                        højesterets dom
                     afsagt fredag den 16. november 2018
sag bs-13497/2018-hjr
(2. afdeling)
bc ejendomme, vejle a/s
(advokat niels holger printz)
mod
nordea bank danmark a/s
(advokat kristian paaschburg)
i tidligere instanser er afsagt dom af boligretten i holstebro den 27. juni 2016
samt af vestre landsrets 4. afdeling den 10. oktober 2017.
i pådømmelsen har deltaget fem dommere: marianne højgaard pedersen, poul
dahl jensen, michael rekling, lars apostoli og anne louise bormann.
påstande
parterne har gentaget deres påstande.
supplerende sagsfremstilling
af lejekontrakt fra 2003 mellem nordea bank danmark a/s og den daværende
ejer af ejendommen nørregade 14, holstebro, fremgår bl.a.:
       ”erhvervslejekontrakt
       …
       §2
       anvendelse
       …
                                                2
     ved fraflytning skal lejer for egen regning fjerne genstande anbragt på ejendom-
     men…, herunder retablere flader, facader m.v., medmindre udlejer skriftligt fra-
     falder kravet herom.
     …
     § 18
     fraflytning og aflevering af det lejede
     ved lejemålets ophør skal lejer senest kl. 12 den dag, det lejede fraflyttes, selvom
     det er en helligdag eller dagen før en helligdag, aflevere det lejede med, hvad der-
     til hører i samme stand som ved overleveringen, dvs. vel vedligeholdt, ryddet og
     rengjort. i modsat fald er den fraflyttende lejer pligtig at betale leje i den tid, det
     tager at istandsætte lokalerne.
     enhver af parterne kan forlange, at der senest 14 dage før flyttedagen afholdes en
     fælles besigtigelse af det lejede med henblik på at aftale omfanget og gennemfø-
     relsen af lejers istandsættelsesforpligtelse. såfremt den ved gennemgangen aftalte
     istandsættelse ikke er udført – eller efter udlejers skøn ikke udført tilfredsstillende
     – inden det lejedes aflevering, sker istandsættelse ved udlejers foranledning og for
     lejers regning.
     det kan aftales, at de lejer påhvilende istandsættelsesforpligtelser kapitaliseres, og
     at det således fastsatte beløb betales kontant af lejer ved lejemålets ophør. i så fald
     er lejer ikke berettiget til at lade lejemålet istandsætte, og den nærmere frem-
     gangsmåde vil være den, at der afholdes en fælles besigtigelse af lejemålet med
     henblik på udarbejdelse af en beskrivelse af de lejer påhvilende istandsættelsesar-
     bejder. umiddelbart efter afholdelsen af denne besigtigelse indhenter udlejer to
     tilbud fra anerkendte håndværkere på udførelsen af de beskrevne istandsættelses-
     arbejder. lejer er herefter forpligtet ved udlejers påkrav at betale udlejer beløbet i
     henhold til det laveste tilbud samt teknikerhonorar og leje for istandsættelsesperi-
     oden.”
ved købsaftale af 3. december 2013 blev ejendommen solgt for 26 mio. kr. til
braaten & pedersen aps eller ordre med overtagelse den 31. december 2014.
overtagelsesdatoen blev senere udsat til den 31. marts 2015. i købsaftalen hed-
der det bl.a.:
     ”5. ejendommens stand
     5.1. ejendommen overtages af køber som beset og i den stand, hvori den er og fo-
     refindes på tidspunktet for købsaftalens underskrift, dog med hensyntagen til for-
     ringelse som følge af almindeligt slid og ælde i perioden indtil overtagelsesdagen.
     …
     12. lejeforhold
     12.1. køber overtager ejendommen fri for lejemål og andre brugsrettigheder.
     ejendommen er p.t. udlejet til nordea bank danmark a/s. sælger indestår for at
     alle forhold med lejer er udlignet senest pr. overtagelsesdatoen. det bemærkes, at
     den aktuelle lejekontrakt ikke har været forelagt køber, idet sælger garanterer for,
     at lokalerne er fraflyttet af lejer senest pr. overtagelsesdatoen.
                                              3
      sælger har afvist at fremvise lejeaftalen, hvorfor det ikke har været muligt for
      medvirkende ejendomsmægler at rådgive sælger på dette område.”
anbringender
bc ejendomme, vejle a/s har anført navnlig, at et istandsættelseskrav i en situ-
ation som den foreliggende ikke forudsætter, at der er ført bevis for, at der ved
et efterfølgende salg af ejendommen er lidt et økonomisk tab grundet mang-
lende istandsættelse.
i øvrigt kan det lægges til grund, at bc ejendomme har lidt et tab ved salget af
ejendommen som følge af den istandsættelse, som nordea bank danmark a/s
var forpligtet til at udføre, men som ikke blev udført.
nordeas manglende opfyldelse af sin kontraktmæssige forpligtelse udgør en
grov ansvarspådragende misligholdelse af lejekontrakten, og bc ejendomme
vil herefter være berettiget til at kræve erstatning.
udgangspunktet for erstatningsudmåling i kontraktforhold er den positive op-
fyldelsesinteresse, og da misligholdelsen består i manglende opfyldelse af plig-
ten til istandsættelse ved fraflytning, må opfyldelsesinteressen opgøres som ud-
bedringsudgifterne hertil, dvs. udgifterne til at bringe det lejede i kontraktmæs-
sig afleveringsstand. det er ikke et krav, at udbedringsarbejderne faktisk gen-
nemføres, jf. bl.a. højesterets dom af 26. august 2009 (ufr 2009.2779).
det fremgår af lejekontrakten, at parterne kan aftale, at istandsættelsesomkost-
ningerne kapitaliseres. bc ejendomme har utvivlsomt kunnet forudsætte, at en
sådan kapitalisering ville være mulig, blot den samlede økonomiske byrde ved
en kapitalisering ikke var større for nordea end udgiften til kontraktmæssig
istandsættelse. nordea overlod da også istandsættelsen til bc ejendomme, da
nordea fraflyttede ejendommen uden at foretage nogen form for istandsættelse.
det bør fortsat være det klare juridiske udgangspunkt, at et fraflytningskrav
opgøres til udgiftstabet, som kompenserer for lejerens misligholdelse af sine
kontraktforpligtelser, hvorimod efterfølgende dispositioner ikke bør tillægges
betydning.
det er nordeas bevisbyrde, at der foreligger sådanne helt særlige omstændig-
heder, at bc ejendomme trods det klare fraflytningskrav alligevel ikke kan rette
et sædvanligt istandsættelseskrav mod nordea.
hvis bevisbyrden for, at bc ejendomme har lidt et tab ved salget af ejendom-
men på grund af den manglende istandsættelse, måtte påhvile bc ejendomme,
er denne bevisbyrde løftet.
                                             4
bc ejendommes bevisbyrde bør i øvrigt lempes. det kontraktretlige istandsæt-
telseskrav hviler på en bevidst og dermed grov misligholdelse fra nordeas side.
de efterfølgende begivenheder har principielt intet med fraflytningskravet at
gøre, hvorfor det kan være meget vanskeligt at dokumentere sammenhængen
mellem nordeas misligholdelse og den efterfølgende transaktion. bc ejen-
domme har i øvrigt fremlagt alt relevant materiale og oplyst sagen loyalt.
det afgørende må være de samlede overdragelsesvilkår, altså ”den samlede
pakke”. overdragelsessummen blev handlet ned fra 32 mio. kr. til 26 mio. kr.,
og bc ejendomme skulle oppebære lejeindtægter og beløbet til istandsættelse af
ejendommen, da ejendommen blev solgt uden lejere.
ejendommen blev solgt som den ”er og forefindes”, og da købsaftalen er ind-
gået før lejers fraflytning, ligger det fast, at ejendommen er overtaget af køber
uden istandsættelse, og uden at køber efter købsaftalen har kunnet forvente, at
ejendommen blev istandsat af nordea. der er ikke i købsaftalen taget stilling til,
hvad ejendommen ville have kostet, hvis lejers istandsættelsesforpligtelse var
blevet iagttaget, men det er sandsynligt, at ejendommen istandsat ville have
kunnet sælges til en højere købesum til braaten & pedersen aps eller til andre.
det har formodningen imod sig, at braaten & pedersen eller enhver anden kø-
ber ikke ville have betalt mere for ejendommen, hvis de samtidig havde overta-
get retten til at fremføre et ganske betydeligt istandsættelseskrav mod en fra-
flyttende lejer. det fremgår af købsaftalen, at bc ejendomme ikke udleverede
lejekontrakten til braaten & pedersen i forbindelse med handlen, og istandsæt-
telsen har således ikke indgået i parternes forhandlinger om ejendommen. bc
ejendomme stillede krav om selv at få adgang til at afregne med nordea frem-
for at lade køber overtage dette.
det strider mod al sund fornuft, at et betydeligt økonomisk krav mod en fraflyt-
tende lejer ikke skulle have en værdi for en køber af ejendommen. braaten &
pedersen kunne således uden videre have rejst fraflytningskravet mod nordea,
og da ejendommen ikke var købt med henblik på nedrivning, men derimod til
fortsat udlejning, ville nordea ikke kunne have rejst relevante indsigelser mod
et fraflytningskrav rejst af braaten & pedersen.
bl.a. brian christensens forklaringer underbygger, at et salg til braaten & pe-
dersen til den aftalte købesum netop forudsatte, at bc ejendomme selv kunne
rette fraflytningskravet mod nordea, og at det gennemførte salg af ejendom-
men således ikke med rimelighed kan betragtes isoleret.
der er ingen holdepunkter i aftalegrundlaget eller korrespondancen for, at en
istandsættelse af ejendommen ville være uden betydning for prisen for ejen-
                                            5
dommen, men der er utvivlsomt en formodning for, at prisnedsættelsen i hvert
fald delvist skyldes lejers manglende istandsættelse.
nordea bank danmark a/s har anført navnlig, at nordea ved at fraflytte leje-
målet uden at istandsætte dette har misligholdt lejeaftalen, men at der ikke er
tale om en grov misligholdelse.
nordea hæfter for økonomisk opfyldelse af bc ejendommes positive opfyldel-
sesinteresse og ikke for udgifter til istandsættelse efter aflevering.
bc ejendomme har ikke lidt et tab ved nordeas manglende istandsættelse af le-
jemålet ved fraflytning, idet ejendommen er solgt forud for nordeas fraflytning,
og salgsprisen for ejendommen ikke var påvirket af den manglende istandsæt-
telse, jf. bl.a. højesterets dom af 26. august 2009 (ufr 2009.2779).
tabets eksistens og størrelse afhænger af, om ejendommen er blevet solgt til en
lavere pris på grund af nordeas manglende opfyldelse af sin forpligtelse til
istandsættelse ved fraflytning, og at dette kan erkendes af køber og sælger som
et reelt aftalevilkår. eftersom hverken køber eller sælger på tidspunktet for afta-
lens indgåelse kunne vide, om lejemålet blev afleveret istandsat, måtte en sådan
aftale nødvendigvis indeholde to salgspriser – en pris, hvis lejemålet aflevere-
des istandsat, og en anden pris, som var lavere, hvis lejemålet afleveredes uden
istandsættelse. køber og sælger indgik imidlertid ikke en sådan aftale.
køber ville ikke have betalt mere for ejendommen, hvis den havde været
istandsat, da hele ejendommen alligevel skulle ombygges fra almindelige kon-
torlejemål til butikker, og enhver istandsættelse efter lejeaftalen derfor ville
være værdiløs.
det fremgår således heller ikke af købsaftalen, at købesummen var nedsat som
følge af ejendommens stand ved overtagelsen.
det påhviler bc ejendomme at dokumentere, at der er lidt et tab samt størrel-
sen heraf, og bevisbyrden er ikke løftet.
lejemålets faktiske stand ved fraflytningen den 1. marts 2015 var ikke og kunne
ikke være hverken bc ejendomme eller ejendommens køber bekendt ved købs-
aftalens indgåelse den 3. december 2013 og kunne derfor ikke realistisk have
indgået i parternes overvejelser.
den reelle værdi af ejendommen – solgt uden lejere og dermed indtægter – med
henblik på omdannelse til butikker var 26 mio. kr. køber var ikke interesseret i
at overtage forpligtelserne som udlejer og i at skulle betale mere for ejendom-
men i håb om at få dette tilbage ved lejemålets aflevering, og køber var slet ikke
                                              6
interesseret i at tage risikoen for, at lejer rent faktisk valgte at aflevere istandsat.
salget af ejendommen til den aftalte pris var bc ejendommes eget valg og ikke
en aftale med køber om en nedsat pris på grund af lejemålets stand, som var
ukendt på aftaletidspunktet.
der er aldrig indgået en aftale om kapitalisering af istandsættelsesforpligtelsen.
lejeaftalens § 18 har et ganske andet formål end at sikre udlejer en bonus ved
fraflytning.
højesterets begrundelse og resultat
bc ejendomme, vejle a/s udlejede ejendommen nørregade 14, holstebro, til
nordea bank danmark a/s. ved købsaftale af 3. december 2013 solgte bc ejen-
domme ejendommen til overtagelse den 31. marts 2015. det var en betingelse
for køber, at nordea var fraflyttet på overtagelsesdagen, og ejendommen skulle
overtages i den stand, som den var på tidspunktet for købsaftalens underskrift.
bc ejendomme skulle sørge for, at ”alle forhold med lejer er udlignet senest pr.
overtagelsesdagen”. i begyndelsen af 2015 fraflyttede nordea lejemålet. i hen-
hold til lejekontrakten skulle nordea aflevere lejemålet i samme stand som ved
overleveringen. parterne er enige om, at nordea ikke opfyldte denne forplig-
telse.
som følge af nordeas manglende istandsættelse rejste bc ejendomme krav
mod nordea om betaling af ca. 1,8 mio. kr. svarende til de udgifter, der ifølge
bc ejendomme ville være forbundet med en istandsættelse med fradrag af det
depositum på ca. 1 mio. kr., som nordea havde betalt. nordea afviste kravet
bl.a. med den begrundelse, at bc ejendomme ikke har lidt noget tab som følge
af den manglende istandsættelse, idet bc ejendomme havde solgt ejendommen
inden nordeas fraflytning.
boligretten udskilte spørgsmålet, om bc ejendomme havde lidt et tab, til sær-
skilt afgørelse. for højesteret angår sagen derfor alene, om nordea skal frifin-
des, allerede fordi bc ejendomme ikke har lidt et tab.
som det fremgår af højesterets dom af 26. august 2009 (ufr 2009.2779), bortfal-
der lejers forpligtelse til at betale for istandsættelse ved fraflytning ikke, blot
fordi udlejer ikke lader arbejderne udføre, men efterfølgende sælger ejendom-
men uden istandsættelse. udlejer har således krav på erstatning for det tab, som
måtte være lidt som følge af den manglende istandsættelse. bevisbyrden for, at
der er lidt et tab, påhviler udlejer.
et eventuelt tab må opgøres således, at bc ejendomme økonomisk bliver stillet,
som om nordea havde opfyldt sin istandsættelsesforpligtelse (positiv opfyldel-
sesinteresse). da nordea fraflyttede lejemålet, var ejendommen allerede videre-
solgt til en fast pris, uden at køber havde krav på istandsættelse, og en istand-
                                          7
sættelse ville derfor ikke have haft nogen værdi for bc ejendomme. herefter og
i øvrigt af de grunde, som landsretten har anført, tiltræder højesteret, at bc
ejendomme ikke har lidt et tab som følge af den manglende istandsættelse.
højesteret tiltræder på denne baggrund, at nordea skal frifindes for bc ejen-
dommes påstand om betaling af istandsættelsesudgifter. da boligretten ikke har
taget stilling til nordeas selvstændige påstand om tilbagebetaling af depositum,
skal sagen som anført af landsretten hjemvises til behandling af denne påstand.
højesteret stadfæster herefter dommen.
                          thi kendes for ret:
landsrettens dom stadfæstes.
i sagsomkostninger for højesteret skal bc ejendomme, vejle a/s betale 80.000
kr. til nordea bank danmark a/s.
de idømte sagsomkostningsbeløb skal betales inden 14 dage efter denne høje-
steretsdoms afsigelse og forrentes efter rentelovens § 8 a.
