m0001000 - haf
                                            udskrift
                                                 af
                          sø- & handelsrettens dombog
                                          ____________
                                      afsagt den 14. marts 2005
m-1-04                         anklagemyndigheden
                               (fuldmægtig jane frederikke land)
                               mod
                               tiltalte
                               (advokat christian levin nielsen)
                                               d o m:
under denne sag har anklagemyndigheden ved politimesteren i glostrup ved anklageskrift
af 24. juni 2004 som berigtiget under domsforhandlingen rejst tiltale mod tiltalte for overtræ-
delse af:
                                                   1.
markedsføringslovens § 22, stk. 6, jf. stk. 3, jf. § 6 a, stk. 1, ved i perioden fra omkring den 10.
april 2003 til den 14. april 2003 som erhvervsdrivende fra adressen kanalgaden 3, 2620 al-
bertslund, at have fremsendt ca. 12.000 sms-beskeder med henblik på afsætning af varer, ar-
                                                     - 2 -
bejds- eller tjenesteydelser, uagtet modtagerne ikke forudgående havde anmodet om det,
idet indholdet af sms-beskeden lød således:
       ʺer du glad for at telmore er blevet til tdcmore? klik ind på smarttalk.dk. du får 100 kr.
       fri taletid, hvis du skifter til smarttalk inden 1/5-2003!ʺ
                                                      2.
markedsføringslovens § 22, stk. 6, jf. stk. 3, jf. § 6 a, stk. 1, ved i perioden fra omkring den 9.
april 2003 til den 14. april 2003 som erhvervsdrivende fra adressen kanalgaden 3, 2620 al-
bertslund, at have fremsendt ca. 40.000 e-mails med henblik på afsætning af varer, arbejds-
eller tjenesteydelser, uagtet modtagerne ikke forudgående havde anmodet om det, idet ind-
holdet af e-mail lød således:
       ʺinformation fra tiltalte.
       du har tidligere kontaktet os via e-mail. derfor vil vi gerne høre, om du er interesseret i
       løbende at få information og deltage i spændende konkurrencer fra tiltalte.
       konkurrence
       klik på et af linkene og udfyld formularen, så deltager du i konkurrencen om en lækker
       nokia 3650. vi trækker lod den 30. april 2003. vinderen får direkte besked og bliver of-
       fentliggjort på: www.tiltalte.dk.
       er du kunde hos tiltalte klik her. http://www.tiltalte.dk/email_kunde
       er du ikke kunde hos tiltalte, klik her. http://www.tiltalte.dk/email_form
       tilmelder du dig ikke, sletter vi din e-mail efter 8 dage, og sender dig ikke flere e-mails.
       med venlig hilsen
       tiltalte
       bb
       markedschefʺ
                                                      3.
markedsføringslovens § 22, stk. 6, jf. stk. 3, jf. § 2, stk. 2, jf. § 2 a, stk. 2, nr. 5, ved i perioden
fra omkring den 10. april 2003 som erhvervsdrivende, på hjemmesiden www.smarttalk.dk,
at have anvendt følgende angivelser, idet de på grund af deres form, eller fordi de angår
uvedkommende forhold, er utilbørlige overfor andre erhvervsdrivende eller forbrugere:
                                                 - 3 -
                                                   a.
      ʺvi synes det er synd for telmores kunder!
      telmore bliver en del af tdc - det er synd for kunderne. hvem mon skal betale for den
      høje pris for telmore som tdc har måtte hoste op med? kunderne i sidste ende. derfor
      har smarttalk et særligt tilbud til telmores kunder, der ikke vil være tdc kunder i frem-
      tiden.ʺ
                                                   b.
      ʺvi synes det er synd for telmores kunder!
      tdc har betalt i omegnen af 1.800 kr. pr. telmore kunde - disse penge skal tjenes hjem
      igen i de kommende år - og de kan kun hentes et sted, nemlig ved telmores kunder, som
      dermed vil komme til at betale mere for taletid og sms.ʺ
                                                   4.
markedsføringslovens§ 22, stk. 6, jf. stk. 3, jf. § 2, stk. 2, jf. § 2 a, stk. 2, nr. 5, ved i perioden
fra omkring den 10. april 2003 som erhvervsdrivende fra adressen kanalgaden 3, 2620 al-
bertslund, på hjemmesiden www.smarttalk.dk, at have udbudt en konkurrence, med følgen-
de angivelser idet de på grund af deres form, eller fordi de angår uvedkommende forhold, er
utilbørlige overfor andre erhvervsdrivende eller forbrugere:
      ʺhvad tror du, telmore bliver kaldt efter tdc har opkøbt dem? tdcmore? eller paymo-
      re? deltag i konkurrencen om 10.000 gratis sms’er hos smarttalk - send en sms med dit
      bedste forslag på et nyt navn til nummer 2184 5000 skriv smarttalk ditforslag - det bedste
      forslag afgøres den 1. maj 2003ʺ
                                                   5.
markedsføringslovens § 22, stk. 6, jf. stk. 3, jf. § 2, stk. 2, jf. § 2 a, stk. 2, nr. 5, ved den 10. april
2003 som erhvervsdrivende fra adressen kanalgaden 3, 2620 albertslund, at have udsendt
pressemeddelelse med bl.a. følgende angivelser idet de på grund af deres form, eller fordi de
angår uvedkommende forhold, er utilbørlige overfor andre erhvervsdrivende eller forbruge-
re:
      ʺtak for kampen og tak for de nye kunder!
                                                 - 4 -
       smarttalk byder tdc velkommen som minoritetsaktionær i telmore, og forventer at
       telmore snarest bliver en del af tdc - på samme måde som man har set det med telefo-
       na, som efter tdcs overtagelse er visnet og har haft negativ vækstʺ
       ʺtdc har betalt i omegnen af 1.800 kr. pr telmore kunde - og disse penge skal tjenes
       hjem igen i de kommende år - og de kan kun hentes et sted, nemlig ved telmores kunder,
       som dermed vil komme til at betale mere for taletid og sms.ʺ
       ʺsiden det blev det kendt, at tdc og telmore førte forhandlinger om salg af selskabet til
       tdc, er smarttalk blevet kontaktet af mange kunder, som ikke ønskede at være kunde i
       det tidligere monopol tdc.ʺ
anklagemyndigheden har oplyst, at der ikke foreligger nogen påtalebegæring fra de foruret-
tede, men at tiltalen for forhold 3-5 er rejst, fordi almene hensyn efter anklagemyndighedens
opfattelse kræver offentlig påtale af disse 3-5 forhold.
       anklagemyndigheden har nedlagt påstand om straf af bøde.
                tiltalte har erkendt de faktiske forhold, der er beskrevet i anklageskriftet, dog
at tiltalte har haft samtykke fra modtagerne til at udsende ca. 10 % af de e-mails, der er om-
talt i forhold 2, men tiltalte påstår sig frifundet under henvisning til, at tiltalte ikke havde
forsæt til, at forhold 1-2 var strafbare, og at de forhold, der er beskrevet i forhold 3-5, ikke er
utilbørlige og derfor ikke indebærer nogen overtrædelse af markedsføringsloven.
forklaringer
aa har forklaret, at han er underdirektør i det tiltalte teleselskab tiltalte (i det følgende: tiltal-
te). tiltalte er alene service provider og lejer sig således ind på andre selskabers netværk,
herunder tdc. smarttalk er en forretningsafdeling hos tiltalte, som opstod, efter at tiltalte pr.
1. januar 2003 havde købt tiscali, inklusive dette selskabs kunder. smarttalk er et forudbetalt
taletidsprodukt. der er mange udbydere på dette marked. tiltalte har en markedsandel på
ca. 6 % af mobilmarkedet, og telmore ca. 10 %. konkurrencen var i 2003 meget intensiv, og
priserne faldt markant.
       i 2003 havde tiltalte næsten en milliard kr. i omsætning. overskuddet var kun omkring
24 mio. kr. på grund af den benhårde konkurrence.
       telmore var den største konkurrent og anvendte selv en aggressiv markedsføring.
                                               - 5 -
       tiltalte hørte rygter om tdc’s køb af telmore ca .2 måneder før salget. tiltalte håbede
på at kunne overtage telmores rolle som markedets ”lille uafhængige og frække dreng.”
       det var hans beslutning at sende de 12.000 sms-beskeder, og beslutningen blev truffet
samme dag, som salget blev offentliggjort. inden afsendelsen undersøgte han, om det var i
overensstemmelse med markedsføringsloven, hvilket han vurderede det var. ifølge hans op-
fattelse er elektronisk post det samme som e-mail. tiltalte satte ikke en jurist til at undersøge
det.
       sms-beskederne blev sendt til telmores nummerserier, så det var på en måde som at
sende dem ud i den blå luft. han vidste ikke, om numrene eksisterede. der er helt sikkert ik-
ke 12.000 personer, som har modtaget sms’erne. tiltalte holdt op med at afsende disse
sms’er, efter at telmores advokat havde gjort opmærksom på, at fremgangsmåden ikke var
juridisk korrekt. det var begrænset, hvor mange der positivt reagerede på henvendelsen via
sms, muligvis omkring 100 personer.
       under et møde med forbrugerombudsmanden lagde tiltalte kortene på bordet. mødet
foregik i god ro og orden. han mener ikke, at han blev gjort bekendt med, at han havde en
sigtets rettigheder.
       det var ikke ham, der traf beslutningen om at udsende de i forhold 2 nævnte e-mails.
der var tale om en informationsmail, som gav modtageren mulighed for at meddele, at ved-
kommende ikke var interesseret i at modtage information.
       dækningsgraden pr. nyerhvervet kunde er lav. ved køb af nye kunder er prisen ca.
1800 kr. pr. kunde, men kunden skal have et stort forbrug, før der er tjent 1800 kr. pr. kunde.
de samlede markedsføringsomkostninger i forbindelse med kampagnen var ikke store. det
koster tiltalte 15-20 øre at sende en sms. det koster ikke noget at sende e-mails ud over det
faste abonnement.
       teksterne i forhold 3-5 er lavet af tiltaltes markedsføringsfolk. han så dem, inden de
blev offentliggjort, og havde ingen bemærkninger hertil, da det er en almindelig måde at
kommunikere på dette marked, hvor der bruges en pågående stil med en frisk og frejdig to-
ne.
markedschef bb har forklaret, at han deltog i beslutningen om at sende de 12.000 sms’er for
at lave ”lidt sjov i gaden” i forbindelse med tdc’s køb af telmore.
                                               - 6 -
       han fandt, at udtrykket ”elektronisk post” i markedsføringslovens § 6 a måtte være en
oversættelse af udtrykket ”e-mail”, således at det ikke omfatter sms’er. det tog ca. halvanden
time fra man tog beslutningen om at udsende sms’erne, til den blev iværksat. man satte ikke
en jurist til at vurdere sagen. han er selv cand. merc.
han var ikke klar over, at der blev sendt de i forhold 2 nævnte e-mails. det var en ansat, der
havde til opgave at rydde op i tiltaltes e-mail kartotek, som af egen drift sendte de 40.000 e-
mails, som havde karakter af information. man havde egentligt samtykke fra ca. 10 % af
modtagerne til at sende dem reklamer pr. e-mail. dette har man senere nævnt over for politi-
et og forbrugerombudsmanden, men de har intet gjort for at undersøge det nærmere og hel-
ler ikke bedt om nærmere dokumentation herfor. modtagerne var eksisterende kunder, samt
kunder, som tidligere havde deltaget i konkurrencer. når man deltog i en konkurrence, var
det normalt at give samtykke til at modtage yderligere information. samtykket blev givet på
en formular på internettet. tiltalte har aldrig købt kundenavne/kundelister, så alle modta-
gerne af e-mailen har tidligere selv rettet henvendelse til tiltalte.
       tiltalte modtog stort set ingen reaktion fra forbrugerne, men fik en henvendelse fra
forbrugerombudsmanden, som der tillige blev holdt et møde med. på mødet lagde tiltalte
alle kort på bordet, og tiltalte blev derfor overrasket over, at forbrugerombudsmanden valg-
te at lave en sag ud af det. hvis han havde vidst, at oplysningerne ville blive brugt imod til-
talte, ville han ikke have lagt alle de oplysninger frem, som han gjorde.
       teksterne i forhold 3-5 er ”et frisk pust.” ved kommunikation til unge kunder er det
denne måde, konkurrencen foregår på. der findes mange eksempler på, at telmore selv har
været helt fremme i omtalen af deres konkurrenter.
       hvad angår forhold 3, kan han ikke vide, om tdc har betalt 1800 kr. pr. kunde, men
han kan sagtens stå inde for kommunikationen. det samme gælder forhold 4, hvor tiltalte
prøvede at lave lidt sjov ud af købet. indholdet af forhold 5 er også faktuelt korrekt, herun-
der at tiltalte blev kontaktet af et antal kunder.
cc har forklaret, at hun tidligere har været ansat i tiltalte i ca. 4 måneder, hvor hun var for-
retningsleder for smarttalk, der var baseret på kunder, som tiltalte havde overtaget fra tisca-
li, hvor hun tidligere havde været ansat. smarttalk skulle markedsføringsmæssigt præsente-
res som et selvstændigt brand. hun havde sammen med to andre personer ansvar for kam-
                                               - 7 -
pagnen, men alt blev godkendt af den administrerende direktør. udsendelse af e-mails var
ikke en del af kampagnen.
        hun husker ikke præcis, hvem der udformede angivelserne nævnt i forhold 3-5.
        tiltalte stoppede på et tidspunkt med at sende sms-beskederne, og så vidt hun husker,
var årsagen, at kampagnen ikke gav ret mange kunder. det var intentionen hos den admini-
strerende direktør at gå helt til stregen i denne sag.
        de markedsføringsmæssige omkostninger ved kampagnen var meget små. tiltalte fik
formentlig under 100 kunder via kampagnen.
parternes synspunkter
anklagemyndigheden har gjort gældende, at tiltalte i forhold 1 har rettet henvendelse til 12.000
modtagere og i forhold 2 til 40.000 modtagere, uden at modtagerne forudgående har anmo-
det herom, og at henvendelserne er afsendt med henblik på markedsføring af tiltalte. tiltalte
har ikke løftet sin bevisbyrde for, at der var samtykke fra de påståede 4.000 modtagere af e-
mails. markedsføringslovens § 6 a om forbud mod uanmodet elektronisk post omfatter også
sms’er, jf. forhold 1. dette fremgår da også af en vejledning fra forbrugerombudsmanden. at
tiltalte har haft en anden forståelse af bestemmelsen, disculperer ikke, idet der er tale om en
egentlig retsvildfarelse, som heller ikke kan anses for undskyldelig og derfor heller ikke føre
til strafnedsættelse.
        angivelserne i forhold 3-5 er utilbørlige og angår uvedkommende forhold, således at
de indebærer en overtrædelse af markedsføringslovens § 2, stk. 2, jf. § 2 a, stk. 2, nr. 5, og det
er anklagemyndighedens afgørelse, om almene hensyn kræver påtale af forhold, der som
disse som udgangspunkt er henvist til privat påtale. tiltalte har på utilbørlig måde søgt at
miskreditere sin konkurrent og givet oplysninger, som hverken er korrekte, loyale eller rele-
vante.
        at tiltalte har deltaget i møde med forbrugerombudsmanden og givet visse oplysnin-
ger, kan ikke i sig selv begrunde strafnedsættelse efter straffelovens § 82, nr. 9, idet der ikke
er tale om, at tiltalte har meldt sig selv. forbrugerombudsmanden har i henvendelsen til til-
talte oplyst, at henvendelsen skete med henblik på at vurdere, om der skulle rejses tiltale.
                                                 - 8 -
        modtagerne har spildt tid og arbejdskraft på at læse og behandle de udsendte sms’er
og e-mails og på at skaffe sig af med disse. spam er et stort problem. bøden skal fastsættes i
overensstemmelse med de retningslinjer der er fastlagt ved sø- og handelserettens dom af
21. januar 2004 i sagen mod aircom erhverv aps.
forsvareren har gjort gældende, at tiltalte ikke har haft forsæt til overtrædelse af forhold 1. på
tidspunktet for udsendelserne af sms’erne var tiltalte af den opfattelse, at disse ikke var elek-
tronisk post. hvis denne egentlige retsvildfarelse ikke disculperer, bør den medføre straf-
nedsættelse, jf. straffelovens § 82, nr. 4. det er endvidere langt færre end de 12.000, som
sms’en blev sendt til, der har modtaget den.
        tiltalte havde heller ikke forsæt til at overtræde markedsføringslovens § 6 a ved at ud-
sende de i forhold 2 nævnte e-mails, der blev udsendt uden ledelsens viden. e-mail-
adresserne havde tiltalte fra adressaterne selv, da tiltalte aldrig har købt adresselister. 10 % af
modtagerne havde ifølge aas forklaring givet samtykke til at modtage materiale fra tiltalte,
hvorfor der ikke er tale om uanmodet henvendelse til disse modtagere, og denne forklaring
må lægges til grund for sagens afgørelse, idet politiet og forbrugerombudsmanden intet har
gjort for at undersøge denne oplysning, og idet det er anklagemyndigheden, der skal bevise
tiltaltes skyld, og ikke tiltalte, der skal bevise sin uskyld.
        ved vurderingen af forhold 3-5 må det tages i betragtning, at der i mobiltelefonbran-
chen hersker en særdeles hård konkurrence, og at det overvejende er den yngre del af be-
folkningen, der benytter telmore eller tiltalte. angivelserne er ikke utilbørlige i forhold til
denne gruppe, hvor der hersker et meget frit og ligefremt sprog.
        det er en formildende omstændighed, at tiltalte selv har bidraget til sagens oplysning,
jf. straffelovens § 82, nr. 9, og efter mødet med forbrugerombudsmandens repræsentant har
ændret sin markedsføring.
sø- og handelsrettens afgørelse
ved tiltaltes erkendelse findes det bevist, at tiltalte har udsendt 12.000 sms’er til forbrugere,
der ikke forudgående havde anmodet om at modtage henvendelse fra tiltalte, jf. forhold 1.
                                                 - 9 -
       udtrykket ”elektronisk post ” i markedsføringslovens § 6 a må naturligt forstås som
omfattende alle former for meddelelser, som sendes elektronisk. bestemmelsen er for så vidt
angår elektronisk post teknologineutral og finder således anvendelse såvel på allerede kend-
te former for teknologi til elektronisk forsendelse af meddelelser som nye former, og uanset
om disse betegnes som e-mails, talebeskeder, videobeskeder, mms’er, sms’er eller noget helt
andet, og uanset om de helt eller delvis sendes via landbaserede eller luftbårne netværk.
       tiltalte er herefter skyldig i det under 1 beskrevne forhold, som findes at have karakter
af en aggressiv form for markedsføring. tiltaltes retsvildfarelse kan ikke fritage tiltalte for
straf for dette forhold. der er efter det oplyste heller ikke grundlag for at anse retsvildfarel-
sen for undskyldelig. det findes efter formuleringen af markedsføringslovens § 6 a ”rette
henvendelse” uden betydning, om meddelelsen er nået frem til alle 12.000 numre, som den
blev sendt til, idet det for tiltalte var helt tilfældigt, hvis der ikke var nogen, der havde fået
tildelt det pågældende nummer.
       retten lægger tiltaltes angivelse af, at der forelå samtykke til at modtage e-mails fra ca.
4.000 modtagere, til grund, idet politiet og forbrugerombudsmanden ikke har foretaget no-
gen som helst efterforskning med henblik på at undersøge denne angivelse, jf. herved rets-
plejelovens § 96, stk. 2. tiltalte findes herefter skyldig i det under 2 beskrevne forhold, dog
kun for så vidt angår 36.000 e-mails. overtrædelsen, som må anses sket med henblik på mere
langsigtet markedsføring, findes omfattet af markedsføringslovens § 6 a, men er dog udtryk
for en mindre aggressiv markedsføring end det i forhold 1 beskrevne forhold. det er uden
betydning, om tiltaltes ledelse har haft kendskab til udsendelsen af de 36.000 e-mails, jf. straf-
felovens § 27, stk. 1.
       tiltalte findes tillige skyldig i de i forhold 3-5 beskrevne forhold, der findes utilbørlige
som angivet i anklageskriftet.
       at tiltalte har givet forbrugerombudsmanden de oplysninger, denne har bedt om, kan
ikke i sig selv begrunde strafnedsættelse efter straffelovens § 82, nr. 9.
       straffen fastsættes efter markedsføringslovens § 22, stk. 6, jf. stk. 3, jf. § 2, stk. 2, jf. § 2 a,
stk. 2, nr. 5, og § 6 a, stk. 1, under hensyn til antallet af uanmodede henvendelser, til den ge-
ne, som henvendelserne har medført for modtagerne, til de foreliggende oplysninger om til-
taltes forhold og til antallet af klager, til en bøde på 2.000.000 kr. der er ved strafudmålingen
tillige lagt vægt på, at tiltalte hurtigt trak sin kampagne tilbage efter forbrugerombudsman-
                                               - 10 -
dens henvendelse, og at de forurettede efter det oplyste ikke selv har rejst krav over for tiltal-
te i anledning af forhold 3-5.
                                thi kendes for ret
tiltalte straffes med en bøde på 2.000.000 kr. for bøden fastsættes ingen forvandlingsstraf.
       tiltalte betaler sagens omkostninger.
 laura larsen                                                 hans jørgen nielsen
                                  michael b. elmer
 peter møgelvang-hansen                                       aksel gybel
                                               (sign.)
                                            ___ ___ ___
                                 udskriftens rigtighed bekræftes
                                 p.j.v. sø- og handelsretten, den
