- jgc
                                      udskrift
                                           af
                        sø- & handelsrettens dombog
                                     ____________
                                          dom
afsagt den 15. november 2010.
s-19-09
                                 prolific rederi ab
                                 og
                                 försikringsaktiebolaget alandia
                                 (begge advokat lars rosenberg overby)
                                 mod
                                 em. z. svitzer a/s
                                 og
                                 kaimur kala
                                 (begge advokat niels jørn friborg)
indledning
delafgørelsen, der udelukkende vedrører formaliteten, drejer sig om rettens internationale
kompetence, litispendens og indbyrdes sammenhængende krav.
påstande
                                                   -2-
prolific rederi ab og forsikringsaktiebolaget alandia (herefter prolific og alandia) har ned-
lagt følgende påstande:
1.     em. z. svitzer a/s (herefter svitzer) og kaimur kala skal anerkende et erstatningsan-
       svar for de tab og skader, som prolific og alandia er blevet påført som følge af kollisio-
       nen den 5. maj 2009 mellem prolifics sejlskib, prolific, og svitzers slæbebåd, best-
       la.
2.     svitzer skal anerkende, at prolifics og alandias erstatningskrav for tab og skader som
       følge af kollisionen mellem prolifics sejlskib, prolific, og svitzers slæbebåd, best-
       la, den 5. maj 2009 er sikret ved søpant i bestla (imo nr. 8027779).
3.     svitzer og kaimur kala skal solidarisk, subsidiært alternativt, betale 12.205.750 sek til
       prolific og alandia (heraf 190.000 sek til alandia) med procesrente fra den 14. juli
       2009.
4.     svitzer og kaimur kala skal solidarisk, subsidiært alternativt, subsidiært betale 500.000
       sdr til prolific og alandia med procesrente fra den 14. juli 2009.
5.     svitzer og kaimur kala skal solidarisk, subsidiært alternativt, mere subsidiært betale et
       beløb fastsat efter rettens skøn til prolific og alandia med procesrente fra den 14. juli
       2009.
6.     svitzer og kaimur kala skal anerkende, at den ved fogedretten i kolding den 13. juli
       2009 gennemførte arrest i svitzers slæbebåd, bestla, er lovlig gjort og forfulgt.
svitzer har over for prolifics og alandias
påstand 1-5 påstået afvisning, subsidiært udsættelse på afsigelse af endelig og ikke-appellabel
dom i den af svitzer mod prolific og alandia anlagte retssag ved den estiske domstol harju
maakohus [harju county court], og mere subsidiært frifindelse, og
påstand 6 påstået udsættelse på afsigelse af endelig ikke-appellabel dom i den af svitzer mod
prolific og alandia anlagte retssag ved den estiske domstol harju maakohus [harju county
court], subsidiært frifindelse.
                                                 -3-
kaimur kala har påstået afvisning, subsidiært udsættelse på afsigelse af endelig ikke-
appellabel dom i den af svitzer mod prolific og alandia anlagte retssag ved den estiske
domstol harju maakohus [harju county court], og mere subsidiært frifindelse.
retten har i medfør af retsplejelovens § 253, stk. 1 udskilt spørgsmålet om afvisning og ud-
sættelse af sagen til særskilt afgørelse.
prolific og alandia har den forbindelse nedlagt påstand om, at sagen skal nyde fremme for
sø- og handelsretten og alene udsættes på afgørelsen af den estiske retssag i det mindst mu-
lige omfang og alene for så vidt angår sådanne spørgsmål, som sø- og handelsretten finder
det nødvendigt at udsætte sagen på; herunder også med hensyn til sagens parter og i forhol-
det mellem dem.
oplysningerne i sagen
stiftelsen navigare necesse est, der driver en navigationsskole, ejer via sit datterselskab pro-
lific sejlskibet prolific, der benyttes i uddannelsesøjemed. svitzer ejer slæbebåden best-
la.
        den 5. maj 2009 kl. 05.45 kolliderede bestla og prolific i estisk farvand. kaimur
kala var kaptajn på bestla, da kollisionen fandt sted. prolific er forsikret hos alandia
og bestla hos codan forsikring a/s.
        prolific og alandia har hævdet, at bestla var eneansvarlig for kollisionen, hvilket be-
strides af svitzer og kaimur kala.
        bestla blev ikke beskadiget ved kollisionen og bugserede efterfølgende prolific til
tallinn. prolific blev efter kollisionen besigtiget, og det foreløbige overslag på reparati-
onsomkostninger, tidstab og følgeskader blev samlet vurderet til 12.205.750 sek. heraf har
alandia erstattet 6.044.000 sek til prolific. alandia har efterfølgende ved subrogation er-
hvervet prolifics fordringsret mod svitzer og kaimur kala. alandia har herudover selvstæn-
digt afholdt udgifter til besigtigelse af prolific på henholdsvis 3.023,50 eur til lars kro-
gius baltic ltd. og 109.513 sek til marinaut ab.
                                                  -4-
       den 12. juni 2009 anlagde svitzer ved den estiske domstol harju county court retssag
mod prolific (og alandia som procestilvarslet) med påstand om, at prolific skal anerkende, at
svitzer ikke er ansvarlig for kollisionen mellem prolific og bestla, at konventionen om
begrænsning af ansvar for søretskrav af 1976 finder anvendelse, og at prolific skal erstatte
svitzers tab som følge af kollisionen på 40.427 eek. det er omtvistet, om alandia som pro-
cestilvarslet har partsstatus i den estiske retssag. den 29. juni 2009 indstævnede svitzer tillige
stiftelsen navigare necesse est som sagsøgt i den estiske sag.
       i svarskriftet nedlagde prolific og stiftelsen navigare necesse est påstand om afvis-
ning, subsidiært udsættelse af sagen på sø- og handelsrettens afgørelse.
       den 13. juli 2009 foretog prolific og alandia ved fogedretten i kolding arrest i svitzers
skib bestla og anlagde den 14. juli 2009 justifikationssag ved sø- og handelsretten. kaptajn
kaimur kala var ikke nævnt i arrestbegæringen, der alene vedrørte et erstatningskrav mod
svitzer.
       den 21. juli 2009 ophævede fogedretten arresten mod en garantistillelse på 8.609.585,23
kr. fra svitzers forsikringsselskab codan forsikring a/s. vestre landsret stadfæstede den 11.
december 2009 fogedrettens kendelse om arrest. prolifics og alandias påstand under kære-
sagen om, at arrestkendelsens ordlyd eksplicit skulle angive, at arresten også skete til sikker-
hed for søpanteretten blev ikke taget til følge.
       i den estiske retssag bestemte harju county court den 18. juni 2010, at sagen ikke var
anlagt ved rette værneting og udsatte sagen på sø- og handelsrettens afgørelse. svitzer kæ-
rede afgørelsen til tallinn circuit court, der ved afgørelse af 12. oktober 2010 hjemviste sa-
gen til realitetsbehandling ved harju county court.
parternes synspunkter
svitzer har gjort gældende, at der er tale om en international sag, hvor det kan komme på ta-
le at oprette en begrænsningsfond. sø- og handelseretten har som følge heraf og i medfør af
den foretagne arrest i bestla efter retsplejelovens § 246a og arrestkonventionens artikel 7
(1) (d) kompetence til at behandle sagen. alternativt er der tillige grundlag for søgsmålet
mod kaimur kala i medfør af domsforordningens artikel 6 (1).
                                                 -5-
       svitzer har alene anlagt retssag i estland med det formål at opnå en fordelagtigere rets-
stilling, idet begrænsningsbeløbet efter estisk ret udgør 83.500 sdr mod dansk rets 500.000
sdr. denne forskel skyldes, at estland ikke har tiltrådt 1996-protokollen til 1976-konven-
tionen (konventionen om begrænsning af ansvar for søretskrav af 1976).
       svitzers fremgangsmåde er inspireret af højesterets dom i ufr 2006.195 (mærsk-sagen)
og den norske højesterets dom af 7. december 2007 (general grot-rowecki). begge sager
handlede om, at beslutningen om oprettelsen af begrænsningsfond skulle behandles som en
retsafgørelse og tillægges retskraft. mærsk-sagen blev imidlertid behandlet efter 1957-kon-
ventionen, hvor den erstatningsansvarlige reder kunne være offensiv og anlægge sag om op-
rettelsen af en begrænsningsfond, hvilket ikke er muligt efter 1976-konventionen, hvor det
forudsættes, at den berettigede rejser et egentligt krav. prolific og alandia agter ikke at rejse
et krav ved de estiske domstole, og svitzer vil dermed ikke kunne oprette en begrænsnings-
fond i estland.
       svitzer er hjemmehørende i danmark, hvorfor det er mest naturligt, at sagen behand-
les i danmark. der er som følge af arresten også værneting i danmark for kravet mod kap-
tajnen kaimur kala. i medfør af arrestkonventionens artikel 7 (1) (d) etableres der ved arrest
værneting, når kravet hidrører fra en kollision. dette omfatter også et søretskrav, der er sik-
ret ved søpant, og som rejses mod den ansvarlige kaptajn. domsforordningen viger endvide-
re for specialkonventioner, jf. førstnævntes artikel 71.
       prolific og alandia er den forbindelse indforstået med, at sagen som følge af modpar-
tens indsigelse eventuelt henvises til retten i kolding, hvor arresten blev foretaget. sø- og
handelsretten har dog kompetence i internationale sager og i sager om oprettelse af be-
grænsningsfond, selvom det bemærkes, at modparten endnu ikke har nedlagt påstand om en
sådan.
       det gøres alternativt gældende, at kaimur kala i medfør af domsforordningens artikel
6 (1) kan sagsøges i danmark, hvor svitzer har bopæl. bestemmelsen finder også anvendelse
for privatpersoner. kaimur kala er part i sagen, og han har som kaptajn på et skib et særligt
ansvar, der rækker langt videre end eksempelvis en direktør. betingelsen om, at kravene er
snævert forbundne, og at det er ønskeligt at behandle og påkende dem samtidigt, er opfyldt.
                                                 -6-
       om betydningen af den i estland anlagt sag, herunder litispendens efter domsforord-
ningens artikel 27, gøres det gældende, at dette forudsætter, at der er tale om krav, der har
samme genstand og grundlag, og som fremsættes mellem de samme parter.
       det gøres gældende, at der ikke er tale om de samme parter, da alandia og kaimur ka-
la ikke er part i den estiske retssag, ligesom stiftelsen navigare necesse est ikke er part i
nærværende sag. alandia er procestilvarslet i den estiske sag, men dette indebærer alene, at
alandia kan anmode om at indtræde i sagen. den estiske ret skal herefter bestemme, om
alandia kan indtræde og dermed opnå partsstatus, hvilket ikke er sket.
       det bestrides endvidere, at kaimur kala som kaptajn på bestla kan identificeres med
sit rederi svitzer. kaimur kala og svitzer er, på trods af en arbejdsgivers hæftelse for sin an-
sat, begge selvstændige juridiske personer.
       i ef-domstolens tatry-sag (c-406/92) blev det fastslået, at den del af sagen, der ikke
vedrørte identiske parter, kan fortsættes. såfremt sagerne alligevel er indbyrdes sammen-
hængende, kan retten alternativt i medfør af domsforordningens artikel 28 udsætte sagen på
den estiske domstols afgørelse.
       vedrørende betingelserne om samme genstand og grundlag gøres det gældende, at der
er tale om to selvstændige betingelser, der skal være opfyldt, jf. ef-domstolens gubisch-sag
(c-144/86) præmis 14. grundlaget i sagerne er kun til dels det samme, da det udspringer af
kollisionen mellem bestla og prolific. i nærværende sag er der imidlertid samtidig
spørgsmål om arrestens lovlighed og om søpant. det bestrides derfor, at der er tale om
samme grundlag.
       genstanden er ligeledes ikke den samme, idet der er spørgsmål om 1) de respektive
parters ansvar for kollisionen (ansvarsfordelingen), 2) svitzers selvstændige krav på 40.427
eek (ca. 22.000 dkk), 3) prolifics erstatningskrav, 4) alandias krav på selvstændigt afholdte
udgifter, 5) spørgsmålet om begrænsning af ansvar (begrænsningsfond), 6) søpant og 7) arre-
stens lovlighed.
       prolific og alandia har ikke rejst et krav i den estiske sag, hvorfor den estiske domstol
alene kan tage stilling til parternes ansvar for kollisionen og svitzers selvstændige krav. efter
den estiske sølov kan der kun oprettes en begrænsningsfond, såfremt den berettigede rejser
et krav, og dette vil ikke ske. spørgsmålet om begrænsning af ansvaret kan derfor alene prø-
ves i danmark under anvendelse af dansk ret, herunder sølovens § 182.
                                                  -7-
       vedrørende domsforordningens artikel 7 gøres det gældende, at bestemmelsen skal
læses i lyset af 1957-konventionen, hvor den ansvarlige kunne nedlægge påstand om be-
grænsning af ansvaret. denne mulighed eksisterer ikke efter 1976-konventionen. artikel 7
fastslår i øvrigt blot, at den estiske domstol har kompetence, men ikke at den er enekompe-
tent.
       med hensyn til domsforordningens artikel 28 gøres de samme synspunkter gældende,
som er anført under artikel 27. sø- og handelsretten kan behandle sagens krav, bortset fra
spørgsmålet om parternes indbyrdes ansvarsfordeling og svitzers selvstændige krav. be-
stemmelsens formål er at undgå ressourcespild. sø- og handelsrettens skal derfor ikke afvise
sagen, da det ikke er dokumenteret, at den estiske domstol kan behandle alle sagens
spørgsmål, herunder arrestens lovlighed, men derimod udsætte sagen på den estiske dom-
stols afgørelse af ansvarsfordelingen og svitzers krav. en afvisning vil endvidere få alvorlige
konsekvenser både i forhold til begrænsningen af ansvaret (begrænsningsfond) og sagens
omkostninger.
svitzer og kaimur kala har anført, at der er i relation til den estiske sag ikke tale om forum-
shopping, da kollisionen er sket i estisk farvand, og da svitzer naturligvis er interesseret i at
begrænse sit eventuelle ansvar mest muligt.
    med hensyn til kaimur kala gøres det gældende, at han har bopæl i estland, og at han
derfor som udgangspunkt skal sagsøges i estland. det bestrides, at kaimur kala som følge af
et arrest- eller kumulationsværneting kan sagsøges i danmark.
    vedrørende arrestværnetinget er det i givet fald alene retten i kolding, der i medfør af
retsplejelovens § 246a er kompetent, da arresten blev foretaget i kolding. såfremt sø- og
handelsretten alligevel ser sig kompetent til at behandle sagen, er svitzer og alandia imid-
lertid indforstået med, at sagen fortsætter ved sø- og handelsretten.
    herudover gøres det gældende, at arrestværnetinget efter retsplejelovens § 246a kun
vedrører det krav, som arresten er gjort for. under arrestsagen foretog fogedretten kun arrest
i bestla for det påståede krav mod svitzer - og ikke mod kaimur kala. dette blev også
stadfæstet af vestre landsret. der er endvidere ikke søpant for et eventuelt krav mod skibets
kaptajn/skibsfører, jf. sølovens § 51, stk. 2, hvor kredsen af eventuelle debitorer er afgrænset.
                                                  -8-
     med hensyn til et kumulationsværneting efter domsforordningens artikel 6 (1) er det
korrekt, at svitzer har hjemting i danmark, og det bestrides ikke, at sø- og handelsretten i
den forbindelse er kompetent. kravene mod kaimur kala og svitzer er dog så snævert for-
bundne, at det er ønskeligt at behandle og påkende dem samtidigt for at undgå uforenelige
afgørelser, hvorfor spørgsmålet om et eventuelt ansvar skal afgøres af den estiske domstol. i
tillæg hertil gøres det gældende, at prolifics og alandias ikke har nogen retlige interesse i at
få pådømt over for kaimur kala, om arresten er lovlig gjort og forfulgt, da kaimur kala ikke
var part i arrestsagen. sagen mod kaimur kala er alene motiveret af, at prolific og alandia
forsøger at trække sagen til danmark og dermed omgå den estiske sag.
     vedrørende litispendens i medfør af domsforordningens artikel 27 og indbyrdes sam-
menhængende krav efter artikel 28 gøres det gældende, at nærværende sag og den estiske
sag drejer sig nøjagtigt om det samme – nemlig ansvaret for kollisionen. i estland er der ned-
lagt et negativt anerkendelsessøgsmål og i danmark et fuldbyrdelsessøgsmål, hvilket er to
sider af samme sag. dette rammer uden tvivl profilics og alandias påstande 1, 3-4 og 5 og
formentlig også påstand 2. der i øvrigt ingen retlig interesse forbundet med påstand 2, da ar-
resten er ophævet og erstattet af garanti.
     det anerkendes, at spørgsmålet om arresten er lovlig gjort og forfulgt hører de danske
domstoles kompetence, men herudover skal der ske afvisning, jf. tatry-sagen.
     der skal for det første ske afvisning, såfremt retten finder, at der er tale om de samme
parter. det gøres gældende, at der er tale om samme parter. alandia er i domforordningens
forstand part i den estiske sag, hvilket fremgår af stævningen, hvor alandia er nævnt som
”third party”, og som følge heraf er bundet af en afgørelse i sagen. alandia er endvidere ka-
skoforsikringsselskab for prolific og har efter sagens anlæg ved subrogation erhvervet proli-
fics rettigheder mod svitzer. alandia skal derfor identificeres med prolific. med hensyn til
kaimur kala er hans ansvar uløseligt forbundet med svitzers ansvar. der skal derfor ligele-
des ske identifikation mellem svitzer og kaimur kala.
     dernæst er spørgsmålet, om der er forskel på sagens genstand og grundlag. dette er ikke
tilfældet, bortset fra arrestspørgsmålet. der er i den estiske sag nedlagt en egentlig påstand
om ansvarsbegrænsning, hvorfor den estiske domstol skal tage stilling hertil. der behøver
ikke ske oprettelse af en begrænsningsfond, det er tilstrækkeligt at gøre ansvarsbegrænsning
gældende. den estiske domstol har i medfør af domsforordningens artikel 7 kompetence til
                                                  -9-
at afgøre krav om begrænsning af ansvar. de danske domstole skal anerkende en sådan dom
om ansvarsbegrænsning. det er i den forbindelse uden betydning, at svitzer i nærværende
sag alene har gjort ansvarsbegrænsning gældende som anbringende og ikke som påstand.
dette understøttes af højesteretsdom i u 2006.195. dommen udelukker ikke, at en dom om
ansvarsbegrænsning uden oprettelse af begrænsningsfond skal tillægges retskraft.
       sammenfattende foreligger der ikke værneting i danmark i en sag mod kaimur kala,
hvorfor der skal ske afvisning, ligesom der skal ske afvisning i forhold til svitzer efter reg-
lerne om litispendens, bortset fra påstand 6 om arresten er lovligt gjort og forfulgt.
sø- og handelsrettens afgørelse
der er enighed om, at sø- og handelsretten har kompetence til at behandle prolifics og
alandias påstand om, at arresten i svitzers slæbebåd bestla er lovlig gjort og forfulgt.
       efter retsplejelovens § 247 skal retten i sager, der er omfattet af en international over-
enskomst, som er gennemført ved lov om bruxelles i-forordningen (domsforordningen), an-
vende overenskomstens værnetingsregler, medmindre der er tale om stadfæstelse af arrest i
et skib og om den fordring, for hvilken arresten er gjort, jf. retsplejelovens § 246a.
       i den estiske sag, der blev anlagt før nærværende sag, blev harju county courts afgø-
relse om manglende kompetence kæret til ankeinstansen tallinn circuit court, der den 12.
oktober 2010 hjemviste sagen til harju county court til realitetsbehandling.
       retten lægger derfor til grund, at harju county court i medfør domsforordningens ar-
tikel 27 (1) har fastslået sin kompetence i sagen.
       henset til, at både nærværende sag og den estiske sag vedrører spørgsmålet om de re-
spektive parters ansvar for kollisionen, er det rettens vurdering, at kravene i medfør af
domsforordningens artikel 27 (1) har samme genstand og hviler på samme grundlag.
       vedrørende sagens parter er der identitet for så vidt angår prolific, alandia og svitzer,
idet det dog bemærkes, at alandia efter det oplyste alene er procestilvarslet i den estiske sag.
alandias rettigheder som forsikringsselskab er imidlertid afledt af prolifics krav, og alandia
har herudover ved en selvstændig aftale om subrogation erhvervet prolifics fordringsret
mod svitzer. under disse omstændigheder er det rettens vurdering, at der skal ske identifi-
kation mellem prolific og alandia.
                                                - 10 -
        svitzers påstand om afvisning for så vidt angår prolifics og alandias påstand 1 tages
herefter til følge.
        herefter, og da kaimur kala, der har bopæl i estland, ikke var omfattet af arrestsagen,
er der hverken kumulations- eller arrestværneting for sagen mod kaimur kala i danmark,
hvorfor kaimur kalas påstand om afvisning tages til følge.
        fogedretten i kolding ophævede den 21. juli 2009 arresten i bestla mod en af svitzer
stillet sikkerhed på 8.609.585,23 kr. over for prolific og alandia. som følge heraf har prolific
og alandia ingen retlige interesse i at få påkendt, om erstatningskravet er sikret ved søpant i
bestla, hvorfor svitzers påstand om afvisning tages til følge.
        da sagen i estland ikke omfatter størrelsen af det af profilic og alandia rejste krav, ud-
sættes påstand 3-5 på afgørelse af ansvarsgrundlaget.
        med hensyn til påstanden om arresten lovlighed er der tale om et krav, der er indbyr-
des sammenhængende og snævert forbundet med kravet, der verserer for den estiske ret.
det er derfor ønskeligt først at behandle og påkende dette spørgsmål, når den estiske dom-
stol har afgjort ansvarsspørgsmålet.
        retten udsætter derfor i medfør af domsforordningens artikel 28 (1) denne del af sa-
gen, indtil den estiske domstol har truffet endelig afgørelse i sagen.
        under hensyn til sagens resultat skal prolific og alandia som den tabende part i for-
hold til kaimur kala betale sagsomkostninger, der på baggrund af sagens karakter og om-
fang fastsættes til 16.000 kr.
        med hensyn til fastsættelsen af sagens øvrige omkostninger udskydes dette til afgørel-
sen af den resterende sag.
                                       thi kendes for ret:
prolific reder ab’s og försikringsaktiebolaget alandias påstande 1-2 over for em. z. svitzer
a/s afvises.
        prolific reder ab’s og försikringsaktiebolaget alandias påstande 1 og 3-6 over for
kaimur kalas afvises.
        prolific reder ab’s og försikringsaktiebolaget alandias påstand 3 - 6 over for em. z.
svitzer a/s udsættes på afsigelse af endelig dom af den estiske domstol.
                                               - 11 -
     i sagsomkostninger betaler prolific reder ab og försikringsaktiebolaget alandia inden
14 dage til kaimur kala 16.000 kr.
                                      mette christensen
                                             (sign.)
                                          ___ ___ ___
                               udskriftens rigtighed bekræftes
                               p.j.v. sø- og handelsretten, den
