- mad
                                           udskrift
                                               af
                           sø- & handelsrettens dombog
                                          ____________
                                             dom
afsagt den 14. august 2018
v-67-17
                                     dropbucket aps
                                     (advokat diana sofia manrique de lara (prøve))
                                     mod
                                     bone´s restauranter a/s
                                     (advokat lasse arffmann søndergaard christensen)
sagens baggrund og parternes påstande
sagen blev anlagt den 16. oktober 2017 og angår, om bone’s restauranter a/s har krænket
dropbucket aps’ rettigheder efter markedsføringsloven ved design, produktion og brug af
en særlig engangsskraldespand af pap i sin virksomhed.
dropbucket aps (herefter dropbucket) har endeligt nedlagt påstand om, at bone’s restau-
ranter a/s skal betale kr. 273.873,40 kr. med tillæg af procesrente fra sagens anlæg.
                                               -2-
bone’s restauranter a/s (herefter bone’s) har endeligt nedlagt påstand om frifindelse, subsi-
diært betaling af et mindre beløb.
oplysninger i sagen
sagens parter
dropbucket er et dansk selskab stiftet i 2014 af to studerende heida gunnarsdóttir nolsøe og
marie stampe berggreen, som under deres ingeniør-studier på dtu havde udviklet en
sammenfoldelig engangsskraldespand i pap. engangsskraldespanden har både nationalt og
internationalt vundet priser og anerkendelse, hvilket har tiltrukket investorer og muliggjort,
at heida gunnarsdóttir nolsøe og marie stampe berggreen nu arbejder fuldtid i selskabet.
dropbuckets engangsskraldespand markedsføres og sælges i både danmark og udlandet, og
selskabet har indgivet en patentansøgning vedrørende spandens tekniske løsning.
bone’s er en restaurantkæde hjemmehørende i herning med 24 familierestauranter rundt i
hele danmark, hvor der også sælges mad ud af huset (take away). bone’s er inspireret af
amerikansk mad og kultur. hovedproduktet er spareribs, der efterlader en del benaffald, og
bone’s har derfor mindre bordskraldespande som en del af deres koncept og service.
dropbuckets engangsskraldespand
det er oplyst, at dropbuckets engangsskraldespand er produceret i genbrugspap. den leve-
res sammenfoldet og kan foldes ud som vist i fremlagte billeder:
                                              -3-
det er under sagens forberedelse oplyst, at engangsskraldespanden har opnået eu-
designregistrering, og at der er indgivet en patentansøgning vedrørende spandens tekniske
løsning. eu-designrettigheden indehaves af heida gunnarsdóttir nolsøe og marie stampe
berggreen personligt og påberåbes ikke under nærværende sag.
det fremgår, at dropbuckets engangsskraldespand produceres i fire størrelser: dropbucket
outdoor, dropbucket basic, dropbucket sortering og dropbucket mini. skraldespanden kan
påføres tryk med reklamer og slogan efter kundens ønske. dropbucket har efter det oplyste
specialfremstillet engangsskraldespande med tryk til blandt andet forsvaret i august 2015,
qpark i juni 2015, aarhus kommune i november 2015 og tetra pak i november 2016 som i
disse illustrationer:
                                              -4-
der er fremlagt dokumentation for, at dropbucket blev tildelt red dot design award i 2015
og scanstar award i 2014 og har været omtalt i landsdækkende medier i perioden juli 2013
til oktober 2015.
der er i sagen fremlagt beskeder sendt i perioden fra september 2016 til januar 2017 til drop-
buckets stiftere og ejere, heida gunnarsdóttir nolsøe og marie stampe berggreen, hvor be-
kendte har forvekslet bone’s’ engangsskraldespand med dropbuckets.
bone’s’ engangsskraldespand
det er oplyst, at bone’s’ engangsskraldespand er produceret i pap. den kan foldes ud ved
brug. illustration af foldemekanisme ses af disse fremlagte billeder:
forholdet mellem parterne
i en e-mailkorrespondance den 14. december 2015 mellem jan vinther laursen fra bone’s og
frank lyhne accepterede jan vinther laursen at modtage vareprøver på dropbuckets en-
gangsskraldespand i bordstørrelse. frank lyhne inkluderede efterfølgende marie stampe
berggreen i korrespondancen.
ved e-mail af 29. februar 2016 rettede marie stampe berggreen henvendelse til jan vinther
laursen. det fremgår heraf, at marie stampe berggreen og jan vinther laursen i januar hav-
de drøftede dropbuckets vareprøver og en eventuel erstatning af bone’s’ nuværende bord-
                                                 -5-
skraldespand. jan vinther laursen svarede samme dag , at bone’s var inde i en periode, hvor
andre emner stjal opmærksomheden, og at han ville kontakte hende efter påske.
ved brev af 4. oktober 2016 rettede advokat anders valentin på vegne af dropbucket hen-
vendelse til bone’s vedrørende bone’s’ påståede krænkelse af dropbuckets engangsskralde-
spand. advokat anders valentin anmodede bone’s om at ophøre med brugen af engangs-
skraldespanden samt oplyse antallet af fremstillede, solgte og anvendte spande.
ved brev af 7. oktober 2016 orienterede advokat lasse søndergaard christensen på vegne af
bone’s’ advokat anders valentin om, at bone’s uden præjudice ville ophøre med brugen af
engangsskraldespanden, når det eksisterende lager var opbrugt og nye produkter var til rå-
dighed, samt at bone’s ville sende det nye produkt til dropbuckets orientering inden, pro-
duktet blev anvendt i bone’s’ restauranter.
ved brev af 14. oktober 2016 fastholdt advokat anders valentin dropbuckets krav mod bo-
ne’s og anmodede på ny om oplysninger om antallet af fremstillede, solgte og anvendte en-
gangsskraldespande.
ved brev af 25. oktober 2016 afviste advokat lasse søndergaard christensen, at bone’s havde
krænket dropbuckets rettigheder. vedlagt var billeder af bone’s’ nye engangsskraldespand.
i e-mail af 2. marts 2017 skrev jan vinther laursen blandt andet følgende til frank lyhne:
      ”enig – de ligner lidt for meget.
      min kollega john der ikke er hos os længere har nok ladet sig inspirere lidt rigeligt –
      men vi er på sidste del af produktionen og laver nyt format fremover. vi ønsker ikke at
      komme i nærheden af at krænke de design dropbox laver.”
ved e-mail senere samme dag svarede jan vinther laursen følgende til frank lyhne vedrø-
rende indkøb af dropbuckets engangsskraldespand:
                                                    -6-
        ”vi kan ikke bruge dropbox eller lignende desværre – den er ikke til at tømme og vi
        har brug for at kunne kildesortere affald
        kommer heller ikke til at betale for evt patent på en papkasse ;/”
den 5. juli 2017 gennemførte retten i herning bevissikring på bone’s’ adresse dalgas allé 3 i
herning efter anmodning fra dropbucket og uden forudgående underretning.
under bevissikringssagen blev der med deltagelse af to it-sagkyndige søgt i bone’s’ server
efter udvalgte søgeord og taget backup heraf. da bone’s’ it-system var af ældre dato varede
bevissikringssagen flere timer, hvorfor de it-sagkyndigt fik frist til den 21. august 2017 til at
udarbejde en beskrivelse af undersøgelsen og dens resultat. fogeden og dropbuckets repræ-
sentant advokat anders valentin forlod herefter bevissikring, før søgningen var afsluttet.
ved e-mail af 18. september 2017 tilbagekaldt advokat anders valentin bevissikringssagen i
retten i herning med henvisning til, at formålet med bevissikringsforretningen var opfyldt
ved modpartens fremsendelse af de ønskede beviser. advokat lasse søndergaard christen-
sen havde forinden (den 14. august 2017) sendte kopi af faktura på køb af bone’s’ engangs-
skraldespand og samme dag overført 36.500 kr. til dropbucket uden derved dog at anerken-
de krænkelsen af dropbuckets rettigheder.
parterne har oplyst, at de er enige om, at fogedretten henskød afgørelsen om omkostninger
ved bevissikringssagen til afgørelse i forbindelse med nærværende sag, herunder udgiften
på 700 kr. til retsafgift og 32.875 kr. i honorar til de it-sagkyndige.
den 11. september 2017 overførte bone’s yderligere 51.000 kr. til dropbucket.
ved brev af 8. maj 2018 afgav bone’s følgende proceserklæring til sø- og handelsretten:
      ”bone’s restauranter a/s erklærer hermed ikke i fremtiden at ville producere,
      indkøbe eller anvende engangsskraldespande som vist i bilag 17 i ovennævnte
      sag.”
                                              -7-
parterne erklærede under hovedforhandlingen, at de er enige om, at proceserklæringen kan
danne grundlag for tvangsfuldbyrdelse, jf. retsplejelovens § 478, stk. 1, nr. 2. erklæringen er
tilført retsbogen for hovedforhandlingen.
forklaringer
der er under sagen afgivet partsforklaringer af marie stampe berggreen og jan vinther
laursen.
marie stampe berggreen har forklaret blandt andet, at hun er medstifter af og partner i
dropbucket. hun arbejder fuldtid i selskabet ved siden af sit ingeniørstudie på dtu.
hun var med til at udvikle engangsskraldespanden i forbindelse med et studieprojekt på
dtu om affaldshåndtering i indre by, hvor hendes gruppe tog udgangspunkt i distortionfe-
stivalens problemer med affaldshåndtering. gruppen fokuserede på at gøre det lettere at øge
affaldskapaciteten og transportere affaldet væk fra gaden hurtigt og på at bruge skralde-
spande som reklamesøljer, da events som distortion oftest ikke har mange penge.
ved udviklingen af engangsskraldespanden havde hun og heida gunnarsdóttir nolsøe tilli-
ge fokus på designet af spanden, og den blev skabt til at være appellerende i modsætning til
en traditionel beskidt skraldespand. engangsskraldespandens design udtrykker bæredyg-
tighed, og dets ikonisk form gør spanden stabil i vind og giver mulighed for nemt at se re-
klamer og slogans trykt på spanden. hullerne i toppen af engangsskraldespanden er hånd-
tag, der gør det muligt at holde 10 store engangsskraldespande i hånden på en gang, når de
ikke er udfoldet, og samtidig gør det lettere at smide spandene ud. på den lille engangs-
skraldespand, dropbucket mini, har hullerne ikke nogen praktisk betydning, men de er bi-
beholdt for at give spandene samme udformning uanset størrelse. de store engangsskralde-
spande er belagt med voks på inder- og yderside. de små engangsskraldespande er ikke be-
lagt med voks, da de hurtigt bliver smidt ud. dropbuckets patentansøgning vedrører en-
gangsskraldespandens håndtag, foldemekanisme og kegleform.
                                               -8-
engangsskraldespanden var tiltænkt festivaler og større events, men efter dropbucket vandt
red dot design award blev engangsskraldespanden et efterspurgt ikon, og dropbucket ud-
viklede engangsskraldespande i forskellige størrelser og til både indendørs og udendørs
brug, herunder dropbucket mini en bordskraldespand til restaurationsbranchen. dropbuck-
et har de seneste år også produceret specialfremstillede engangsskraldespande efter kundens
ønske både i forhold til størrelse og tryk blandt andet til tuborg til roskilde festival og til
dansk retursystem. dropbucket sælger dog primært engangsskraldespande til festivaler og
events, og alle festivaler på nær skanderborg har købt dropbuckets produkter.
dropbucket har vundet produkt- og iværksætterpriser for deres engangsskraldespand.
dropbucket har vundet scanstar award på grund af engangsskraldespandens anderledes og
nytænkende form, som tillige giver udtryk for et samfundsansvar i forhold til opsamling af
henkastet affald. dropbucket har også vundet red dot design award, der er en særlig pris,
da juryen består af personer fra hele verden, og da kun 2 pct. af deltagerne vinder hovedpri-
sen ”red dot: best of the best”. dropbucket vandt sammen med blandt andet appel og
adidas hovedprisen på grund af engangsskraldespandens topkvalitet og ”ground-breaking”
design. red dot design award viser, at dropbuckets engangsskraldespand ikke er set før,
og prisen gjorde dropbuckets design ikonisk.
hun har holdt foredrag og været to gange i go’ aften danmark for at tale om dropbucket og
deres fokus på miljøvenlig affaldshåndtering. hun har endvidere sendt pressemeddelelser
ud om dropbuckets produkter, ligesom dropbucket har været omtalt i artikler i indland og
udland. derudover er dropbucket en reklamesøjle i sig selv, når den står til diverse events.
hun og heida gunnarsdóttir nolsøe havde en mentor på dtu ved navn bjarke. bjarke in-
troducerede dem for frank lyhne, da frank lyhne er opfinder og investor i en række ”start
ups”. frank lyhne blev også selv kunde hos dropbucket, og han gav dem kontakt til en
række potentielle kunder, herunder bone’s.
hun tog kontakt til jan vinther laursen fra bone’s, da hun var cc på en e-
mailkorrespondance mellem frank lyhne og jan vinther laursen vedrørende dropbuckets
                                                -9-
engangsskraldespande, i hvilken jan vinther laursen efterspurgte en vareprøve. overfor jan
vinther laursen nævnte hun blandt andet, at dropbucket havde været i dialog med jensens
bøfhus om brug af engangsskraldespanden som reklamesøjler frem for reklameskilte. efter-
følgende sendte hun en vareprøve til jan vinther laursen. den 12. januar 2016 fulgte hun te-
lefonisk op på vareprøven. jan vinther laursen nævnte under telefonsamtalen, at bone’s var
interesseret i muligheden for at bruge engangsskraldespanden som reklamesøjler, men at det
skulle planlægges i forhold til en kommende udskiftning af deres reklameskilte. han bad
hende om at tage kontakt til ham igen efter påske. da hun ikke fik svar på en opfølgende e-
mail, ringede hun til jan vinther laursen den 28. april 2016. han sagde i den forbindelse, at
han ofte kiggede på den lille engangsskraldespand, og at idéen fortsat var interessant. han
ville derfor kontakte dropbucket, når engangsskraldespanden blev relevante for bone’s.
hun og heida gunnarsdóttir nolsøe blev bekendt med bone’s’ engangsskraldespand, da de
den 24. september 2016 fik tilsendt et billede af en engangsskraldespand på bordet på i en
bone’s restaurant fra heida gunnarsdóttir nolsøes familiemedlem. de tog til bone’s i valby,
hvor de fik udleveret en engangsskraldespand, som, de kunne konstatere, var en kopi af de-
res dropbucket. frank lyhne havde også set engangsskraldespanden på bone’s, og han kon-
taktede hende og heida gunnarsdóttir nolsøe for at høre, om de havde indgået en aftale
med bone’s om brugen af dropbucket. frank lyhne troede, at engangsskraldespanden var
en dropbucket, og han blev rystet over, at dropbuckets produkt var blevet kopieret. de er
blevet kontaktet af flere, der har forvekslet bone’s’ engangsskraldespand med dropbucket.
hun formoder på grund af jan vinther laursens interesse i dropbuckets produkter og mu-
ligheden for at udskifte bone’s’ reklameskilte, at bone’s ville have købt dropbuckets pro-
dukt, såfremt bone’s ikke havde lavet sin egen engangsskraldespand. hun sendte ikke købs-
priser til jan vinther laursen. hun vidste ikke, at bone’s også tidligere havde brugte pap-
skraldespande til bordene.
dropbucket lavede den første produktion af engangsskraldespande i 2014 og har side solgt
4.000 enheder og registeret 2.300 kunder. dropbucket har solgt små engangsskraldespande,
dropbucket mini, til frank lyhnes restaurant og til messecentre, der anvender dem til buffe-
                                             - 10 -
ter. dropbucket mini er stadig annonceret til salg på dropbuckets hjemmeside, men under
en anden fane end ”produkter”. dropbucket mini kan købes til 25,50 kr. ved køb af 50 enhe-
der. dropbuckets dækningsbidrag ved salg af dropbucket mini varierer, men ved produkti-
on af 200.000 enheder og en salgspris på 3,8 kr. er dækningsbidraget 1,32 kr. ved en mindre
produktion vil dækningsbidraget falde på grund af øgede produktionsomkostninger. dæk-
ningsbidraget er udregnet på baggrund af et tilbud fra deres faste danske producent, der le-
ver op til deres bæredygtighedsstandarder.
jan vinther laursen har forklaret blandt andet, at han hele sit arbejdsliv har arbejdet inden
for restaurationsbranchen. han er i dag medejer og administrerende direktør i bone’s.
bone’s har altid anvendt en skraldespand til ben fra spareribs, der er deres hovedprodukt.
først brugte bone’s en plastikspand, men med de voksende restauranter blev det en udfor-
dring at vaske spandene, og bone’s valgte i 2013 at erstatte plastikspandene med engangs-
skraldespande i pap udformet som et popkornbæger. han var ikke involveret i udviklingen
af denne engangsskraldespand. bone’s kendte ikke til dropbuckets engangsskraldespand på
daværende tidspunkt.
han blev kontaktet af frank lyhne i 2014 vedrørende en restaurantplacering i middelfart.
frank lyhne nævnte i samme forbindelse dropbuckets produkter, hvilket han fandt interes-
sant, da bone’s havde arbejdet med affaldssortering. marie stampe berggreen kontaktede
ham efterfølgende på opfordring fra frank lyhne for at høre, om bone’s var interesseret i at
modtage en vareprøve, hvilket han accepterede. han ønskede at bevare kontakten til frank
lyhne, og hvis frank lyhne fandt dropbucket interessant, så var bone’s interesseret. bone’s
var på daværende tidspunkt glad for deres egen popkornbægerformede engangsskralde-
spand, og han efterspurgte derfor ikke en købspris på dropbuckets produkter.
john henriksen er en af de oprindelige grundlæggere af bone’s. i tidlig sommer 2016 var der
løbende gnidninger med de øvrige ejere, hvilket deres samarbejde og dialog var præget af.
han sad på daværende tidspunkt med drift og fokus på udvikling, og han var ikke involve-
                                               - 11 -
ret i købet af de omtvistede engangsskraldespande, som erstattede bone’s’ oprindelige pop-
kornbægerformede engangsskraldespande.
han ønskede ikke at krænke dropbuckets produkt, og han var villig til at stoppe produktio-
nen af de omtvistede engangsskraldespande, da de lignede dropbuckets. desuden sad be-
nene fra spareribsene fast i engangsskraldespandene, hvilket besværliggjorde kildesortering
af affaldet. bone’s havde imidlertid købt 4.000 enheder af omtvistede de engangsskralde-
spande, som bone’s af økonomiske årsager blev nødt til at bruge op. han var dog ikke op-
mærksom på formuleringen i brevene til dropbucket herom. de omtvistede engangsskralde-
spande blev formentlig brugt op tidligt i foråret 2017. han kan ikke udelukke, at nogle re-
stauranter fortsat havde et lager af engangsspande herefter. bone’s kasserede også et antal af
de omtvistede engangsskraldespande, da korrespondancen med dropbucket blev optrappet.
da lageret af omtvistede engangsskraldespande blev brugt op, begyndte bone’s at anvende
en ny type engangsskraldespand til benene fra spareribs. bone’s’ nuværende engangsskral-
despand er en videreudvikling af den engangsskraldespand, som blev sendt til dropbuckets
advokater. de er designmæssigt fuldstændig identisk, men formen er nuanceret i forhold til
den, som dropbuckets advokater modtog. engangsspanden står på bordene i bone’s’ restau-
ranter, hvor den bliver brugt til ben fra spareribs og kylling, og den følger med alle ”take
away”-bestillinger.
alle de engangsskraldespande, reklamer mv. som bone’s anvender, bliver bestilt hos all
graphic a/s. han er ikke bekendt med, om bone’s er blevet kontaktet af andre virksomhe-
der, der vil sælge dem engangsspande. bone’s bruger 50.000 enheder af engangsskralde-
spande om måneden. bone’s betalte 750 kr. pr. 1.000 kr. for den omtvistede spand og 900 kr.
pr. 1.000 enheder for den nuværende spand.
de fremlagte faktura vedrører alle samme bestilling af den omtvistede engangsskraldespand.
bestillingen er faktureret på forskellige datoer, da bone’s først bliver faktureret, når levering
bliver sendt. på den måde bruger bone’s all graphic a/s som ”mellemlager”, så bone’s ikke
                                                 - 12 -
skal have 400.000 enheder engangsskraldespande på lager. det hele bliver styret af deres lo-
gistikpartner, havi.
parternes synspunkter
for dropbucket er der i det væsentlige procederet i overensstemmelse med påstandsdoku-
mentet af 30. april 2018, hvoraf fremgår:
      ”1.1. sammenligning af dropbucket-spanden og kopispanden
      de to produkter, som sagen vedrører, er afbildet nedenfor i "sammenfoldet" stand:
             ”dropbucket-spanden”                              ”kopispanden”
                (bilag 16 og 15)                               (bilag 17 og 14)
      (bilag 3 …)
      1.2    sagens hovedproblemstillinger
      det er ubestridt, at dropbucket i slutningen af 2015/primo 2016 sendte bone's direktør,
      jan vinther laursen, vareprøver af dropbuckets produkt "dropbucket-spanden", og at
                                              - 13 -
parterne i den forbindelse udvekslede korrespondance omkring bone's' mulige indkøb
af dropbucket-spanden (bilag 4-5 …).
det er ligeledes ubestridt, at bone's efterfølgende har indkøbt og anvendt kopispanden
(se bl.a. bilag 7 og 12 … samt bilag a …).
parterne er enige om, at denne sag udelukkende vedrører krænkelse samt vederlag og
erstatning efter markedsføringsloven.
der er derimod uenighed om, hvorvidt dropbucket-spanden er beskyttet mod produkt-
efterligninger efter markedsføringslovens § 1 (nugældende § 3) samt, hvorvidt bone's
produktion, indkøb og anvendelse af kopispanden udgør handlinger i strid med mar-
kedsføringsloven. endvidere er parterne ikke enige om, at bone's skal betale vederlag
og erstatning for den udnyttelse, der er sket af dropbuckets produkt, dropbucket-
spanden.
bone's er endvidere af den opfattelse, at dropbuckets påstande 1-2 savner aktualitet og
ikke kan føre til dom.
sagens hovedtemaer kan på den baggrund koges ned til følgende:
• er dropbuckets påstande 1-2 så uklare, at de ikke er egnede til at danne grundlag
for en dom?
• er dropbucket-spanden beskyttet mod produktefterligninger efter markedsførings-
lovens § 3 (tidligere § 1)?
• udgør bone's kopispand en retsstridig produktefterligning af dropbucket-spanden,
og har bone's handlet i ond tro og dermed i strid med god markedsføringsskik?
• skal bone's anerkende, at produktion, indkøb og anvendelse af kopispanden udgør
en retsstridig produktefterligning?
•   skal bone's forbydes at producere, indkøbe og anvende kopispanden?
•   skal bone's betale vederlag og/eller erstatning og i givet fald hvor meget?
disse punkter vil blive adresseret i fortløbende rækkefølge.
2. procesuelle forhold
det gøres gældende, at dropbuckets påstandsformulering i påstand 1-2, herunder med
udtrykkelig henvisning til konkrete bilag med fotos af det pågældende produkt, samt
de handlinger som påstås anerkendt henholdsvist forbudt, udgør en præcis angivelse
for genstanden for påstandene. disse er formuleret tilstrækkelig klart og præcist og på
en sådan måde, at de kan danne grundlag for sagens behandling og indgå i dommens
konklusion.
endvidere gøres det gældende, at påstandene er aktuelle, og at dropbucket har en retlig
interesse i at få dom for disse påstande. bone's' erklæring i brev af 6. oktober 2017 (bilag
a …) ændrer ikke ved dette forhold.
                                              - 14 -
3.    overtrædelse af markedsføringslovens § 3 (tidligere § 1)
for alle de nedlagte påstande er det afgørende, at der foreligger en overtrædelse af mar-
kedsføringslovens § 3 (tidligere § 1). dette er behandlet i det følgende under fejl! hen-
visningskilde ikke fundet. og fejl! henvisningskilde ikke fundet..
3.1. dropbucket-spanden nyder beskyttelse efter markedsføringslovens § 3 (tidligere § 1)
det gøres overordnet gældende, at dropbucket-spandens design og helhedsudtryk er
både særpræget og nyskabende, samt at der ikke forud for dropbuckets udvikling af
dropbucket-spanden var et produkt af tilsvarende design eller udtryk på markedet.
dropbucket-spanden er udtryk for en betydelig udviklingsindsats foretaget af sagsøger
(illustreret ved bl.a. bilag 21b-c …), og det gøres gældende, at dropbucket-spanden har
en sådan stilling på markedet, der gør, at kundekredsen kan adskille dropbuckets pro-
dukt fra andre produkter.
de særlige karaktertræk ved dropbucket-spanden er de nytænkende dimensioner,
funktionalitet, materialevalg og farve.
det gøres i den forbindelse gældende, at tildelingen af både en red dot design award
(bilag 19 …) samt scanstar (bilag 20 …) netop illustrerer, at der med dropbucket-
spanden er tale om et topdesign, der endda karakteriseres som "banebrydende". dette
understøtter, at der er tale om et produkt med iboende særpræg, som nyder beskyttelse
mod retsstridige produktefterligninger efter markedsføringsloven.
endvidere har dropbucket foretaget en betydelig markedsføringsindsats bl.a. ved at
være repræsenteret på flere af danmarks store festivaler og ved omtale i diverse medi-
er, som tillige fremgår af bilag 21a-21f …, hvilket støtter dropbuckets-spandens kom-
mercielle adskillelsesevne.
det bestrides, at dropbucket-spanden ”svarer til almindelige papbægre”, samt at denne
er bygget op som en traditionel, sammenfoldelig papkasse. der er betydelige forskelle i
dropbucket-spandens design og fremtoning i forhold til andre ”papbægre” eller ”pap-
kasser”. dropbucket-spanden adskiller sig fra sådanne andre papkasser på en række
væsentlige parametre, herunder at dropbucket-spanden er kegleformet og uden "låg".
det gøres gældende, at dropbucket-spandens tekniske funktion og elementer ikke er
afgørende for den markedsføringsretlige beskyttelse, idet dropbucket-spanden er præ-
get af et designmæssigt overskud, der går væsentligt ud over tekniske elementer i pro-
duktet. imidlertid skal det også nævnes, at et produkt godt kan være baseret på allerede
kendte formelementer og samtidig nyde beskyttelse mod retsstridige produktefterlig-
ninger efter markedsføringsloven.
det gøres på den baggrund gældende, at dropbucket-spanden har en høj grad af sær-
præg bl.a. som følge af at være karakteriseret ved nyskabende dimensioner, funktionali-
tet, materialevalg og farve, hvorfor dropbucket-spanden nyder beskyttelse mod pro-
duktefterligning, jf. markedsføringslovens § 3 (tidligere § 1).
                                               - 15 -
3.2. bone's kopispand udgør en retsstridig produktefterligning, og bone's har handlet i ond tro
     og i strid med god markedsføringsskik
det gøres gældende, at bone's' kopispand er en – endda tilstræbt – slavisk efterligning
af dropbucket-spanden. bone's' kopispand er i det væsentlige identisk med dropbuck-
et-spanden, som bone's – som følge af de tilsendte vareprøver og den tidligere dialog
med dropbucket omkring et samarbejde – har haft særdeles indgående kendskab til og
rådighed over.
dertil gøres det gældende, at
• bone's' kopispand er fremstillet i samme form (som en afskåret pyramide) og med
samme hældning som dropbucket-spanden.
• bone's' kopispand er fremstillet med samme dimensioner, dvs. at højde, bredde og
dybde er tilsvarende dropbucket-spandens.
• bone's' kopispand lukkes og samles på i alt væsentligt samme måde som dropbuck-
et-spanden via en automatbund, ligesom kopispandens bund ligeledes består af fire de-
le, hvoraf to af disse foldes sammen.
• bone's' kopispand er fremstillet i lignende materiale, der har samme brunlige farve
som dropbucket-spanden og derved opnår samme bæredygtige udtryk.
• de særlige karaktertræk i dropbucket-spanden genfindes i deres helhed i bone's'
kopispand, og bone's' kopispand efterlader ikke et andet helhedsindtryk end drop-
bucket-spanden.
• dekorationen af bone's' kopispand er ikke afgørende, eftersom dropbucket-
spanden er designet således, at den kan tilpasses dropbuckets kunder med forskellige
logo, slogans eller andre budskaber, som kunden vil have frem (bilag 22 …).
• bone's' kopispand ligger så tæt op ad dropbucket-spanden, at den falder inden for
beskyttelsesomfanget efter markedsføringsloven.
• set i lyset af sagens parters korrespondance, jf. bilag 4, 5 og 25 …, er det endvidere
tydeligt, at bone's' kopispand ikke er udtryk for en selvstændigt skabende indsats.
•   der er væsentlig risiko for – ligesom det faktisk er sket – forveksling, jf. bilag 23 ….
• bone's har bevidst lagt sig så tæt op ad dropbucket-spanden, at der er tale om en
slavisk kopi (bilag 25 …) eller i hvert fald en tilstræbt lighed mellem produkterne.
• der består en konkurrencerelation mellem dropbucket-spanden og bone's' kopi-
spand. det faktum, at bone's – på egen opfordring – fik tilsendt vareprøver af drop-
bucket-spanden og efterfølgende valgte at få produceret sin egen version af denne i
stedet for at indkøbe dropbucket-spanden, illustrerer netop konkurrencerelationen. at
bone's ikke selv har "solgt" kopispanden separat, medfører ikke i sig selv, at der ikke er
nogen konkurrencerelation, så længe denne er en del af bone's' markedsføring (bilag 24
…).
                                               - 16 -
det gøres endvidere gældende, at bone's har handlet i ond tro, hvilket ligeledes under-
støtter, at der er tale om en illoyal og retsstridig produktefterligning, eftersom bone's
tydeligvis ikke kun har været bekendt med dropbuckets-spandens design og materia-
ler, men tillige har tilstræbt at efterligne denne i en sådan grad, at der foreligger snylt-
ning af den designmæssige indsats, som dropbucket har lagt i udviklingen af drop-
bucket-spanden.
bone's kopispand udgør således en ulovlig produktefterligning og er udtryk for illoyal
konkurrence i strid med markedsføringslovens § 3 (tidligere § 1).
4. påstand 1 – anerkendelse af krænkelse
det gøres gældende, at dropbucket har en selvstændig interesse i at få dom for påstand
1, da der er tale om en ideel ret.
5. påstand 2 – forbud
for så vidt angår dropbuckets påstand 2, gøres det gældende, at sagsøger har selv-
stændig interesse i, at få dom for denne påstand, og at det er uden betydning, om bo-
ne's på nuværende tidspunkt har planer om at foretage handlinger som omhandlet i på-
standen, jf. markedsføringslovens § 24, stk. 1.
6. påstand 3 – vederlag og erstatning
det gøres gældende, at dropbucket som følge af de ovenfor beskrevne krænkelser har
krav på vederlag og erstatning for tab samt markedsforstyrrelse i henhold til markeds-
føringsloven, jf. tidligere markedsføringslovs § 20, stk. 2 og 3 (nugældende § 24, stk. 2
og 3).
det gøres gældende, at det skal tillægges processuel skadevirkning, at bone's har valgt
ikke at imødekomme dropbuckets opfordringer i den forbindelse, jf. retsplejelovens §
344, stk. 2.
6.2. opgørelse af dropbuckets tab
som det fremgår af bilag 12, har bone's efter det oplyste indkøbt i alt 405.490 kopispan-
de.
det kan hertil oplyses, at dropbuckets dækningsbidrag pr. enhed (med fradrag af
mængderabat svarende til køb af mere end 500.000 enheder) er kr. 1,32 per enhed.
dækningsbidraget er beregnet på baggrund af dropbuckets normale salgspris pr. enhed
på kr. 4,20 fratrukket produktionsprisen per enhed. dette medfører et tab på 405.490
enheder x kr. 1,32, hvilket svarer til kr. 535.246,80, som udgør dropbuckets dæknings-
bidrag.
det gøres gældende, at der ved fastsættelsen af erstatningen skal tages hensyn til, at bo-
ne's' krænkelse har medført en uretmæssig markedsfortrængning, idet der består en høj
grad af substituerbarhed mellem produkterne som følge af, at bone's' kopispand er en
slavisk efterligning af dropbucket-spanden, samt at der er fremstillet et stort antal
krænkende produkter (bilag 12 …).
                                                      - 17 -
      dropbuckets salgspris pr. enhed er kr. 4,20, mens bone's har indkøbt kopispandene til
       kr. 0,90 pr. enhed (bilag 12 …). bone's har derved haft en uberettiget fortjeneste på kr.
       3,30 pr. enhed.
      det gøres yderligere gældende, at bone's' krænkelser har medført markedsforstyrrelser,
       ligesom dropbucket også er berettiget til godtgørelse for ikke-økonomisk skade, der
       skønsmæssigt kan fastsættes til kr. 50.000,00 i det hele.
      i alt har dropbucket således tabt kr. 535.246,80. hertil skal fratrækkes de kr. 87.500,00,
       som bone's har overført til sagsøger, hvilket herefter svarer til kr. 447.746,80.
      af procesøkonomiske årsager har dropbucket valgt at nedlægge påstand om betaling
       for halvdelen af det anførte erstatningsbeløb tillagt det fulde beløb for markedsforstyr-
       relse og ikke-økonomisk skade, i alt kr. 273.873,40.”
for bone’s er der i det væsentlige procederet i overensstemmelse med påstandsdokumentet
af 30. april 2018, hvoraf fremgår:
       ”3.    sagsfremstilling
       bone’s har siden februar 2013 anvendt benspande af pap i bone’s restauranter, bilag b
       … . fysiske eksemplarer af tidligere spande, såvel som den spand, som nærværende sag
       vedrører, vil blive forevist under hovedforhandlingen.
       bone’s fik i juli 2016 leveret et parti af den omstridte engangsskraldespand til brug i eg-
       ne restauranter. dropbucket rettede herefter den 4. oktober 2016 henvendelse til bone’s
       med påstand om, at bone’s anvendelse af den omstridte engangsskraldespand krænker
       dropbuckets enerettigheder til dropbuckets engangsskraldespand, jf. bilag 6 … .
       bone’s besluttede allerede inden dropbuckets henvendelse at udskifte den omstridte
       benspand og ophøre med brugen, da den havde vist sig at være uhensigtsmæssig. dette
       blev meddelt dropbucket ved brev af 7. oktober 2016, jf. bilag 7… . bone’s oplyste end-
       videre, at bone’s havde besluttet at sende den nye type benspand forbi dropbucket til
       orientering, inden benspanden ville blive anvendt i restauranterne. dropbuckets svar
       ved brev af 14. oktober 2016, jf. bilag c … .
       dropbucket modtog underretning om bone’s nye spand den 25. oktober 2016, jf. bilag d
       … . dropbucket besvarede dette brev ved e-mail af 11. november 2016, jf. bilag 8 … ,
       hvoraf fremgår, at dropbucket fastholdt sit synspunkt om krænkelse.
       den 19. juni 2017 indleverede dropbucket begæring om bevissikring til retten i her-
       ning, jf. bilag 11 … .
       den 14. august 2017 fremsendte bone’s fakturaer på køb af de omstridte benspande til
       dropbucket. fakturaerne er fremlagt som bilag 12 …, og heraf fremgår, at bone’s fra juli
       2016 til februar 2017 har fået leveret benspande fra all graphic a/s af tre omgange,
       herunder er der faktureret henholdsvis 138.000, 138.000 og 129.490 benspande til en pris
       på 0,9 kr. per enhed. bone’s har indkøbt de omstridte benspande for i alt 364.941 kr.
                                              - 18 -
den 14. august 2017 indbetalte bone’s kr. 36.500 (svarende til en generøs royaltysats på
10 %) til hortens klientkonto. beløbet blev betalt af omkostningsmæssige årsager og i et
forsøg på at undgå nærværende sag og således uden anerkendelse af dropbuckets på-
ståede rettigheder eller påståede krænkelser heraf.
den 8. september 2017 fremsatte dropbucket telefonisk et forligstilbud på 175.000 kr. til
bone’s.
bone’s overførte den 11. september yderligere 51.000 kr. til hortens klientkonto (sva-
rende til halvdelen af dropbuckets forligstilbud med fradrag af det allerede betalte).
bone’s har derfor forud for nærværende sag betalt et beløb på i alt kr. 87.500 til drop-
bucket. korrespondance herom er fremlagt som bilag e – g … .
dropbucket begærede den 18. september 2017 bevissikringssagen for afsluttet, jf. bilag
13 … .
da forligsdrøftelser ikke har ført til enighed mellem parterne, stævnede dropbucket
den 16. oktober 2017.
4.   anbringender
4.1. afvisning
til støtte for de nedlagte afvisningspåstande gøres det gældende, at dropbuckets på-
stande 1 – 2 er uklare, og at dropbuckets påstand 1 reelt er et anbringende til støtte for
dropbuckets øvrige påstande. påstandene er derfor uegnede til at danne grundlag for
dommens resultat.
det følger af retspraksis, at påstande, der reelt fremstår som anbringender til støtte for
øvrige påstande, skal afvises, jf. u.2013.759h (gucci) … samt sø- og handelsrettens
dom af 31. januar 2017 i sag v-92-15 (juno-sengen) … .
4.2 frifindelse
4.2.1. formalia
det gøres gældende, at dropbuckets påstande savner aktualitet, og at bone’s i øvrigt
ikke foretager eller har foretaget de handlinger, som er indeholdt i dropbuckets på-
stande 1 – 2. bone’s skal følgelig frifindes for påstandene som nedlagt. bone’s har tillige
ved brev af 6. oktober 2017, jf. bilag a … erklæret ikke at ville foretage handlingerne
omfattet af dropbuckets påstand 1 – 2, hvorfor bone’s skal frifindes herfor.
4.2.2. markedsføringsloven
bone’s benspand er alene fremstillet med henblik på anvendelse i bone’s restauranter.
det gøres derfor gældende, at der ikke foreligger et aktuelt eller potentielt konkurrence-
forhold mellem parterne, og at der allerede derfor ikke er handlet i strid med god mar-
kedsføringsskik.
                                            - 19 -
det bestrides, at dropbucket har foretaget salg til nogen andre restauranter i danmark
og også af den grund foreligger der ikke en for markedsføringsloven nødvendig kon-
kurrencerelation.
det bestrides, at dropbuckets engangsskraldespand nyder beskyttelse mod produktef-
terligninger i henhold til markedsføringsloven, idet der er tale om et simpelt og almin-
deligt anvendt produkt, som ikke har det fornødne særpræg til at nyde beskyttelse.
dropbuckets engangsskraldespand er opbygget som en traditionel, sammenfoldelig
papkasse med formelementer, som tilhører det almene formforråd inden for papkasser.
den er således, ligesom almindelige papkasser, rent teknisk formgivet ud fra allerede
kendte konstruktionsprincipper, uden noget designmæssigt særpræg. dropbucket har
frafaldet at gøre designbeskyttelse gældende, og bør ikke ’ad bagvejen’ kunne opnå
identisk beskyttelse via markedsføringsloven, som man har erkendt ikke at have i med-
før af designretten.
dropbuckets engangsskraldespand er produceret i bølgepap, og fremstår i øvrigt ufar-
vet. det gøres gældende, at materialevalg og farvevalg ej heller kan begrunde et sær-
præg, der medfører, at produktet er beskyttet i medfør af markedsføringsloven.
det gøres endvidere gældende, at dropbuckets engangsskraldespands form, størrelse
og foldemekanisme svarer til almindelige papbægre, der eksempelvis anvendes til ser-
vering af fødevarer, herunder også bone’s’ engangsskraldespande som vist i bilag b … .
det forhold, at dropbuckets engangsskraldespand er ’vendt om’ i forhold til tidligere
produkter, giver ikke engangsskraldespanden særpræg.
det gøres endvidere gældende, at produktets konkrete fremtoning er nødvendig for at
opnå en praktisk/teknisk funktion.
sø- og handelsretten fastslog således i dom af 6. juni 2017 i sag v-106-15 (smartstore)
… vedrørende en plastikopbevaringskasse, at denne ikke havde det fornødne særpræg
til at nyde beskyttelse efter markedsføringsloven. denne afgørelse er relevant, da pro-
duktet - plastikopbevaringskassen – var af lignende beskaffenhed som dropbuckets en-
gangsskraldespand og endda med en større grad af særpræg.
produkter af betydelig enkelthed nyder alene beskyttelse mod efterligninger, der nær-
mer sig slaviske efterligninger. såfremt retten finder, at produktet nyder beskyttelse
mod produktefterligninger efter markedsføringsloven, gøres det derfor gældende, at
bone’s’ engangsskraldespand ikke udgør en ulovlig produktefterligning, idet der er for-
skelle på de to produkter, og idet bone’s som følge heraf ikke har handlet i strid med
god markedsføringsskik. dropbucket har ikke fremvist noget produkt, der findes på et
marked, der i størrelse, form, farve minder om den af bone’s anvendte (dropbuckets
papkasse er til festivalpladser som skraldespande og lignende).
4.2.3. vederlag/erstatning
det bestrides på baggrund af ovenstående, at der er grundlag for at kræve erstatning og
vederlag samt godtgørelse for ikke-økonomisk skade som anført i stævningen. det
fremsatte krav er udokumenteret og bestrides.
                                                      - 20 -
      det bestrides endvidere, at der skulle være en høj grad af substituerbarhed mellem
      produkterne som anført af dropbucket, idet bone’s benspand retter sig mod et helt an-
      det kundesegment end dropbuckets. bone’s produkter sælges ikke og anvendes alene
      til eget forbrug. der er ingen kontakt eller relation til nogle af dropbuckets kunder eller
      øvrige kunder, og bone’s er slet ikke i et marked for salg af produkter. det bestrides
      endvidere, at det omstridte produkt har skabt markedsforstyrrelse. dropbucket har ik-
      ke angivet hvilket marked, der skulle være forstyrret, og har ikke dokumenteret, hvor-
      dan en eventuel forstyrrelse skulle være sket.
      bone’s har i løbet af sagen valgt at være meget pragmatisk. uanset juridisk vurdering
      har bone’s valgt at standse al brug og erklære aldrig at ville bruge igen, og uanset juri-
      disk vurdering har bone’s valgt at betale et beløb til dropbucket for at undgå besvær og
      omkostninger ved en sag, hvor omkostningerne ikke ville have nogen fornuftig sam-
      menhæng til det omstridte beløb (troede man).
      bone’s har allerede inden sagen derfor betalt et beløb på kr. 87.500 til dropbucket, sva-
      rende til omkring 24 % af bone’s’ indkøbspris. det er en royaltysats på højde med den
      største sats nogensinde anvendt af en dansk domstol, i u.2009.1018h, burberry-sagen
      ….
      det gøres derfor gældende, at bone’s allerede har betalt væsentligt mere, end hvad bo-
      ne’s er juridisk forpligtet til at skulle have betalt til dropbucket for benyttelse af dennes
      påståede rettighed.
      det følger af retspraksis, at retten – i tilfælde, hvor der ikke er oplysninger om en rime-
      lig licensafgift på området, og i tilfælde, hvor beregningen af dækningsbidrag er man-
      gelfuld – fastsætter vederlag og erstatning skønsmæssigt og med forsigtighed ud fra
      krænkelsen karakter, omfang og tidsmæssige udstrækning samt de forklaringer, der er
      afgivet om markedsforholdene, jf. sø- og handelsrettens dom af 9. februar 2018 i sag v-
      68-16 (planteskål) … . der foreligger i denne sag ingen oplysninger om, endsige doku-
      mentation for, en normallicens eller lignende.”
sø- og handelsrettens begrundelse og resultat
efter det foreliggende kan det lægges til grund, at dropbuckets engangsskraldespande har
været en nyskabelse og et unikt produkt på markedet, og at navnlig den store skraldespand
har været en betydelig kommerciel succes for dropbucket.
det kan videre lægges til grund, at de fire forskellige størrelser af samme type engangsskral-
despand udgør en samlet produktfamilie og en fælles designlinje, og at de mindre udgaver
af skraldespanden designmæssigt derfor ikke kan vurderes isoleret, men må vurderes også i
lyset af den store skraldespand.
                                                  - 21 -
tvisten i denne sag angår dog alene den mindste af engangsskraldespandene, den såkaldte
dropbucket mini, også kaldet bordspanden. efter det oplyste er denne størrelse af spanden
hidtil kun produceret og markedsført i meget begrænset omfang, og det vil indgå ved vurde-
ringen af de økonomiske konsekvenser af en eventuel overtrædelse af markedsføringsloven.
overtrædelse af markedsføringsloven § 3 (tidl. § 1)
efter det, der er fremkommet i sagen, herunder de fremlagte e-mails mellem parterne og ved
administrerende direktør i bone’s jan vinther laursens forklaring i retten, kan det lægges til
grund, at bone’s fik en af de mindste engangsskraldespande fra dropbucket som vareprøve,
og at der har været en dialog herom mellem parterne, samt at bone’s netop med forbillede i
denne skraldespand har fået designet og produceret en ny bordskraldespand til brug i egen
virksomhed, der stort set er en slavisk efterligning. dette understøttes endvidere af bone’s’
proceserklæring af 8. maj 2018 og tidligere frivillige betaling til dropbucket af i alt 87.000 kr.
dropbuckets engangsskraldespand findes desuden efter en helhedsvurdering at have et så
særegent udtryk, at det er omfattet af beskyttelsen i markedsføringsloven § 3 (tidl. § 1).
opgørelse af kravet om vederlag og erstatning
efter forholdene i sagen er der ikke grundlag for at opgøre og beregne vederlagskravet som
en fiktiv licens, jf. også u.2009.1018h og u.2012.2706h. opgørelsen skal derimod baseres på
oplysningerne om bone’s’ faktiske produktionsudgifter og antallet af producerede enheder
sammenholdt også med oplysningerne om dropbuckets dækningsbidrag. efter en samlet
vurdering heraf og henset til, at bone’s allerede frivilligt har betalt 87.000 kr., findes drop-
buckets resterende vederlagskrav passende skønsmæssigt at kunne fastsættes til 50.000 kr.
der er ikke grundlag for herudover at tilkende dropbucket beløb i erstatning og heller ikke
for påstået markedsforstyrrelse.
retten har herved lagt vægt på det oplyste om dropbuckets meget begrænsede produktion
af den lille engangsskraldespand og de ganske få oplysninger, der er fremlagt om økonomi
og regnskabsforhold og om markedet for engangs- og bordskraldespande i øvrigt. der er til-
                                                 - 22 -
lige lagt vægt på, at det kan lægges til grund, at bone’s alene har anvendt den producerede
bordskraldespand som et tilbehør/arbejdsredskab internt i egen virksomhed, og at den ikke
er markedsført eller solgt som et selvstændigt produkt.
sagsomkostninger
efter sagens udfald og forløb skal bone’s betale delvise sagsomkostninger til dropbucket,
der også skal omfatte omkostninger ved bevissikringssagen i fogedretten. beløbet fastsættes
til i alt 64.075 kr., der omfatter udgifter til it-sagkyndig bistand under bevissikringssagen
med 32.875 kr. samt udgifter til retsafgift med i alt 1.200 kr. (700 kr. i bevissikringssagen og
500 kr. i forhold til det vundne beløb i sagen ved sø- og handelsretten) og til advokatbistand
med 30.000 kr. for begge retter fastsat i forhold til det vundne beløb samt sagens omfang og
samlede forløb.
                                      thi kendes for ret:
bone’s restauranter a/s skal inden 14 dage betale 50.000 kr. til dropbucket aps med tillæg
af procesrente fra den 16. oktober 2017 samt 64.075 kr. i sagsomkostninger.
sagsomkostningsbeløbet forrentes efter rentelovens § 8a.
       thomas eslund alken                 lotte wetterling              per sjøqvist
                                              (sign.)
                                           ___ ___ ___
                                 udskriftens rigtighed bekræftes
                              sø- og handelsretten, den 14-08-2018
      - 23 -
camilla lomholt
 teamsekretær
