                                              dom
afsagt den 4. april 2014
f-6-13
                                      hk danmark smf
                                      a
                                      (advokat peter breum)
                                      mod
                                      b a/s
                                      (advokat søren sylvester skjærbæk)
indledning
sagen vedrører spørgsmålet om, hvorvidt det ved indgåelse af en ansættelseskontrakt er
muligt at aftale en fravigelse af ferielovens § 16, stk. 1, jf. § 21, stk. 2, om varsling af afhol-
delse af ferie i forbindelse med en opsigelsesperiode, som ikke er aktualiseret på tidspunktet
for ansættelseskontraktens indgåelse.
påstande
hk danmark har som mandatar for a nedlagt påstand om, at b a/s tilpligtes at betale
8.652,02 kr. med tillæg af procesrente fra sagens anlæg til betaling sker.
b a/s har nedlagt påstand om frifindelse.
der er mellem parterne enighed om den beløbsmæssige opgørelse af det rejste krav, såfremt
hk danmark måtte få medhold i sine fortolkninger af ferielovens § 21, stk. 2.
oplysningerne i sagen
                                                      - 2 -
ansættelsesgrundlaget
a blev ansat som logistik/indkøbsassistent hos b a/s (herefter b) pr. 10. maj 2010.
        af den ansættelseskontrakt, som parterne havde indgået, fremgik bl.a.:
        ”§7     ferie
        …
        varsling af ferie:
        i henhold til ferielovens § 21 er det aftalt, at arbejdsgiveren kan varsle afholdelse af ho-
        vedferie med 1 måneds varsel og restferie med 2 ugers varsel. det er også aftalt, at ar-
        bejdsgiveren kan varsle hovedferie til afholdelse i en opsigelsesperiode, ligeledes med en
        måneds varsel.
b har gjort gældende, at ansættelsesaftalen blev indgået mellem parterne efter, at a havde
haft kontrakten til gennemlæsning, og efter korrespondance mellem parterne, og at det i § 7
indeholdte vilkår dermed er aftalt.
        hk danmark har som mandatar for a gjort gældende, at ansættelsesaftalens vilkår om
fravigelse af varslingsreglerne er en ensidig bestemmelse.
        det er ubestridt, at den i sagen fremlagte ansættelseskontrakt blev underskrevet af
begge parter.
opsigelsen
den 24. februar 2011 opsagde b a med 3 måneders varsel med fratrædelse den 31. maj 2011.
a blev samtidig med opsigelsen fritstillet og pålagt i videst muligt omfang at afholde ferie i
fritstillingsperioden.
efterfølgende korrespondance og sagens anlæg
ved brev af 1. august 2011 bestred hk it, medie & industri hovedstaden på vegne af a over
for b, at a kunne anses for at have afviklet hovedferie i opsigelsesperioden. efter hk it, me-
die & industri hovedstadens opfattelse gav ferielovens § 21 ikke mulighed for i ansættelses-
kontrakten at fravige ferielovens bestemmelser om varsling af ferie. hk it, medie & industri
hovedstaden anmodede derfor b om at afregne as tilgodehavende feriegodtgørelse til fe-
riekonto.
                                                       - 3 -
       bs advokat fastholdt ved brev af 9. august 2011, at ferielovens § 21 gav mulighed for at
fravige ferielovens normale varslingsbestemmelser med henvisning til, at dette fremgik di-
rekte af lovteksten.
       ved breve af henholdsvis 25. oktober 2011 og 1. december 2011 fastholdt hk danmark
bl.a. as krav på feriegodtgørelse, og den 6. februar 2013 blev der indgivet stævning ved ret-
ten i glostrup, som henviste sagen til sø- og handelsretten ved kendelse af 10. april 2013.
lovgrundlaget - ferieloven
følgende fremgår af ferieloven (lovbekendtgørelse 2013-02-22, nr. 202):
       ”
       …
       § 15. …
       stk. 2. arbejdsgiveren skal så tidligt som muligt meddele lønmodtageren, hvornår ferien
       skal holdes. arbejdsgiveren skal give meddelelsen senest 3 måneder før hovedferien be-
       gynder, og senest 1 måned før ferien begynder for øvrige feriedage, medmindre særlige
       omstændigheder hindrer dette.
       § 16. en lønmodtager, der er opsagt, kan ikke holde hovedferie i opsigelsesperioden, hvis
       opsigelsesvarslet er på 3 måneder eller derunder. dette gælder uanset hvad der tidligere
       måtte være fastsat om afholdelse af ferien. det gælder dog ikke, hvis opsigelsesvarslet er
       forlænget med antallet af feriedage.
       ...
       § 21…
       stk. 2. § 15, stk. 2, og § 16, stk. 1 kan fraviges ved aftale.
tidligere gældende ferielov og forarbejder
§ 21, stk. 2, i ferieloven blev indsat i forbindelse med en lovrevision, der resulterede i vedta-
gelse af lov nr. 396 af 31. maj 2000.
       den inden revisionen gældende ferielov (lovbekendtgørelse nr. 538 af 25. juni 1999)
indeholdt bl.a. sålydende bestemmelser:
       ”…
       § 9. af ferien skal mindst 18 dage gives i sammenhæng i tiden mellem den 2. maj og den
       30. september (ferieperioden).
       stk. 2. resterende feriedage skal også gives i sammenhæng, men skal lægges uden for fe-
       rieperioden. hvor hensynet til virksomhedens drift gør det ønskeligt, kan denne del af
       ferien dog gives i form af enkelte feriedage.
       …
       § 10. arbejdsgiveren fastsætter efter forhandling med lønmodtageren, hvornår ferien skal
       holdes, idet arbejdsgiveren under hensyntagen til virksomhedens tarv så vidt muligt skal
       imødekomme lønmodtagerens ønske om feriens placering. arbejdsgiveren giver løn-
                                                   - 4 -
      modtageren meddelelse herom så tidligt som muligt, dog senest 3 måneder før ferien be-
      gynder for den ferie, der skal gives i sammenhæng i ferieperioden, jf. § 9, stk., 1, og senest
      1 måned før ferien begynder for resterende feriedage, jf. § 9, stk. 2, medmindre særlige
      omstændigheder hindrer dette.
      stk. 2. uden lønmodtagerens samtykke kan den ferie, der efter § 9, stk. 1, skal gives i
      sammenhæng i ferieperioden, dog ikke ligge i tiden mellem en af arbejdsgiveren meddelt
      opsigelse og fratrædelsestidspunktet, medmindre adgang hertil følger af bestemmelse i
      kollektiv overenskomst eller det efter lov eller overenskomst gældende opsigelsesvarsel
      er længere end 3 måneder eller opsigelsesvarslet er forlænget af antallet af feriedage.
      …
      § 23. enhver aftale, hvorved der gives afkald på den i denne lov hjemlede ret til ferie, fe-
      riegodtgørelse, løn under ferie eller ferietillæg, er ugyldig.
      …”
ferieudvalget – der blev nedsat i januar 1997 til at forberede et lovforslag til modernisering
og forenkling af ferieloven – afgav betænkning 1999 nr. 1375 om ferieloven og heraf fremgår
følgende om fravigelighed og de gældende regler:
      ”…
      herudover indeholder ferieloven mulighed for at fravige enkelte bestemmelser i ferielo-
      ven ved kollektiv aftale eller ved individuel aftale. det drejer sig om ferielovens § 9, stk.
      3, (placering af ferie for personer beskæftiget i landbruget), § 9, stk. 4, (deling af hovedfe-
      rie og afholdelse af hovedferie uden for ferieperioden), § 10, stk. 2, (afholdelse af ferie i en
      opsigelsesperiode) og § 11 (placering af ferie inden for sæsonbetonede fagområder).
      …
      som nævnt kan § 9, stk. 3, § 9, stk. 4, og § 10, stk. 2, også fraviges ved individuel aftale. i
      andre ansættelsesretlige love er det udgangspunktet, at aftaler om fravigelse af lovens
      bestemmelser kræver, at der på lønmodtagers side er tale om kollektivitet. dette krav er
      opstillet ud fra en formodning om, at den enkelte lønmodtager ofte vil være i en udsat
      forhandlingssituation overfor arbejdsgiveren. på den anden side betyder adgangen til at
      fravige de nævnte bestemmelser ved individuelle aftaler, at der også i de mange situatio-
      ner på det private arbejdsmarked, som ikke er dækket af overenskomst, er mulighed for
      inden for de udstukne rammer at aftale sig til noget andet end lovens hovedregler. denne
      mulighed ville i mange tilfælde blive gjort illusorisk, hvis arbejdsgiveren alene kunne
      indgå aftaler med en lønmodtagerorganisation. ophævelse af denne adgang ville reelt
      betyde, at fleksibiliteten for denne gruppe ville blive mindre.
      …”
hertil havde ferieudvalget bl.a. følgende overvejelser:
      ”…
      det, der kunne tale imod, at aftaler på ferieområdet skal kunne indgås mellem to uorga-
      niserede parter, er, at i en forhandlingssituation kan den enkelte lønmodtager/flerhed af
      lønmodtagere ofte være i en udsat forhandlingsposition over for arbejdsgiveren.
      …”
om ferieåret og ferie i opsigelses- og fritstillingsperioder udtalte udvalget:
      ”der findes ikke umiddelbart grund til at ændre reglerne om, at lønmodtagerens hoved-
      ferie skal beskyttes i en opsigelsesperiode. men også her kunne man overveje en mulig-
      hed for parterne til ved kollektiv overenskomst at fravige denne beskyttelse.
                                                       - 5 -
       for så vidt angår restferie i en opsigelsesperiode findes der heller ikke grund til at ændre
       den gældende retstilstand.
          på samme måde findes den gældende praksis om fritstillingsperioder ikke at skulle
       ændres. …
       ...”
ved den skriftlige fremsættelse af lovforslag nr. 178 (forslag til ferielov) den 27. januar 2000
bekendtgjorde arbejdsministeren, at:
        ”forslaget til ny ferielov moderniserer og forenkler på en række punkter den gældende
       lov uden dog at bryde med de grundlæggende principper i den gældende lov.
       …
       med den nye ferielov får arbejdsmarkedets parter blandt andet øget adgang til at aftale
       andre ferieregler, dog med respekt for internationale forpligtelser. …
       …
       som nævnt åbner loven nu mulighed for en langt højere grad af aftalefrihed mellem par-
       terne. … herudover kan parterne fravige en række bestemmelser i loven, for eksempel
       om hvornår hovedferien og den øvrige del af ferien skal holdes.
       …”
i forslaget til ferielov (lff 1999-2000.1.178) var § 4, stk. 1 og 2, § 5, § 15, stk. 2, § 16, stk. 1, og
§ 21, stk. 2, affattet således:
       ”§ 4. en lønmodtager kan ikke give afkald på sin ret til ferie, løn under ferie, ferietillæg
       og feriegodtgørelse efter loven, og loven kan i øvrigt ikke fraviges til ugunst for lønmod-
       tageren, medmindre andet fremgår af de øvrige bestemmelser i loven.
       stk. 2. loven er ikke til hinder for videregående rettigheder for en lønmodtager i henhold
       til andre love og bestemmelser, kollektiv overenskomst, individuel aftale, sædvane m.v.
       ...
       § 5. hvor der efter denne lovs bestemmelser kan ske fravigelse ved kollektiv overens-
       komst, skal der som aftalepart på lønmodtagerside mindst være tale om en lokal fagfore-
       ning, som er medlem af en landsdækkende lønmodtagerorganisation.
       § 15. …
       stk. 2. arbejdsgiveren skal så tidligt som muligt meddele lønmodtageren, hvornår ferien
       skal holdes. arbejdsgiveren skal give meddelelsen senest 3 måneder før hovedferien be-
       gynder, og senest 1 måned før ferien begynder for øvrige feriedage, medmindre særlige
       omstændigheder hindrer dette.
       § 16. en lønmodtager, der er opsagt, kan ikke holde hovedferie i opsigelsesperioden, hvis
       opsigelsesvarslet er på 3 måneder eller derunder. dette gælder uanset, hvad der tidligere
       måtte være fastsat om afholdelse af ferien. det gælder dog ikke, hvis opsigelsesvarslet er
       forlænget med antallet af feriedage.
       § 21. …
       stk. 2. § 15, stk. 2, og § 16, stk. 1, kan fraviges ved aftale.
                                                    - 6 -
af de almindelige bemærkninger til lovforslaget om baggrunden og de grundlæggende
principper fremgår bl.a.:
       ”…
         ferieudvalget afgav sin betænkning i august 1999 i forbindelse med regeringens
       trepartsmøde. regeringen tilkendegav ved denne lejlighed, at regeringen ikke umiddel-
       bart var indstillet på at lave grundlæggende om på det eksisterende system, men at be-
       tænkningsarbejdet var en god anledning til at overveje en række mindre ændringer, der
       vil gøre ferieloven mere tidssvarende og fleksibel.
       lovens grundlæggende principper
       med forslaget til en ny ferielov opretholdes de grundlæggende principper i den gæl-
       dende lov.”
af bemærkninger til de enkelte bestemmelser fremgår det til § 21 bl.a.:
       ”i § 21 er der mulighed for at fravige bestemmelserne i § 14 om, hvornår ferie skal afhol-
       des, § 15, stk. 2, om arbejdsgiverens frist ved fastsættelsen af ferien, og § 16, stk. 1, om at
       hovedferien ikke kan holdes i en opsigelsesperiode af kortere varighed. …
       bestemmelserne kan fraviges både ved individuel og kollektiv aftale. også efter gæl-
       dende lov er det muligt i et vist omfang at fravige bestemmelserne. en individuel aftale
       bør ligge inden for rammerne af en eventuel overenskomst om spørgsmålet, idet der el-
       lers kan opstå spørgsmål om overenskomstbrud. aftalen vil efter almindelige arbejdsret-
       lige principper kunne opsiges fra begge parters side, men det forudsætter, at ferien efter
       lovens regler kan holdes inden for ferieåret.
       …
       der er mulighed for efter stk. 2 af aftale kortere frister for, hvornår arbejdsgiveren skal
       give meddelelse om feriens fastsættelse til lønmodtageren, ligesom der er mulighed for at
       fravige reglen om, at lønmodtageren ikke kan holde hovedferie i opsigelsesperioden.”
arbejdsministeren besvarede den 27. marts 2000 bl.a. spørgsmål nr. 73 fra folketingets ar-
bejdsmarkedsudvalg om lovforslaget. af ministerens svar på spørgsmål nr. 73 fremgår, at
både § 15, stk. 2, og § 16, stk. 1, kan fraviges ved individuel aftale.
parternes synspunkter
hk danmark har som mandatar for a gjort gældende, at ordlyden i ferielovens § 21 er klar i
forhold til, at varslingsreglerne for ferieafholdelse i ferielovens § 16, stk. 1, kan fraviges ved
aftale, men der er ingen sikker støtte i forarbejderne for at antage, at ferielovens § 16, stk. 1,
både kan fraviges ved individuel og kollektiv aftale, og det fremgår ikke af bestemmelsens
ordlyd, hvornår en aftale om fravigelse af varslingsreglerne kan indgås. en arbejdstager kan
udelukkende give afkald på aktualiserede rettigheder. der er ikke i ferielovens § 21, stk. 2,
                                                - 7 -
hjemmel til, at ferielovens § 16, stk. 1, kan fraviges allerede ved ansættelseskontaktens ind-
gåelse.
      efter den tidligere gældende ferielov var der ikke mulighed for at indgå aftaler om fra-
vigelse af ferielovens varslingsregler, jf. § 10, stk. 2, i lovbekendtgørelse nr. 538 af 25. juni
1999. det fremgår af bemærkningerne til lovforslaget, at det ikke var hensigten med revisio-
ner af ferieloven at ændre grundlæggende på det eksisterende system. havde det været hen-
sigten at ændre den tidligere gældende retstilstand, ville det være kommet til udtryk i forar-
bejderne til ferieloven.
      ferieloven var og er en beskyttelseslov, som udelukkende kan fraviges, hvor der er
hjemmel hertil.
      i den betænkning, som ferieudvalget afgav, er det erkendt, at der ikke er et ensartet
styrkeforhold mellem arbejdsgiveren og arbejdstageren, men fokus i forbindelse med lovbe-
handlingen var på muligheden for at fravige ferielovens bestemmelser ved indgåelse af kol-
lektive overenskomster. baggrunden for, at der er givet mulighed for, at arbejdsgiveren og
arbejdstageren kan indgå aftaler om fravigelse af ferieloven, er, at det er muligt at opsige
aftalerne. en aftale om at fravige ferielovens § 16, stk. 1, kan arbejdstageren reelt ikke opsige,
da aftalen først vil blive aktualiseret, når arbejdstageren er opsagt.
      det er i øvrigt ikke tilstrækkeligt til at fastslå, at lønmodtageren har givet afkald på
sine rettigheder i forhold til varsling af ferie, at det fremgår af ansættelseskontrakten, i den
konkrete situation havde arbejdsgiveren et paradigme til ansættelseskontrakter, og det, der
forhandles i en sådan situation, er arbejdstid, løn og klausuler. varsling af ferie forhandles
ikke. ansættelseskontraktens § 7 har således karakter af et ensidigt fastsat vilkår fra arbejds-
giverens side.
      hk danmark bør derfor som mandatar for a have medhold i den nedlagte påstand
om, at a har krav på feriegodtgørelse.
b har gjort gældende, at der her er tale om en ansættelseskontrakt, der er indgået mellem to
private parter, og som først blev underskrevet af parterne efter, at a havde haft mulighed for
at gennemlæse kontrakten og evt. sende den til sin fagforening og efter korrespondance
mellem parterne. da a underskrev ansættelseskontrakten, accepterede hun blandt andet
vilkåret om, at ferielovens regler om varsling af ferie var fraveget. dette vilkår i ansættelses-
                                                  - 8 -
kontrakten er et klart og tydeligt aftalevilkår, som er vedtaget af parterne. det er ikke tale om
et ensidigt fastsat vilkår. det er muligt, at a ikke var opmærksom på bestemmelsen, men det
ændrer ikke ved, at hun har accepteret den. ansættelseskontrakten er i sin helhed utvivlsomt
indgået mellem parterne.
       ferielovens § 16, stk. 1, er gjort deklaratorisk. formuleringen af ferielovens § 21, stk. 2,
er meget klar. der stilles ikke krav om, at en aftale om fravigelse § 16, stk. 1, først kan ske,
når situationen er aktualiseret. det vil kræve sikre holdepunkter i forarbejderne, hvis der
skal kunne stilles krav om aktualisering, og sådanne findes ikke. arbejdstageren vil desuden
aldrig være interesseret i at indgå en aftale om fravigelse af ferielovens § 16, stk. 1, når opsi-
gelsen er aktuel. hvis der er et krav om aktualitet, vil bestemmelsen derfor i realiteten være
præceptiv, hvilket den ikke er.
       konklusionen er, at to deklaratoriske bestemmelser er fraveget ved aftale. bestemmel-
sen i § 21, stk. 2, er så klar, at det ikke har været nødvendigt at skrive om det i forarbejderne,
og når der ikke fremgår noget af forarbejderne, må det være lovteksten, der er gældende.
den gældende ferielov giver adgang til en langt højere grad af aftalefrihed end den tidligere,
hvor bestemmelserne udelukkende kunne fraviges i et vist omfang. i dag kan de fraviges
fuldt ud.
       b a/s bør derfor på denne baggrund frifindes for den af hk danmark som mandatar
for a nedlagte påstand.
sø- og handelsrettens afgørelse
§ 7 i ansættelseskontrakten mellem a og b, som danner grundlag for denne sag, er klart for-
muleret, og det er ubestridt, at ansættelseskontrakten er underskrevet af begge parter. der
findes herefter ikke at være grundlag for at fastslå, at vilkåret om fravigelse af ferielovens §
16, stk. 1, ikke er aftalt mellem parterne.
               af den skriftlige fremsættelse af lovforslaget fremgår, at det fremsatte lovfors-
lag var udtryk for en liberalisering af parternes adgang til at indgå aftaler på ferielovens om-
råde. der findes ikke i forarbejderne til den gældende ferielov at være sikre holdepunkter til
støtte for en antagelse om, at § 21, stk. 2, skal fortolkes indskrænkende og imod sin ordlyd.
       efter ordlyden i ferielovens § 21, stk. 2, og på baggrund af en fortolkning af bestem-
melsens forarbejder, finder retten, at der er mulighed for at fravige ferielovens § 16, stk. 1,
                                           - 9 -
allerede ved en ansættelseskontrakts indgåelse – og derfor også på et tidspunkt, hvor a ikke
var opsagt.
              på denne baggrund tager retten den af b nedlagte påstand om frifindelse til
følge.
efter sagens udfald skal hk danmark som mandatar for a betale sagsomkostninger til b.
sagsomkostningsbeløbet fastsættes skønsmæssigt henset til sagens omfang og karakter til
12.000 kr.
                                   thi kendes for ret:
b a/s frifindes.
hk danmark som mandatar for a skal inden 14 dage betale 12.000 kr. i sagsomkostninger til
b a/s.
sagsomkostningsbeløbet forrentes efter rentelovens § 8 a.
