                             højesterets dom
                      afsagt mandag den 15. september 2014
sag 42/2013
(2. afdeling)
b
(advokat søren zinck)
mod
a kapitaldienst gmbh under konkurs
(advokat bo vadt christensen)
i tidligere instans er afsagt dom af østre landsrets 5. afdeling den 12. februar 2013.
i pådømmelsen har deltaget fem dommere: thomas rørdam, poul dahl jensen, hanne
schmidt, lars hjortnæs og jan schans christensen.
påstande
parterne har gentaget deres påstande.
supplerende sagsfremstilling
a-sagskomplekset
sagen mod b er én i en række af omstødelsessager anlagt i danmark af konkursboet efter a
kapitaldienst gmbh mod danske investorer. den 22. juni 2011 afsagde østre landsret dom i
8 prøvesager, sag b-2073-06 m.fl. siden er afsagt dom i yderligere omstødelsessager i samme
sagskompleks ved grønlands landsrets dom af 6. juni 2012, sag c 407/06, vestre landsrets
dom af 9. november 2012, sag b-1852-06, samt østre landsrets dom af 19. april 2013, sag b-
2539-06. i alle sager er det lagt til grund, at omstødelsesspørgsmålet alene skal bedømmes
efter tysk ret.
                                               - 2 -
supplerende oplysninger i sagen vedrørende b
i kontrakt af 2. maj 2001 mellem b og a fondsmæglerselskab a/s som formidler og a
kapitaldienst gmbh som investeringsforvalter (herefter a under ét) hedder det bl.a.:
       ”a-brochuren ”managed account” og de deri og omstående anførte ”almindelige
       forretningsbetingelser” og oplysninger om risici er en del af nærværende kontrakt, der
       udelukkende kan anvendes af privatpersoner. § 14.4 i ”almindelige forret-
       ningsbetingelser” er dog ikke gældende for nærværende kontrakt.”
§ 14.4 i a’ ”almindelige forretningsbetingelser for a ”managed account””, der bestemmer,
at aftalen er undergivet tysk ret, er overstreget i bs eksemplar af forretningsbetingelserne.
samme dag, den 2. maj 2001, underskrev b ”rådgiver protokol vedrørende investering i a
managed account”.
den 22. april 2002 udbetalte a 299.665,41 euro fra bs pma-konto p... til hans eurokonto i
jyske bank, kontonummer xxx.
i et brev af 24. april 2002 anmodede b jyske bank om på ny at overføre beløbet på 299.655
euro til pma-konto p.... samtidig anmodede han om, at der fra hans checkkonto i jyske
bank, kontonummer ---, blev overført yderligere 300.000 kr. til pma-konto p....
beløbet på 299.655 euro blev sammen med et beløb på 13,47 euro i provision, i alt
299.678,47 euro, den 29. april 2002 debiteret bs eurokonto i jyske bank. beløbet på 299.655
euro er samme dag krediteret pma-konto p....
af en posteringsoversigt fra bs checkkonto i jyske bank, kontonummer ---, fremgår, at der
den 25. april 2002 blev hævet 300.000 kr. på kontoen. beløbet svarende til 40.355,13 euro er
krediteret pma-konto p... den 29. april 2002.
i et brev af 5. september 2002 fra a til b bekræftes det, at bs personlige engagement, pma-
konto p..., var opsagt pr. 1. september 2002.
                                              - 3 -
b har for højesteret på egne vegne og på vegne af vvs-installatørfirmaet b selskab aps og
b selskab holding aps afgivet erklæring om betinget og begrænset afkald på dividende i a
kapitaldienst gmbh under konkurs. afkaldet er givet med henblik på at imødegå et
synspunkt om, at b måtte genvinde en mistet berigelse i forbindelse med en kommende ud-
betaling af dividende i konkursboet.
forklaringer
michael stounberg har forklaret bl.a., at han arbejdede som investeringsrådgiver for a i dan-
mark fra maj 1993 og frem til konkursens indtræden. hans arbejde bestod i at kontakte eksi-
sterende og potentielle kunder og sikre indskud. derudover bestod arbejdet i at servicere eksi-
sterende kunder, herunder ved løbende at give kunderne oplysninger om bevægelser på deres
konti.
b var kunde i mange år og med et signifikant beløb. de talte sammen ofte og mindst en gang
om måneden. der kom løbende indbetalinger i forlængelse af deres dialog.
for så vidt angår brevet af 5. februar 2002 til a, hvori b anmodede om udbetaling af 300.000
euro, kan han godt huske situationen. der var løbende samtaler med og bekymring hos b og
andre kunder med hensyn til, om alt nu var, som det skulle være. han sagde derfor til b, at
han jo bare kunne få pengene udbetalt, så kunne han se, at de var der. det blev herefter aftalt,
at der skulle laves en sådan udbetaling til b. når det var gjort, var det meningen, at pengene
skulle tilbage igen. b havde dog ikke pligt til at betale pengene tilbage til a.
det var ikke naturligt for b personligt at have en eurokonto. når pengene bare skulle ud og
ind igen, var det imidlertid hans anbefaling, at b oprettede en eurokonto, så pengene ikke
skulle veksles under ud- og indbetalingen med deraf følgende kurstab.
årsagen til, at det ikke var 300.000 euro, der blev udbetalt, men kun 299.665,41 euro, var
overførselsgebyret.
for så vidt angår a’ udbetalingsbilag af 25. april 2002, hvoraf a’ registrering af udbetalingen
til b på 300.000 euro fremgår, var brevets datering den 25. april og det angivne
virkningstidspunkt den 28. marts 2002 en helt sædvanlig måde at gøre det på. det drejede sig
                                               - 4 -
om tusindvis af udbetalinger, og derfor gik der nogle gange nogen tid fra det tidspunkt, hvor
kunden havde pengene til rådighed, til udbetalingsbilaget blev produceret.
når en udbetaling blev aftalt den 5. februar 2002, var det efter de almindelige forretningsbe-
tingelser for a managed account, pkt. 12.2, ikke muligt at udbetale pengene før tidligst den
1. april 2002, fordi der i kontrakterne var aftalt løbende måned plus 30 dage, og det kunne
ikke ændres. han ved ikke, hvorfor det af a’ indbetalingsbilag af 29. april 2002 fremgår, at
valørdatoen er den 6. maj 2002.
han kan ikke huske, at b samtidig med tilbageførslen af de 300.000 euro indsatte yderligere
præcis 300.000 kr., men han kan godt huske, at b havde nogle ekstra penge, han ønskede at
investere på det tidspunkt, nu hvor b havde set, at alt var i orden, og at hans penge var på
kontoen.
med hensyn til a’ indbetalingsbilag af 24. maj 2002, hvor der er anført et beløb på
340.020,13 euro, var det helt sædvanligt i et sådant bilag at lægge flere samtidige indbetalin-
ger sammen som én indbetaling.
han kan ikke huske bs brev af 2. august 2002, men han kan se på bilaget, at der ønskes en
overførsel fra bs private konto til bs virksomhedskonto. det var af skattemæssige årsager,
man ønskede at have pengene stående på en virksomhedskonto i stedet for på en personlig
konto. a’ ud- og indbetalingsbilag af 23. september 2002 viser, at det var det, der skete. disse
penge kom aldrig ud af a, det er 100% sikkert.
han er ikke i stand til at redegøre for baggrunden for overstregningen i pkt. 14.4 i a’
almindelige forretningsbetingelser. han er imidlertid overbevist om, at det er sket i forbin-
delse med opnåelse af fondsmæglerstatus i danmark, da der skete en række formelle ændrin-
ger i den forbindelse. han kan ikke huske, om der efter ændringen til et dansk selskab blev
lavet nye kontrakter med deres eksisterende kunder.
der var generelt rigtig godt styr på tingene i a, herunder i forhold til ind- og udbetalinger og
bilag mv. udbetaling til kunder skete altid fra en sparekasse i frankfurt, hvorfra pengene blev
overført direkte til kundernes konti i danske banker.
                                                - 5 -
den konto i finansbanken, der fremgår af jyske banks brev af 29. april 2002 til b, hvortil
beløbet på 299.665 euro blev overført, var a’ danske kronekonto i finansbanken, som a’
kunder indbetalte penge til.
højesterets begrundelse og resultat
sagens baggrund og hovedspørgsmål
a kapitaldienst gmbh var et tysk selskab, som drev investeringsvirksomhed i eget navn, men
på grundlag af indskud foretaget af investorer, herunder b. i selskabet, der blev taget under
konkursbehandling den 1. juli 2005 med fristdag den 1. marts samme år, var der blevet
dækket over tabsgivende aktivitet ved, at indskud foretaget af nye investorer blev anvendt til
at betale fiktive udbytter til eksisterende investorer. konkursboet har anlagt en lang række
sager mod investorer i og uden for tyskland med henblik på at få udbetalte fiktive udbytter
omstødt.
spørgsmålet i sagen er, om tysk og/eller dansk ret skal anvendes ved afgørelsen af, om der
kan ske omstødelse og, hvis alene tysk ret finder anvendelse, om betingelserne i tysk ret for at
omstøde er opfyldt.
parterne er enige om, at der ikke kan ske omstødelse over for b, hvis dansk ret finder
anvendelse. hvis tysk ret finder anvendelse, er parterne enige om, at fiktive udbytter udbetalt
i en fireårig periode op til fristdagen udgør vederlagsfrie ydelser efter den tyske konkurslovs §
134 og § 143, der kan omstødes, hvis betingelserne for omstødelse i øvrigt er opfyldt.
parterne er også enige om den beløbsmæssige opgørelse af konkursboets krav samt be-
regningen af renter.
lovvalgsspørgsmålet
spørgsmålet om, efter hvilket lands ret det skal bedømmes, om en betaling foretaget af et
udenlandsk selskab kan omstødes efter selskabets konkurs, må afgøres efter dansk internatio-
nal privat- og procesret. der er ikke i dansk lovgivning taget stilling til, om tysk konkursret
finder anvendelse på dispositioner foretaget af et tysk selskab til fordel for personer eller sel-
skaber hjemmehørende her i landet. højesteret finder, at navnlig hensynet til en ensartet be-
                                               - 6 -
handling af kreditorerne indebærer, at konkurslandets lov som udgangspunkt skal finde an-
vendelse. der er ikke grundlag for at fravige dette udgangspunkt i den foreliggende sag. høje-
steret bemærker herved, at de tyske konkursregler, som er påberåbt i sagen, ikke er åbenbart
uforenelige med dansk retsorden, jf. herved konkurslovens § 6, stk. 2, og at det, som b har
anført om lovvalget i aftalen mellem ham og a, ikke kan føre til andet resultat. højesteret
tiltræder herefter, at omstødelsesspørgsmålet alene skal afgøres efter tysk ret.
generelt om de tyske omstødelsesregler
i medfør af den tyske konkurslov kan dispositioner, som er foretaget før konkursen, og som
stiller kreditorerne ringere, kræves omstødt af kurator, jf. lovens § 129. vederlagsfri ydelser
er omstødelige, medmindre de er foretaget tidligere end fire år før konkursen, jf. lovens § 134.
efter den tyske bundesgerichthofs praksis, som er beskrevet i landsrettens dom, vil udbetaling
af fiktivt udbytte kunne omstødes, hvis betingelserne i den tyske konkurslovs § 134, jf. § 143,
er opfyldt. den tyske konkurslovs § 143 bestemmer, at en modtager af en vederlagsfri ydelse
kun skal levere denne tilbage, hvis modtageren har opnået en berigelse ved ydelsen. det er
anerkendt i tysk ret, at en berigelse kan bortfalde (der tales i sådanne tilfælde om afrigelse),
f.eks. hvis udbetalingen af det uretmæssigt udbetalte beløb har ført til, at modtageren har
(gen)investeret beløbet med tab til følge. det er modtageren, der har bevisbyrden for, at der er
sket afrigelse efter tysk ret.
de enkelte dispositioner
den 30. august 2002 foranledigede b hele indeståendet på sin private konto i a overført til en
konto i a tilhørende hans 100 % ejede selskab, vvs-installatørfirmaet b-selskab aps.
herved blev bl.a. den del af indeståendet, der hidrørte fra et fiktivt udbytte på 73.209,92 euro,
der indgik i udbetalingen på de ca. 300.000 euro, som b havde modtaget fra a den 22. april
2002 og efterfølgende havde tilbageført til sin konto i a, overført til installatørselskabet. i
indeståendet og dermed i det overførte beløb indgik yderligere et fiktivt udbytte på 9.424,24
euro.
efter oplysningerne i sagen må det endvidere lægges til grund, at et fiktivt udbytte på
5.111,50 euro i efteråret 2002 blev indsat på bs private konto i a, og at beløbet efter
anmodning fra b blev overført til installatørselskabets konto i a i december 2002.
                                                - 7 -
spørgsmålet er, om der ved disse overførsler fra bs private konto til installatørselskabets
konto i a (også betegnet omposteringer) er sket en udbetaling til b af fiktivt udbytte, som kan
omstødes.
i præmis 12 i bundesgerichtshofs dom af 29. marts 2012 er det anført, at såfremt indeståendet
i en finansiel servicevirksomhed på grundlag af kontohavers ordre omposteres til tredjemands
konto i samme finansinstitut, ligger heri tillige tilbagebetaling af indeståendet til den oprinde-
lige fordringsindehaver. overførslen af indeståendet på bs private konto til hans installatør-
selskabs konto i a må således anses for at indebære en udbetaling til b af indeståendet,
herunder af de fiktive udbytter, der indgår i beløbet, og en samtidig investering heraf til fordel
for installatørselskabet.
for at der kan ske omstødelse af den i omposteringen liggende udbetaling af fiktive udbytter
til b, er det en betingelse, at omposteringen har stillet konkurskreditorerne ringere, jf. den
tyske konkurslovs § 129, stk. 1.
bundesgerichtshof har i den nævnte dom ikke udtrykkeligt taget stilling til, om de fiktive ud-
bytter, der ved omposteringen i et trepartsforhold anses for udbetalt til den oprindelige for-
dringsindehaver, bliver til indskud, som giver den nye fordringsindehaver ret til dividende og
dermed stiller de øvrige kreditorer ringere, end hvis omposteringen ikke var sket.
i den dom fra oberlandesgericht frankfurt am main, som var indbragt for bundesgerichtshof,
havde oberlandesgericht antaget, at omposteringen indebar en forringelse af konkurskredito-
rernes stilling. retten anførte bl.a., at pengene ganske vist var ”indbetalt igen” og dermed
indgik i aktiverne, men at passiverne var øget, fordi de fiktive udbytter, som den oprindelige
fordringsindehaver ikke havde krav på at få udbetalt, nu blev behandlet som indskud med den
konsekvens, at boets gældsforpligtelse var øget.
bundesgerichtshof lagde til grund, at den arving (efter en investor), som konkursboet efter a
havde anlagt sag mod, blot havde overført et beløb, der nu tilkom hende, til sin egen konto i
a, og at der således ikke var tale om en ompostering til en tredjemand. bundesgerichtshof
havde derfor ikke anledning til at tage stilling til, hvordan forholdet skulle bedømmes, hvis
man havde lagt til grund, at der var tale om en ompostering til en tredjemand.
                                               - 8 -
højesteret finder det mest nærliggende at forstå dommen fra bundesgerichtshof på den måde,
at der ikke tages afstand fra den retsopfattelse, der er kommet til udtryk i oberlandesgerichts
dom, såfremt der er tale om en ompostering til en tredjemand.
på den baggrund finder højesteret, at overførslen af indeståendet på bs private konto til hans
installatørselskabs konto i a indebærer en disposition, som har forringet konkurskreditorernes
stilling, og at der derfor kan ske omstødelse for så vidt angår beløbene på 73.209,92 euro,
9.424,24 euro og 5.111,50 euro, medmindre der er sket afrigelse.
som nævnt foranledigede b, at hele indeståendet på hans private konto i a i efteråret 2002
blev overført til hans installatørselskabs konto i a. installatørselskabet overførte ved årsskiftet
2004/05 sit samlede indestående til en konto i a tilhørende bs holdingselskab, b-selskab
holding aps. det er ikke oplyst, hvordan de skete overførsler er bogført i bs selskaber. det
kan ikke lægges til grund, at b ved overførslen af indeståendet til installatørselskabet ikke
skulle have opnået en erstatningsværdi f.eks. i form af et vederlag, tilgodehavende eller
kapitalindskud, og der er ikke dokumentation for et eventuelt tab, som b måtte have lidt. på
den baggrund finder højesteret det ikke godtgjort, at berigelsen for b ved som led i
omposteringen at have fået de fiktive udbytter udbetalt er gået tabt på en måde, der afskærer
omstødelse, jf. den tyske konkurslovs § 143, stk. 2. det kan således ikke lægges til grund, at
der er sket afrigelse.
da den udbetaling til b af fiktive udbytter, herunder af udbyttet på 73.209,92 euro, der fandt
sted i efteråret 2002 som led i overførslen af indeståendet på bs private konto til hans instal-
latørselskabs konto i a, således kan omstødes, har højesteret ikke fundet anledning til at
foretage en selvstændig bedømmelse af, om der kan ske omstødelse allerede af den udbetaling
til b af det samme fiktive udbytte på 73.209,92 euro, der var sket i april 2002 som en del af
udbetalingen på ca. 300.000 euro, og som b umiddelbart efter havde tilbageført til sin konto i
a.
højesteret tiltræder på den baggrund, at konkursboets påstand er taget til følge, og stadfæster
herefter dommen.
                                               - 9 -
                                     thi kendes for ret:
landsrettens dom stadfæstes.
i sagsomkostninger for højesteret skal b betale 50.000 kr. til a kapitaldienst gmbh under
konkurs.
de idømte sagsomkostningsbeløb skal betales inden 14 dage efter denne højesteretsdoms af-
sigelse og forrentes efter rentelovens § 8 a.
