- cri
                                       udskrift
                                            af
                         sø- & handelsrettens dombog
                                      ____________
                                           dom
afsagt den 17. december 2013.
v-95-11
                                  yakkay a/s
                                  (advokat christian l. bardenfleth)
                                  mod
                                  stormwear aps
                                  (advokat claus barrett christiansen)
indledning
sagen handler om, hvorvidt stormwear aps (herefter stormwear) har krænket yakkay a/s’
(herefter yakkay) registrerede eu-design ved at have markedsført og solgt en cykelhjelm
ved navn ”cocoons”.
påstande
yakkay a/s, har nedlagt følgende påstande:
                                               -2-
1.     det af sø-og handelsretten nedlagte forbud i henhold til kendelse af 19. septem-
       ber 2011, stadfæstet af østre landsret ved kendelse af 4. oktober 2012, stadf æstes
       som lovlig gjort og forfulgt.
2.     stormwear forbydes og tilpligtes at anerkende at være uberettiget til at producere,
       sælge og markedsføre, herunder importere og eksportere cykelhjelme benævnt
       cocoons, som vist i bilag 9, i hele den europæiske union, subsidiært i danmark.
3.     stormwear tilpligtes at betale vederlag og/eller erstatning på 200.000,00 kr. med
       tillæg af rente fra sagens anlæg den 3. oktober 2011, subsidiært et mindre beløb
       fastsat efter rettens skøn.
stormwear aps har nedlagt følgende påstande:
ad påstande 1 og 2:                 frifindelse
ad påstand 3:                       frifindelse, subsidiært betaling af et mindre beløb
stormwear har desuden nedlagt følgende selvstændige påstand:
yakkay skal betale sagsomkostninger for fogedforbudssagen e-2-11 og kæresagen b-3312-11
til stormwear.
oplysningerne i sagen
yakkay a/s er et dansk firma, der producerer, sælger og markedsfører cykelhjelme samt
produkter relateret hertil. alle firmaets produkter sælges og markedsføres under varemær-
ket yakkay.
       et hold designere påbegyndte i 2005 udviklingen af en cykelhjelm, der skulle være
klædelig. designerne indledte herefter et samarbejde med yakkay. samarbejdet resulterede i
2008 i en cykelhjelm med navnet yakkay. hjelmen kan påføres et hattebetræk, således at
man ikke umiddelbart kan se, at der er tale om en cykelhjelm.
                                                 -3-
      den 22. maj 2008 fik yakkay registreret to eu-designs for cykelhjelmen under registre-
ringsnummer 000917901-001 og 000917901-002. forskellen mellem de to registreringer er ale-
ne, at registreringen med registreringsnummer 000917901-002 (bilag 2) har indikeret place-
ringen af cykelhjelmens ventilationshuller og huller til montering af rem med stiplede linjer.
denne registrering omfatter således alene hjelmens form og proportioner og ikke placerin-
gen og udformningen af førnævnte huller. det er hjelmen i designregistrering nr. 000917901-
002, som gøres gældende til støtte for yakkays påstand om krænkelse, og denne er gengivet
grafisk fra forskellige vinkler i registreringen, som vist nedenfor.
                                        hjelmen set ovenfra
                                         hjelmen set bagfra
                                       hjelmen set fra siden
                                             -4-
                                     hjelmen set forfra
                                    hjelmen set nedenfra
yakkay introducerede cykelhjelmen til det danske marked i juni 2008 og udvidede sidenhen
markedet til at omfatte cirka 15 lande inden for eu. billede af hjelmen uden betræk ses ne-
denfor.
                                                 -5-
til illustration af, at der har været tale om en langvarig produktudvikling, har yakkay frem-
lagt fotos visende udvikling af yakkay cykelhjelmen.
       yakkay hjelmen har modtaget en række designpriser, herunder if product design
award 2009, eurobike award 2009, focus open design, stuttgart 2009 og designpreis
deutschland 2010.
stormwear solgte i foråret 2011 en cykelhjelm ved navn cocoons gennem fakta. hjelmen
blev solgt med forskellige hattebetræk. stormwear har oplyst at have solgt 3900 stk. hjelme
til fakta med en fortjeneste på 35 kr. pr. hjelm. cocoons hjelmen var gengivet således i an-
noncen fra fakta:
billede af cocoons hjelmen uden betræk (bilag 9) ses nedenfor.
                                                     -6-
yakkay rettede efter at have foretaget et prøvekøb af cykelhjelmen henvendelse til fakta a/s
og stormwear ved brev af 15. marts 2011, idet yakkay var af den opfattelse, at cocoons hjel-
men krænkede yakkays rettigheder. i brevet anmodede yakkay om, at salg og markedsfø-
ring af cocoons hjelmen blev indstillet straks. stormwear afviste i brev af 16. marts 2011, at
der skete krænkelse af yakkay rettigheder.
       den 23. marts 2011 indgav yakkay en forbudsbegæring til sø- og handelsretten med
en påstand svarende til påstand 2 i nærværende sag. den 19. september 2011 afsagde sø- og
handelsretten følgende kendelse:
”…
       såfremt yakkay a/s senest den 3. oktober 2011 stiller en sikkerhed over for retten på
       250.000 kr., vil der blive nedlagt følgende forbud:
       det forbydes stormwear aps at sælge og markedsføre, herunder importere og eksportere
       cykelhjelm benævnt coccons, som vist i bilag 9, i hele den europæiske union…”
denne kendelse blev den 4. oktober 2012 stadfæstet af østre landsret.
det fremgår af ”the history of bicycle helmets”, at cykelryttere op til 1970’erne brugte en
cykelhjelm, som bestod af en læderstrimmel rundt om hovedet og yderligere tre læderstrim-
ler, som gik på langs af hovedet. den fulgte hovedets form og var skåret lige over forneden.
       der har under sagen forevist billeder af bailen hjelmen (bilag a og a1), som kom på
markedet i 1980’erne. der var tale om en skalhjelm, som var skåret lige over forneden. der
har dernæst været forevist billeder af cykelhjelme, der forhandles af andre producenter end
                                               -7-
parterne, såvel som der er fremvist konkrete eksemplarer af cykelhjelme både parternes samt
andre producenters cykelhjelme. retten har bl.a. fået forevist casqu’en ville (bilag d),
abus-hjelmen (bilag f), triumph-hjelmen (bilag j), iron horse-hjelmen (bilag k), og davi-
da-hjelmen (bilag p), yakkay-hjelmen (bilag 7a) og cocoon-hjelmen (bilag r).
      som dokumentation for, at der er tale om et sammensat produkt, har stormwear fore-
vist retten den emballage, som cocoon hjelmen sælges i, hvorpå hjelmen vises med hat.
hjelmen sælges og markedsføres ikke uden hat.
      en medarbejder hos zacco denmark har foretaget en grafisk sammenligning af de to
hjelme, som viser, at form og dimensioner på de to hjelme er stort set identiske.
      stormwear indleverede en ansøgning om eu-designregistrering den 6. august 2012 og
er nu indehaver af eu-design rcd 002084277-0001. registreringen er som vist nedenfor:
forklaringer
michael eide har afgivet forklaring for sø- og handelsretten den 5. september 2011 og i østre
landsret i efteråret 2012. michael eide har under hovedforhandlingen vedstået disse forkla-
ringer.
                                                   -8-
af forklaringen for sø- og handelsretten fremgår:
      ”michael eide har forklaret blandt andet, at han har været direktør og hovedaktionær i
      yakkay a/s i fem år. han blev på et tidspunkt kontaktet af en gruppe designere, der
      havde arbejdet med et nyt koncept for cykelhjelme. designerne havde en idé om at ud-
      vikle en klædelig cykelhjelm. han kunne se, at der var et hul i markedet, og indvilgede i
      at investere i udviklingen af hjelmen. inden da havde han kun kendskab til cykelhjelme
      som cyklist og forbruger, og han havde forud for denne sag ikke set de øvrige hjelme, der
      fremgår af det materiale, som er fremlagt af stormwear aps.
              i forbindelse med udviklingen af hjelmen lavede de flere prototyper. når de havde
      produceret en prototype, skulle den testes, før hjelmen kunne blive godkendt til salg. de
      fik mange afslag på prototyper i sikkerhedstestene. der blev brugt omkring 1-1,5 millio-
      ner kr. på udviklingen af hjelmen og hjelmens design. udfordringen var særligt at opfyl-
      de sikkerhedskravene for cykelhjelme. indtrykket af yakkay hjelmen var unikt, fordi
      hjelmen var skåret lige over ved kanten og var gjort så lille som muligt, samtidigt med at
      sikkerhedskravene blev overholdt. hjelmen blev derved mere klædelig både med og
      uden betræk. der blev solgt andre cykelhjelme med en traditionel form, som kunne på-
      sættes betræk, men hjelmene var meget større.
              da hjelmen blev lanceret i danmark i 2008, tog markedet utrolig godt imod den.
      hjelmen blev lanceret gennem danske cykelforhandlere. hjelmen modtog efterfølgende
      flere designpriser. de udtalelser, der blev givet i forbindelse med designpriserne, henvi-
      ste til det unikke design som en begrundelse for kåringerne. hjelmen kan af forbrugeren
      købes og anvendes både med og uden betræk. hjelmen sælges nu i 15 lande inden for
      eu. deres største markeder er danmark og tyskland.
              hjelmene bliver produceret i kina hos producenten s-plus. de er efterfølgende
      blevet opmærksomme på, at den kinesiske producent af hjelme, moon, har krænket deres
      rettigheder. moon har blandt andet anvendt yakkay a/s’ markedsføringsmateriale. dette
      er sket ved, at moon har photoshoppet kinesiske ansigter ind i yakkay a/s’ annoncema-
      teriale. det er moon, som har produceret den hjelm, som stormwear aps sælger.
              da de blev opmærksomme på hjelmen fra stormwear aps, købte de en af cykel-
      hjelmene for at se nærmere på den. det gør de hver gang, de ser en hjelm på markedet,
      som minder om deres. de fik mange henvendelser fra deres egne forhandlere, der reage-
      rede på, at hjelmene fra fakta mindede meget om yakkay hjelmen, men var billigere.
      hvis stormwear aps får lov til at sælge sine hjelme, vil det forstyrre yakkay a/s’ mar-
      ked.
              når han ser på hjelmene fra stormwear aps og yakkay a/s uden betræk på, synes
      han, at de minder meget om hinanden. der er forskel på hjelmenes stropper og ventilati-
      onshuller. der er en anden af yakkay a/s’ hjelme, der har stropper tilsvarende dem,
      stormwear aps anvender.”
af forklaringen under kæresagen for østre landsret fremgår:
      ”michael eide har supplerende forklaret, at hjelmen fra yakkay a/s kan købes både med
      og uden betræk, ligesom hjelmen kan bruges både med og uden betræk. de har produkt-
      udviklet hjelmen, som nu laves i flere varianter og flere farver, men alle deres hjelme ta-
      ger udgangspunkt i den oprindelige form. dette gælder, uanset om hjelmen bliver frem-
      stillet ved in mold eller out mold teknik. hvis cocoon-hjelmen fra stormwear aps for lov
                                                    -9-
      til at komme på markedet, vil det have alvorlig betydning for deres salg. deres hjelm er
      unik i kraft af den produktudvikling, som ligger til grund for designet. en yakkay-hjelm
      uden betræk koster 500 kr. et betræk sælges for omkring 300 kr. betrækket kan skiftes.
      de sælger flere betræk end hjelme. yakkay var først til at producere et modecover pro-
      dukt. tidligere havde man kun kendt til funktionsovertræk til brug i f.eks. regnvejr.
      hjelmen fra casqu´en ville er ikke skåret lige over, men buer i bunden. endvidere har
      denne hjelm en symmetrisk form. hjelmen fra davida er heller ikke skåret lige over.
      endvidere har hjelmen en jævn bue. hjelmen fra triumph er symmetrisk og meget høj.
      yakkays hjelm er ikke symmetrisk, idet den fortil er smal og lav, mens den bagtil er bre-
      dere og højere.
      det er vigtigt for yakkay, at hjelmen er så lille som mulig, således at den med betræk ikke
      bliver uklædelig. han ved fra gadebilledet, at hjelmen bruges både med og uden betræk.
michael eide har supplerende forklaret, at betrækkene til cykelhjelmen yakkay (bilag 7a)
kun passer til yakkay og cocoons hjelmene. det er således ikke muligt at lave et betræk og
derefter finde en cykelhjelm, der passer til. yakkays betræk er syet lidt anderledes end co-
coons. hele konceptet går ud på, at kunden har valgfrihed. det er derfor op til kunden, om
de ønsker at tilkøbe betrækket. flere og flere kører uden hattebetræk, idet hjelmen laves i fle-
re og flere farver.
      udsalgsprisen på coccons hjelmen ligger meget tæt på yakkays indkøbspris. hvis co-
coons hjelmen kommer på markedet, vil de ikke kunne sælge deres hjelm og må lukke virk-
somheden. det beregnede dækningsbidrag er et gennemsnit af dækningsbidraget på 500 kr.,
når der er tale om et direkte salg, og 300 kr., når der er tale om salg via distributører, agenter
og forhandlere.
      cykelhjelmen iron horse (bilag k) er mindre end yakkays hjelm, men han ved ikke,
om den er godkendt. den er ikke mærket med sikkerhedsgodkendelse, hvilket typisk bety-
der, at den ikke er sikkerhedsgodkendt. det er lovligt at sælge cykelhjelme, som ikke er sik-
kerhedsgodkendt. eu godkendelsen betyder, at man som producent står inde for, at den op-
fylder kravene. yakkays hjelme er også testet, hvilket dog ikke er et krav.
      det er svært at se forskellen på yakkay hjelmen og hjelmen fra bailen, men det ser ud,
som om bailen hjelmen har en jævn bue.
      han har set cocoons hjelmen markedsført i fakta kataloget, men han har ikke set den
markedsført uden hætten. uanset dette vil det medføre en konkurrencesituation, som vil gø-
re det meget vanskeligt for yakkay at sælge deres hjelm. cocoons hjelmen har den samme
form som yakkays hjelm, hvilket udgør en konkurrencebarriere, når de sælges til forskellig
                                                     - 10 -
pris. det er uden betydning, hvordan ventilationshullerne ser ud, idet yakkay hjelmen ikke
sælges uden huller.
      forhandlerne af yakkay hjelme blev meget vrede over, at der kom en hjelm på marke-
det, som til forveksling lignede en yakkay hjelm.
      hjelmen fra casqu´en ville sælges også med et betræk, men den er baseret på, at be-
trækket monteres på en anden måde.
jesper stormes har afgivet forklaring for sø- og handelsretten den 5. september 2011 og i
østre landsret i efteråret 2012. jesper stormes har under hovedforhandlingen vedstået disse
forklaringer.
af forklaringen for sø- og handelsretten fremgår:
      ”jesper stormes har forklaret blandt andet, at han er ejer af stormwear aps, der er en
      tekstilvirksomhed. han arbejder i firmaet med sin kone, som designer alle deres produk-
      ter. hun tegner tøjet fra bunden af og laver snitmønstre mv. tøjet produceres herefter i
      fjernøsten. han har en baggrund som produktchef i dansk supermarked.
             de sad en aften i 2009 og talte om, at de ikke syntes, at der var pæne cykelhjelme
      på det danske marked. de syntes, at det kunne være spændende at lave en hjelm, der lig-
      nede en hat. de fokuserede på udformningen af selve hatten i form af et betræk til en
      hjelm, da de havde erfaring med tekstiler. de var to dage om at tegne et udkast til be-
      trækkene. da de tegnede betrækkene, kendte de ikke til yakkay a/s’s hjelme. de tog her-
      efter kontakt til den kinesiske producent af hjelme, moon, som de tidligere havde fået
      produceret skihjelme hos. de sendte moon en specifikation af deres krav til hjelmen. det
      var et krav, at hjelmen overholdt sikkerhedskravene, og at hjelmen kunne passe til deres
      tekstilbetræk. hjelmen skulle følge hovedet mest muligt som en almindelig hat. de blev
      præsenteret for flere eksempler på cykelhjelme, og de valgte en hjelmskal, som efter deres
      opfattelse ikke krænkede andre hjelme på markedet. de ville ikke have, at hjelmene kun-
      ne forveksles, hvorfor de lavede undersøgelser af markedet. de valgte en model, hvor
      underkanten var helt plan, da idéen var, at det skulle ligne en hat. de syntes, at den valg-
      te hjelm varierede væsentligt fra yakkay a/s’ hjelm. moon lavede selve hjelmen med ind-
      fræsninger, ventilationshuller m.v., og de var ikke involveret i denne proces. han ved, at
      deres hjelm er afprøvet og sikkerhedsgodkendt af et anerkendt europæisk testinstitut.
             cocoons hjelmen kan kun købes med betræk. de sælger ikke løse hattebetræk eller
      hjelme. kunderne i forretningerne kan ikke se selve hjelmen for sig, før de køber den.
      kunderne kan heller ikke afmontere betrækket i butikken og se på hjelmens skal og be-
      træk for sig. når man har købt cocoons hjelmen, kan man godt bruge den uden betræk.
             han mener, at forskellen på parternes to hjelme er stor. deres hjelm er væsentlig
      lettere, da den er lavet af et lettere materiale. hjelmen er også lavet med en teknik kaldet
      ”in-mold”. det betyder at deres inder- og yderskal er svejset sammen. deres hjelm er i
      overfladen også anderledes, da der er indfræsninger i. hjelmen har et nakkespænde for
      at gøre den mere sikker. det havde yakkay a/s’ hjelme vist ikke på det tidspunkt, da co-
      coons hjelmen fik det. de har også en hagepude på deres hjelm. der er altså væsentlige
                                                     - 11 -
       forskelle på hjelmene. når man sammenligner selve skallerne på hjelmene og ser bort fra
       fræsningerne og ventilationshullerne, ligner det bare to skaller.
              de har kun markedsført og solgt hjelmene i danmark. de har sat deres udenland-
       ske forespørgsler i bero, til denne sag er afsluttet. der har alene været tale om opsøgende
       arbejde fra deres side af, og der er ingen stående ordrer. de vil ikke bruge penge på nye
       markeder, hvis sagen skulle falde ugunstigt ud. der er solgt 3.900 hjelme i danmark og
       kun til fakta. dette skete i forbindelse med én ordre. de kunne have solgt mellem 10.000
       og 20.000 hjelme i danmark, hvis denne sag ikke havde bremset dem. de har også et
       samarbejde med udenlandske dagligvarekæder, og det er hans vurdering, at de ville
       kunne sælge mellem 50.000 og 100.000 hjelme om året. de er ikke afhængige af at sælge
       cykelhjelme, men det vil påvirke deres resultat, hvis der bliver nedlagt forbud. de tjener
       cirka 35 kr. per hjelm, så de står til at miste en fortjeneste på mellem 1.750.000 kr. og
       3.500.000 kr. om året, hvis de taber sagen. de har pt. ingen hjelme på lager eller i bestil-
       ling.”
af forklaringen under kæresagen for østre landsret fremgår:
       ”jesper stormes har supplerende forklaret, at han og hans hustru ikke tog udgangspunkt
       i nogen konkret hjelm, da de designede et hattebetræk til en cykelhjelm. de forestillede
       sig en hjelm, som lignede en hat mest muligt, og som ville give det bedste indtryk. de
       kontaktede firmaet moon i kina, som de tidligere har samarbejdet med. de bad moon om
       at finde en hjelm, der passede til det betræk, som de havde designet. inden moon vendte
       tilbage, undersøgte de selv markedet og blev bekendt med hjelmen fra yakkay a/s. de
       gjorde herefter moon opmærksom på, at det var vigtigt for dem at få en hjelm, som ikke
       lignede yakkays. de meddelte derfor moon, at der skulle laves indfræsninger og huller i
       deres hjelm. sikkerheden og betrækket er det vigtigste for deres produkt, hvorimod selve
       hjelmen ikke er vigtig. omkostningerne til betrækket udgør omkring 35 % af prisen. de
       sælger ikke løse hattebetræk, ligesom de heller ikke markedsfører eller sælger hjelme
       uden betræk. betrækket kan tages af deres hjelm, men det er ikke hensigten med deres
       design. de kasser, som deres cykelhjelme sælges i, er tapet til, men man kan dog åbne
       kassen og prøve hjelmen. deres hjelme er aldrig blevet markedsført på en sådan måde, at
       man kan se selve inderhjelmen. stormwear aps´ hjelm er nu registeret som ef-design.”
jesper stormes har supplerende forklaret, at man sagtens kan designe hattebetrækket først
og derefter lave hjelmen. alle hatte er skåret lige i bunden, og for ham var hjelmen sekun-
dær. det har aldrig været tanken, at hjelmen skulle sælges uden hattebetræk. han har vist
fakta, hvordan inderskallen ser ude, men det har ikke været salgsfremmende for dem.
       moon er et meget stort foretagende, som kun laver cykelhjelme og skihjelme. de har
ikke brugt en krone på udvikling, da udviklingsfasen lå hos moon. de undersøgte markedet
efter udvikling af hætten. han kendte ikke yakkay hjelmen før dette tidspunkt. de oplyste
moon om, at det var vigtigt at finde en hjelm, der ikke lignede yakkay, og de bad moon
om at lave ændringer i forhold til denne hjelm. deres hjelm fik andre ventilationshuller og
                                                      - 12 -
indfræsninger og fik derved et andet indtryk. yakkay og cocoons hjelmene er ikke identi-
ske.
      man kan sagtens finde andre hatte på markedet, der både passer til yakkay hjelmen og
til cocoons hjelmen. spørgsmålet er blot, hvor store krav man stiller til udseendet. yakkays
betræk passer fint til cocoons hjelm.
      de har ansøgt om en eu designregistrering for at vise, hvor let det er at få en designre-
gistrering.
claus jensen har afgivet forklaring for sø- og handelsretten den 5. september 2011. claus
jensen har under hovedforhandlingen vedstået denne forklaring, hvoraf fremgår:
      ”claus jensen har forklaret blandt andet, at han er uddannet industriel designer og er
      partner i tools design sammen med henrik holbæk. de har arbejdet sammen siden 1989
      og har bl.a. designet produkter for rosendahl og evatrio. de har fået mere end 200 de-
      signpriser for de produkter, de har lavet.
              de startede processen med udvikling af yakkay hjelmen i 2005 og var færdige med
      skallen i november 2007. han husker ikke, hvornår hjelmen kom ud til offentligheden.
      yakkay hjelmen blev skabt ved en proces, hvor designerne ikke tog udgangspunkt i alle-
      rede kendte cykelhjelme. de så det som en fordel, at de i designteamet ikke havde kend-
      skab til cykelhjelme i detaljer, så de kunne skabe noget nyt. da de startede processen, var
      cykelhjelme svære at sælge, så de ville lave en klædelig løsning til cykelhjelmsbrugere.
      først undersøgte de, hvad der er klædeligt for hovedformen. de søgte en form, der var
      mest mulig acceptabel, når betrækket kom på. i processen så de også på de typer af hatte,
      som var mest oplagte at cykle med henholdsvis kasketten og bøllehatten. på dette tids-
      punkt fandtes konceptet med en hjelm, som man kunne komme betræk på, ikke på mar-
      kedet. de var nødt til at lave skallen først, så den var sikkerhedsgodkendt, før de så
      nærmere på betrækket. der kunne ikke laves en hurtig billig model pga. kravene til test
      af sikkerheden. de fandt ud af i processen, at det så fjollet ud, hvis man satte betræk på
      en almindelig cykelhjelm, da hatten så blev alt for stor i forhold til hovedet. det var der-
      for vigtigt, at selve hjelmen blev så lille som overhovedet muligt, så den så naturlig ud
      med hat på.
              de lavede flere prototyper og fik testet, om de opfyldte sikkerhedsstandarden for
      cykelhjelme. testene foregik i sverige, hvor prototypen blev spændt fast på et metalho-
      ved, hvori der var monteret et måleapparat. under testen lod man hovedet falde fra to
      meters højde mod en flad kant og en spids kant. man målte så, om hjelmen kunne afbøde
      faldet ved at måle påvirkningen på samtlige punkter af hovedet. de fik testet mange
      hjelmmodeller, som de ikke kunne bruge, fordi de ikke havde taget udgangspunkt i en
      eksisterende hjelm. på vejen til den endelig hjelm skete der en udvikling af hjelmen. det
      viste sig, at de flade former på hjelmene typisk fejlede i sikkerhedstesten, så de skulle
      runde formen mest muligt. til sidst kom de frem til den nuværende form til yakkay
      hjelmen, som er danmarks mindste cykelhjelm. hjelmen er unik, fordi formen er et resul-
      tat af alle de valg, der er blevet truffet i processen. han kan ikke forestille sig, at man kan
      komme frem til samme hjelm ved at starte med betrækkene for så at skabe hjelmen.
                                                      - 13 -
               de øvrige producenter af hjelme med betræk har valgt at lave hjelme i normal stør-
       relse, som så bare er påsat et betræk, men denne løsning ser fjollet ud. han mener ikke, at
       cocoons hjelmen kan være designet uden kendskab til yakkay hjelmen. hjelmene har
       samme dimensioner og ligner hinanden, når man ser bort fra huller m.v. han kender den
       gamle cykelrytterhjelm af læderstrimler, men han havde ikke kendskab til hjelmen fra
       bailen eller skaterhjelmen.
               han og henrik holbæk ejer hver 8 % af ejerandelene i yakkay a/s. de optjener
       royalties fra salget af yakkay hjelmen, ligesom de gør fra alle de produkter, de har udvik-
       let.
               de designpriser, de modtog for hjelmen, blev typisk givet ud fra den betragtning,
       at der var tale om en god ide, der var udført på en god måde. den gode ide er, at hjelmen
       kan se ud på forskellige måder, idet man både kan bruge den med og uden betræk. de
       priser, der er givet, har ikke specificeret, om prisen blev givet for hjelmen med betræk el-
       ler for udformningen af skallen i sig selv.
               han er enig i, at ventilationshullerne og mønsteret i overfladen er forskelligt på
       cocoons hjelmen og yakkay hjelmen, og at der ikke er indfræsninger i yakkay hjelmen.
       han er også enig i, at yakkay hjelmen uden betræk ikke ligner cocoons hjelmen med be-
       træk. han har ikke selv set cocoons hjelmen markedsført.”
claus jensen har supplerende forklaret, at han ikke kendte til davida og triumph hjelme-
ne, da han udviklede yakkay hjelmen. han og hans partner har fået over 300 designpriser
generelt. når man modtager en designpris, er det typisk, fordi designet adskiller sig fra an-
det design. man får sjældent en designpris for at gøre noget middelmådigt. yakkay hjel-
men har fået designprisen for udformningen. det, at man kan sætte et hattebetræk på, har
imponeret, men det er produktet, altså selve skallen, som har vundet prisen. de to hjelme gi-
ver det samme designudtryk, selv hvis man ser bort fra huller og indfræsninger.
       cykelhjelmen iron horse er mindre end yakkay hjelmen, men iron horse er helt
sikkert ikke godkendt.
parternes synspunkter
yakkay har gjort gældende, at cykelhjelmen benævnt yakkay gennem eu-designregistre-
ring nr. 0009179-0002, som vist i bilag 2, er beskyttet som et "registreret eu-design" i henhold
til ef-forordning nr. 6/2002, artikel 1, ligesom denne registrering opfylder betingelserne i
ef-forordning nr. 6/2002, artikel 4, om nyhed og individuel karakter.
       stormwear har bevisbyrden for, at yakkays designregistrering ikke er gyldig, og
stormwear har ikke løftet denne bevisbyrde ej heller gennem fremlæggelse af øvrige hjelme
på markedet. stormwear har i øvrigt ikke fremlagt dokumentation for, hvornår disse hjelme
er kommet på markedet, idet alene hjelmene bailen (bilag a1), davida (bilag g) og tri-
                                                - 14 -
umph (bilag j) ubestridt er ældre end yakkay cykelhjelmen. hjelmene, som fremgår af de
fremlagte bilag, særligt hjelmene davida og triumph giver ikke samme helhedsindtryk
som yakkays design i bilag 2 og adskiller sig klart derfra, idet de ikke er skåret lige over.
yakkay cykelhjelmen er skåret lige af ved underkanten og går en smule højere op bagtil
end foran, ligesom den er lidt bredere bagtil end fortil. for så vidt angår bailen hjelmen er
der kun forevist et billede, hvorfor det ikke er muligt at foretage en sammenligning. de fore-
viste hjelme er ikke tilstrækkeligt bevis for, at yakkays eu-designregistrering savner nyhed
og/eller individuel karakter.
       at hjelmen har individuel karakter, er også blevet slået fast i forbindelse med, at den
har modtaget flere designpriser.
       det skal ved vurderingen af, om designet har individuel karakter tillige tages med i be-
tragtning, at der som følge af kravene til overholdelse af sikkerhedsstandarder for cykel-
hjelme er en lav grad af frihed ved design af nye cykelhjelme.
       da designet opfylder nyhedskravet og kravet om individuel karakter, er designet be-
skyttet efter artikel 10 og 19. yakkay har derfor ret til at forbyde andre designs, som ikke gi-
ver den informerede bruger et andet helhedsindtryk end det beskyttede eu-design.
       ved vurderingen af, om der foreligger en krænkelse, skal det registrerede design som
gengivet grafisk i eu-designregistreringen sammenlignes med cocoons hjelmen. retten skal
således se bort fra ventilationshuller, indfræsninger og huller til montering af stropper, idet
det er skallens udformning som sådan, der er beskyttet. designbeskyttelse ville være illuso-
risk, såfremt grundformen ikke længere var beskyttet, når blot man satte en nakkerem på
grundformen.
       den grafiske sammenligning, som en medarbejder fra zacco denmark har foretaget,
viser, at cocoons hjelmens form er fuldstændig identisk med yakkays design, når det grafi-
ske udtryk sammenlignes bagfra, ovenfra og fra siden. den informerede bruger, her en per-
son, der jævnligt benytter en cykelhjelm, vil komme frem til samme konklusion. det er for
sagens afgørelse uden betydning, at cocoons cykelhjelmen alene sælges med et hattebetræk,
da denne også kan anvendes uden hattebetræk, og stormwears cykelhjelm udgør ikke en
komponent af et sammensat produkt, idet cykelhjelmen tillige kan være synlig ved normal
brug af denne, ligesom anvendelse af cykelhjelmen uden hattebetræk må anses for at være
ganske sædvanlig og forventelig.
                                                 - 15 -
       det bør endvidere tages med i betragtning, at stormwear kendte til yakkays hjelm, in-
den de bragte cocoons hjelmen på markedet, og således var i ond tro.
       det gøres sammenfattende gældende, at der er et sådant sammenfald mellem cocoons
hjelmens udformning og yakkays eu-design, at salget af cocoons hjelmen udgør en kræn-
kelse af yakkays eu-design, jf. designforordningens artikel 10 og artikel 19.
       som følge af krænkelsen er stormwear derfor i henhold til designloven § 37, jf. design-
forordningens artikel 88 og 89, pligtig til at betale vederlag og erstatning, da man forsætligt
eller uagtsomt har begået designindgreb over for yakkays registrerede eu-design, jf. bilag 2,
herunder at salg og markedsføring af cykelhjelme benævnt cocoons i danmark gennem den
landsdækkende kæde fakta har påført yakkay markedsforstyrrelser. ved vurderingen
heraf skal det tillægges betydning, at fakta har mere end 350 butikker fordelt over hele
danmark, samt at stormwears cykelhjelm benævnt cocoons har været vist i faktas lands-
dækkende tilbudsavis i uge 11 i 2011, som udkommer i ca. 1.8 millioner eksemplarer. det
skal ved fastsættelsen af vederlaget og erstatningen tillægges afgørende vægt, at stormwear
har haft en fortjeneste på kr. 136.500,00, idet stormwear har oplyst at have solgt 3900 cykel-
hjelme til fakta med en fortjeneste på kr. 35,00 pr. cykelhjelm.
       endelig har yakkay uomtvisteligt haft et afsætningstab, idet man er gået glip af salg af
minimum 1500 yakkay cykelhjelme i forbindelse med stormwears salg og markedsføring
af 3900 cykelhjelme benævnt cocoons.
stormwear har gjort gældende, at yakkays designregistrering ikke opfylder betingelserne for
at være beskyttet som eu-design efter designforordningens art. 4, jf. art. 6, idet designet ikke
opfylder kravet om individuel karakter. der er enighed om, at der ikke er noget identisk på
markedet, hvorfor yakkay hjelmen opfylder kravet om nyhed i art. 4, jf. art. 5. ved regi-
streringen er der ikke sket en prøvelse af, om de materielle krav om nyhed og individuel ka-
rakter er opfyldt. denne prøvelse skal foretages af retten.
       det design, som yakkay har fået registreret, er baseret på en grundform for cykelhjel-
me i sin mest simple udformning. der er tale om en almindeligt kendt grundform, hvor for-
men er betinget af, at den skal følge hovedets runding og opfylde visse sikkerhedskrav.
       som det ses af de mange andre eksempler på cykelhjelme, som er fremlagt af storm-
wear, har disse samme eller lignende grundform som yakkay, idet flere af disse cykel-
                                                - 16 -
hjelme har en kant, der er skåret lige samt en runding på skaldelen, der minder meget om
yakkay hjelmens runding, jf. særligt triumph og davida, hvilke hjelme der er enighed
om er ældre end yakkays designregistreringer.
        såfremt retten finder, at yakkay har en gyldig designregistrering, gøres det gældende,
at beskyttelsen af designet er meget snæver, og at designregistreringen ikke er krænket. ved
vurdering af, hvorvidt et design udgør en krænkelse af et registreret design, skal sammen-
ligningen foretages mellem designet af det påståede krænkende produkt og afbildningen i
designregistreringen. i den forbindelse skal der ses på hele designet, som dette fremstår ved
normalt brug, af det påståede krænkende produkt og ikke kun den del, der svarer til afbild-
ningen i designregistreringen. det gøres derfor gældende, at der ved sammenligningen mel-
lem yakkays designregistreringer og cocoons hjelmen skal lægges vægt på og tages hensyn
til alle de elementer, der indgår i cocoons hjelmen (hattebetræk, ventilationshuller, stropper,
indfræsninger, farve og mønster, nakkespænde, lukkemekanisme, etc.) og ikke blot grund-
formen på hjelmens skaldel. det må således lægges til grund, at det har en betydning, at co-
coon hjelmen har indfræsninger, nakkerem og andre ventilationshuller end yakkay hjel-
men, da det ellers savner mening, at yakkay har to designregistreringer.
        endvidere skal der ved bedømmelsen af, hvorvidt cocoons cykelhjelmen udgør en
krænkelse af yakkays designregistreringer tages hensyn til den grad af frihed, der er ved ud-
formningen af en cykelhjelm, idet det gøres gældende, at graden af frihed i forbindelse med
design af cyklehjelme er meget lav, hvilket skærpes yderligere af, at cocoons hjelmens skal-
del er udformet med henblik på fast påmontering af hattebetræk. det gøres videre gældende,
cocoons cykelhjelmen giver den informerede bruger et andet helhedsindtryk end yakkays
designregistreringer jf. designforordningens art. 10.
        cocoons hjelmen markedsføres og sælges udelukkende med hattebetræk påmonteret,
og det gøres gældende, at cocoons cykelhjelmen består af flere komponenter og følgelig ud-
gør et sammensat produkt, jf. designforordningens art. 3 (1) c), jf. art. 4 (2). endvidere er det
væsentligt i relation hertil, at normal brug af cocoons cykelhjelmen er brug, hvor hatte-
betrækket ikke er afmonteret samt, at cocoons cykelhjelmens skaldel ikke er synlig ved
normal brug. det er alene den del af et sammensat produkt, der er synligt ved normal brug,
som skal tages i betragtning ved vurderingen af, om der foreligger en krænkelse.
                                                 - 17 -
      cocoons cykelhjelmen udgør dermed ikke en krænkelse af yakkays designregistrerin-
ger, da der er væsentlige forskelle i designet af cocoons cykelhjelmen og yakkays designre-
gistreringer.
      yakkay har ikke sandsynliggjort, endsige dokumenteret, nogen substitutionsfaktor
mellem yakkays cykelhjelm og cocoons cykelhjelmen, der sælges til vidt forskellige priser.
det kan ikke skade yakkay, når man i faktas katalog alene kan se hjelmen påsat hatte-
betrækket. når kunden står i forretningen, ligger hjelmen i æsken, og der er ingen billeder af
hjelmen uden hattebetrækket. det kan derfor ikke lægges til grund, at yakkay er gået glip af
salg af minimum 1.500 yakkay cykelhjelme som følge af stormwears markedsføring og salg
af 3.900 cocoons cykelhjelme til fakta.
      endvidere har yakkay ikke sandsynliggjort, endsige dokumenteret, noget tab som føl-
ge af stormwears salg af cocoons hjelmen til fakta, hvorfor yakkay ikke er berettiget til er-
statning. selvom tilkendelse af et rimeligt vederlag ikke er betinget af, at der kan dokumen-
teres et tab, gøres det gældende, at det er en betingelse for at tilkende vederlag, at der fore-
ligger en forsætlig eller uagtsom handling fra stormwears side, hvilket ikke er tilfældet, idet
stormwear hverken har tilstræbt efterligning eller haft tilegnelseshensigt.
      det gøres samlet set gældende, at yakkay ikke har krav på vederlag og/eller erstatning,
samt at yakkays eventuelle krav på vederlag og/eller erstatning er væsentligt lavere end
200.000 kr., idet der henvises til praksis i u.2012.2706h.
sø- og handelsrettens afgørelse
yakkay har ved eu-designregistrering nr. 000917901-0002 fået beskyttet selve formen på
skalhjelmen. formen er karakteriseret ved, at den er skåret lige over ved underkanten, og at
den set fra siden går en smule højere op bag til end for til, inden den runder.
      i sagen er forevist og fremlagt billeder af en række cykelhjelme. for så vidt angår bai-
len hjelmen (bilag a1) kan man ikke ud fra billedet vurdere, om den giver samme helheds-
indtryk som yakkay hjelmen, men bailen hjelmen fremstår dog mere rund end yakkay
hjelmen. davida hjelmen (bilag p) fremstår mere rund, og den hvælver ikke og er dernæst
ikke højere fortil end bagtil. triumph hjelmen (bilag j) er helt symmetrisk omkring akserne
                                               - 18 -
og mere rund end yakkay hjelmen. for så vidt angår de øvrige foreviste hjelme er disse
ikke tidsfæstet og i øvrigt anderledes i udtrykket end det registrerede design.
       stormwear har således ikke ved de fremlagte billeder og foreviste eksemplarer af andre
cykelhjelme på tilstrækkelig vis godtgjort, at yakkay cykelhjelmen savner individuel ka-
rakter. yakkay hjelmen adskiller sig således klart fra de øvrige andre ældre cykelhjelme.
efter rettens opfattelse kan formen af yakkay hjelmen heller ikke anses som en almindelig
grundform for cykelhjelme. hjelmen nyder derfor beskyttelse som et registreret eu-design.
       med denne registrering kan yakkay forbyde alle andre at lave en cykelhjelm med den
registrerede form.
       skaldelen på cocoons hjelmen har i det væsentlige samme mål og har samme karakte-
ristika, idet de mindre indfræsninger i skallen og nakkeremmen er en detalje, som ikke æn-
drer ved helhedsindtrykket af de to hjelme. det forhold, at cocoons hjelmen kun sælges
med hattebetræk kan ikke føre til, at der er tale om et sammensat produkt, idet hattebetræk-
ket nemt kan afmonteres, og hjelmen benyttes uden. salget af cocoons hjelmen krænker der-
for yakkays designrettigheder.
       retten lægger efter jesper stormes forklaring til grund, at stormwear kendte til yak-
kays hjelm, inden de bragte cocoons hjelmen på markedet. retten finder herefter, at design-
indgrebet må tilregnes stormwear som forsætligt eller uagtsomt. stormwear skal således be-
tale yakkay vederlag for udnyttelsen af designet. yakkay har ikke dokumenteret omsæt-
ningstab eller markedsforstyrrelse. ud fra en samlet vurdering, herunder under hensyntagen
til oplysningerne om antal solgte eksemplarer, den oplyste stykpris fastsættes vederlaget
skønsmæssigt til 25.000 kr.
efter sagens udfald skal stormwear betale sagsomkostninger til yakkay, der under hensyn til
sagens værdi, karakter og omfang, fastsættes til 82.800 kr., heraf 7.800 kr. til dækning af rets-
afgift for forbudssagen og justifikationssagen og 75.000 kr. til dækning af advokatbistand i
forbudssagen og justifikationssagen.
                                     thi kendes for ret:
                                                - 19 -
det af sø- og handelsretten nedlagte forbud i henhold til kendelse af 19. september 2011,
stadfæstet af østre landsret ved kendelse af 4. oktober 2012, stadfæstes som lovliggjort og
forfulgt.
stormwear aps forbydes og tilpligtes at anerkende, at være uberettiget til at producere, sæl-
ge og markedsføre, herunder importere og eksportere cykelhjelme benævnt cocoons, som
vist i bilag 9, i hele den europæiske union.
stormwear aps skal til yakkay a/s inden 14 dage betale 25.000 kr. med tillæg af rente fra
sagens anlæg den 3. oktober 2012 samt sagsomkostninger med 82.800 kr.
sagsomkostningsbeløbet forrentes efter rentelovens § 8a.
kai wöldike bested                         mette christensen                  christian hvidt
                                             (sign.)
                                          ___ ___ ___
                                 udskriftens rigtighed bekræftes
                          sø- og handelsretten, den 17. december 2013
