- jen
                                         udskrift
                                              af
                          sø- & handelsrettens dombog
                                        ____________
                                            dom
afsagt den 30. juni 2011 kl. 10.00
h-37-10
                                   paya ray co.
                                   (advokat henrik thal jantzen
                                   v/ advokatfuldmægtig rasmus schmidt)
                                   mod
                                   nowaco a/s
                                   (advokat rasmus haugaard)
indledning
sagens spørgsmål er, om nowaco a/s (herefter nowaco) var berettiget til at modregne et va-
lutakurstab og et avancetab fra en tidligere handel med paya ray co.´s (herefter paya ray) i
deres ubestridte krav på købesummen for et parti frosne kyllingefødder.
påstande
paya ray har nedlagt påstand om, at nowaco tilpligtes at betale modværdien i danske kro-
ner på betalingsdagen af eur 61.402,50 med tillæg af procesrente fra 16. september 2009.
                                                   -2-
nowaco har påstået frifindelse samt til kompensation nedlagt påstand om betaling af eur
72.228,90.
oplysningerne i sagen
parterne og deres aftale af 7. juli 2008
paya ray er et iransk selskab, der ejes af bl.a. direktør nader zarrin, og som sælger fødeva-
rer, herunder frosne kyllingefødder, som primært sælges i østen. nowaco er et dansk han-
delsfirma, som primært køber og videresælger større partier af frosne fødevarer over hele
verden. parterne har haft et samarbejde siden 2003/04.
      den 4. juli 2008 med ordrebekræftelse af 7. juli 2008 indgik parterne en aftale om, at
paya ray skulle sælge 13.500 pakker frosne iranske kyllingefødder klasse a til nowaco. den
samlede pris var eur 226.260,00. kyllingefødderne skulle leveres ”cfr” i haiphong i viet-
nam og skulle lastes på skib i juli/august. på ordrebekræftelsen er anført ”p 142”, hvilket
nummer angiver den fabrik i iran, hvor kyllingefødderne er produceret.
      nowaco videresolgte samme dag til en ikke nærmere angiven køber dette parti kyllin-
gefødder med angivelse af tilsvarende specifikationer for usd 372.600 svarende til en styk-
pris pr. enhed mt (metric ton) på usd 1.380,00.
forsinkelse af leverancen samt krav om ny pris for leverancen
ordren af 4. juli 2008 blev imidlertid forsinket. paya ray har anført som årsag til forsinkel-
sen, at der var blevet gjort mangelsindsigelser gældende overfor et parti kyllingefødder, som
tidligere var leveret fra en iransk fabrik benævnt ”ex 373”.
      underdirektør inge buch sørensen hos nowaco meddelte i e-mail af 23. september
2008 5.54 a.m., at nowaco selv havde sørget for at afklare de mangelsindsigelser, som var
gjort gældende i forbindelse med det tidligere leverede parti fra den iranske fabrik ”ex 373”.
      den 24. september 2008 kl. 10.03 skrev nader zarrin, at
      ”…the reason for delay of shipment is totally clear. during this period not only the prices
      of the product has increased but also the exchange rate of euro vs. dollar dropped dra-
      matically. this difference has to be borne by both parties if we want to be fair.”
inge buch sørensen svarede samme dag 1.41 a.m bl.a.:
      ”…
                                                      -3-
       let me explain to you how we do such things - we never never speculate in neither products or
       currency, this is not our business wherefore what is sold will always be bought and the other
       way around – and for what concern currency, its the same. when we have a contract both ends
       are fixed. …”
nader zarrin sendte herefter en e-mail kl. 13.33 med følgende indhold:
       ”…
       thank you for your message.
       1.- the base of our agreement on price is always usd. due to sanctions we need the payment
       to be in euro, so the payment will not be frozen
       2.- late shipment happened bcz we need to know kasper’s [bangsø - en medarbejder hos no-
       waco] on the 2nd 10
       3. we need your coop to come to a conclusion.
       …”
inge buch sørensen svarede samme dag 4.58 a.m bl.a.:
       ”…
       you have asked for payment in euro and you get paid in euro
       we have fixed rate of exchange as explained and never experienced in my 25 years here a situa-
       tion like this – so don’t know what to say
       i cannot let the currency float – pretty sure you understand
       …”
nowaco afviste at forhandle om en højere pris for leverancen af kyllingefødder end den pris,
der fremgik af ordrebekræftelsen af 7. juli 2008. på den baggrund meddelte paya ray i en e-
mail af 28. september 2008, at den ordre, der var blevet indgået ved ordrebekræftelse af 7. juli
2008, var annulleret.
       den 30. september 2008 genoptog parterne e-mailkorrespondancen. nader zarrin an-
førte, at paya ray ville levere de omhandlede kyllingefødder, men at parterne først måtte
enes om priser og betingelser. nowaco fastholdt, at der allerede var indgået en aftale om pri-
ser mv. på partiet, og at årsagen til forsinkelsen ikke skyldtes nowacos forhold. nader zar-
rin meddelte herefter samme dag:
       ”…
       the order has been canceld here in tehran, today!!!
       …”
kasper bangsø svarede hertil samme dag bl.a.:
       ”…
       nothing has been done by us to make it alright for you to cancel this order. on the contrary, we
       have covered a claim case on your products, by ourselves in order to keep business running.
                                                 -4-
      …”
      den 5. oktober 2008 tilbød nader zarrin at levere det omhandlede parti kyllingefødder
fra samme fabrik, men nu til en pris på usd 1.450 pr. mt. i e-mail af 6. og 7. oktober 2008
søgte inge buch sørensen at overtale nader zarrin til at levere til den pris, der var aftalt i or-
drebekræftelsen af 7. juli 2008, og anførte, at det forhold, at dollaren var faldet, ikke kunne
medføre, at parterne måtte justere den allerede aftalte pris.
       parterne mødtes medio oktober 2008 på sialmessen i frankrig, hvor de drøftede sagen.
den 28. oktober 2008 skrev paya ray, at han nu kunne tilbyde 10 ladninger kyllingefødder
fra den iranske fabrik ”ex 373”, men til en pris på usd 1.420 pr. mt.
      inge buch sørensen svarede hertil i en e-mail samme dag:
      ”dear nader, just to let you know that i am going to loose usd 75.000,00 on this deal we
      did … i will be killed for this…”
nader zarrin svarede herpå samme dag:
      ”dear inge, don’t worry you are always welcome here in iran!! thanks and have a nice
      evening.”
nowacos valutakurstab mv.
der skete herefter ikke videre i forbindelse med aftalen af 7. juli 2008. nowaco leverede
således ikke partiet til deres køber i hong kong og modtog derfor heller ikke købe-
summen på usd 372.600,00. nowaco havde primo juli indregnet dette beløb i usd i
sin valutaafdækning. på det tidspunkt, da ordren blev annulleret, var afdækningsbe-
hovet i usd for nowaco mindre end værdien af den annullerede ordre. i stedet for at
lukke en del af eller hele forretningen og åbne en ny for samme beløb fortsatte forret-
ningen som en del af den samlede valutaafdækning. kursen på usd steg i perioden fra
aftalens indgåelse, indtil nowaco den 28. oktober 2008 anså det for sikkert, at handlen
ikke blev til noget.
      den 28. oktober 2008 solgte nowaco usd 100.000 til danske bank. nowaco har
opgjort deres valutab på den annullerede handel til usd 75.000 svarende til eur
61.402,40.
                                               -5-
       nowaco har udover valutatabet opgjort et avancetab på eur 10.826,40 som følge
af annulationen, hvorved nowacos samlede modkrav på eur 72.228,90 fremkommer.
parternes aftale af 9. september 2009
parterne havde ingen samhandel, før de den 9. september 2009 indgik aftale om, at
paya ray skulle sælge et parti på 2.700 pakker frosne iranske kyllingefødder til nowa-
co for en samlet pris på eur 224.067,60. det fremgik af ordrebekræftelsen, at der skulle
betales ”t/t against original documents.”
       den 16. september 2009 meddelte nowaco, at de nu havde modtaget ”your do-
cuments”. nowaco betalte ikke umiddelbart for partiet, idet de henviste til, at der skul-
le være problemer med for tidlig ankomst af leverancen til hong kong og med sund-
hedscertifikaterne.
       først den 22. oktober 2009 betalte nowaco for leverancen, men modregnede eur
61.402,50 svarende til det valutatab, som nowaco har gjort gældende i sagen.
forklaringer
brian larsen har forklaret, at han er uddannet statsautoriseret revisor og siden 2006 har været
økonomidirektør i nowaco.
       nowaco handler primært med fødevarer og havde i 2009 en omsætning på ca. 1.6 mia.
kr., og i 2010 havde nowaco ca. 6.000 stk. salgsordrer.
       novaco handler back-to-back, hvilket vil sige, at man videresælger varerne, før man
køber dem. på den måde sikrer nowaco sig mod tab, da man ikke ”brænder inde med va-
rerne”. herudover sikrer man sig mod tab ved kun at betale mod at få dokumenter i hænde
og ved at forsikre sig mod købers manglende betalingsevne, ligesom man konsekvent af-
dækker valutarisici. baggrunden for denne praksis er bl.a., at nowaco har en relativt lav
dækningsgrad på 5-6 %, hvorfor der ikke er megen plads til tab. de enkelte ordrer ligger i
størrelsesordenen 100.000 kr. til 1 mio. kr.
       nowaco afdækker også såkaldte ”sekundære valutarisici” f.eks., hvor transport eller
forsikring skal afregnes i fremmed valuta. der er 3-5 sekundære posteringer pr. varehandel,
der også har valutapåvirkning. nowaco har således ca. 24.000 valutapåvirkninger pr. år, som
skal valutaafdækkes. bestyrelsen i nowaco har besluttet, at dispositioner skal valutaafdæk-
                                                -6-
kes på det tidspunkt, hvor handlen indgås. man har en særskilt valutaafdeling med 2,5 års-
værk, der varetager valutaafdækning. når en sælger indgår en salgsaftale, er der en stående
ordre om, at der straks gives besked herom til valutaafdelingen. en ordre kan således ikke
faktureres, hvis ikke valutaafdelingen har sikret kursen. man bruger et ”nettoafdæknings-
princip”. det vil sige, at man f.eks. kan sælge varer for usd 50.000 på et tidspunkt og 15 mi-
nutter senere kan man indgå aftale om at købe varer for usd 45.000. når differencen kom-
mer op på et vist niveau f.eks. usd 50.000-100.000, afdækker nowacos valutaafdeling valu-
tarisikoen. det kan ske flere gange om dagen.
       nowaco oplever jævnligt, at valutaafdækkede aftaler bliver annulleret. det betyder
blot, at der bliver ”plads” i valutadifferencen. hvis man køber i euro og sælger i dollar, er ri-
sikoen i dollar. man afdækker ikke europositioner, fordi den vurderes at være en stabil valu-
ta.
nader zarrin har forklaret, at han er direktør i paya ray, som er et aktieselskab, der især sæl-
ger fisk, kylling og frugtmos. han er en af tre aktionærer, som sammen driver selskabet.
paya ray er et relativt lille firma med en omsætning på ca. 4-5 mio. usd. de sælger væsent-
ligst til kina og hong kong. paya ray havde haft et godt og tæt samarbejde med nowaco fra
2003/2004.
       aftalen af 7. juli 2008 vedrører kyllingefødder fra ”p 142”. nummeret er de iranske
sundhedsmyndigheders tilladelsesnummer, som er givet til den pågældende fabrik. paya
ray køber varerne direkte på store kyllingeslagterier i iran, og de slagtede varer samles så på
f.eks. ”p142”. inden parterne indgik denne aftale var en anden leverance af iranske kyllinge-
fødder blevet sendt af sted til hong kong. de første 10 containere af denne leverance blev
pakket og sendt af sted med skib. de næste containere var parat til at blive sendt til hong
kong. da de første 10 containere kom til hong kong, skrev kasper bangsø, at der var pro-
blemer med kvaliteten af varerne i disse containere, hvorfor der skulle betales usd 21.800
tilbage til køberen i hong kong. det nægtede han at acceptere. han forklarede kasper
bangsø, at kinesiske og japanske forretningsmænd tit bluffer og kræver nedslag i prisen. ka-
sper bangsø foreslog herefter, at nowaco og paya ray hver betalte usd 10.400 til køberen i
hong kong. det afslog han også. da de næste containere kom til hong kong, ønskede no-
waco varerne inspiceret af en uafhængig surveyor. herefter gik der ca. 40 dage, hvor han in-
                                                 -7-
tet hørte om mangler ved den forudgående leverance, og i den periode fik han heller ingen
rykkere eller anden information om status på de først leverede kyllingefødder. han fik aldrig
nogen besked om, hvorvidt der var mangler ved det leverede.
       den 23. september 2008 bad inge buch sørensen ham sende 10 containere fra fabrikken
”p142” til hong kong. når han i mail af 24. september 2008 skrev, at ”the reason for delay of
shipment is clear…..”, og anførte, at den stigende pris på kyllingefødder og stigning i kursen
på usd måtte bæres af begge parter, mente han hermed, at han ikke ville sende leverancen
omfattet af aftalen af 7. juli 2008, når han ikke vidste, om der var problemer med de tidligere
leverede varer. han ville ikke løbe denne risiko, da kasper bangsø allerede havde prøvet at
få paya ray til at betale halvdelen af kravet på usd 21.800.
       i e-mailen af 28. september 2009 til inge buch sørensen, hvor han bl.a. skrev, ”dear in-
ge, from our point of view the order is canceled”, ophævede han derfor kontrakten.
       de 10 ”loads” kyllingefødder fra fabrikken ex 373, som han tilbød nowaco i e-mail af
28. oktober 2008, skulle betragtes som et nyt tilbud. der var tale om varer fra en anden fabrik
end den, der er nævnt i ordrebekræftelsen af 7. juli 2008.
       han mødtes med inge buch sørensen på sialmessen. det løsningsforslag, som de drøf-
tede, skulle han have godkendt af sine medejere, som ikke kunne acceptere det.
       den aftale, som han indgik med nowaco den 9. september 2009, indeholdt en bestem-
melse om betaling mod dokumenter. normalt betalte nowaco alle regninger til tiden, men
ikke denne gang. paya ray fik først betaling ca. 40 dage efter afsendelse af varerne. ved beta-
lingen havde nowaco modregnet et beløb på eur 61.402,50, hvilket overraskede ham meget,
da han ikke havde fået besked herom. han havde heller ikke fået nogen form for meddelelse
om, at nowaco mente at have et krav vedrørende handlen fra juli 2008, som ikke blev til no-
get. han modtog aldrig et erstatningskrav, men inge buch sørensen havde sagt, at nowaco
havde tabt usd 75.000.
inge buch sørensen har forklaret, at hun som underdirektør i nowaco er kasper bangsøs
overordnede. det var kasper bangsø, der indgik aftalen af 7. juli 2008 med paya ray.
       der havde været en reklamationssag vistnok i 2. halvdel af juni 2008 vedrørende en
forsendelse af frosne kyllingefødder, som blev leveret til en køber i hong kong. det var ikke
den samme køber, som skulle modtage den leverance, der blev aftalt den 7. juli 2008.
                                                -8-
       hvis nowaco oplever problemer med en ordre f.eks. med betaling eller mangler, vil
nowaco oftest forsøge sig at tale sig frem til en løsning. det var også derfor, at de ikke for-
fulgte det valutatab, som nowaco led, da paya ray annullerede aftalen af 7. juli 2008.
       nowaco lavede en aftale med køberen af leverancen, der var omfattet af parternes af-
tale af 7. juli, ved at love gode vilkår fremover. det var ikke muligt at foretage dækningskøb
af andre kyllingefødder, hvorfor nowaco måtte opgive at levere de omhandlede kylligefød-
der.
       hun mener, at årsagen til, at paya ray annullerede aftalen af 7. juli 2008, var, at såvel
priserne på kyllingefødder som dollarkursen var steget. derved kunne paya ray ved et ”nyt
salg” få en bedre pris for partiet. hun rykkede adskillige gange for at få varerne leveret, men
hun skulle have varerne til samme pris. hun fortalte også nader zarrin, at der var en valuta-
risiko. selvom nader zarrin den 28. september 2008 havde skrevet, at ”the order has been
canceld in tehran to day”, mente hun at kunne tale ham til rette og få leveret varerne. hun
overvejede derfor ikke at lukke valutaforretningen. det beror på et skøn, om der sker luk-
ning af en valutaforretning på ”tabte kunder”. nowaco bogførte derfor ikke deres valutatab
før den 28. oktober 2008.
       ved parternes møde på sialmessen var hendes oplæg, at nowaco ville fastholde kon-
trakten, så de fik leveret de 10 containere til den aftalte pris, mod at paya ray fremover fik
lidt bedre priser. nader zarrin var positiv overfor dette, men han måtte drøfte det med sine
partnere. nowaco præsenterede først paya ray for valutatabet på eur 61.402,50, da kyllin-
gefødderne omfattet af aftalen af 9. september 2009 var lastet og afskibet.
       årsagen til, at nowaco overhovedet lavede den nye aftale i september 2009, var, at
nader zarrin havde et problem med en kunde, der alligevel ikke ville aftage et parti frosne
kyllingefødder, hvorfor han bad om nowacos hjælp til at komme af med partiet.
gitte kragbæk har forklaret, at hun har været valutamedarbejder i nowaco i ca. 17 år. hun
har i et notat af 10. marts 2010 beskrevet nowacos forretningsgang vedrørende valutaafdæk-
ning.
       nowaco afdækker altid deres valutarisici. det gøres ved, at nowaco hele tiden holder
øje med, hvor meget af en valuta f.eks. usd nowaco henholdsvis køber i og sælger i. diffe-
rencen mellem den udgående og indgående del af valutaen afdækkes ved, at man køber,
                                                -9-
henholdsvis sælger ”overskydende” valuta via nowacos bankforbindelser. en sælger skal
underrette valutaafdelingen om en handel, hvilken kan ses via et særligt rapporteringssy-
stem, på e-mail eller telefon.
       den 4. juli 2008 fik hun en meddelelse fra en sælger om, at der var indgået en aftale om
køb af frosne kyllingefødder for eur 226.260,00 og salg heraf for usd 372.600,00. beløbene
indgik i den løbende opgørelse af valutarisici og blev dermed afdækket samme dag. det
fremgår af et håndskrevet bilag, at kasper bangsø fik foretaget valutasikring af handlen den
4. juli 2008. som regel køber eller sælger nowaco valuta flere gange om dagen. det er altid
en konkret vurdering, hvornår der er behov for at afdække en valutarisiko. det er dog sjæl-
dent, at man afdækker beløb under f.eks. usd 75.000.
line hauggaard har forklaret, at hun er statsautoriseret revisor hos bdo scanrevision, og at
hun har været revisor for nowaco siden 2008. som led i den lovpligtige revision efterses, om
nowacos procedurer for valutahandler mv. er hensigtsmæssige. det foregår ved stikprøve-
kontrol og samtaler med medarbejderne. intet tyder på, at nowaco ikke skulle have over-
holdt sine procedurer vedrørende afdækning af valutarisici.
       de forretningsgange, som nowaco har beskrevet under denne sag, er de samme, som
gjaldt i 2008.
procedure
paya ray har gjort gældende, at annullationen af aftalen af 7. juli 2008 var berettiget, fordi
status vedrørende den forudgående leverance af frosne kyllingefødder var uafklaret. nowa-
co havde således forsøgt at få paya ray til at betale et større beløb – usd 10.400 – på grund
af disse påståede mangler. først den 23. september 2008 meddelte inge buch sørensen, at
spørgsmålet om disse mangler var afklaret. indtil dette tidspunkt var der usikkerhed om,
hvorvidt nowaco ville fastholde det krav, som kasper bangsø havde rejst. derfor var det
velbegrundet, at paya ray annullerede leverancen af 7. juli 2008, da paya ray ikke kunne ri-
sikere at sende yderligere leverancer af sted, som kunne udløse nye krav.
       såfremt ophævelsen ikke var berettiget gøres det gældende, at nowaco ikke har do-
kumenteret at have lidt et tab. det er ubestridt, at nowaco ikke har indgået en specifik valu-
taterminsforretning for denne ordre, men løbende har ladet sine handler indgå i en ”pulje”,
                                              - 10 -
hvor nowaco har købt eller solgt valuta efter det aktuelle behov. efter forklaringerne oplever
nowaco jævnligt, at ordrer annulleres, og dette betyder blot, at der bliver ”plads” i valutadif-
ferencen. det er meget svært at se, at denne påvirkning af nowacos interne valutaregnskab
kan hidrøre fra aftalen med paya ray. det gælder navnlig, da det ikke er godtgjort, at nowa-
co faktisk har opkøbt yderligere dollar til en højere kurs, end nowaco ville have gjort, så-
fremt paya ray ikke havde annulleret aftalen. det var endda ikke altid, at nowaco afdække-
de de differencer, der var mellem indgående og udgående valuta, idet nowaco sjældent af-
dækkede valutadifferencer på beløb under usd 75.000. der er således ikke ført bevis for år-
sagssammenhæng mellem valutatabet og annullationen.
      paya ray skal endvidere ikke bære risikoen for, hvordan nowaco vælger at afdække
sine valutarisici. det er en forretningsmæssig disposition, der kan indrettes på forskellige
måder. herunder kan valutaafdækning ske på en måde, hvor de enkelte handler er tilknyttet
en valutaforsikring. havde nowaco indrettet sig på denne måde, ville det have stået klart,
om de enkelte aftaler valutamæssigt har medført gevinst eller tab. en sådan klarhed mangler
fuldstændigt i denne sag. paya ray skal endvidere ikke bære risikoen for, hvilken valuta
nowaco videresælger varerne i. paya ray var endvidere ikke bekendt med, i hvilken valuta
nowaco videresolgte varerne.
      såfremt retten finder, at nowaco har lidt et erstatningsberettiget tab, gør paya ray
gældende, at nowaco ikke i tide har varetaget sin tabsbegrænsningspligt. allerede den 28.
september 2008 meddelte nader zarrin, at ”from our point of view the order is cancelled”.
alligevel ventede nowaco med at realisere det påståede valutakurstab til ultimo oktober, på
hvilket tidspunkt dollarkursen var steget voldsomt. hvis nowaco havde lukket valutaposi-
tionen den 29. september 2008, havde tabet alene udgjort eur 21.158,00.
      endvidere burde nowaco have foretaget dækningskøb, således at der kunne være le-
veret til køberen i hong kong, hvilket er en normal fremgangsmåde. det må efter inge buch
sørensens forklaring lægges til grund, at nowaco end ikke undersøgte, om de kunne skaffe
kyllingefødder fra andre producenter i iran, eller om der andetsteds kunne være købt en til-
svarende vare. det må antages, at kyllingefødder var let tilgængelige på verdensmarkedet.
      nowaco har dernæst udvist retsfortabende passivitet. der gik mere end et år, fra paya
ray annullerede kontrakten, til nowaco gjorde sit krav gældende. i den periode havde no-
waco end ikke antydet overfor paya ray, at man mente at have et krav. nowaco indgik såle-
                                               - 11 -
des handlen af 9. september 2009 med paya ray uden at gøre opmærksom på, at nowaco il-
loyalt planlagde eller forbeholdt sig ret til at modregne det påståede valutatab. endvidere
ventede nowaco med at foretage modregning, indtil varerne var blevet lastet om bord på
skib. paya ray havde på denne baggrund ingen mulighed for at varetage sine interesser mod
den uberettigede modregning udover at anlægge denne retssag.
       retssagens nødvendighed må indgå ved fastsættelse af sagsomkostninger, såfremt
paya ray skulle tabe sagen. ligeledes bør der ikke tillægges nowaco omkostninger i forbin-
delse med revisor line hauggaards afgivelse af forklaring, da hun ikke var revisor for no-
waco i 2008, hvorfor denne vidneførelse var overflødig.
nowaco har gjort gældende, at ophævelse aldrig er berettiget, medmindre der foreligger væ-
sentlig misligholdelse eller anticiperet væsentlig misligholdelse. det er ikke tilfældet i denne
sag. således har paya ray alene anført, at der var betydelig usikkerhed ved at fortsætte sam-
arbejdet, hvorfor paya ray annullerede den pågældende ordre.
       den eneste dokumentation for dette synspunkt er nader zarrins forklaring, men der er
ikke fremlagt dokumentation for, at kunden i hong kong havde fremsat de påståede indsi-
gelser. desuden kan en kontraktpart ikke annullere en kontrakt, selvom parten er blevet
mødt med en indsigelse vedrørende et andet kontraktforhold. intet tyder på at, at paya ray
reelt var nervøs for fortsat at levere kyllingefødder til nowaco, da paya ray flere gange til-
bød levering blot til en højere pris end den aftalte. paya rays ophævelse var således uberet-
tiget, og nowaco led herved et tab.
       det kan ikke lægges til grund, at en kontraktpart i tilfælde af den anden parts mislig-
holdelse straks skal opgive af få naturalopfyldelse og tage skridt til at begrænse sit tab.
       af forklaringerne fremgik, at nowaco altid afdækker sine valutarisci. det kan ikke lade
sig gøre for en global handelsvirksomhed som nowaco med tusindvis af ind- og udgående
handler at afdække hver enkelt aftales valutarisiko.
       nowaco havde også gjort nader zarrin opmærksom på, at nowaco afdækkede sin va-
lutarisiko, og at paya rays annullation derfor satte nowaco i en meget vanskelig situation,
da nowaco allerede havde videresolgt partiet og havde valutasikret handlen. dette fremgår
udtrykkeligt af inge buch sørensens mail af 24. september 2008 til nader zarrin. ligeledes
skrev inge buch sørensen den 28. oktober 2008 til nader zarrin, at hun ville tabe usd 75.000
                                                - 12 -
på den annullerede handel. det stod således klart for nader zarrin, at ophævelsen ville in-
debære et valutatab for nowaco.
       nowacos opgørelse af tabet må lægges til grund. nowaco har et nettoafdækningsprin-
cip, hvor man fuldt og helt afdækker risici efter en konkret behovsvurdering.salgssummen
på usd 372.600,00 fra køberen i hong kong var naturligvis indregnet i nowacos valutapulje.
derfor må dette manglende beløb i usd anses som et tab for nowaco, da det den 28. oktober
2008 stod klart, at paya ray ikke ville levere det aftalte. resultatet var, at nowaco fra denne
dato manglede denne dollarindtægt, hvorfor nowaco måtte supplere sin beholdning af usd
med valuta indkøbt til den nye højere kurs.
       line hauggaard har bekræftet, at retningslinjerne følges og efter hendes vurdering og-
så blev fulgt i 2008. denne vidneførelse har derfor ikke været overflødig.
       nowaco har ikke udvist retsfortabende passivitet. en sådan passivitet foreligger kun,
når passiviteten anses som et egentligt løfte om ikke at foretage sig videre. spørgsmålet om
passivitet bør også vurderes på baggrund af forældelsesreglerne. når dansk ret har en for-
ældelsesfrist på 3 år, kan det ikke anses som passivitet, at en kontraktpart venter 1 år med at
håndhæve et i øvrigt berettiget krav.
       at nowaco ikke gjorde opmærksom på, at man ville modregne valutatabet i betalin-
gen til paya ray for aftalen af 9. september 2009, kan ikke anses som illoyalt, da det var den
eneste mulige og realistiske fremgangsmåde. inddrivelse af beløbet i teheran efter afsigelse
af dom i danmark vil være usikkert, og sagen vil næppe kunne bære det omkostningsmæs-
sigt.
       ved fastsættelse af sagsomkostninger skal der tages hensyn til, at paya ray har kræve-
de fremlagt et meget stort antal bilag til belysning af de interne valutatransaktioner, som kun
er brugt i beskedent omfang under sagen.
sø- og handelsrettens afgørelse
paya ray og nowaco havde gennem flere år haft et samarbejde om salg/køb af frosne iranske
hønsefødder. i juli 2008 indgik parterne en aftale om et parti til en fast pris og med levering i
juli/august. inden levering fandt sted, opstod der spørgsmål om mangler ved et allerede le-
veret parti. den 23. september 2008 meddelte nowaco, at de havde indgået et forlig om de
                                                - 13 -
eventuelle mangler ved det allerede leverede parti med deres køber. dagen efter meddelte
paya ray, at årsagen til forsinkelsen med levering af ordren fra juli var ”klar”, og at der i pe-
rioden var sket stigning i priserne og en ændret krydskurs på dollar/euro, hvorfor merudgif-
ten burde bæres at begge parter. efter en korrespondance om prisen og dollarkursen, hvor-
under nowaco fastholdt den indgåede aftale, ophævede paya ray aftalen den 28. september
2010. såvel efter de fremlagte mails som efter de afgivne forklaringer finder retten det ikke
bevist, at de forhold, der måtte have været omkring den tidligere leverance, har haft en så-
dan karakter, at de kan anses for en misligholdelse eller skabt en sådan usikkerhed omkring
samhandelsforholdet, at det kan berettige paya ray til at hæve den i juli 2008 indgåede afta-
le. nowaco har derfor krav på erstatning.
      nowaco rejste kravet ved i oktober 2009 at foretage modregning af valutatabet i for-
bindelse med afregning af en ny forsendelse i september 2009. kravet på avancetab ses først
at være rejst i forbindelse med indgivelse af svarskrift. selvom kravene først er gjort gælden-
de ca. 1 år, henholdsvis ca. 2 år efter deres opståen, findes nowaco ikke at have fortabt retten
på grund af passivitet.
      ved uberettiget ophævelse af en kontrakt kan den misligholdende part tilpligtes at be-
tale enten positiv opfyldelsesinteresse eller negativ kontraktinteresse, og medkontrahenten
kan vælge mellem disse former for erstatningskrav.
      nowacos krav på avancetab må anses at være krav, der henhører under positiv opfyl-
delsesinteresse, mens valutatabet må anses for at være et krav under den negative kontrakt-
interesse.
      det er ubestridt, at nowaco har lidt et avancetab på eur 10.826,40 ved paya rays op-
hævelse af ordren fra juli 2008. nowaco har derfor krav på at få dækket dette tab.
      nowaco har ligeledes gjort krav på valutatabet. uanset at det er sædvanligt at handle
frosne hønsefødder i usd, og at paya ray er bekendt hermed, findes nowacos interne valu-
tadispositioner til sikring mod valutatab at være paya ray uvedkommende og kan ikke an-
ses som en påregnelig følge af ophævelsen, hvorfor paya ray frifindes for dette krav.
      herefter skal nowaco til paya ray betale eur 50.576,10 med tillæg af procesrenter fra
den 16. september 2009.
      efter sagens omfang og udfald skal nowaco betale sagsomkostninger til paya ray med
40.000 kr. til dækning af advokatsalær, 9.300 kr. til dækning af retsafgift samt 8.826 kr. til
                                                - 14 -
dækning af afholdte udgifter. ved fastsættelsen af det sidstnævnte beløb er der taget hensyn
til, at egne rejseomkostninger ikke kan kræves dækket af modparten, ligesom en betydelig
del af ekstrakten ikke blev og heller ikke var forudsat dokumenteret.
                                      thi kendes for ret:
nowaco a/s betaler inden 14 dage til paya ray co eur 50.576,10 med tillæg af procesrenter
fra den 16. september 2009 samt i sagsomkostninger 58.126 kr. sagsomkostningsbeløbet for-
rentes efter rentelovens § 8a.
harry nielsen                    mette christensen                      flemming lindeløv
                                              (sign.)
                                           ___ ___ ___
                                udskriftens rigtighed bekræftes
                                p.j.v. sø- og handelsretten, den
