                                             dom
afsagt den 10. marts 2017 af østre landsrets 10. afdeling
(landsdommerne m. stassen, anne thalbitzer og peter mortensen (kst.) med det sagkyndige
medlem peter kim jensen).
10. afd. nr. b-2509-15:
flowcon international aps
(advokat preben kønig)
mod
frese a/s
(advokat claude winther nielsen)
sø- og handelsrettens dom af 21. august 2015 (t-14-08) er anket af flowcon international
aps (i det følgende flowcon) med påstand om frifindelse.
indstævnte, frese a/s (i det følgende frese), har påstået stadfæstelse.
det er oplyst, at flowcon under anken er omdannet fra at være et aktieselskab til at være et
anpartsselskab.
supplerende sagsfremstilling
ved afgørelse af 23. september 2016 har epo´s enlarged board of appeals afvist en ind-
sigelse fra flowcon mod board of appeals afgørelse af 18. februar 2014.
forklaringer
der er i landsretten afgivet supplerende forklaringer af bjarne w. ibsen og carsten møller
samt skønsmændene leif rørbøl og jesper lindgreen.
                                              - 2 -
bjarne w. ibsen har forklaret blandt andet, at såvel stridspatentets ventil som flowcon sme
ventilen bygger på almindeligt kendte principper, hvorimod udførelsesformerne er forskellige.
stridspatentets krav 1 stiller krav om opretholdelse af et konstant differenstryk mellem
tilgangssiden, der er angivet som p1 på blandt andet planche 6 og 7, og afgangssiden, der er
angivet som p3 på samme plancher. flowcon sme regulerer derimod opretholdelsen af
differenstrykket mellem tilgangssiden angivet som p1 på planche 6 og 7, og trykket efter den
stilbare ventil, angivet som p2 på planche 6 og 7. man kan sige, at mens flowcon sme
opretholder differenstrykket inde i ventilen, regulerer stridspatentet det ydre tilgangs- og
afgangstryk.
flowcon sme adskiller sig herudover fra stridspatentet ved at have to indløbsåbninger og
adskillige udløbsåbninger. hertil kommer, at flowcon sme ikke er forsynet med et håndtag
således som beskrevet i stridspatentet, idet flowcon sme er opbygget således, at reguleringen
af gennemstrømningen sker ved hjælp af en nøgle.
flowcon lavede sin første pressure independent control valve (picv) i 1992, og denne udgør
reelt oplægget til flowcon sme. selve udviklingen af flowcon sme påbegyndtes omkring
2003-2004. flowcon var på dette tidspunkt ved at udvikle en e-just ventil, der på mange
måder minder om sme ventilen, men e-just ventilen har ikke en aktuator og er herudover
ikke en picv. i 2004 besluttede de at kombinere e-just ventilen med en aktuator, hvilket
førte til udviklingen af flowcon sme. carsten møller stod for udviklingen af flowcon sme.
markedsføringen af denne ventil blev indledt ved, at de præsenterede ventilen for deres
distributører. det var stort set på samme tidspunkt, at de indgav patentansøgningen. de har
ikke solgt disse ventiler i danmark.
de fjedre, der er omtalt i faxen af 15. oktober 2004 til lambæks fjederfabrik, angår specifikt
fjedre til en ventil under udvikling. de benytter også fjedre i andre af deres produkter. brevet
af 24. maj 2005 fra a/s pettersson & palner angår levering af headnuts, der udgør toppen af
ventilerne.
                                                - 3 -
flowcon sme ventilen er en indsats, som kan indsættes i forskellige ventilhuse. i princippet
vil indsatsen også kunne monteres i et rør og stadig have samme funktion. 80 % af flowcons
ventiler er indsatser, som kan anvendes i forskellige ventilhuse. stridspatentets ventil er
derimod en integreret del af det ydre ventilhus.
flowcons tilkendegivelse under fogedsagen er udtryk for, at de var enige i, at regulerings-
principperne i de to typer af ventiler er identiske. de har aldrig ment, at flowcon sme
krænker stridspatentet. de har indstillet markedsføringen af flowcon sme i danmark efter, at
fogedforbuddet blev nedlagt.
carsten møller har forklaret blandt andet, at han forsat er udviklingsdirektør hos flowcon,
hvor han blandt andet har til opgave at forbedre eksisterende produkter og at udvikle nye
produkter. flowcon sme er en videreudvikling af den eksisterende ventilserie e-just. da
han ophørte hos frese i 2004, var man endnu ikke begyndt udviklingen af optima ventilen.
flowcon havde løbende haft overvejelser omkring optimering af gennemstrømningen, men
man havde endnu ikke udarbejdet en prototype på flowcon sme, da han blev ansat.
flowcon sme adskiller sig først og fremmest fra stridspatentets ventil ved at være en indsats.
de to udsparinger betyder, at der altid vil være samme gennemstrømning, uanset hvordan
indsatsen bliver placeret. i flowcon sme anvendes rullemembranen også som
lukkemekanisme, hvorved der spares et element. i flowcon sme reguleres gennemstrøm-
ningen ved brug af en nøgle modsat stridspatentet, der omtaler et håndtag. flowcon sme kan
kun fungere, når ventilen er indsat i et ventilhus. funktionen i de to ventiler er overordnet den
samme. stridspatentets figur 1 viser en ventil, der har en p1/p2 regulering, mens patentkravet
beskriver en p1/p3 regulering.
skønsmændene leif rørbøl og jesper lindgreen har forklaret blandt andet, at de efter
nærmere analyse er nået til en erkendelse af, at der nok har været en del forvirring omkring
forståelsen af patentkrav 1. dette hænger sammen med, at ventilhuset i patentkravet er ef-
terfulgt af (3), der, når man sammenholder med figur 2, umiddelbart efterlader det indtryk, at
der henvises til det ydre ventilhus. hvis dette var tilfældet, vil man imidlertid ikke kunne få
det til at fungere i det virkelige liv. hvis man derimod ser bort fra (3) i patentkravet, er
ventilhuset ikke nødvendigvis det ydre ventilhus, og det kan være, at der tales om et ydre
                                               - 4 -
ventilelement. det er som om, at der i patentkravet bruges betegnelsen ventilhus om to
forskellige ting. såfremt man fastholder, at det i patentkrav 1 omtalte ventilhus er det ydre
ventilhus, beskriver patentet en p1 - p3 regulering, men det giver ikke nogen teknisk mening.
hvis man tager udgangspunkt i patentkravet, vil man se, at drøvlelegemet skal indstille sig i
balance under påvirkning af tilgangstrykket på den ene side og afgangstrykket samt en fjeder
på den anden side. der er kun en fjeder ét sted, hvilket ses af patentets figur 1. denne fjeder
befinder sig mellem p1 og p2. fjedertrykket og afgangstrykket er nøglen til at forstå, hvad der
sigtes til i patentkrav 1. skønserklæringens besvarelse af spørgsmål aj(b) tager udgangspunkt
i, at udløbsåbningen svarer til det ydre ventilhus’ afgangsside. denne forståelse af, hvad der
menes med udløbsåbning, er naturlig, når henses til baggrunden for, at det i patentkravet blev
tilføjet, at der er tale om ”en enkelt udløbsåbning”. flowcon sme har en tilsvarende
udløbsåbning. det er korrekt, at ventilhuset i patentets figur 2 udgør det ydre ventilhus. man
må imidlertid forsøge at forstå patentkravene ”abstrakt”. den nederste figur på planche 7 kan
betegnes som en principbeskrivelse af en p1 - p3 regulering.
en ventils samlede kapacitet er afhængig af det maksimale areal for gennemstrømning,
hvorfor det kan have betydning, om der er en eller to udsparinger. flowcon sme har to
tilgangsåbninger og flere afgangsåbninger. patentet indeholder ikke en omtale af antallet af
åbninger i til- og afgangssiden.
patentkrav 1 indeholder en omtale af et håndgreb, der kan drejes manuelt. det er ikke et krav,
at håndgrebet skal være fast. vægten skal lægges på den manuelle påvirkning, hvilket også er
muligt med flowcons nøgle.
såvel stridspatentets ventil som flowcon sme omfatter henholdsvis en strengregulerings-
ventil, hvorved man kan indstille den maksimale vandmængde, en reguleringsventil, og en
differenstryksregulator til regulering af flowmængden.
i flowcon sme ventilen er det ydre ventilelement integreret i ventilhuset. der er tale om én
støbning, og i den forstand kan ventil og ydre ventilelement siges at være bygget sammen.
procedure
                                                 - 5 -
flowcon har under anken ikke gentaget sine anbringender vedrørende ugyldighed, og sagen
angår for landsretten således spørgsmål om, hvorvidt flowcon sme krænker freses
rettigheder i henhold til stridspatentet, og om det af næstved fogedret nedlagte fogedforbud
af 16. maj 2008 er sket med rette.
parterne har i det væsentlige gentaget deres anbringender for sø- og handelsretten for så vidt
angår de spørgsmål, der er omfattet af anken.
flowcon har herunder for landsretten nærmere anført blandt andet, at sø- og handelsretten er
gået for vidt i relation til, i hvor høj grad der for forståelsen af patentkravenes omfang kan
hentes vejledning i beskrivelsen, jf. patentlovens § 39 (og epk art. 69), idet stridspatentet i
henhold til ordlyden af patentkravene beskytter en såkaldt p1/p3-ventil, mens det ved den
indankede dom er lagt til grund, at stridspatentet beskytter en p1/p2- ventil. sø- og
handelsretten har således tillagt beskrivelsen større vægt end patentkravene ved fastlæggelsen
af beskyttelsesomfanget – i strid med patentlovens § 39. hertil kommer, at den tyske
højesteret den 10. maj 2011 har afsagt en dom (sag nr. xzr 16/09), som synes at være svært
forenelig med sø- og handelsrettens dom for så vidt angår beskyttelsesomfanget i lyset af
epk art. 69.
frese har heroverfor anført blandt andet, at beskyttelsesomfanget for et patent fastlægges, jf.
patentlovens § 39, af patentkravene, og at der til forståelse af kravene kan hentes vejledning
fra beskrivelsen og tegningerne, jf. højesterets dom i u 2007.2199, hvorfor såvel tegninger
og beskrivelse er relevante for forståelsen af kravene. der er intet grundlag for at antage, at
sø- og handelsretten ved sin afgørelse har lagt mere vægt på beskrivelsen end på kravene.
freese har i den forbindelse anført, at der i præmisserne direkte henvises til ordlyden af krav
1. den tyske dom er ikke relevant for denne sag, da beskrivelsen i den tyske sag om
fastgørelse med blot én klemme ikke fandtes at ligge inden for ordlyden af patentkravets
angivelse af fastgørelse med flere klemmer.
landsrettens begrundelse og resultat
landsretten er enig med sø- og handelsretten i, at flowcon sme ventilen indsat i et ud-
vendigt ventilhus er umiddelbart sammenlignelig med den patenterede ventil, og at flowcon
                                                - 6 -
sme som en ventilindsats alene kan anvendes, hvis denne indsats er installeret i et udvendigt
ventilhus.
landsretten er endvidere enig med sø- og handelsretten i, at en fagmand på området ved en
gennemlæsning af patentkrav 1 vil indse, at patentkravet omfatter et arrangement til
opretholdelse af et konstant differenstryk p1/p2. en fagmand, for hvem en differenstryk-
regulator er velkendt, vil således forstå, at tilgangssiden er tilgangssiden for den stilbare
ventil, og hvor trykket er p1, og at afgangssiden er afgangssiden for den stilbare ventil, hvor
trykket er p2.
landsretten lægger herved vægt på ordlyden af patentkravet sammenholdt med den vejled-
ning til forståelsen heraf, der kan hentes fra beskrivelsen inklusive tegningerne. landsretten
lægger endvidere vægt på det, der i øvrigt er fremkommet under bevisførelsen, herunder
skønsmændenes besvarelse af spørgsmålene pk 6 og 9 som uddybet af skønsmændene under
hovedforhandlingen i sø- og handelsretten, samt skønsmændenes forklaring under anken,
herunder det forklarede om, at fjedertrykket og afgangstrykket er nøglen til at forstå, hvad der
sigtes til i patentkrav 1, og om, at man ved en p1/p3 regulering ikke vil kunne få det til at
fungere i det virkelige liv.
efter besvarelsen af skønsspørgsmål aj (b) samt skønsmændenes forklaring for landsretten
lægger landsretten endvidere til grund, at flowcon sme alene har én udløbsåbning, og at
flowcon sme ventilen således heller ikke på dette punkt adskiller sig fra stridspatentet. på
tilsvarende vis findes flowcon sme ikke at adskille sig fra stridspatentet ved at have en
nøgle til regulering af gennemstrømningen, idet en sådan nøgle til manuel regulering af
gennemstrømningen må anses for umiddelbart sammenlignelig med det i patentkravet omtalte
håndtag til manuel regulering af gennemstrømningen.
landsretten finder herefter, at flowcon sme-ventilen alene adskiller sig fra ordlyden af
patentkrav 1 ved udstrækningen af udsparingerne på 135 grader i omkredsretningen i de
cylindriske ventilelementer. ifølge patentkravet har hvert cylindriske ventilelement en
udsparing, der strækker sig omtrent 180 grader i omkredsretningen.
                                               - 7 -
skønsmændene har ved skønsbesvarelse au vurderet, at flowcon sme-ventilen kan opfylde
formålet med opfindelsen som angivet i stridspatentet b2 side 2, 1. afsnit, og teknisk set kan
fungere på samme måde. skønsmændene har endvidere ved skønsbesvarelse av angivet, at
flowcon sme-ventilen vil være egnet til samme anvendelsesområde som ventilen ifølge
stridspatentet, ligesom de ved skønsbesvarelse ba har angivet, at flowcon sme-ventilen vil
medføre samme tekniske virkninger og i det væsentlige indebære samme fordele som en
reguleringsventil ifølge krav 1 i stridspatentet. herefter finder landsretten, at flowcon sme-
ventilen løser den samme opgave som ventilen beskrevet i patentkrav 1 i det væsentlige på
samme måde.
skønsmændene har ved skønsbesvarelse aå angivet, at kravet ”strækker sig omtrent 180° i
omkredsretningen” i patentkrav 1 ikke er afgørende for reguleringsventilens virkemåde, idet
udsparinger med en vinkeludstrækning på lidt mindre end 180° vil fungere på i det væsentlige
samme måde og med samme virkning. ”strækker sig omtrent 180°” kunne derfor ifølge
skønsmændene være udeladt fra patentkrav 1 eller eventuelt ændret til et interval for
vinkeludstrækningen. i tilknytning til betydningen af, at åbningsvinklen er ”omtrent 180°” har
skønsmændene i skønsbesvarelse pk 41 anført, at det væsentlige ved opfindelsen er at
tilvejebringe et passende åbningsareal eller gennemstrømningsareal ved spalteåbningen.
endelig har skønsmændene i skønsbesvarelse bd anført, at de to udsparinger i flowcon
sme-ventilen fungerer synkront, og derfor vil virke på samme måde som én udsparing, der er
tilnærmelsesvis lige så stor som de to til sammen. herefter finder landsretten, at anvendelsen
af udsparingerne på 135 grader i omkredsretningen i de cylindriske ventilelementer i
flowcon sme-ventilen må anses for en teknisk ækvivalent løsning, der som sådan er
nærliggende for en fagmand.
herefter, og da flowcon ikke har godtgjort, at der er skabt en forbenyttelsesret for virk-
somheden, jf. herved patentlovens § 4, tiltræder landsretten, at flowcon sme ventilen
krænker freses rettigheder i henhold til patent dk 176350 b2.
herefter og af de grunde, der er anført af sø- og handelsretten, tiltræder landsretten endvi-
dere, at det af næstved fogedrets nedlagte fogedforbud er sket med rette.
landsretten stadfæster således dommen, for så vidt den er anket.
                                            - 8 -
flowcon skal betale sagsomkostninger for landsretten til frese med i alt 85.000 kr. ved
fastsættelsen af sagsomkostningerne har landsretten lagt vægt på sagens genstand, omfang og
varighed.
                                 t h i k e n d e s f o r r e t:
den indankede dom stadfæstes.
i sagsomkostninger for landsretten skal flowcon international aps inden 14 dage betale
85.000 kr. til frese aps.
sagsomkostningerne forrentes efter rentelovens § 8 a.
