                             højesterets dom
                          afsagt tirsdag den 23. august 2016
sag 90/2015
hk danmark som mandatar for a
(advokat tina sejr gad)
mod
dansk arbejdsgiverforening som mandatar for labvikar aps
(advokat tine benedikte skyum)
i tidligere instans er afsagt dom af sø- og handelsretten den 27. marts 2015.
i pådømmelsen har deltaget fem dommere: marianne højgaard pedersen, vibeke rønne,
henrik waaben, jan schans christensen og jens kruse mikkelsen.
sagen er behandlet skriftligt, jf. retsplejelovens § 387.
påstande
appellanten, hk danmark som mandatar for a, har nedlagt påstand om, at labvikar aps
yderligere skal betale 175.208,79 kr. med tillæg af procesrente som nærmere angivet.
indstævnte, dansk arbejdsgiverforening som mandatar for labvikar aps, har nedlagt på-
stand om frifindelse, og at a skal tilbagebetale 59.625,81 kr., som er betalt til opfyldelse af
sø- og handelsrettens dom.
hk’s påstand fremkommer således:
                                             - 2 -
efterregulering af feriefritimer
5:7 x 22 uger = 15,71 timer á 150,00 kr.                kr.   2.356,50
feriegodtgørelse af feriefritimer
12,5 % af 2.356,50 kr.                                  kr.     294,56
efterregulering af opsparing
1,03 % af 116.304,00 kr. (2.356,50 + 113.947,50)        kr.   1.197,93
efterregulering af pension
12,99 % af 117.501,93 kr. (113.947,50 + 3.554,43)       kr.  15.263,50
i alt                                                   kr.  19.112,49
- tilkendt i sø- og handelsretten (og betalt)           kr.  19.112,49       kr.     0,00
efterregulering af personligt tillæg
juni, 15/19 af 4.000,00 kr.                             kr. 3.157,89
1. juli – 30. november, 5 mdr. á 4.000,00 kr.           kr. 20.000,00
4.-6. december, 3/20 af 4.000,00 kr.                    kr.    600,00
i alt                                                                       kr. 23.757,89
godtgørelse i henhold til vikarlovens § 8
26 uger á 6.209,65 kr.                                  kr. 161.450,00
- tilkendt i sø- og handelsretten (og betalt)           kr. 10.000,00       kr. 151.450,90
godtgørelse i henhold til ansættelsesbevisloven         kr.  10.000,00
- tilkendt i sø- og handelsretten (og betalt)           kr.  10.000,00      kr.       0,00
i alt                                                                       kr. 175.208,79
supplerende sagsfremstilling
parterne er uenige om, hvorvidt a modtog en vikarbekræftelse fra labvikar med ansættelses-
vilkårene for vikariatet hos arla foods a.m.b.a., afdeling hoco.
der er fremlagt en mail sendt fra labvikar til a den 7. juni 2013 kl. 22:28 med emnet vika-
riatsbekræftelse og teksten:
       ”og timeseddel-fil”
                                                 - 3 -
dansk arbejdsgiverforening har oplyst, at det på grund af et nedbrud i labvikars it-system
ikke har været muligt at dokumentere fremsendelsen af en vikarbekræftelse vedrørende as
vikariat hos hoco.
der er endvidere fremlagt en mail sendt fra labvikar til hoco den 7. juni 2013 kl. 22:40
ligeledes med emnet vikariatsbekræftelse.
af vikarbekræftelsen fremgår ud over det, der er anført i sø- og handelsrettens dom, også
følgende i de fortrykte aftalepunkter:
       ”12. lønnen er inkl. pension men ekskl. feriepenge.”
anbringender
hk har navnlig anført, at a efter ligebehandlingsprincippet i vikarlovens § 3, stk. 1, er beret-
tiget til efterregulering af feriefritimer, opsparing, pension og personligt tillæg, idet hendes
arbejds- og ansættelsesvilkår som vikar hos hoco på disse punkter ikke mindst har svaret til,
hvad der ville have været gældende, hvis hun havde været ansat direkte af hoco.
ligebehandlingsprincippet indebærer, at vikaren i forhold til hvert enkelt af de arbejds- og
ansættelsesvilkår, der er opregnet i vikarlovens § 3, stk. 1, skal stilles som de fastansatte med-
arbejdere i brugervirksomheden. de egentlige lønelementer, der indgår under ansættelsesvil-
kåret ”aflønning” vil kunne indregnes i timelønnen, forudsat at der er en aftale herom, og at
vikaren ikke behandles dårligere end en fastansat i brugervirksomheden ud fra en samlet vur-
dering af aflønningen.
der er enighed om, at den overenskomstmæssige timeløn – inklusive den økonomiske værdi
af opsparede fritimer/-dage, opsparingstillæg, arbejdsgivers pensionsbidrag og laboranttillæg
– beløbsmæssigt kan opgøres til 143,87 kr. det bestrides imidlertid, at alle de anførte over-
enskomstmæssige goder kan indgå i timelønnen, og at det var aftalt, at disse elementer indgik
i timelønnen. det er labvikar, der har bevisbyrden for, at samtlige overenskomstmæssige
goder, inklusive det personlige tillæg, er aftalt indeholdt i – og kan indeholdes i – as timeløn
på 150 kr. det er i den forbindelse ikke godtgjort, at labvikars vikarbekræftelse til a, der
præciserer vilkårene for vikaransættelsen hos hoco, er kommet frem til a.
                                                - 4 -
efter § 18 i den dagældende overenskomst mellem di og hk optjente medarbejdere ret til 5
fritimer for hver 7 ugers ansættelse, svarende til 5 fridage af 7,4 timer pr. år. denne ordning
må sidestilles med en 6. ferieuge, og efter forarbejderne til vikarloven vil en sådan 6. ferieuge
ikke kunne konverteres til et pengebeløb i videre omfang end angivet i overenskomsten. vi-
karloven har ikke haft til hensigt at skelne mellem forskellige former for frihed, som betegnes
forskelligt, når blot begreberne dækker over det samme. betingelserne i overenskomsten for
udbetaling af den optjente løn for frihed var ikke opfyldt, og derfor er ligebehandlingsprincip-
pet tilsidesat.
efter overenskomstens § 19 skal arbejdsgiveren indbetale 1,03 % af lønnen til en særlig op-
sparingsordning, der udbetales sammen med lønnen for december måned, medmindre medar-
bejderen har anmodet om at få beløbet indbetalt på dennes pensionskonto. en løbende udbe-
taling af værdien af opsparingsordningen som en del af timelønnen er en undtagelse fra lige-
behandlingsprincippet, og det må derfor kræves, at det fremgår klart og tydeligt, at vikarbu-
reauet har anlagt en fleksibel vurdering af ligebehandlingsprincippet. det skal derfor skriftligt
være præciseret, at dette ansættelsesvilkår er indeholdt i timelønnen og med hvilket beløb. i
modsat fald er der risiko for omgåelse.
for så vidt angår pensionsbidraget fremgår det af forarbejderne til vikarloven, at det vil være
muligt at konvertere arbejdsgiverens andel af pensionsbidraget til løn, som umiddelbart beta-
les til vikaren, hvis det kan konstateres, at vikaren ikke behandles dårligere end en fastansat
på brugervirksomheden ud fra en samlet vurdering af aflønningen. en pensionsordning tjener
imidlertid en række anerkendelsesværdige formål, som ud over opsparing til alderdommen i
form af pension også omfatter en række forsikringsydelser, typisk tab af erhvervsevne og
præmiefritagelse i den forbindelse, men i nogle tilfælde – som hos hoco – også andre for-
hold som gruppelivsforsikring, forsikring for kritisk sygdom og lignende. det vil altid være
væsentligt dyrere som privatperson og individuel forsikringstager at forsikre sig mod disse
forhold, hvorfor a ikke blot ved at få tildelt et konverteret lønbeløb svarende til arbejdsgivers
andel af pensionsbidraget aflønningsmæssigt stilles som en fastansat omfattet af overenskom-
stens pensionsordning. hertil kommer – som ved opsparingsordningen – at en fravigelse af
ligebehandlingsprincippet må kræve en aftale med vikaren og en skriftlig præcisering af, at
                                               - 5 -
pensionsbidraget er indeholdt i lønnen og med hvilket beløb. i modsat fald har hun krav på
betaling af hele pensionsbidraget (både arbejdsgiver- og medarbejderbidrag).
efter overenskomstens § 5, stk. 1, er det en forudsætning, at der ydes et personligt tillæg til
minimallønnen, men overenskomsten foreskriver ikke, hvor stort tillægget skal være. efter cs
forklaring må det lægges til grund, at der som minimum udbetales et personligt tillæg på
4.000 kr. pr. måned til fastansatte laboranter, uanset tidligere erfaring. havde a været ansat
hos hoco, ville hun efter de foreliggende oplysninger have fået en timeløn på 152,37 kr.
eksklusive pension og diverse andre tillæg og goder efter overenskomsten. selv om der ikke
er tale om en bindende arbejdsretlig kutyme, må det afgørende være, hvilken løn a efter vid-
neforklaringen ville have fået udbetalt som fastansat af hoco. hvis vikarbureauet kan se
bort fra dette ganske betydelige løntillæg, vil der være mulighed for social dumping ved an-
sættelse af vikarer til en ringere løn end fastansatte.
godtgørelsen for overtrædelsen af vikarlovens ligebehandlingsprincip bør fastsættes ud fra
det godtgørelsesniveau, der gælder efter ligebehandlingsloven og forskelsbehandlingsloven,
subsidiært svarende til godtgørelsesniveauet efter ligelønsloven.
det kan ikke bevismæssigt lægges til grund, at a har modtaget den ikke underskrevne vikar-
bekræftelse og dermed et skriftligt ansættelsesbevis. subsidiært må det lægges til grund, at
vikarbekræftelsen ikke opfylder ansættelsesbevislovens krav. hun har derfor også krav på
godtgørelse efter ansættelsesbevisloven.
dansk arbejdsgiverforening har navnlig anført, at alle de relevante lønelementer i den over-
enskomst, der var gældende for laboranter ansat af hoco, kan rummes inden for den time-
løn, som a fik, og derfor er ligebehandlingsprincippet i vikarlovens § 3, stk. 1, ikke overtrådt.
der er enighed om, at den overenskomstmæssige timeløn – inklusive den økonomiske værdi
af opsparede fritimer/-dage, opsparingstillæg, arbejdsgivers pensionsbidrag og laboranttillæg
– kan opgøres til 143,87 kr. hvis der ses bort fra det personlige tillæg, er der ingen tvivl om,
at as timeløn på 150 kr. kan rumme de relevante overenskomstmæssige lønelementer.
                                               - 6 -
ligebehandlingsprincippet indebærer ikke, at vikaren har krav på en minutiøs efterlevelse af
de enkelte lønelementer i den overenskomst, der gælder for hoco, så længe vikaren får en
løn, der samlet set tager højde for værdien af de enkelte relevante lønelementer. der er ikke
hjemmel i hverken vikarloven eller vikardirektivet til, at det kræver en særlig aftale med vika-
ren at indregne forskellige lønelementer i den aftalte timeløn. tværtimod indikerer anvendel-
sen af betegnelsen ”aflønning” på den ene side og opsplitningen af en række andre arbejds- og
ansættelsesvilkår (arbejdstid, overarbejde, pauser mv.) på den anden side, at alle sædvanlige
lønelementer som udgangspunkt betragtes under ét.
ordningen med fritimer og fridage efter overenskomstens § 18 kan ikke sidestilles med en 6.
ferieuge. overenskomstteksten anvender et andet udtryk end ”ferie” eller ”feriefridage”, og
det må antages, at overenskomstparterne bevidst har valgt at distancere sig fra disse begreber.
der er derfor ikke noget til hinder for, at den økonomiske værdi af den optjente frihed kan
konverteres til løn, som det er sket i denne sag. det vil være hensigtsmæssigt at indrømme
sådan en fleksibilitet i et vikarforhold, som typisk vil være af kortere varighed.
opsparingsordningen kan utvivlsomt indregnes i timelønnen som en del af aflønningen, og
der er som nævnt ikke grundlag for at kræve en særlig aftale med vikaren herom.
en pensionsordning indgår under begrebet ”aflønning”, og efter forarbejderne til vikarloven
er der mulighed for at konvertere et pensionsbidrag til løn. det følger af vikarforholdets ka-
rakter og hensynet til den nødvendige fleksibilitet for alle parter i et vikarforhold, at det kan
være hensigtsmæssigt, at vikarens løn fastsættes således, at den i vid udstrækning indeholder
forskellige lønelementer, herunder pension. en vikar med mange forskellige vikariater i for-
skellige virksomheder kunne risikere at blive omfattet af en række forskellige pensionsord-
ninger med små udbetalinger fra hver. det er mere hensigtsmæssigt at udbetale pensionsbi-
draget som løn, så vikaren selv kan vælge, hvilken pensionsordning vedkommende vil ind-
betale på. a kan under alle omstændigheder ikke få udbetalt lønmodtagerandelen af pensions-
bidraget igen.
efter overenskomstens § 5, stk. 1, er det ikke et krav, at en enhver laborant skal have et per-
sonligt tillæg. tværtimod følger det af bestemmelsen, at der er særlige kriterier, der skal være
opfyldt, før medarbejderen er berettiget til personligt tillæg. selv om enhver laborant måtte
                                                 - 7 -
være berettiget til et personligt tillæg, eller a måtte opfylde kriterierne i overenskomsten, er
der ikke grundlag for at fastslå, at hoco ville have været forpligtet til at betale et personligt
tillæg på netop 4.000 kr., og ligebehandlingsprincippet gælder kun aflønning efter overens-
komsten eller ”andre bindende generelle bestemmelser”. det er ikke med forklaringen fra c
godtgjort, at der er sket tilsidesættelse af regler, der er bindende for hoco. da a ikke juri-
disk ville kunne have gjort krav på et personligt tillæg på 4.000 kr., hvis hun var blevet ansat
direkte af hoco, er ligebehandlingsprincippet ikke tilsidesat på dette punkt.
hvis højesteret måtte komme frem til, at ligebehandlingsprincippet i vikarloven er overtrådt,
er der tale om en så ubetydelig overtrædelse, at der ikke er grundlag for at udmåle en godtgø-
relse, og den bør i hvert fald ikke udmåles højere end 10.000 kr., svarende til en godtgørelse
for overtrædelse af ansættelsesbevisloven. det kan også være relevant at sammenligne med
godtgørelsesniveauet efter ligelønsloven.
på grund af et nedbrud i labvikars it-system har det ikke været muligt at dokumentere frem-
sendelse til a af vikarbekræftelsen vedrørende vikariatet hos hoco, men fremsendelsen af
en mail den 7. juni 2013 med emneoverskriften ”vikariatsbekræftelse” til a skaber en for-
modning for, at vikarbekræftelsen i overensstemmelse med bs forklaring blev sendt til a. en
eventuel godtgørelse efter ansættelsesbevisloven bør ikke overstige 7.500 kr., bl.a. fordi det
ikke kan afvises, at a faktisk modtog vikarbekræftelsen, og fordi hun ikke benyttede sig af
adgangen til at indhente oplysninger hos hoco efter vikarlovens § 3, stk. 3.
supplerende retsgrundlag
lov nr. 595 af 12. juni 2013 om vikarers retsstilling ved udsendelse af et vikarbureau mv.
(vikarloven) bestemmer bl.a.:
       ”§ 1. loven finder anvendelse på vikarer, som har indgået en arbejdsaftale eller et an-
       sættelsesforhold med et dansk eller et udenlandsk vikarbureau og af vikarbureauet ud-
       sendes til brugervirksomheder i danmark for midlertidigt at udføre arbejdsopgaver un-
       der disses tilsyn og ledelse..
       …
       § 3. vikarbureauet skal sikre, at vikaren under dennes udsendelse til en brugervirksom-
       hed, for så vidt angår arbejdstidens længde, overarbejde, pauser, hvileperioder, natar-
       bejde, ferie, helligdage og aflønning, mindst har vilkår svarende til, hvad der ville have
       været gældende i medfør af lovgivning, kollektive overenskomster eller andre bindende
                                                - 8 -
      generelle bestemmelser, hvis vikaren havde været ansat direkte af brugervirksomheden
      til udførelse af samme arbejdsopgave.
      …
      stk. 3. en vikar har efter anmodning til vikarbureauet ret til at få oplysninger om de an-
      sættelsesvilkår, der i henhold til stk. 1 og 2 er gældende under vikarens udsendelse til en
      brugervirksomhed.
      …
      § 8. …
      stk. 3. en vikar, hvis rettigheder i henhold til dennes lovs § 3, stk. 1-4, og § 5, stk. 1, og
      § 6, stk. 1, er krænket, kan tilkendes en godtgørelse.”
af bemærkningerne til lovforslaget (folketingstidende 2012-13, tillæg a, lovforslag nr. l
209) fremgår bl.a.:
                                       ”almindelige bemærkninger
      1. baggrunden
      …
      1.1. vikardirektivet
      …
      direktivets formål er at beskytte vikaransatte, forbedre kvaliteten af vikararbejde ved at
      sikre at princippet om ligebehandling gælder for vikaransatte, at anerkende vikarbu-
      reauer som arbejdsgivere, og at etablere passende rammer for vikararbejde med henblik
      på at skabe arbejdspladser og fleksible former for arbejde.
      …
      3. lovforslaget
      formålet med lovforslaget er grundlæggende det samme som formålet med direktivet.
      hidtil har vikararbejde som nævnt ikke været genstand for særskilt lovgivning i dan-
      mark, og vikarer på danske brugervirksomheder har således med hensyn til løn- og ar-
      bejdsvilkår alene kunnet henholde sig til lovgivning, der gælder for lønmodtagere gene-
      relt, eventuelle kollektive overenskomster om vikararbejde samt deres individuelle an-
      sættelsesaftale med vikarbureauet. med lovforslaget sikres vikarer visse rettigheder, der
      relaterer sig til de særlige forhold, der kendetegner vikararbejde. det er således karakte-
      ristisk for vikararbejde, at det udføres i et trepartsforhold – såvel vikarbureau som bru-
      gervirksomhed har arbejdsgiverbeføjelser i forhold til vikaren – og f.eks. det centrale li-
      gebehandlingsprincip, der beskrives nærmere nedenfor, går netop ud på at sikre vikarer
      vilkår med hensyn til aflønning, ferie mv. mindst svarende til, hvad der ville have været
      gældende, hvis de havde været ansat direkte af brugervirksomheden.
      …
      3.2. ligebehandlingsprincippet
      det fremgår af direktivets artikel 5, stk. 1, at de væsentlige arbejds- og ansættelsesvilkår
      for vikarer under deres udsendelse til en brugervirksomhed mindst skal svare til, hvad
      der ville have været gældende, hvis vikarerne havde været ansat direkte af brugervirk-
      somheden til udførelse af samme arbejdsopgave. de væsentlige arbejds- og ansættelses-
                                            - 9 -
vilkår er defineret i direktivets artikel 3, stk. 1, litra f, og omfatter blandt andet løn, ferie
og arbejdstid. disse væsentlige arbejds- og ansættelsesvilkår kan være fastsat i henhold
til lovgivning, kollektive overenskomster og/eller andre bindende generelle bestemmel-
ser, der gælder på brugervirksomheden. dette princip om ligebehandling er implemen-
teret i lovforslagets § 3, stk. 1, og i § 3, stk. 2, henvises til de regler, der i øvrigt gælder
ved anvendelsen af ligebehandlingsprincippet.
…
3.2.1. ligebehandlingsprincippets indhold og anvendelse
de ansættelsesvilkår, der indgår i ligebehandlingsprincippet, er som anført i dette lov-
forslags § 3, stk. 1, arbejdstidens længde, overarbejde, pauser, hvileperioder, natarbejde,
ferie, helligdage samt aflønning. for så vidt angår hvert enkelt af disse vilkår skal en vi-
kar stilles mindst svarende til, hvad der ville have været gældende i medfør af lovgiv-
ning, kollektive overenskomster eller andre bindende generelle bestemmelser, hvis vika-
ren havde været ansat direkte på brugervirksomheden til udførelse af samme arbejdsop-
gave. i en dansk sammenhæng vil de regler, der er gældende på brugervirksomheden, af
praktisk betydning for en vikars ansættelsesvilkår inden for ligebehandlingsprincippets
rammer i første række være lovgivning og kollektive overenskomster.
…
det er almindeligt i danmark, at kollektive overenskomster ikke blot sikrer de omfat-
tede lønmodtagere minimumsrettigheder på områder, hvor der i lovgivningen er fastsat
minimumsrettigheder, men også i relation til overarbejde, helligdage og aflønning. hvis
en kollektiv overenskomst om sådanne arbejdsvilkår er gældende på en brugervirksom-
hed, vil vikarer som følge af ligebehandlingsprincippet som minimum skulle sikres de
rettigheder, som overenskomsten på brugervirksomheden sikrer de af overenskomsten
omfattede lønmodtagere på områder, der er omfattet af ligebehandlingsprincippet. hvis
der f.eks. er ret til en 6. ferieuge efter brugervirksomhedens overenskomst, vil vikaren
også have ret til en 6. ferieuge. og de bestemmelser om aflønning, som er gældende i
henhold til brugervirksomhedens overenskomst, vil også være afgørende for, hvad en
vikar som minimum skal have i løn. dette gælder ikke blot overenskomstens bestem-
melser om mindsteløn, men også f.eks. bestemmelser i overenskomsten om tillæg og
overarbejdsbetaling; hvis en vikar opfylder betingelserne i en brugervirksomheds over-
enskomst for, at der f.eks. skal gives et tillæg til grundlønnen, vil vikaren have krav på
aflønning indeholdende et sådant tillæg.
…
andre bindende generelle bestemmelser, der er gældende på brugervirksomheden, vil
som nævnt ovenfor næppe have praktisk betydning på linje med lovgivning og kollek-
tive overenskomster, men vil f.eks. kunne være en kutyme. har ansatte direkte på bru-
gervirksomheden, der udfører det samme arbejde som en vikar, kutymemæssigt en eks-
tra fridag i forbindelse med julen, vil vikaren også have krav på en sådan ekstra fridag i
henhold til ligebehandlingsprincippet. en individuel ansættelsesaftale mellem en direkte
ansat på brugervirksomheden, som udfører samme arbejde som vikaren, og brugervirk-
somheden er ikke generel, og en sådan aftales bestemmelser kan derfor ikke påberåbes
af en vikar som grundlag for at fastlægge eksempelvis aflønningen af vikaren. perso-
nale- og medarbejderhåndbøger, som ensidigt er udarbejdet af brugervirksomheden, og
som vil kunne ændres alene på brugervirksomhedens initiativ, kan ikke anskues som
bindende, og vil derfor heller ikke kunne påberåbes af en vikar. der vil således være
situationer, hvor der hverken er lovgivning, kollektive overenskomster eller andre bin-
dende generelle bestemmelser gældende på brugervirksomheden vedrørende aflønning,
                                          - 10 -
og i sådanne tilfælde angiver ligebehandlingsprincippet ikke noget minimumsniveau
for, hvad en vikar skal have i løn. der kan i overensstemmelse med gældende praksis
indenfor rammerne af den danske model anvendes kollektive kampskridt for at sikre vi-
karer en passende minimumsløn.
som nævnt ovenfor skal ligebehandlingsprincippet overholdes i relation til hvert enkelt
af de ansættelsesvilkår, som princippet indbefatter. hvis der er en relevant overens-
komst, der giver ansatte på brugervirksomheden en 6. ferieuge, vil en vikar også skulle
have en 6. ferieuge, og denne 6. ferieuge vil ikke kunne konverteres til et pengebeløb i
videre omfang end angivet i overenskomsten.
der er dog ikke noget til hinder for, at hvert enkelt af de opregnede vilkår anskues flek-
sibelt, hvis bare ligebehandlingsprincippet overholdes i relation til det enkelte vilkår.
det vil sige, at vikarer skal ligestilles med hensyn til f.eks. aflønning, men at det er mu-
ligt at opfylde dette krav uden, at vikaren får præcist de samme vilkår vedrørende løn
som tilsvarende fastansatte på brugervirksomheden. hvis ansatte på brugervirksomhe-
den f.eks. i medfør af kollektiv overenskomst aflønnes med tillæg og bonusbeløb, vil
vikaren godt kunne aflønnes med fast løn, hvis vikaren aflønningsmæssigt ikke stilles
ringere end en fastansat samlet set.
det vil i sidste ende være en domstolsvurdering, om ligebehandlingsprincippet i kon-
krete tilfælde er overholdt. hvis aflønningen af en vikar f.eks. sker på en anden måde
end aflønningen af en tilsvarende fastansat, vil det i givet fald være op til domstolene at
tage stilling til, om vikarens aflønning i det enkelte tilfælde mindst svarer til, hvad vika-
ren havde fået i løn, hvis vikaren havde været fastansat på brugervirksomheden. det vil
eksempelvis være muligt at konvertere et pensionsbidrag, som i medfør af brugervirk-
somhedens overenskomst skal indbetales af arbejdsgiver, til løn, som umiddelbart beta-
les til vikaren, hvis det kan konstateres, at vikaren ikke behandles dårligere end en fast-
ansat på brugervirksomheden ud fra en samlet vurdering af aflønningen.
…
                    bemærkninger til lovforslagets enkelte bestemmelser
til § 3
i bestemmelsen foreslås vikardirektivets ligebehandlingsprincip, som findes i artikel 5,
stk. 1, implementeret. endvidere foreslås det fastsat i stk. 3, at en vikar efter anmodning
herom til vikarbureauet har ret til at få oplysning om de ansættelsesvilkår, der er gæl-
dende på brugervirksomheden på de områder, som er omfattet af ligebehandlingsprin-
cippet. i stk. 4 foreslås et forbud mod omgåelse af ligebehandlingsprincippet, eksem-
pelvis gennem successive udsendelser af vikaren uden skellig grund, fastsat. i stk. 5 fo-
reslås det reguleret, hvordan ligebehandlingsprincippet kan fraviges ved kollektiv over-
enskomst. denne fravigelsesmulighed udgør en udmøntning af direktivets artikel 5,
stk. 3.
i stk. 1 foreslås det fastsat, at vikarer, for så vidt angår de opregnede ansættelsesvilkår,
skal stilles mindst svarende til, hvad der ville have været gældende i medfør af lovgiv-
ning, kollektive overenskomster eller andre bindende generelle bestemmelser, hvis de
havde været ansat direkte på brugervirksomheden til udførelse af samme arbejde.
…
                                                 - 11 -
      ligebehandlingsprincippet betyder, at vikarer i relation til arbejdstidens længde, overar-
      bejde, pauser, hvileperioder, natarbejde, ferie, helligdage samt aflønning ikke må stilles
      ringere end det, de ville have haft krav på i henhold til lovgivning, kollektive overens-
      komster eller andre bindende generelle bestemmelser, hvis de havde været ansat direkte
      på brugervirksomheden. hvis det arbejde, som en vikar udfører, ville have været om-
      fattet af en kollektiv overenskomst, hvis vikaren var ansat direkte på brugervirksomhe-
      den, har vikaren krav på f.eks. mindst de lønvilkår, der følger af overenskomsten og
      mindst de vilkår vedrørende ferie, herunder særlige feriedage, som følger af brugervirk-
      somhedens overenskomst. der er således tale om, at vikaren for hvert enkelt vilkårs
      vedkommende skal stilles mindst på lige fod med, hvad de ville have haft krav på, hvis
      de udførte samme arbejde som ansat direkte på brugervirksomheden. tilsvarende gæl-
      der med hensyn til lovgivning, f.eks. funktionærloven, og med hensyn til andre bin-
      dende generelle bestemmelser, der eventuelt er gældende på brugervirksomheden, hvil-
      ket f.eks. vil kunne være kutymer.
      da det ikke altid vil være klart for en vikar, hvilke ansættelsesvilkår vikaren har krav på
      i medfør af ligebehandlingsprincippet, foreslås det i stk. 3, at en vikar efter anmodning
      herom overfor vikarbureauet har ret til at få oplysning om de ansættelsesvilkår, der i
      henhold til stk. 1 og 2 er gældende for vikaren under dennes udsendelse på brugervirk-
      somheden. i den forbindelse kan det fremhæves, at vikarbureauet under alle omstæn-
      digheder skal indhente de nødvendige oplysninger fra en brugervirksomhed for at sikre,
      at ligebehandlingsprincippet overholdes, og det vil derfor ikke være uforholdsmæssigt
      vanskeligt for et vikarbureau at udlevere disse oplysninger til en vikar, der anmoder
      herom. i praksis vil vikarbureauets oplysningspligt i mange tilfælde kunne opfyldes ved,
      at vikaren får adgang til at gøre sig bekendt med en kollektiv overenskomst, der gælder
      på brugervirksomheden.
      …
      der henvises for så vidt angår adgangen til fravigelse af ligebehandlingsprincippet til
      afsnit 3.2.2. i de almindelige bemærkninger, og i forhold til anvendelsen af ligebehand-
      lingsprincippet mv. til de almindelige bemærkningers afsnit 3.2.1. overtrædelse af § 3,
      stk. 1-4, kan straffes med bøde, hvis overtrædelsen kan tilregnes vikarbureauet som for-
      sætlig eller groft uagtsom, jf. § 8, stk. 2, mens en vikar i henhold til § 8, stk. 3 og 4, vil
      kunne tilkendes en godtgørelse, hvis dennes rettigheder efter § 3, stk. 1-4, eller efter en
      overenskomst som nævnt i stk. 5 krænkes.
      …
      til § 8
      bestemmelsen gennemfører direktivets artikel 10.
      …
      i stk. 3 foreslås, at vikarer, hvis rettigheder i henhold til lovforslagets § 3, stk. 1-4, samt
      § 5, stk. 1, og § 6, stk. 1, er krænkede ud over at kunne gøre et eventuelt efterbetalings-
      krav gældende vil kunne tilkendes en godtgørelse. det vil f.eks. kunne udløse en godt-
      gørelse til en vikar, hvis ligebehandlingsprincippet ikke overholdes af et vikarbureau.
      sager om krav fra organiserede lønmodtagere, der er omfattet af en overenskomst, som
      implementerer relevante bestemmelser i direktivet, afgøres dog efter de fagretlige reg-
      ler.”
europa-parlamentets og rådets direktiv 2008/104/ef af 19. november 2008 om vikararbejde
(vikardirektivet) indeholder bl.a. følgende bestemmelser:
                                              - 12 -
                                               ”artikel 3
                                              definitioner
     1. i dette direktiv forstås ved:
     …
     f) ”væsentlige arbejds- og ansættelsesvilkår”: arbejds- og ansættelsesvilkår fastsat i
     henhold til love og administrative bestemmelser, kollektive overenskomster og/eller an-
     dre bindende generelle bestemmelser, der gælder i brugervirksomheden, vedrørende
         i) arbejdstidens længde, overarbejde, pauser, hvileperioder, natarbejde, ferie og hel-
         ligdage
         ii) aflønning.
     2. dette direktiv berører ikke national lovgivning for så vidt angår definitionen af afløn-
     ning, arbejdsaftale, ansættelsesforhold eller arbejdstager.
     …
                                                artikel 5
                                      princippet om ligebehandling
     1. de væsentlige arbejds- og ansættelsesvilkår, der gælder for vikaransatte under deres
     udsendelse til en brugervirksomhed, skal mindst svare til dem, der ville være gældende,
     hvis de vikaransatte havde været ansat direkte af denne virksomhed til udførelse af
     samme arbejdsopgave.
     …
                                               artikel 10
                                               sanktioner
     …
     2. medlemsstaterne fastsætter regler for sanktioner, som skal anvendes i tilfælde af
     overtrædelse af nationale bestemmelser, der er vedtaget til gennemførelse af dette di-
     rektiv, og træffer alle nødvendige foranstaltninger til at sikre, at sanktionerne iværksæt-
     tes. sanktionerne skal være effektive, stå i et rimeligt forhold til overtrædelsen og have
     en afskrækkende virkning. medlemsstaterne giver senest den 5. december 2011 kom-
     missionen meddelelse om disse bestemmelser. medlemsstaterne giver omgående kom-
     missionen meddelelse om enhver senere ændring af disse bestemmelser. medlemssta-
     terne sørger navnlig for, at arbejdstagerne og/eller deres repræsentanter har de fornødne
     midler til at sikre håndhævelsen af de forpligtelser, der følger af dette direktiv.”
højesterets begrundelse og resultat
sagens problemstillinger
sagen angår i første række, om as arbejds- og ansættelsesvilkår under et vikariat hos arla
foods a.m.b.a., afdeling hoco, som udsendt af vikarbureauet labvikar aps, var i overens-
stemmelse med ligebehandlingsprincippet i vikarlovens § 3, stk. 1. hun har rejst krav om ef-
                                              - 13 -
terregulering med hensyn til fridage, opsparingsordning, pensionsbidrag og personligt tillæg
samt godtgørelse for overtrædelse af ligebehandlingsprincippet.
efter vikarlovens § 3, stk. 1, skal vikarbureauet sikre, at vikaren under dennes udsendelse til
en brugervirksomhed, for så vidt angår arbejdstidens længde, overarbejde, pauser, hvileperio-
der, natarbejde, ferie, helligdage og aflønning, mindst har vilkår svarende til, hvad der ville
have været gældende i medfør af lovgivning, kollektive overenskomster eller andre bindende
generelle bestemmelser, hvis vikaren havde været ansat direkte af brugervirksomheden til
udførelse af samme arbejdsopgave.
der er herudover spørgsmål, om labvikar har overholdt sin oplysningspligt efter ansættel-
sesbevisloven, og om a har krav på godtgørelse for manglende ansættelsesbevis.
sagens baggrund
a blev ved en formidlingsaftale indgået i juni 2013 tilknyttet labvikar med henblik på at
opnå midlertidige ansættelser som vikar eller rekruttering til fastansættelse hos tredjemand. i
perioden fra den 10. juni til den 30. november 2013 og i perioden fra den 4. til den 6. decem-
ber 2013 blev a tilknyttet hoco som laborantvikar til en timeløn på 150 kr. samt feriepenge.
parterne er uenige om, hvorvidt a modtog en vikarbekræftelse fra labvikar med ansættelses-
vilkårene for vikariatet hos hoco.
fastansatte laboranter hos hoco var omfattet af en overenskomst indgået mellem di (meje-
ribrugets arbejdsgiverforening) og hk. der er enighed om, at den overenskomstmæssige
timeløn – inklusive den økonomiske værdi af opsparede fritimer/fridage, opsparing, arbejds-
givers pensionsbidrag og laboranttillæg, men eksklusive personligt tillæg – beløbsmæssigt
kan opgøres til 143,87 kr., men ikke om det har været berettiget løbende at konvertere de
nævnte overenskomstgoder til løn.
vikarbekræftelsen
højesteret finder, at labvikar ikke efter bevisførelsen – herunder ved de mails, der er frem-
lagt for højesteret, og oplysningen om et it-nedbrud hos labvikar – har godtgjort, at a før
eller under vikariatet modtog en vikarbekræftelse fra labvikar med ansættelsesvilkårene for
vikariatet hos hoco.
                                               - 14 -
fridage
efter overenskomstens § 18 optjener medarbejdere ret til 5 fritimer for hver 7 ugers ansæt-
telse, svarende til 5 fridage á 7,4 timer pr. år. friheden skal afholdes senest 1 år efter optje-
ning. hvis friheden på grund af opsigelse, sygdom, fødsel eller en række andre særlige om-
stændigheder ikke afholdes, kan den optjente løn for frihed udbetales.
højesteret finder, at de nævnte fridage/fritimer efter deres karakter må sidestilles med ferie.
det er i strid med vikarlovens § 3, stk. 1, løbende at konvertere retten til ferie til løn, når der
ikke foreligger en af de særlige omstændigheder, der efter overenskomsten kan begrunde ud-
betaling af løn svarende til den optjente frihed. a har således ikke haft ansættelsesvilkår, der
mindst svarer til de fastansattes.
højesteret tager derfor hk’s påstand om efterregulering med hensyn til fridage til følge med i
alt 2.651,06 kr.
opsparingsordning
efter overenskomstens § 19 oprettes en særlig opsparingsordning, hvortil arbejdsgiveren ind-
betaler 1,03 % af lønnen inklusive samtlige tillæg. beløbet udbetales til medarbejderen med
lønnen for december måned, medmindre medarbejderen forinden har anmodet om, at beløbet
indbetales på den pågældendes pensionskonto.
højesteret finder, at opsparingen efter sin karakter helt må sidestilles med et almindeligt løn-
tillæg, og at det må anses for indeholdt i timelønnen. det var derfor ikke i strid med vikarlo-
vens § 3, stk. 1, at udbetale tillægget løbende som en del af den almindelige løn.
højesteret tager derfor ikke hk’s påstand om efterregulering med hensyn til opsparingsord-
ningen med 1.197,93 kr. til følge.
pensionsordning
efter overenskomstens § 20 er medarbejdere, der er fyldt 20 år, omfattet af en pensionsord-
ning i pensiondanmark. pensionsbidraget udgør 12,99 % af den ferieberettigede løn med til-
læg af feriepenge, hvoraf medarbejderen betaler 1/3 og arbejdsgiveren 2/3. til pensionsord-
                                               - 15 -
ningen er der efter det oplyste knyttet gruppeforsikringer vedrørende tab af erhvervsevne,
dødsfald og kritisk sygdom.
det pensionsbidrag, der indbetales til medarbejderens pensionsordning, tjener et andet formål
end den løbende lønudbetaling. formålet med en arbejdsmarkedspensionsordning er således
at sikre en forsørgelse i alderdommen på et niveau, der er højere end det, lønmodtageren ville
kunne opnå alene på de almindelige offentlige ordninger (folkepension og atp mv.). der er,
som i den foreliggende sag, også typisk en række forsikringselementer i pensionsordningen,
der ville være dyrere for lønmodtageren, hvis de skulle tegnes som individuelle forsikringer.
højesteret finder, at labvikar ikke har godtgjort, at a har haft ansættelsesvilkår, der mindst
svarer til de fastansattes, ved at hun løbende fik udbetalt en timeløn, der kunne rumme ar-
bejdsgiverens pensionsbidrag. allerede derfor finder højesteret, at ligebehandlingsprincippet
i vikarlovens § 3, stk. 1, er tilsidesat.
højesteret finder, at a ikke har krav på at få udbetalt medarbejderbidraget til sig selv og tager
derfor hk’s påstand om efterregulering med hensyn til pensionsordningen til følge for så vidt
angår to tredjedele af kravet på 15.263,50 kr., svarende til 10.175,67 kr.
personligt tillæg
efter overenskomstens § 5 er det en forudsætning, at der ydes et personligt tillæg, når en
medarbejder på grund af sin dygtighed inden for virksomheden yder et særligt værdifuldt ar-
bejde eller har et større ansvar.
c har forklaret bl.a., at alle laboranter hos hoco får det personlige tillæg, at det mindste per-
sonlige tillæg, hoco giver, er på 4.000 kr. pr. måned, og at a ville have fået et personligt
tillæg på 4.000 kr., hvis hun var blevet ansat direkte hos hoco.
højesteret finder det på den anførte baggrund godtgjort, at a ved ikke at få udbetalt et per-
sonligt tillæg på 4.000 kr. pr. måned ikke har haft ansættelsesvilkår, der mindst svarer til de
fastansattes efter overenskomstens § 5, og tager derfor hk’s påstand om efterregulering med
hensyn til personligt tillæg til følge med 23.757,89 kr.
                                                  - 16 -
godtgørelse for overtrædelse af vikarloven
efter vikarlovens § 8, stk. 3, kan der tilkendes en godtgørelse bl.a. til en vikar, hvis rettighe-
der i henhold til vikarlovens § 3, stk. 1, er krænket.
efter vikardirektivets artikel 10, stk. 2, skal der være tale om en effektiv sanktion, der står i et
rimeligt forhold til overtrædelsen, og som har en afskrækkende virkning.
ved fastsættelsen af godtgørelsen til a lægger højesteret endvidere vægt på, at hun må anses
for at have fået fuld kompensation i form af efterregulering svarende til det økonomiske tab,
som er lidt ved overtrædelsen af vikarloven.
efter en samlet vurdering finder højesteret, at godtgørelsen passende kan fastsættes til 15.000
kr.
ansættelsesbevisloven
højesteret finder det som anført ovenfor ikke godtgjort, at a før eller under vikariatet modtog
en vikarbekræftelse fra labvikar med ansættelsesvilkårene for vikariatet hos hoco.
labvikar har derfor ikke overholdt sin oplysningsforpligtelse efter ansættelsesbevisloven, og
højesteret tiltræder, at godtgørelsen herfor er fastsat til 10.000 kr.
konklusion
højesteret tager herefter hk’s påstand om betaling af et yderligere beløb ud over det beløb,
der er tilkendt ved sø- og handelsrettens dom, til følge med 22.472,13 kr., der forrentes som
anført nedenfor.
præjudiciel forelæggelse
højesteret bemærker, at spørgsmålet om, i hvilket omfang ligebehandlingsprincippet i vikar-
direktivets artikel 5, stk. 1, jf. artikel 3, stk. 1, litra f – der er gennemført i dansk ret ved vi-
karlovens § 3, stk. 1 – kan fortolkes fleksibelt således, at der inden for aflønningsvilkårene
består en adgang til at konvertere overenskomstgoder til løn, kan give anledning til tvivl. hø-
jesteret finder imidlertid, at spørgsmålet ikke er afgørende for udfaldet af denne sag, således
                                             - 17 -
som den er forelagt og afgjort, og der er derfor ikke grundlag for præjudiciel forelæggelse for
eu-domstolen.
sagsomkostninger
sagsomkostningerne er fastsat til dækning af advokatudgift med 35.000 kr. og af retsafgift for
højesteret med 1.500 kr., i alt 36.500 kr.
                                     thi kendes for ret:
sø- og handelsrettens dom stadfæstes med den ændring, at labvikar aps skal betale yderli-
gere 22.472,13 kr. til a med procesrente fra den 24. april 2015.
i sagsomkostninger for højesteret skal dansk arbejdsgiverforening som mandatar for lab-
vikar aps betale 36.500 kr. til hk danmark som mandatar for a.
de idømte beløb skal betales inden 14 dage efter denne højesteretsdoms afsigelse. sagsom-
kostningsbeløbet for højesteret forrentes efter rentelovens § 8 a.
