr. dosis også følger med ned.
douglas dale har forklaret, at han er staff scientist hos dupont, hvor han arbejder med
udviklingen af enzymer. han deltog i arbejdet med at udvirke et alternativ granule.
arbejdet begyndte i marts 2010 og sluttede, da 592 patentet blev erklæret ugyldigt. i
arbejdet forsøgte han, i samarbejde med sine kollegaer, at ændre granulet, og de foku-
serede særligt på at ændre saltet på kernen indenfor de givne rammer. de kunne have
søgt om godkendelse, men det havde taget flere år. de arbejdede flere forskere og in-
geniører på projektet.
       for så vidt angår omkostningsopgørelsen for udvikling af et alternativ granule,
så indeholder posten ”forskning og udviklingsomkostninger” den tid, der er anvendt
af medarbejderne på projektet og opgjort internt. opgørelsen er baseret på medarbej-
dernes tidsregistreringer. han har efterfølgende kontrolleret tallene og fundet, at belø-
bet er beregnet ca. 300.000 kr. for højt. beløbet er rettelig 1.235.000 for 1 mandeår. der
                                               - 18 -
blev anvendt 1,28 mandeår, hvilket i alt bliver 1.581.440 kr. i stedet for de anførte
2.643.200 kr.
       posten ”pilotskalaudviklingsomkostninger” indeholder råvarer og lønomkost-
ninger og er opgjort korrekt.
       posten ”pelleteringsundersøgelser, herunder analyse” dækker planlægningen,
udførelsen og analysen af undersøgelserne. i opgørelsen er medtaget forskertimer og
råmaterialer. ved kontrol af tallene har han fundet, at der rettelig var 85 analyser til
4.370 kr. pr. stk. hvilket giver 371.450 kr. i alt.
       posten ”projektstyring” indeholder den opgjorte tid for ledernes koordinering og
er baseret på timeopgørelser. tallet er opgjort korrekt.
       posterne vedrørende ”oparbejdelse af lager af alternative produkter” indeholder
blandt andet råmaterialer. tallet er opgjort korrekt.
       de samlede omkostninger kan herefter rettelig opgøres til 4.338.965 kr.
       han var med under fogedsagen i danmark og til høringen i epo vedrørende 592
patentet, og han vil mene, at han har fuldt sagen tæt. som tidligere nævnt begyndte
dupont udviklingen af det alternative granule i marts 2010 og fortsatte, indtil epo er-
klærede 592 patentet ugyldigt. pilotprojektet skete over hele perioden, og sluttede først
i begyndelsen af 2012. lagrene af de to alternative produkter blev lavet i maj-juni 2012.
han kan ikke sige, hvorfor omkostningerne til projektet efter ophævelsen af fogedfor-
buddet i maj 2012 er medtaget i opgørelsen.
       han håbede, at 592 patentet blev erklæret ugyldig, men han kunne ikke sige det
på forhånd. epo høringen var planlagt til foretagelse i december 2011, men de fortsatte
projektet med udviklingen af det alternative granule alligevel. han var ikke involveret
i de ledelsesmæssige beslutninger herom. de forventede at have udviklet det alternati-
ve granule i løbet af 1-2 år. en godkendelse tager længere tid. han er bekendt med np
produktet. det var i konkurrence med deres tpt produkt. det nye granule var kun
ment til det danske marked på grund af forbuddet. han ved ikke, om de to alternative
produkter kom på markedet. han blev ikke instrueret i at standse arbejdet med udvik-
lingen af det alternative granule efter epo høringen.
       han er ikke en patentadvokat, og han har derfor svært ved at vurdere, om et pa-
tent kan godkendes eller ej.
                                            - 19 -
andrew harker har forklaret, at han er global business unit director for duponts tpt
produkt. han kan vedstå sin forklaring som gengivet i fogedrettens kendelse af 4.
marts 2011.
       for så vidt angår tabsopgørelsen for markedsforstyrrelse var der var en nedgang
i salget af tpt, da dupont tabte markedsandele i danmark og i england. tabet af mar-
kedsandele skete på grund af den markedsforstyrrelse, som forbudsbegæringen og pa-
tentsituationen førte med sig. opgørelsen blev udarbejdet efter drøftelser med du-
ponts kunder i danmark og i england. i danmark var århusegnens andel a.m.b.a en
af de kunder, som han drøftede forbudssituationen med. i england drøftede han situa-
tionen med premier nutrition ltd.
       tabet vedrørende omkostningerne forbundet med duponts genindtræden i mar-
kedet er opgjort til 2.952.689 og dækker over det arbejde, der var forbundet med at
ændre det fysiske og elektroniske materiale, så det indeholdt de oprindelige henvis-
ninger.
       der var en del arbejde, som dupont var nødsaget til at udføre i forbindelse med,
at forbuddet blev nedlagt. det var også arbejde for så vidt angår andre markeder end
det danske, da materiale mv. henviste til deres hjemmeside, som var dansk. han har
opgjort tabet på grundlag af den anvendte interne tid og ud fra de direkte omkostnin-
ger. der var omkostninger ved tilbagekaldelse af produkterne, da dupont var nødsa-
get til at kreditere kunderne og omblande produkterne til salg uden for danmark samt
transportomkostninger. den samlede opgørelse på 114.000 kr. er opgjort korrekt, men
tallene for henholdsvis ”omblanding og pakning” og ”transport af tilbagekaldte pro-
dukter” er byttet om i opgørelsen.
       han er ikke enig med per thybirk i, at markedssituationen ændrede sig i 2010 på
den måde, at forbrugerne skiftede fra dobbeltdosis til enkelt dosis. det er hans opfat-
telse, at reduktionen af dosis ikke var særlig mærkbar.
       opgørelsen over duponts årlige omsætning til visse kunder vedrører dæknings-
bidraget for hvert af årene fra 2007 til 2012. som det fremgår af opgørelsen, steg om-
sætningen til brødr. ewers a/s fra 2009 til 2010, mens der var nedgang i salget fra 2010-
2011. omsætningen fra salget til vilomix er løbende blevet forøget indtil 2011, hvor
                                             - 20 -
dupont mistede vilomix som kunde. hans afdeling i dupont har udarbejdet opgørel-
sen, som viser bruttoresultatet. det er hans opfattelse, at opgørelsen er korrekt, dog så-
ledes at tallene skulle være højere hele vejen igennem på grund af nogle mindre redu-
cerede transportomkostninger. priserne på produkterne har været faldet siden 2010
med ca. 4-5 % pr. år. dupont har i samme periode ændret produktionen af produkter-
ne væsentligt, og herved er produktionsomkostningerne blevet reduceret. prisændrin-
gerne og de reducerede produktionsomkostninger har udlignet hinanden, dog således,
at dupont har haft en lille forøgelse i omsætningen til brødr. ewers a/s.
       inden forbuddet blev nedlagt, blev tpt anvendt både som varmestabilt og ikke
varmestabilt produkt. det var bekvemmeligt for kunderne, der kunne nøjes med en si-
lo til kornet. en af plancherne fra foderseminaret sammenligner tre forskellige produk-
ter, hvoraf det ene produkt er duponts tpt produkt. det er ikke klart for ham, hvad
budskabet fra plancherne er. det er ikke hans opfattelse, at kunderne ville skifte pro-
dukt alene på grund af disse resultater. kunderne er interesserede i en samlet pris og
udbytte. hvis prisen ikke er lavere ved anvendelse af mindre dosis, så er tallene ikke så
relevante for kunderne.
       opgørelsen over duponts salgsvolumen af tpt produktet i tons er udarbejdet af
hans afdeling i dupont. år 2008 er fastsat til 100 %. det fremgår af opgørelsen, at det
største tab af markedsandele er sket i danmark. tallene fra danmark viser et stort tab
af markedsandele i 2011, hvorefter dupont i 2012 kun har meget få markedsandele i
danmark. i grækenland og tjekket har der også været tab, men tabet er meget mindre
end i danmark. danmark adskiller sig også fra grækenland og tjekkiet, idet danmark
var det et af de største markeder, som dupont havde i europa. salget i finland
er forøget, hvilket er en kombination af, at salget generelt steg i finland, og samtidig at
der skete salg til brødr. ewers a/s fra finland efter forbudsbegæringen blev indgivet
til fogedretten. de procenttal, som er gengivet i hans forklaring i kendelsen af 4. marts
2011 fra fogedretten, er korrekt gengivet. "premix" er det produkt, der sælges til hjem-
meblandere, mens "feedmill" er det produkt, der sælges til et selskab, der producerer
foder. når produktet sælges fra dupont, ved han ikke, hvor produktet ender.
       i forhold til tidspunktet for fogedsagen har der været en generel reduktion i bru-
gen af phytase i begyndelsen af 2011.
                                              - 21 -
        dupont har også et ikke varmebehandlet produkt, men det er ikke duponts stra-
tegi at udbyde to forskellige produkter. kunderne vil i så fald skulle købe begge pro-
dukter. det er hans opfattelse, at kunderne foretrækker én leverandør og ét produkt.
han var ikke bekendt med, at novozymes solgte to produkter til dlg, mens dupont
solgte tpt produktet. dupont forsøgte ikke at sælge deres ikke-varmestabile pro-
dukt, mens forbuddet var nedlagt, da det var duponts vurdering, at kunderne kun øn-
skede én leverandør.
        på grund af forbudsbegæringen blev det i marts 2010 besluttet, at dupont skulle
udvikle et alternativt granule. dupont var klar over, at danmark var et forbudsvenligt
land, og dupont følte sig nødsaget til at imødegå risikoen for, at der blev nedlagt et
forbud. han var med i beslutningsprocessen omkring udviklingen af det alternative
granule, og det var forbudsbegæringen, der var afgørende for denne beslutning.
        i duponts opgørelser er marketingsomkostninger og omkostninger til lagerplads
er ikke blevet reduceret, da dupont fortsat solgte andre produkter på det danske mar-
ked. der blev heller ikke anvendt lagerplads til tpt produktet, da det blev sendt direk-
te til kunderne.
        det er ikke hans opfattelse, at der blev givet rabatter i forbindelse med kontrakter
på tpt. det er heller ikke sædvanligt, at dupont giver produkter væk gratis. foreholdt
kontrakten på enzymer for perioden november 2011 – oktober 2012 til brødr. ewers
a/s er han enig i, at der i dette tilfælde blev givet produkter væk gratis. der kunne væ-
re lignende tilfælde i andre kontrakter, men det er han i så fald ikke vidende om.
        da forbuddet blev ophævet, afgav dupont et tilbud til dlg og vilomix. det er en
væsentlig ændring for dlg og vilomix at skifte leverandør.
kim hjortstrøm har forklaret, at han er business director for skandinavien hos dupont
for produkter, der relaterer sig til dyrefoder. før begæringen om forbud havde dupont
kunderne dlg, vilomix, århusegnens andel a.m.b.a og brødr. ewers a/s. århuseg-
nens andel a.m.b.a gik konkurs i 2009. inden indgivelsen af forbudsbegæringen havde
dupont størstedelen af det danske marked for varmestabile produkter. produktet tpt
kom på markedet i 2007. i perioden fra 2007 til indgivelsen af forbudsbegæringen var
                                            - 22 -
der ikke noget aggressivt prispres fra konkurrenterne udover den sædvanlige forhand-
ling.
      novozymes np produkt blev første gang godkendt omkring juni 2009, men god-
kendelsen af dette produkt til søer skete først i efteråret 2010.
      forbudsbegæringen blev indleveret i marts 2010. dupont orienterede deres kun-
der herom, da det var duponts vurdering, at det ville være mere skadeligt ikke selv at
orientere herom. det er hans opfattelse, at det var god kundeservice at oplyse herom.
deres kunder var også positive overfor, at dupont selv orienterede om forbudsbegæ-
ringen. plan b aftalen gik ud på, at tpt blev solgt fra et søsterselskab i finland, hvor
kunderne selv skulle hente produktet. i forbindelse med en ”plan b” aftale tilbød du-
pont også deres kunder at indestå for en eventuel erstatning i tilfælde af, at der kom et
fogedforbud, der ville påføre kunderne tab.
      det lykkedes dupont at indgå en kontrakt på ”plan b” vilkår med brødr. ewers
a/s. det er hans opfattelse, at samarbejdet med brødr. ewers a/s fortsatte, fordi du-
pont havde et godt produkt, en god pris og en god service. derudover er brødr. ewers
a/s heller ikke en lige så stor kunde som dlg og vilomix, hvorfor brødr. ewers a/s
heller ikke er så attraktiv for konkurrenterne.
      vilomix accepterede en kontrakt på vilkår under "plan b" i en kortere periode.
kontrakten var dog kun på 11 måneder, da vilomix på grund af forbudsbegæringen
havde anmodet om en kortere periode end normalt. i kontrakten var en option på for-
længelse, så vilomix kunne vurdere situationen. da kontrakten udløb, kunne han ikke,
på grund af det nedlagte forbud, kontakte vilomix for en forlængelse.
      den sidste faktura for køb af tpt, der blev udstedt til vilomix, er af 21. juni
2011, ligesom leverancen vedrørende denne faktura også var den sidste leverance af
tpt til vilomix. på opgørelsen for duponts dækningsbidrag for årene 2007-2012 er der
anført dækningsbidrag for vilomix i 2011. årsagen hertil er, at der oprindeligt var lavet
en kreditnota kun med beløb, men uden mængde. i september 2011 blev der lavet det
modsatte. det er sådan det sker regnskabsmæssigt hos dupont. han er sikker på, at
der hverken har været ordrer eller leverancer til vilomix siden sidste faktura af 21. juni
2011.
                                              - 23 -
       dlg afviste at tage imod en kontrakt på ”plan b” vilkår. dlg placerede deres
sidste ordre på tpt i september 2010. kontrakterne med kunderne er en salgs ramme-
aftaler, der normalt løber 12 måneder. kontrakterne bliver typisk forhandlet i forbin-
delse med en ny høst. kontrakten af 7. december 2009 med dlg var kun fastsat fra ja-
nuar 2010 til august 2010, fordi den forudgående kontrakt var på 15 måneder. med
henblik på at justere ind til etårs kontrakter, blev der derfor udarbejdet en kontrakt, der
løb fra januar til august. forslaget til kontrakt af 19. august 2010 til dlg med grundlag
i ”plan b” havde en varighed på mindre end et år, da dlg ønskede en kortere periode,
på grund af risikoen for et fogedforbud. han får generelt en mundtlig tilbagemelding
på forslag til kontrakterne.
       opgørelse over udviklingen i svinebestanden svarer til en folketælling, hvor hele
svinebestanden tælles på et givent tidspunkt. opgørelsen fortæller intet om, hvor
mange svin der er på et helt år. han kan ikke ud fra opgørelsen konkludere, at der op-
stod et mindre behov for phytase på et givent tidspunkt. opgørelsen over udviklingen
i slagtningen kan indikere behovet for phytase, men i den forbindelse mangler der in-
formation om slagtning i udlandet. ifølge dansk statistik var der stor stigning i smågri-
seeksport fra 2011-2012, mens der i samme periode var et lille fald i antallet af slagte-
svin. i perioden fra 2010-2011 var der stigning i både smågriseeksport og antallet af
slagtesvin. det kan derfor ikke ud fra opgørelserne konkluderes, at der er et nedadgå-
ende behov for phytase. for brødr. ewers a/s har dupont ikke overordnet set et fald
i efterspørgslen på phytase.
       fordelingen af markedsandelene mellem dlg, vilomix og brødr. ewers a/s er
ca. 40%, 40% og 10%. dupont kan give rabatter efter aftale med kunden. dupont arbej-
der ikke med års- eller samlerabatter. i samhandlen med dlg og vilomix blev der gi-
vet rabatter pr. måned eller pr. kvartal. når kunderne handler med dupont, følger der
implicit service med, men der kan også være aftalt markedsføringsprodukter. det er
ikke normalt, at dupont giver produkter væk. i relation til fakturaerne til brødr. ewers
a/s af 11. oktober 2010 og 15. november 2010 var årsagen til, at der her blev givet pro-
dukter væk, for at imødegå en behandlingspris for smågrise. for at opnå den rette be-
handlingspris var dupont nødsaget til at give produkterne væk gratis. der har ikke ek-
sisteret lignende aftaler med dlg og vilomix. kontrakten med brødr. ewers
                                            - 24 -
a/s omfattede et estimeret forbrug. det var meningen, at det skulle dække det samlede
forbrug.
       efter forbuddet blev ophævet, afgav dupont tilbud til dlg og vilomix. dupont
indgik også i forhandlingerne og var med i flere budrunder. det er hans opfattelse, at
kunderne har et stort arbejde forbundet med at skifte leverandør.
frank jørgensen har forklaret, at han er indkøbschef i vilomix. vilomix begyndte at
købe det varmestabile produkt tpt i juli 2007. forinden havde vilomix anvendt et
produkt fra novozymes. de skiftede produkt, da vilomix vurderede, at tpt var et
bedre produkt. de havde lavet nogle varmestabilitetsforsøg i forbindelse med pellete-
ring. forsøgene viste, at tpt produktet var bedre end novozymes', og prisen på tpt
var også ganske interessant. vilomix hørte første gang om forbudsbegæringen omkring
forår/sommeren 2010. det var en medarbejder fra dupont, der kontaktede ham telefo-
nisk og oplyste, at der kunne være et problem på vej. han bliver altid irriteret over den
slags, da han gerne selv vil vælge det rigtige produkt uden at tage hensyn til, om det er
forbudt at købe nogle produkter. dupont var også irriteret over sagen og kede af at
skulle meddele det til vilomix. han betragtede det som en serviceoplysning. han for-
søgte sammen med dupont at lave en skadeløsholdelseserklæring, så vilomix kunne
fortsætte med at købe duponts produkt, men det lykkedes aldrig. han ville ikke risike-
re at få problemer, hvis vilomix fortsatte med at købe produkterne fra dupont. den
kontrakt, der var mellem parterne på dette tidspunkt, løb fra januar 2010 til februar
2011.
       de lavede en ny kontrakt i slutningen af januar 2011. den nye kontrakt var med
det finske selskab finfeeds, og det blev aftalt, at vilomix selv skulle hente granulerne i
finland. i kontrakten var en option på forlængelse. vilomix valgte ikke at gøre brug af
denne option. i mellemtiden havde vilomix fået oplyst, at der i marts 2011 var blevet
nedlagt fogedforbud. i den forbindelse rådførte han sig med vilomix’ advokat. han
følte, at vilomix ved køb af tpt gennem det finske selskab var ude i en gråzone i for-
bindelse med eventuel overtrædelse af fogedforbuddet. vilomix var glade for tpt
produktet, men vilomix kunne konstatere, at alternativproduktet np fra novozymes,
der samtidig var kommet på markedet, også var varmestabilt og med en nyere genera-
                                            - 25 -
tion af enzymer, hvorfor det var attraktivt. vilomix valgte derfor at skifte leverandør
den 1. juli 2011.
      produkterne tpt og np var teknisk og prismæssigt på niveau med hinanden.
tpt produktet var der bøvl med i form af risikoen ved forbudsbegæringen. det var og-
så mindre hensigtsmæssigt at hente tpt i finland. de valgte at skifte til det produkt,
som der ikke var problemer med. de var ikke utilfredse med tpt produktet, men np
var dog samtidig et nyere produkt, der mindst var lige så godt. havde tpt produktet
fra finland været betydeligt billigere, havde vilomix nok valgt at fortsætte med tpt.
det er meget besværligt at skifte leverandør. ved leverandørskift skal der ændres tu-
sindvis af recepter, som bliver sendt til kunderne. han mener ikke, at mærkaterne skal
ændres i forbindelse med leverandørskifte. et leverandørskifte giver også bøvl længere
ude i kæden. vilomix’ kunder vil helst kun skifte produkt om sommeren, da der vil ske
ændringer ved en ny høst, og det forsøger de at tage hensyn til. vilomix ”shopper” ik-
ke rundt mellem leverandørerne, men ønsker et flerårigt samarbejde. vilomix har ikke
kontakt til landmænd vedrørende leverandørskifte, men vilomix kontakter medlem-
merne af dla. kontrakterne med leverandørerne har normalt en varighed af et år. i
samarbejdet med dupont har der skiftevis være ét- og halvårskontrakter.
      han deltog ikke selv på foderseminariet, men der var andre med fra dla group.
han har ikke kendskab til de data, der fremgår af plancherne fra seminariet, men in-
formationerne har haft betydning i forbindelse med leverandørskiftet. i forbindelse
med, at np produktet kom på markedet, lavede vilomix teknikere deres egne forsøg
med np. vilomix ser på eksterne forsøg, men de laver altid deres egne test.
      han var i 2010 var blevet præsenteret for produktet np, men som det også frem-
går af mailkorrespondancen i januar 2011med bo groth-jensen, var np på dette tids-
punkt ikke godkendt til søer. det var derfor ikke på relevant for vilomix at skifte til np
på dette tidspunkt. vilomix var interesseret i de produkter, der blev nævnt i mailen, og
vilomix lyttede til per thybirk og udførte flere undersøgelser. som plancherne fra fo-
derseminaret den 14. april 2011 viser, så kunne der nu anvendes en mindre dosering af
phytaser ved brug af np, og den omstændighed indgik i deres beregninger. når vilo-
mix vælger leverandør, ser de både på prisen, og på hvor meget phytase der skal indgå
i foderet.
                                             - 26 -
       han er ikke enig i det regnestykke, som bo groth bendsen har anført i sin mail af
17. maj 2011 til ham, men han er enig i, at der var en væsentlig økonomisk gevinst ved
anvendelsen af np. troels olesen fra vilomix betragtede np og tpt som lige gode, og
begge produkter kunne bestå test med varmebehandling. dertil skal dog tilføjes, at
hver ny generation af enzymer bliver bedre. behandlingsprisen for produkterne
var nøjagtig den samme. vilomix vurderede, at np nok var lidt bedre, og samtidig var
tpt problematisk på grund af fogedforbudssagen. havde der ikke været en forbuds-
sag, havde vilomix nok skiftet til np alligevel, da np var det nye enzymprodukt.
       efter fogedforbuddet blev ophævet, blev han kontaktet af dupont i maj 2012. vi-
lomix kunne have skiftet tilbage fra np til tpt fra og med 3. kvartal 2012, men det
valgte de ikke at gøre. årsagen hertil var utvivlsomt et spørgsmål om pris, og tpt var
dyrere end np. havde np været væsentlig dyrere end tpt, kunne vilomix have over-
vejet at skifte, men med henvisning til besværet ved skifte af leverandør, skulle tpt
have været væsentligt billigere, før et skifte havde været sandsynligt.
ole kristensen har forklaret, at han er direktør i dlg, ligesom han er en del af kon-
cerndirektionen. dlg har haft et langt og udmærket samarbejde med dupont. han
hørte om forbudssagen i juni/august 2010. han blev orienteret herom af vicekoncerndi-
rektør jesper pagh, der var blevet kontaktet af dupont. der var herefter forhandlinger
mellem dupont og dlg om det videre forløb. jesper pagh stod for forhandlingerne på
vegne af dlg. de drøftede internt i dlg, hvilke eventuelle konsekvenser et fogedfor-
bud kunne medføre. han synes ikke umiddelbart, at dlg skulle være part i sådan en
sag mellem to leverandører, uanset at dlg blev tilbudt at købe duponts produkt gen-
nem et finsk datterselskab. dlg forsøgte at finde en løsning med dupont, men på bag-
grund deres advokats redegørelse, traf han omkring september 2010 beslutning om, at
dlg ikke skulle købe tpt længere. det spillede indirekte en rolle, at de selv risikerede
at blive en del af sagen, hvis de anvendte tpt produktet. han synes, at konsekvenser-
ne var for uoverskuelige. på den baggrund valgte de ikke at afvente udfaldet af for-
budssagen. forsyningssikkerhed er meget afgørende for dem. der var en alternativ
mulighed for at købe tpt gennem det finske datterselskab, men der var samtidig en
                                            - 27 -
økonomisk risiko ved denne løsning. hvis konsekvensen af forbudssagen blev, at dlg
pludselig ikke længere måtte købe tpt og derfor skulle finde et alternativt produkt,
ville de stå i en meget svag forhandlingssituation. da de skiftede leverandør, var der
ikke tale om, at dlg ikke var tilfredse med duponts produkt.
       når dlg skal vælge leverandør, prioriterer de først og fremmest produktet og
derudover vægter de også tillid til leverandørerne højt. dlg ser også på produkternes
pris, men de går ikke efter den sidste 25 øre. dlg vil gerne have et samarbejde med
samme leverandør i længere tid. dlg kan sagtens handle med flere forskellige leve-
randører samtidig. dlg kan godt operere med både et varmestabilt og ikke varmesta-
bilt produkt, men ikke på samme fabrik, og produkterne kan godt komme fra to for-
skellige leverandører. deres datterselskab vitfoss anvender et ikke varmestabilt pro-
dukt, og dlg anvender et varmestabilt produkt.
       principielt kunne de godt skifte leverandør ofte, men det ville ikke ske i praksis.
de vil gerne have kontrakter med leverandørerne af et års varighed. det er problema-
tisk at kontakte kunderne ved skift af leverandør. i maj 2012 blev fogedforbuddet op-
hævet, og han går ud fra, at dlg på dette tidspunkt blev kontaktet af dupont på ny.
dlg fandt imidlertid, at novozymes ’np produkt var lige så anvendeligt som tpt
produktet, ligesom np produktet måske også havde nogle fordele.
       der er ingen døre, der er lukkede for nye leverandører, men der skal selvfølgelig
noget til, før dlg vælger at skifte leverandør. produktet fra en anden leverandør skal
være mere attraktivt, der skal være en rigtig pris, ligesom der kan være nogle tekniske
hensyn, der skal tages højde for. det er ikke kutyme, at de bare smider leverandører
ud, da dlg ønsker at bygge gode relationer op til deres leverandører.
       i 2010 havde han ikke nogen opfattelse af, at de blev truet af nogen vedrørende
fogedforbuddet. de blev blot meddelt problemstillingen. han erindrer ikke, at der har
været en egentlig henvendelse fra novozymes vedrørende forbudssagen.
       da dlg skiftede til np, mener han ikke, at np var blevet godkendt til søer, men
der var en forventning herom. efter forbuddet blev ophævet i maj 2012, er det hans op-
fattelse, at der har været forhandlinger om leverancer med både novozymes og du-
pont.
                                            - 28 -
jesper pagh har forklaret, at han er vicekoncerndirektør i dlg. han har ansvaret for
dlg’s indkøb af blandt andet phytaser. dlg begyndte at købe tpt produktet fra det
tidspunkt, hvor tpt blev introduceret på markedet. inden da havde dlg haft to til tre
andre leverandører. valget af leverandør er et spørgsmål om forsyningssikkerhed samt
en god og velfungerende konkurrencesituation. det vigtigste er nogle effektive pro-
dukter.
       han hørte om fogedforbudsbegæringen i juli/august 2010 fra kim hjortstrøm.
det var rart at blive oplyst om sagen af den nuværende leverandør, men det er altid ir-
riterende at blive begrænset i handlefriheden til at vælge produkter. jo færre produkter
de kan vælge, jo dårligere er deres handlefrihed. hvis dlg ikke var blevet orienteret i
god tid af dupont, havde de stået i en væsentligt ringere situation.
       efter orienteringen arbejdede han i en periode på en friholdelsesaftale og andre
måder, hvorpå dlg’s samarbejde med dupont kunne fortsætte. efter lange overvejel-
ser besluttede dlg, at de ikke ville fortsætte samarbejdet og dermed risikere pludselig
at stå i midten af konflikten. dlg besluttede at ophøre med at købe tpt i slutningen af
2010. risikoen for forbuddet påvirkede deres beslutning. dlg kunne ikke overskue
konsekvenserne forbudssagen, og dlg ønskede ikke at løbe den risiko, der var for-
bundet hermed. på et tidspunkt i forløbet kom dlg til den erkendelse, at de var rodet
for meget ind i forbudssagen. det var ikke forhandlingerne med dupont, der var årsa-
gen til beslutningen, idet der var stor åbenhed fra dupont side for at finde løsninger.
en bedre pris havde ikke kunnet få dem til at fortsætte med tpt.
       da de forhandlede med novozymes om køb af np, havde dlg allerede besluttet
at skifte leverandør. sammenfattende vurderer han, at det var processen i forbindelse
med de alternative leverancer fra dupont, der fik dlg til at indse, at dlg risikerede at
blive mere involveret i forbudssagen, end dlg ønskede. dlg vurderede, at de ville
være i en form for ond tro, hvis dlg begyndte at købe tpt produktet fra duponts dat-
terselskab i finland. havde der ikke været en forbudssag, havde de nok valgt at for-
længe kontrakten med dupont indtil januar 2011, da de var tilfredse med tpt produk-
tet.
                                             - 29 -
       inden dlg valgte at stoppe samarbejdet med dupont om tpt, var dlg blevet
bekendt med, at novozymes havde et 3. generations phytaseenzym (np) på vej. på
dette tidspunkt var udfordringen dog, at np ikke var godkendt til sofoder.
       dlg vil normalt ikke skifte produkt uden forinden selv at have testet det nye
produkt. i denne situationen havde de dog ikke i september/oktober lavet deres egne
test af np, og de måtte derfor støtte sig til eksterne testresultater. det var hensigten, at
dlg skulle lave deres egne test af np i efteråret 2010. et leverandørskifte kan ikke fo-
retages fra den ene dag til den anden, da der er en stor lagerbeholdning af produkter-
ne. et leverandørskifte kan ske over et par måneder. i forbindelse med leverandørskif-
te, er der arbejde med ændring af deklarationer og recepter. dlg har ca. 2-3.000 recep-
ter, der skal ændres. skift af leverandør har også betydning for kundernes fosforafgift,
der ændres, hvis blandingen af foderet skiftes. når dlg har en leverandør, som de er
tilfredse med, kunne det godt tænkes, at dlg alligevel ville skifte leverandør af pris-
mæssige årsager. dlg ville dog aldrig skifte leverandør hver tredje måned, da det ville
være for besværligt. det absolutte minimum for et skifte er et halvt til et helt år. hvis
der laves en halvårlig kontrakt, er det, fordi hensigten på sigt er et samarbejde over et
år.
       når dlg først har foretaget et leverandørskift, er det altid mere bekvemt at fort-
sætte med denne leverandør. det er derfor en fordel i forhandlingerne at være den ek-
sisterende leverandør. det er dog ikke mange decimaler, der skal flyttes økonomisk,
før dlg overvejer et leverandørskifte.
       han hørte om np produktet første gang i slutningen af 2009 eller starten af 2010.
np blev lanceret på det danske marked i november 2009. dlg var interesserede i pro-
duktet og forsøgsresultaterne af produktet var interessante. dlg vil gerne reducere
mængden af fosfor i foderet. han er ikke sikker på, om der har været afholdt et møde
hos dem i begyndelsen af januar 2011 med novozymes som en opfølgning på dlg’s
mail af 10. december 2010 til bo groth bendsen, men dlg har formentlig ønsket at hø-
re mere om np på dette tidspunkt. ved sammenligning af produkterne ud fra leveran-
dørernes egen dokumentation og uafhængige undersøgelser, er np det bedste pro-
dukt. dlg laver deres egne test, herunder løbende varmestabilitetstests og kvalitets-
overvågning. dlg havde som nævnt ikke lavet egne tests af np, inden de købte det,
                                            - 30 -
men de foretog en overvågning af np i efteråret 2010. overvågningstestene viste, at
der var bedre genvinding af fosfor i np end i tpt produktet. der var mindre aktivi-
tetstab i varmeprocessen, og np var derfor mere varmestabilt.
      hvis forbudssagen ikke var blevet anlagt, og kontrakten med dupont var fortsat,
havde dlg formentligt skiftet til np i januar 2011, såfremt produkterne på dette tids-
punkt var lige dyre. novozymes har på intet tidspunkt brugt forbudssagen i forhand-
lingerne. dlg ønskede heller ikke selv at drøfte forbudssagen under forhandlingerne,
da dlg ville opfattes som frie.
      den 2. juli 2012 fik dlg et nyt tilbud fra dupont på tpt. dlg ønskede imidler-
tid ikke at skifte leverandør. havde produkterne været lige gode, havde der været en
forhandlingssituation. forbudssagen var på dette tidspunkt afsluttet og var derfor ikke
medvirkende til de manglende forhandlinger. det var det tekniske ved tpt, der var
dårligere end np og dermed var årsagen til de manglende forhandlinger.
bo groth bendsen har forklaret, at han er sales maneger for animal, nutrition and
health hos dsm. han har tidligere arbejdet som projektansat i dlg koncernen. han
har blandt andet ansvaret for salg af foderphytaser i dsm nordic, som samarbejder
med novozymes om salg af blandt andet np produktet. i oktober 2009 lancerede no-
vozymes np produktet. hele markedet udviste interesse for produktet. de lavede en
”big bang launch” i november 2009, hvor de inviterede de vigtigste 100 kunder. de
valgte at invitere de største foderkunder, herunder særligt de kunder, der gik mest op i
foderphytase. np produktet erstattede novozymes produkt p5000. dlg var en af de
kunder, der tidligst udviste størst interesse for np. dlg er også det foderselskab, som
han kendte bedst. np produktet manglede på dette tidspunkt godkendelse til søer.
      han havde et møde i maj 2010 med dlg om en eventuel kontrakt på np. i for-
bindelse hermed er der er en række tekniske aspekter, der skal drøftes, og det er læn-
gere forløb. det tekniske arbejde bliver først udført, når kunden har besluttet sig for at
købe produktet. dlg havde et stort lager af tpt, så der gik et stykke tid, før de levere-
de np til dlg. når kunderne vælger produkt, gør de det oftest for en længere periode,
og det er et ”alt eller intet” marked. det er derfor vigtigt for novozymes, at kunderne
                                              - 31 -
er tilfredse. dlg var meget tilfredse med np. den første kontrakt på np varede et år,
og derefter blev der genforhandlet i sommeren 2011.
       da han begyndte i dsm den 1. oktober 2008, havde danisco hele markedet for
foderphytase. kunderne var reelt ikke interesseret i np, før soregistreringen var på
plads, og novozymes var derfor ude af markedet i nogle år. da np blev lanceret i 2009,
var markedet faldet meget i pris siden 2007, hvor novozymes produkter sidst var inde
på markedet. når et nyt produkt lanceres, forventes en højere pris, og det forventes og-
så, at de ældre produkter vil forsøge at sænke prisen. novozymes udøvede ikke nogen
aggressiv priskonkurrence i årene op til 2010.
       efter forbudsbegæringen blev ophævet, var der forhandlinger med dlg og vi-
lomix i sommeren 2012. i disse forhandlinger var priserne laveste nogensinde. vilomix
oplyste, at np produktet efter første budrunde var 20 % dyrere end konkurrenternes
produkter. efter første budrunde var det dupont og novozymes, der fortsat var med i
forhandlingerne. det var en meget hård forhandling, men de fik lov til at beholde kon-
trakten med vilomix.
       i forhandlingerne med dlg var der ligeledes et kraftigt prisfald i første budrun-
de. forhandlingerne i 2012 mere hårde forhandlinger end normalt. dlg gav udtryk
for, at de var klar til at skifte leverandør efter novozymes første bud. novozymes blev
presset på prisen af dupont. han ved jo aldrig reelt, hvad konkurrenterne har budt,
men dlg har efterfølgende bekræftet, at priserne i kontrakten var den reelle markeds-
pris.
thomas thomsen og peter nordahl har forklaret, at de begge er statsautoriserede revi-
sorer og partnere i revisionsselskabet beierholm. de er ikke revisorer for dupont, og de
har ikke tidligere løst opgaver for hverken novozymes eller dupont.
       de vedstod deres ”erklæring om faktiske resultater af 17. juli 2013”. erklæringen
er udtryk for, at de har kontrolleret, om duponts dækningsbidrag for kunderne dlg, i
perioden 1. januar 2010 til 30. september 2010, og vilomix, i perioden 1. januar 2010 og
31. december 2010, er korrekt opgjort, hvilket det efter deres opfattelse er.
       i erklæringen er der dog ikke taget højde for transportomkostninger, som for
dlg’s vedkommende var på 56.000 kr. og for vilomix’ vedkommende på 343.000 kr.
                                            - 32 -
       det fremgår af erklæringen, at den ”udtrykker ingen grad af sikkerhed”. det er
princippet i en sådan erklæring. de har kontrolleret de enkelte handlinger, og det er
resultatet af handlingerne, der er stærke. selve konklusionen af erklæringen overlades
til læseren. erklæringen udtrykker, i modsætning til en årsrapport, ikke en vurdering.
de udtaler sig ikke om duponts eventuelle tab i denne sag, men kun om duponts hi-
storiske dækningsbidrag.
       de har ikke revideret eller kontrolleret tallene i opgørelsen over duponts dæk-
ningsbidrag for enkelte kunder for årene 2007 til 2012. det i opgørelsen anførte dæk-
ningsbidrag for brødr. ewers a/s er dog beregnet ud fra de samme principper. dæk-
ningsbidraget er derfor korrekt beregnet med undtagelse af transportomkostninger.
       de har læst kpmg’s udtalelse vedrørende deres erklæring, og indholdet af udta-
lelsen er overordnet korrekt. de er dog ikke enige i kpmg’s synspunkt om, hvad der
kan udledes af erklæringen. de er enige i, at de ikke skulle have anvendt ordet ”væ-
sentligt” i erklæringen.
       grundlaget for erklæringen er en isrs 4400 dk standard. det er kun dupont, der
har været inddraget i erklæringen. novozymes kunne godt have været inddraget i er-
klæringen, men der er ikke et krav herom. det, der er anført i standarden er, at man
har lov til at inddrage enhver relevant tredjepart.
       der kunne godt være lavet et syn og skøn i stedet for erklæringen, hvor novo-
zymes havde haft indflydelse på spørgetemaet og dermed måske på besvarelsen.
       de har ikke kontrolleret dupont’s kontrakter, men har kun gennemgået faktura-
erne. de rabatter, der fremgår i fakturaerne til brødr. ewers a/s af 11. oktober 2010 og
15. november 2010 ”rabatter” vil ikke nødvendigvis blive bogført. der er alene bogført
og medtaget mængderabatter.
       de har fået udskrift fra kontoen og gennemgået udskrifter for de pågældende
kunder. kontoudskrifterne er kontrolleret frem til 2011.
torben lange har forklaret, at han er statsautoriseret revisor i kpmg. han har tidligere
været anvendt som skønsmand i retssager. kpmg er ikke revisionsfirma for novozy-
mes.
                                            - 33 -
       han har udarbejdet kpmg’s udtalelse vedrørende erklæringen fra beierholm.
den standard, der er anvendt i erklæringen, fremstår som værende en erklæring i med-
før af isrs 4400 dk. en sådan erklæring udtrykker aftalte arbejdshandlinger i mod-
sætning til årsregnskaber, der udtrykker konklusioner med sikkerhed. erklæringen er
udarbejdet efter undersøgelse af en række udvalgte arbejdshandlinger, som er aftalt
med brugerne. revisor får ikke frit spil til at bestemme, hvad der skal undersøges. ved
udarbejdelse af årsregnskaber indestår revisor for, at årsregnskabet er retvisende. det
gør revisor ikke ved en erklæring på baggrund af aftalte arbejdshandlinger. erklærin-
gen udtrykker ikke noget konklusion om det lidte tab. han mener, at det er problema-
tisk, at novozymes ikke har været involveret i erklæringen. hvis erklæringen skal leve
op til standarden, vil det kun være dupont, der kan anvende den.
       hvis han sammenholder opgørelsen over novozymes’ omsætning af np i 2009-
2012 i danmark med de i erklæringen kontrollerede dækningsbidrag, så har novozy-
mes i 2011 haft en omsætning til dlg på 9,9 mio. kr. det i erklæringen beregnede
dækningsbidrag for dupont for salget til dlg var på 6,2 mio. kr. for 9 måneder. dæk-
ningsbidraget for 12 måneder må derfor være på ca. 8,2 mio. kr., men det kan han ikke
vide med sikkerhed. et dækningsbidrag på 8,2 mio. kr. sammenholdt med en omsæt-
ning på 9,9 mio. kr. er et meget højt dækningsbidrag, men han har ikke forudsætninger
for at vurdere, om det er forkert. af novozymes opgørelse fremgår det, at der i 2012
har været en omsætning for salget til vilomix på 9,6 mio. kr., mens dupont i 2010 hav-
de et dækningsbidrag for salget til vilomix på 13,3 mio. kr. årsagen hertil kan være, at
der er sket ændringer i markedet, eller at novozymes ikke har fået samme pris for np,
som dupont fik for tpt. hvis der er sket ændringer i markedet, vil det beregnede
dækningsbidrag for 2010 ikke være illustrativt for de følgende år. erklæringen har ikke
forholdt sig til dette spørgsmål, da erklæringen alene er en efterregning.
       i stedet for erklæringen kunne tabet være blevet belyst ved et syn- og skøn. i så
fald kunne der være bredere formuleringer til revisors opgaver, og revisor kunne ind-
drage de dokumenter, som han ønskede.
parternes synspunkter
                                               - 34 -
dupont har anført, at patenthaver har et stærkt våben i det danske retssystem. det har
været praksis ved de danske fogedretter, at et begæret fogedforbud måtte forventes
fremmet, og det har nærmest været umuligt afværge et fogedforbud med en indsigelse
om et patents ugyldighed. der har derfor været en formodningsregel om, at et udstedt
patent var gyldigt. heroverfor kan fremhæves statistik fra epo der viser, at udfaldet af
ugyldighedssagerne medfører, at 44 % af patenterne bliver ugyldiggjort, og 30 % af pa-
tenterne bliver begrænsede. når en patenthaver håndhæver sit patent med henblik på
at berige sig selv på konkurrenternes bekostning, må patenthaver i det tilfælde, hvor
det viser sig, at forbuddet ikke blev nedlagt med rette, derfor bære risikoen og have
ansvaret for konkurrentens tab.
ansvarsgrundlag
det fastholdes, at novozymes er erstatningsansvarlig på et objektivt grundlag i medfør
af retsplejelovens § 648, stk. 1, jf. § 639 for de tab, der er opstået som en konsekvens af
forbuddet. det objektive ansvar strækker sig også til tiden efter forbuddets ophævelse,
hvorfor novozymes er objektiv ansvarlig for det tab forbudsbegæringen har forvoldt.
såfremt retten måtte finde, at novozymes objektive erstatningsansvar ikke omfatter
perioden før forbuddets nedlæggelse, gøres gældende, at novozymes under alle om-
stændigheder er erstatningsansvarlig fra forbuddets nedlæggelse.
       det gøres endvidere gældende, at novozymes har handlet ansvarspådragende
ud fra en culpa norm – både ved ansøgningen af 592 patentet og ved håndhævelsen af
patentet overfor dupont. da novozymes søgte om 592 patentet, var novozymes i be-
siddelse af de testresultater, som senere dannede grundlag for afgørelsen om ugyldig-
hed. novozymes var ligeledes bekendt med resultaterne, da forbudsbegæringen blev
indleveret, og novozymes forsøgte gennem hele forløbet at hindre, at testresultaterne
blev udleveret til den europæiske patentmyndighed. novozymes må endvidere have
været klar over konsekvenserne af testresultaterne. ved indleveringen af forbudsbegæ-
ringen var 007 patentet netop blevet ugyldiggjort, og novozymes burde af den årsag
have handlet med forsigtighed. novozymes valgte imidlertid den mest aggressive
fremgangsmåde og begærede forbud nedlagt uden forudgående varsel, selvom tpt
produktet havde været på markedet i tre år. havde novozymes i stedet sendt et advar-
                                              - 35 -
selsbrev, havde novozymes fået oplyst ugyldighedsindsigelserne, inden begæringen
blev indleveret. indsigelserne var novozymes imidlertid bekendt med, da forbuddet
blev nedlagt.
      den foreløbige tilkendegivelse fra den europæiske patentmyndigheds indsigel-
sesafdeling af 1. april 2011 havde været afgørende for forbudssagens afgørelse i byret-
ten. novozymes forhalede imidlertid sagen ved ikke at indlevere indsigelsessvarskrift
før sidste frist, selvom novozymes samtidig havde svaret i andre lignende sager. un-
der fogedsagen hævdede novozymes, at kravene i patentet havde opfindelseshøjde.
det var novozymes nødsaget til, da bevisbyrden for gyldighed i modsat fald havde
været novozymes. det gøres gældende, at ingen fogedret ville have nedlagt forbud,
såfremt indsigelsesafdelingens foreløbige tilkendegivelse havde været til rådighed for
fogedretten. under kæresagen i østre landsret fastholdt novozymes anbringendet om
opfindelseshøjde. samme dag som østre landsret ophævede forbuddet indleverede
novozymes imidlertid reviderede kravsæt til den europæiske patentmyndighed og
opgav i den forbindelse krav 1 og 25. det gøres derfor gældende, at novozymes hele
tiden har vidst, at de indleverede kravsæt ikke ville holde, men at novozymes under
forbudssagen havde til hensigt at give retten indtryk af, at novozymes selv troede på
gyldigheden af patentet. håndhævelsen af patentet er dermed sket, uden at novozy-
mes selv troede på gyldigheden af patentet, men alene af procestaktiske årsager. no-
vozymes udnyttede en svaghed i det danske retssystem med henblik på at skade du-
pont og samtidig berige sig selv.
      et yderligere aspekt af novozymes uforsvarlige adfærd ligger i den omstændig-
hed, at novozymes ikke havde patent på granulerne i sig selv, men kun på dets an-
vendelse. novozymes kunne derfor have rettet forbudsbegæringen mod de virksom-
heder, som potentielt krænker novozymes’ patent ved at anvende duponts granuler i
den pågældende metode. i stedet valgte novozymes mellemleddet dupont og indgav
forbudsbegæring, hvori novozymes gjorde gældende, at der forelå en middelbar pa-
tentkrænkelse, jf. patentlovens § 3, stk. 2. dette var et meget tvivlsomt grundlag
      novozymes er endvidere erstatningsansvarlig på grund af den ovenfor nævnte
adfærd, jf. markedsføringslovens § 1, jf. § 20. novozymes iværksatte disse skridt for at
                                            - 36 -
fremme gen forretning og med den hensigt at fratage dupont et betydeligt salg og med
kendskab til, at den ret, som man støttede sit krav på, sandsynligvis var ugyldig.
provisorisk beskyttelse
novozymes kan ikke støtte ret på et patent, som endnu ikke er udstedt. berettigelses-
spørgsmålet er endvidere ikke genstand for nærværende sag. hvis novozymes får ud-
stedt patentet, er det muligt, at novozymes har ret til erstatning, men det kan ikke for-
hindre dupont i at kræve erstatning i denne sag. det nedlagte forbud havde alene
grundlag i 592 patentet
kausalitet og det opgjorte tab
alle de opgjorte tab er dækket af novozymes culpaansvar, og det er korrekt at anføre
begge ansvarsgrundlag efter reglen om konkurrerende skadesårsager. det objektive
ansvar er også anvendeligt i den periode, hvor tabet kan håndhæves af culpaansvaret.
       det rejste krav på 40 mio. kr. er konservativt fastsat, og der er under sagen ført
tilstrækkeligt bevis for tabet af kunderne, ligesom de øvrige tab er sandsynliggjort.
dupont har endvidere opfyldt sin tabsbegrænsningspligt.
       de fremlagte dækningsbidrag for perioden i 2010 viser, at dupont havde en god
forretning. de beregnede dækningsbidrag har været undersøgt grundigt af revisorerne
fra beierholm, og ud fra den af beierholm afgivne erklæring må de beregnede dæk-
ningsbidrag fra 2010 lægges til grund som retningsgivende.
       dupont orienterede deres kunder om forbudsbegæringen. der var en stor risiko
for, at der ville blive nedlagt et fogedforbud. dupont tilbød kunderne alternative løs-
ninger, herunder at holde kunderne skadesløse og tilbød samtidig kunderne, at de
kunne købe tpt gennem duponts finske datterselskab. brødr. ewers a/s indvilligede i
tilbuddet, og vilomix accepterede en kontrakt med det finske datterselskab indtil ud-
gangen af juni 2011. dlg ønskede ikke at benytte sig af de alternative tilbud.
       efter frank jørgensens forklaring må det lægges til grund, at vilomix var tilfred-
se med duponts produkt, men at vilomix imidlertid følte, at situationen var for usik-
ker. vilomix ønskede ikke at blive part i en sag mellem leverandørerne.
                                            - 37 -
      efter ole kristensens og jesper paghs forklaringer må det lægges til grund, at
dlg havde haft et lagt og godt samarbejde med dupont, og at dlg skiftede leveran-
dør på grund af usikkerheden ved den verserende forbudssag.
      efter forklaringerne gøres det derfor sammenfattende gældende, at det var ind-
givelsen af forbudsbegæringen, der var årsagen til dlg’s og vilomix’ skifte af leveran-
dør. var forbudsbegæringen ikke blevet indleveret, havde vilomix i hvert fald forlæn-
get kontrakten med dupont frem til tiden for fogedforbuddets ophævelse. tabet for vi-
lomix er derfor opgjort til 10 måneder. de måneder, hvor der er sket salg til vilomix
gennem duponts finske datterselskab er ikke medregnet i perioden. dlg havde end-
videre valgt at fortsætte med duponts produkt, og det må lægges til grund, at det er
sandsynligt, at dlg havde fortsat i hvert fald ind til tiden for fogedforbuddets ophæ-
velse. tabet for dlg er derfor opgjort til 20 måneder.
      endvidere har dupont lidt tab i relation til premier nutrition, idet dette selskabs
dansk kunder på grund af forbudsbegæringen og det senere forbud har været tilbage-
holdende med at købe tpt.
      det gøres gældende, at der i tiden efter fogedforbuddets ophævelse var sket en
markedsforstyrrelse, der var medvirkende til, at dupont led et tab. efter forklaringerne
kan det lægges til grund, at dlg principielt godt kunne have skiftet tilbage til tpt fra
august 2012. på dette tidspunkt var dlg imidlertid tilfredse med novozymes produkt,
og dlg har generelt et ønske om ikke at skifte leverandør ofte. hvis vilomix skulle
have skiftet tilbage til tpt, skulle tpt have været betydeligt billigere end np. mar-
kedssituationen efter forbuddets ophævelse var derfor vendt på hovedet. der er på
nuværende tidspunkt forløbet mere end et år, efter forbuddet blev ophævet, og det er
stadig ikke lykkedes dupont at få dlg og vilomix tilbage som kunder. dupont har
derfor på grund af fogedforbuddet mistet et års yderligere dækningsbidrag på kun-
derne dlg og vilomix.
      for så vidt angår de øvrige tab har andrew harker under sagen forklaret, at der
er opgjort et skønnet tab for kunden premier nutrition ltd., og forklaret, hvorledes de
øvrige tabsposter er opgjort. andrew harker har forklaret, at dupont vurderede, at det
var nødvendigt at udvikle et alternativt produkt, og at dette ikke var almindeligt ud-
viklingsarbejde. ingen fornuftig virksomhed ville i en lignende situation kunne forsva-
                                            - 38 -
re ikke at gøre noget. omkostningerne til tilbagekaldelse af produkter i forbindelse
med fogedforbuddets nedlæggelse er tab, der er direkte forårsaget af fogedrettens for-
bud. alle posterne i tabsopgørelsen er derfor relevante og bør tages i betragtning ved
et samlet skøn.
novozymes har anført, at sagen udspringer af en helt almindelig patentsag, og de sags-
behandlingsskridt, som novozymes har foretaget, er helt sædvanlige. derimod er der
et par helt usædvanlige søgsmål i sagen, herunder de berettigelsessøgsmål, som du-
pont har nedlagt blot for at blokere for novozymes patenter.
       under denne sag skal retten tage stilling til, om de helt almindelige erstatnings-
betingelser i dansk ret er opfyldt. dupont har bevisbyrden for, at alle betingelserne er
opfyldt.
cuplaansvar
da det objektive ansvar først finder anvendelse efter nedlæggelsen af fogedforbuddet,
vil culpaansvaret være den ansvarsnorm, der er gældende i tiden, inden forbuddet
blev nedlagt. novozymes bestrider at have handlet culpøst og gør gældende, at det ik-
ke er den almindelige bonus pater målestok, der finder anvendelse, men at det afgø-
rende for erstatningsvurderingen i stedet er, om novozymes adfærd har afveget fra
den almindeligt anerkendte adfærd i relation til håndhævelsen af patenter. culpavur-
deringen skal foretages på tidspunktet for de enkelte handlinger, og det er ikke tilladt
at anvende bagklogskab.
       en patentret gennemgår en lang prøvelse, og det er ikke daddelværdigt at forføl-
ge den ret. som altovervejende hovedregel er det derfor ikke culpøst at indlede en for-
budssag, når forbuddet bygger på et patent. det gøres gældende, at novozymes hver-
ken vidste eller burde vide, at patentet senere ville blive erklæret ugyldigt. de forhold,
der førte til, at patentet blev erklæret ugyldigt, var nævnt i patentansøgningen og var
samtidig blevet undersøgt ved udstedelsen af patentet. novozymes kunne ikke forud-
se, at den europæiske patentmyndighed senere ville ombestemme sig.
       dupont har anført, at novozymes burde have forudset, at patentet ville blive er-
klæret ugyldigt, da afgørelsen blev begrundet med resultaterne af novozymes egne
                                             - 39 -
forsøg. det bestrides, at novozymes burde have forudset ugyldigheden af den grund,
og i den forbindelse skal det fremhæves, at novozymes fremlagde en række forsøg fo-
retaget over en periode på otte år, og hvor den europæiske patentmyndighed fandt
enkelte forsøg, hvor der ikke var en forbedret effekt. dette er udtryk for en meget
streng målestok, og det er første gang, at en patentansøger er blevet tvunget til at frem-
lægge otte års forsøgsresultater. hertil skal det nævnes, at den hollandske domstol i
juni 2011 nåede til det modsatte resultat. novozymes hverken kunne eller burde have
vidst, at patentet ville blive erklæret ugyldigt på grund af manglende opfindelseshøjde.
       det bestrides, at duponts indsigelse til epo og svarskriftet i forbudssagen fik el-
ler burde have fået novozymes til at indse, hvilken afgørelse den europæiske patent-
myndighed senere ville komme til. det er helt normalt, at der i sådanne sager bliver
fremsat ugyldighedsindsigelser, og det medfører ikke, at novozymes har handlet cul-
pøst ved at forfølge forbudssagen.
       novozymes har derfor på intet tidspunkt kunne eller burde indse, at patentet
ville blive erklæret ugyldigt.
objektivt erstatningsansvar
for så vidt angår det objektive ansvar, kan dette udelukkende gøres gældende for selve
forbudsperioden jf. ordlyden af retsplejelovens § 639. dette synspunkt støttes endvide-
re af en formålsfortolkning af bestemmelsen, hvorefter det er magtmidlet i forbuddet,
der er det afgørende.
       for så vidt angår det objektive ansvar i perioden efter det nedlagte forbud, finder
retsplejelovens § 639, stk. 2, anvendelse, da den ret, der dannede grundlag for forbud-
det, må anses for at bestå med et mindre beskyttelsesomfang end det patent, som for-
buddet blev opnået på grundlag af. det er påvist, at retten må anses for at bestå i et
mindre omfang, idet den europæiske patentmyndighed har meddelt, at de agter at
udstede to patenter til novozymes, hvis patentkrav har et mindre omfang end 592 pa-
tentet. herved har novozymes løftet bevisbyrden for, at den mindre ret eksisterer uan-
set, at der ikke kan indbringes og afsluttes en sag for domstolene på nuværende tids-
punkt. derfor er der ikke noget tab at dække, idet novozymes i medfør af retsplejelo-
vens § 639, stk. 2, kun skal dække det tab der følger af, at forbuddet har haft for stor
                                            - 40 -
udstrækning. det nedlagte forbud har imidlertid ikke haft for stor udstrækning, da de
afdelte patentansøgninger fuldt ud kan danne basis for det forbud, som fogedretten
udstedte.
årsagssammenhæng
efter dansk ret skal dupont bevise, at novozymes’ adfærd har forårsaget duponts på-
ståede tab enten som følge af fogedforbuddet eller som følge af adfærdspådragende
omstændigheder.
       dlg skiftede til np længe før, at fogedforbuddet blev nedlagt, og det gøres gæl-
dende, at der ikke er årsagssammenhæng mellem det nedlagte forbud og dlg’s skifte
af leverandør. efter forklaringerne blev dlg orienteret om forbudssagen. dlg havde
fuldt udviklingen af np og var interesseret i produktet. det må lægges til grund, at
dlg ville have skiftet leverandør i januar 2011, uanset om der havde været en for-
budssag.
       efter frank jørgensens forklaring ville vilomix have skiftet leverandør uanset
forbudssagen, da np produktet var teknisk bedre.
       novozymes bestrider derfor, at forbudsbegæringen var årsag til, at kunderne
skiftede leverandør. kunderne skiftede til np, da det var det produkt, som kunderne
gerne ville have.
       for så vidt angår premier nutrition ltd. kunne andrew harker alene forklare, at
han havde haft en telefonsamtale med premier nutrition ltd., der oplyste, at de havde
mistet kunder i danmark. årsagssammenhængen er derfor fuldstændig udokumente-
ret. andrew harker havde endvidere svært ved at forklare, hvilke omkostninger der
havde været til reetablering af markedet, og opgørelsen heraf er derfor heller ikke do-
kumenteret.
       omkostningerne til duponts udarbejdelse af et alternativ granule mangler både
årsagssammenhæng og adækvans. udviklingen af et andet produkt er både omkost-
ningsfuldt og uforudsigeligt, og duponts omkostninger hertil er ikke et påregneligt tab
i forbindelse med forbudssagen.
       det er endvidere ikke dokumenteret, at der efter ophævelsen var en markedsfor-
styrrelsen på grund af forbudssagen. hvis det skulle være tilfælde, vil det senest være
                                             - 41 -
gældende til september 2012, hvor kunderne indgik nye kontrakter med leverandører-
ne. hvis dupont på dette tidspunkt havde haft det bedste produkt til prisen, havde de
fået kontrakterne.
det påståede tab
dupont har bevisbyrden for størrelsen af det lidte tab, og der stilles strenge krav til den
dokumentation, der skal foreligge. dupont bygger sit krav på erstatning for tab i an-
ledning af mistet salg til kunder på en beregning af dækningsbidraget i 2010, som er
gennemgået i erklæringen fra beierholm. de udførte handlinger giver imidlertid ikke
sikkerhed for de beregnede dækningsbidrag. det er ikke muligt for andre end dupont
at vide, hvad der nærmere indgår i dækningsbidragsopgørelsen. den manglende
transparens gør det umuligt for andre end dupont at afgøre om opgørelsen er korrekt.
en virksomheds mistede dækningsbidrag er ikke nødvendigvis udtryk for, hvad der
erstatningsretligt kan kræves erstattet. det er derfor afgørende for en troværdig tabs-
opgørelse, at der er gennemsigtighed med hensyn til, hvilke indtægts- og udgiftsposter
der præcist medtages i dækningsbidraget. dupont har endvidere ikke opfyldt sin
tabsbegrænsningspligt, idet dupont ikke under forbudsperioden forsøgte at sælge de-
res produkt på det ikke varmestabile marked.
sø- og handelsrettens afgørelse
ansvarsgrundlag
som anført af fogedretten i kendelsen af 4. marts 2011 og østre landsret i kendelsen af
25. maj 2012 har der efter den europæiske patentmyndigheds udstedelse af 592 paten-
tet været en klar formodning for, at patentet var gyldigt. novzymes har derfor som
udgangspunkt været berettiget til at håndhæve patentet. efter bevisførelsen i sagen,
finder retten ikke, at der er fremført omstændigheder, der kan medføre, at novozymes
kunne eller burde have forudset, at 592 patentet senere ville blive erklæret ugyldigt.
det forhold, at novozymes valgte at indgive begæring mod dupont som den middel-
bare krænker, findes ikke at være ansvarspådragende. retten finder derfor ikke, at
dupont har godtgjort, at novozymes har handlet culpøst, og novozymes kunne med
en vis ret tro på, at 592 patentet var gyldigt.
                                             - 42 -
       eftersom novozymes opnåede et forbud på baggrund af et patent, som senere
viste sig ikke at bestå, vil novozymes være erstatningsansvarlig på et objektivt grund-
lag, jf. retsplejelovens § 639. novozymes synspunkt om, at et objektivt ansvar ikke kan
gøres gældende med henvisning til retsplejelovens § 639, stk. 2, afvises, da retten ikke
finder, at eventuelle fremtidige patenter uanset tilkendegivelsen fra den europæiske
patentmyndighed om registrering, kan fritage for det objektive ansvar i medfør af rets-
plejelovens § 639, stk. 1.
årsagssammenhæng og tab
retten finder, at duponts underretning til kunderne, herunder om levering fra finland,
allerede i forbindelse med indgivelse af forbudsbegæringen var en relevant og nød-
vendig handling henset til de følgeskader, som et pludseligt leveringsstop ville medfø-
re.
       efter bevisførelsen, herunder navnlig efter frank jørgensens forklaring, lægger
retten til grund, at vilomix’ skifte fra tpt til np både var forårsaget af, at np var
kommet på markedet, men også forårsaget af det nedlagte forbud. det findes således
godtgjort, at det nedlagte fogedforbud var en medvirkende faktor i vilomix skifte af
leverandør, og at der er en stor sandsynlighed for, at vilomix ville have fortsat med
tpt produktet i yderligere et halvt år mere, hvis der ikke havde været nedlagt forbud.
       efter jesper paghs forklaring findes det godtgjort, at forbudsbegæringen var år-
sagen til dlg’s skifte til novozymes np produkt. hans forklaring støttes af, at dlg
valgte at skifte produkt, uden de havde foretaget deres egne forsøg af np, og uden at
np have fået endelig godkendelse til sofoder. efter jespers paghs forklaring finder ret-
ten samtidig, at dlg uden forbudsbegæringen havde valgt at skifte til np produktet i
januar 2011. duponts tab af omsætning for salg til dlg er derfor sket, inden forbuddet
blev nedlagt.
       efter bevisførelsen findes der ikke tilstrækkelig dokumentation for et evt. tab for
mistet salg til premier nutrtion.
       efter det ovenfor anførte findes der ikke grundlag for at tilkende erstaning for
perioden efter forbuddets ophævelse.
                                             - 43 -
       efter en ordlydsfortolkning af retsplejelovens § 639, stk. 1, vil novozymes først
være erstatningsansvarlig på et objektivt grundlag i perioden efter forbuddet blev ned-
lagt. i forbudssagen blev forbudsbegæringen indleveret til fogedretten den 12. marts
2010, mens forbuddet først blev nedlagt den 4. marts 2011. i forarbejderne til forbuds-
reglerne er det fastslået, at formålet med forbudsinstituttet er at give rekvirenten hurtig
hjælp mod aktuelle eller truende retskrænkelser. med reglerne om forbud har det såle-
des været en forudsætning, at et forbud ville blive nedlagt i umiddelbar forlængelse af
forbudsbegæringen. i nærværende sag, hvor forbudsbegæringen er årsag til, at de
sædvanlige markedskræfter sættes ud af spil med den konsekvens, at der sker et skifte
i markedet, finder retten, at det objektive ansvar bør udstrækkes til tiden før forbud-
dets nedlæggelse. retten finder derfor, at novozymes også er erstatningsansvarlig for
det tab, som dupont led ved tabet af dlg som kunde i perioden indtil januar 2011.
       for så vidt angår de øvrige tabsposter finder retten det godtgjort, at der er lidt et
tab i forbindelse med tilbagekaldelsen af leverede produkter. ligeledes finder retten, at
der kan tilkendes erstatning for omkostninger til omarbejdelse af markedsføring, som
må anses for påregneligt i forbindelse med nedlæggelse af forbud. derimod findes
omkostninger til udvikling af et nyt granule ikke at kunne anses som et påregneligt
tab, hvorfor novozymes frifindes for dette krav.
       efter en skønsmæssig vurdering fastsætter retten den samlede erstatning til
10.000.000 kr.
sagsomkostninger fastsættes ved afslutningen af sagen.
                                    thi kendes for ret:
novozymes a/s skal i erstatning inden 14 dage betale 10.000.000 kr. til dupont nutri-
tion biosciences aps med procesrente fra den 24. august 2012.
       peter halkjær jensen          mette christensen       leif nygaard dircksen.
           - 44 -
             (sign.)
         ___ ___ ___
udskriftens rigtighed bekræftes
  sø- og handelsretten, den
