                  højesterets kendelse
                       afsagt torsdag den 11. april 2019
sag bs‐37558/2018‐hjr
(1. afdeling)
a kærer landsrettens afvisning af at behandle en kæresag om afvisning af en
anmodning om fri proces i en sag om konkurskarantæne
(advokat flemming jensen)
i tidligere instanser er truffet beslutning af skifteretten i holstebro den 18. de‐
cember 2017 og afsagt kendelse af vestre landsrets 14. afdeling den 28. maj
2018.
i påkendelsen har deltaget fem dommere: thomas rørdam, marianne højgaard
pedersen, poul dahl jensen, henrik waaben og kristian korfits nielsen.
påstand
kærende, a, har nedlagt påstand om, at landsrettens kendelse ophæves, og at
sagen hjemvises til fornyet behandling ved landsretten.
sagsfremstilling
a ejede og drev sammen med b og c et kvægbrug i interessentskabet i/s x. a
blev erklæret personlig konkurs ved dekret afsagt den 30. marts 2017. samme
dag blev interessentskabet ligeledes erklæret konkurs.
den 28. juli 2017 indstillede kurator i konkursboet efter a, advokat trine
hasselbalch, til skifteretten, at der blev indledt sag om konkurskarantæne mod
a.
skifteretten besluttede den 12. september 2017 at tage indstillingen om at ind‐
lede konkurskarantænesag til følge.
                                            2
ved processkrift af 10. oktober 2017 nedlagde kurator påstand om, at a blev
pålagt konkurskarantæne i tre år.
den 20. oktober 2017 blev advokat flemming jensen beskikket for a, jf.
konkurslovens § 163.
den 24. november 2017 anmodede advokat flemming jensen skifteretten om at
meddele fri proces til a. skifteretten afviste anmodningen ved beslutning af 18.
december 2017 med henvisning til, at der i konkurslovens kapitel om
konkurskarantæne ikke er særskilt hjemmel til, at skifteretten kan meddele fri
proces.
a kærede beslutningen til vestre landsret og henviste til, at anmodningen om
fri proces skal afgøres efter de almindelige regler om fri proces i retsplejelovens
kapitel 31, jf. konkurslovens § 160, stk. 2, jf. § 243. landsretten traf ved kendelse
af 28. maj 2018 afgørelse om at afvise kæremålet. som begrundelse herfor er
anført følgende:
      ”sager om konkurskarantæne behandles efter reglerne i konkurslovens
      kapitel 20 og efter retsplejelovens regler om borgerlige sager med de æn‐
      dringer, som følger af forholdets natur, jf. konkurslovens § 243, jf. § 160,
      stk. 2.
      af forarbejderne til reglerne om konkurskarantæne, lovforslag nr. 131, af
      30. januar 2013, fremgår blandt andet følgende:
      ”4.3. kompetence og sagsbehandling
      4.3.1. konkursrådets overvejelser
      …
      4.3.1.5. konkursrådet finder, at sagen i øvrigt bør behandles efter de al‐
      mindelige regler om behandlingen af civile retssager. dog bør skifteretten
      ‐ uanset om den pågældende udebliver eller tager bekræftende til gen‐
      mæle ‐ have pligt til selvstændigt at vurdere, om pålæg af konkurskaran‐
      tæne er tilstrækkeligt begrundet i det, der er anført i kurators processkrift,
      og hvor lang konkurskarantænen i givet fald bør være. i tilfælde af udebli‐
      velse, eller hvis den pågældende tager bekræftende til genmæle, vil det
      imidlertid ikke være nødvendigt at føre bevis for faktiske omstændighe‐
      der, som kurator har redegjort for i sit processkrift, og som den pågæl‐
      dende ikke har bestridt. hvis den pågældende i et processkrift har bestridt
      faktiske omstændigheder, men udebliver under retsmødet, skal kurator
      derimod føre bevis, i det omfang de faktiske omstændigheder er bestridt.
                                        3
konkursrådet anfører endvidere, at det forhold, at sagen i øvrigt skal be‐
handles efter de almindelige regler om behandlingen af civile retssager,
bl.a. indebærer, at den, der begæres pålagt konkurskarantæne, har stilling
som part i sagen om pålæg af konkurskarantæne. der bør derfor f.eks.
ikke kunne anvendes tvangsmidler over for den pågældende for at frem‐
tvinge en forklaring, men en eventuel manglende eller ufuldstændig for‐
klaring bør i givet fald alene kunne have fakultativ processuel skadevirk‐
ning.
…
4.3.2. justitsministeriets overvejelser
…
justitsministeriet kan endvidere som udgangspunkt tilslutte sig konkurs‐
rådets overvejelser om, hvilke regler der skal gælde for behandlingen af
sager om konkurskarantæne.
bl.a. på baggrund af de indkomne høringssvar over betænkningen har
justitsministeriet imidlertid på enkelte punkter fundet grundlag for at ud‐
forme lovforslaget på en måde, der afviger fra betænkningens forslag.
…
justitsministeriet har bl.a. i lyset heraf fundet anledning til i lovforslaget at
præcisere, at en konkurskarantænesag ‐ når sagen er rejst og behandles
ved domstolene ‐ ikke er en del af bobehandlingen, uagtet at sagsførelsen
varetages af kurator og bygger på kurators indledende undersøgelser af
de samlede forhold i boet. de nye regler om konkurskarantæne foreslås
således med lovforslaget indsat i konkursloven som et nyt selvstændigt af‐
snit frem for som en del af det eksisterende afsnit ii om konkurs, jf. herved
lovforslagets § 1, nr. 4 (forslaget til konkurslovens afsnit iii), og bemærk‐
ningerne hertil.
…
justitsministeriet har endvidere noteret sig, at betænkningens forslag til
regler om sagsbehandling bygger på en forudsætning om, at sager om
konkurskarantæne behandles efter de særlige regler herom, som forslaget
indeholder, og i øvrigt ‐ som følge af konkurslovens § 243, som konkurs‐
rådet ikke foreslår ændret ‐ efter retsplejelovens regler om borgerlige sager
med de ændringer, som følger af forholdets natur.
der er i forbindelse med høringen over betænkningen peget på, at det kan
give anledning til en vis usikkerhed om, hvorvidt konkurskarantæne kan
betegnes som en tvist i et konkursbo. dette skyldes navnlig, at sagen som
ovenfor anført ikke vil være en del af bobehandlingen og vil være denne
                                       4
uvedkommende. det bemærkes i tilknytning hertil, at § 243 efter sin place‐
ring i konkursloven finder anvendelse i forhold til såvel tvister i konkurs‐
boer som tvister i sager om rekonstruktion og gældssanering.
med forslaget om at indsætte et nyt særskilt afsnit om konkurskarantæne
vil konkurslovens § 243 fremover også finde anvendelse i forhold til så‐
danne sager. med henblik på at undgå usikkerhed herom finder justitsmi‐
nisteriet imidlertid, at det er rigtigst at medtage en udtrykkelig bestem‐
melse i lovteksten om, at konkurslovens § 243 finder tilsvarende anven‐
delse i sager om konkurskarantæne med den virkning, at disse sager (i øv‐
rigt) behandles efter retsplejelovens regler om borgerlige sager med de
ændringer som følger af forholdets natur…
til kapitel 20
(behandlingen af sager om konkurskarantæne)
til § 160
bestemmelsen angår skifterettens beslutning om at indlede sag om kon‐
kurskarantæne.
…
det foreslås i stk. 2, at sager om konkurskarantæne behandles efter de sær‐
lige regler herom i det foreslåede kapitel 20, og i øvrigt ‐ som følge af den
foreslåede henvisning til konkurslovens § 243 ‐ efter retsplejelovens regler
om borgerlige sager med de ændringer, som følger af forholdets natur.
der henvises i øvrigt til afsnit 4.3 i lovforslagets almindelige bemærknin‐
ger.
…”
udgangspunktet er herefter, at skifterettens kendelser og beslutninger i
forbindelse med konkurskarantænesagen kan kæres, jf. retsplejelovens §
389.
efter retsplejelovens § 389 a kan kendelser og andre beslutninger, der afsi‐
ges af byretten under hovedforhandlingen eller under dennes forberedel‐
se, imidlertid kun kæres med procesbevillingsnævnets tilladelse. denne
kærebegrænsningsregel blev indført ved lov nr. 737 af 25. juni 2014, og
hverken denne lov eller forarbejderne hertil indeholder særskilte bemærk‐
ninger vedrørende spørgsmålet om kære af afgørelser afsagt af skifteretten
under forberedelsen af en konkurskarantænesag.
                                              5
      højesterets kendelse af 15. marts 2017, trykt i ugeskrift for retsvæsen
      2017, side 1760, indebærer efter landsrettens opfattelse, at når særlovgiv‐
      ning gør de almindelige processuelle regler i retsplejeloven anvendelige,
      og når der i forarbejderne til den pågældende særlovgivning er henvist til,
      at de almindelige processuelle regler finder anvendelse, omfatter dette
      også retsplejelovens § 389 a, og at det er uden betydning, om sagen som
      udgangspunkt behandles mundtlig eller skriftligt, eller om afgørelsen
      træffes ved kendelse.
      på denne baggrund må retsplejelovens § 389 a ligeledes finde anvendelse i
      konkurskarantænesager.
      den påkærede afgørelse er truffet under forberedelsen af konkurskarantæ‐
      nesagerne. afgørelsen kan derfor kun kæres med procesbevillingsnævnets
      tilladelse. da en sådan tilladelse ikke foreligger, afvises kæremålene.”
anbringender
a har anført navnlig, at retsplejelovens § 389 a ikke finder anvendelse i sager
om konkurskarantæne. det skyldes, at en afgørelse om konkurskarantæne
træffes ved kendelse, uden at der forud herfor gennemføres en hovedfor‐
handling. uanset at en sag om konkurskarantæne skal forhandles mundtligt,
hvis den, der begæres pålagt konkurskarantæne, anmoder om det, og uanset at
det fremgår af konkurslovens § 255, at retsplejelovens regler om anke og kære
finder anvendelse, er retsplejelovens § 389 a således ikke anvendelig på sager
om konkurskarantæne. højesterets kendelse af 15. marts 2017 (ufr 2017.1760)
ændrer ikke herved. kendelsen angik spørgsmålet om kære i medfør af vold‐
giftsloven, nærmere bestemt af en afgørelse om sagsomkostninger truffet af en
voldgiftsret, og højesteret har ikke med kendelsen taget stilling til, om § 389 a
finder anvendelse i en konkurskarantænesag. for sådanne sager foreligger der
klar retspraksis om, at kære ikke forudsætter tilladelse efter § 389 a, jf. vestre
landsrets kendelse af 9. november 2016 (ufr 2017.733). der er ikke grundlag
for at ændre denne praksis, også henset til konkurskarantænesagers pønale ka‐
rakter. kæremålet er således omfattet af hovedreglen i retsplejelovens § 389, stk.
1, hvorefter kendelser afsagt af en byret frit kan kæres til landsretten.
retsgrundlag
reglerne om fri proces i civile sager er fastsat i retsplejelovens kapitel 31. ret‐
tens adgang til at meddele fri proces er reguleret i retsplejelovens § 327. bestem‐
melsen var på tidspunktet for skifterettens afgørelse sålydende:
      ”§ 327. fri proces kan, jf. § 325, gives til en sag i 1. instans
      1) i de i § 139, stk. 1, § 147 e og kapitel 42 omhandlede sager, dog ikke til
      sagsøgeren i sager om ændring af en aftale eller dom efter forældrean‐
      svarslovens § 14 eller § 17, stk. 2,
                                             6
     2) til forbrugeren i sager om tilbagebetaling af pengeydelser, som er om‐
     fattet af et påbud efter markedsføringsloven nedlagt af retten eller med‐
     delt af forbrugerombudsmanden, og
     3) når ansøgeren helt eller delvis har fået medhold i advokatnævnet, jf.
     § 146, et huslejenævn eller et beboerklagenævn eller et centralt statsligt
     klagenævn med undtagelse af forbrugerklagenævnet og sagen er indbragt
     af ansøgeren til opfyldelse af nævnets afgørelse eller et forlig indgået for
     nævnet eller af modparten til ændring af nævnets afgørelse eller et forlig
     indgået for nævnet.
     stk. 2. fri proces kan, jf. § 325, gives til en appelsag, når ansøgeren helt el‐
     ler delvis har fået medhold i den foregående instans, og sagen er appelle‐
     ret af modparten.
     stk. 3. fri proces kan, jf. § 325, gives under skifterettens behandling af boer
     omfattet af § 1 i lov om ægtefælleskifte m.v.
     stk. 4. fri proces efter stk. 1‐3 kan ikke gives, hvis det er åbenbart, at ansø‐
     geren ikke vil få medhold i sagen.
     stk. 5. fri proces efter stk. 1‐3 meddeles af den ret, som sagen er indbragt
     for eller kan indbringes for. afslås fri proces, træffes afgørelsen ved ken‐
     delse. uanset § 389 a, stk. 1, § 392, stk. 3, og § 392 a, stk. 2, kan afslag på fri
     proces til en sag, der behandles af byretten eller af sø‐ og handelsretten el‐
     ler af landsretten som 1. instans, kæres uden særlig tilladelse.”
den dagældende bestemmelse fik sin formulering ved lov nr. 670 af 8. juni 2017,
som trådte i kraft den 1. juli 2017. i de almindelige bemærkninger til forslaget til
denne lov er anført bl.a. (folketingstidende 2016‐17, tillæg a, lovforslag nr. l
149 af 15. marts 2017):
     ”2.8. kære af afslag på fri proces
     2.8.1. gældende ret
     det følger af retsplejelovens § 327, stk. 1, at fri proces kan meddeles til en
     sag i 1. instans i de i bestemmelsen opregnede sager, såfremt de økonomi‐
     ske betingelser i retsplejelovens § 325 er opfyldt. omfattet af bestemmel‐
     sen er nogle konkrete sagstyper, der har særlig stor betydning for ansøge‐
     ren, eller hvor der i kraft af en tidligere afgørelse klart er rimelig grund til
     at føre proces.
     fri proces efter retsplejelovens § 327, stk. 1, meddeles af den ret, som sa‐
     gen er indbragt for eller kan indbringes for. afslås fri proces, træffes afgø‐
     relsen ved kendelse.
     for så vidt angår adgangen til kære af afslag på fri proces, følger det af
     retsplejelovens § 327, stk. 5, at afslag på fri proces til en sag, der behandles
                                         7
af sø‐ og handelsretten eller af landsretten som 1. instans, på trods af kæ‐
rebegrænsningerne i § 392, stk. 3, og § 392 a, stk. 2, kan kæres uden tilla‐
delse fra procesbevillingsnævnet.
for så vidt angår kære af kendelser og andre beslutninger, der afsiges af
byretten under hovedforhandlingen eller under dennes forberedelse, føl‐
ger det af retsplejelovens § 389 a, stk. 1, at sådanne kendelser ikke kan kæ‐
res, medmindre procesbevillingsnævnet har meddelt tilladelse hertil. pro‐
cesbevillingsnævnet kan meddele tilladelse til kære, hvis kendelsen eller
beslutningen angår spørgsmål af væsentlig betydning for sagens forløb el‐
ler af afgørende betydning for parten, og der i øvrigt er anledning til at
lade afgørelsen prøve af landsretten som 2. instans. ansøgning om kære‐
tilladelse skal indgives til procesbevillingsnævnet inden 2 uger efter, at af‐
gørelsen er truffet, jf. retsplejelovens § 389 a, stk. 2.
retsplejelovens § 389 a blev indsat i retsplejeloven ved lov nr. 737 af 25.
juni 2014 om ændring af retsplejeloven og forskellige andre love (revision
af reglerne om behandling af civile sager mv.). forud for bestemmelsens
indførelse kunne kendelser og beslutninger afsagt af en byret under en
sag, herunder kendelser om afslag på fri proces, frit appelleres ved kære,
så længe dom ikke var afsagt.
højesteret har i afgørelsen refereret i ugeskrift for retsvæsen 2016.1966h
tiltrådt, at landsretten havde afvist kære af en kendelse om afslag på fri
proces truffet af byretten under en sag om forældremyndighed mv., da
der ikke forelå en tilladelse til kære af dette spørgsmål fra procesbevil‐
lingsnævnet, idet den pågældende afgørelse var truffet under forberedel‐
sen af en civil sag. højesteret tilkendegav i den forbindelse, at det forhold,
at et afslag på fri proces til en sag, der behandles af sø‐ og handelsretten
eller af landsretten som 1. instans, kan kæres uden tilladelse fra procesbe‐
villingsnævnet, jf. retsplejelovens § 327, stk. 5, 3. pkt., ikke kunne føre til et
andet resultat.
2.8.2. justitsministeriets overvejelser
som det fremgår af pkt. 2.8.1 ovenfor, kunne kendelser om afslag på fri
proces afsagt af en byret kæres uden særlig tilladelse, indtil det tidspunkt,
hvor kærebegrænsningsreglen i retsplejelovens § 389 a blev indsat i rets‐
plejeloven.
det følger af retsplejelovens § 327, stk. 5, at kendelser om afslag på fri pro‐
ces til en sag, der behandles af sø‐ og handelsretten eller af landsretten
som 1. instans, på trods af kærebegrænsningerne i § 392, stk. 3, og § 392 a,
stk. 2, kan kæres uden tilladelse fra procesbevillingsnævnet.
                                              8
        der er ikke i forarbejderne til retsplejelovens § 389 a taget stilling til, om
        det har været hensigten med bestemmelsen at afskære den fri adgang til
        kære af kendelser om afslag på fri proces afsagt af en byret.
        der bør efter justitsministeriets opfattelse være samme adgang til at kære
        afslag på fri proces, uanset om der er tale om en afgørelse, som er truffet af
        en byret eller af sø‐ og handelsretten eller af landsretten som 1. instans.
        2.8.3. den foreslåede ordning
        det foreslås derfor, at retsplejelovens § 327, stk. 5, 3. pkt., ændres således,
        at kendelser om afslag på fri proces afsagt af en byret uanset kærebe‐
        grænsningen i retsplejelovens § 389 a skal kunne kæres uden særlig tilla‐
        delse i lighed med, hvad der gælder for sager, der behandles af sø‐ og
        handelsretten og af landsretten som 1. instans.
        …”
højesterets begrundelse og resultat
sagen angår, om skifterettens afgørelse om at afvise as anmodning om fri
proces til konkurskarantænesagen er omfattet af kærebegrænsningsreglen i
retsplejelovens § 389 a, således at afgørelsen kun kan indbringes for landsretten
med procesbevillingsnævnets tilladelse.
som anført af landsretten behandles sager om konkurskarantæne efter reglerne
i konkurslovens kapitel 20 og i øvrigt efter retsplejelovens regler om civile sager
med de ændringer, som følger af forholdets natur, jf. konkurslovens § 160, stk.
2, jf. § 243. højesteret tiltræder derfor, at retsplejelovens § 389 a finder anven‐
delse i sager om konkurskarantæne. det bemærkes herved, at det er uden be‐
tydning for anvendelsen af retsplejelovens § 389 a i sager om konkurskaran‐
tæne, at sådanne sager som udgangspunkt behandles skriftligt, jf. konkurslo‐
vens § 162, stk. 4, og at afgørelsen af, om der skal pålægges konkurskarantæne,
efter § 164, stk. 1, træffes ved kendelse, jf. herved også højesterets kendelse af
15. marts 2017 (ufr 2017.1760).
den påkærede afgørelse er truffet under forberedelsen af konkurskarantænesa‐
gen. afgørelsen kan derfor kun kæres med procesbevillingsnævnets tilladelse,
medmindre retsplejelovens § 327 om fri proces giver hjemmel til at kære uden
tilladelse.
retsplejelovens § 327 giver retten adgang til at meddele fri proces i bestemte
sagstyper. sager om konkurskarantæne er ikke blandt de opregnede sagstyper.
højesteret finder på denne baggrund, at skifterettens afgørelse om at afvise as
anmodning om fri proces til konkurskarantænesagen ikke er omfattet af den fri
kæreadgang i retsplejelovens § 327, stk. 5, 3. pkt.
                                           9
da der ikke foreligger tilladelse fra procesbevillingsnævnet efter retsplejelovens
§ 389 a, tiltræder højesteret, at landsretten har afvist kæremålet.
højesteret stadfæster herefter landsrettens kendelse.
                                 thi bestemmes:
landsrettens kendelse stadfæstes.
