- meb
                                        udskrift
                                             af
                          sø- & handelsrettens dombog
                                       ____________
                                           dom
afsagt den 28. april 2016
p-14-15
                                   leasing fyn middelfart a/s
                                   (advokat mads sommerlund)
                                   mod
                                   ejendomsholding aps under konkurs
                                   (advokat teis gullitz-wormslev)
sagens baggrund og parternes påstande
denne sag drejer sig om leasing fyn middelfart a/s’ anmeldelse af krav i ejendomsholding
aps under konkurs som følge af konkursboets ophævelse af en leasingaftale vedrørende en
kopimaskine og tilbagelevering af maskinen. kravet omfatter uforfaldne leasingydelser og
tabt avance med fradrag af salgspris vedr. kopimaskinen. konkursboet har i forbindelse med
                                                -2-
fordringsprøvelsen konkursreguleret kravet fra 5 års uopsigelighed til opsigelse med 3 må-
neders varsel.
leasing fyn middelfart har nedlagt påstand principalt om at konkursboet tilpligtes at aner-
kende, at det anmeldte krav, 139.191,96 kr., har status efter konkurslovens § 97 i konkursbo-
et, subsidiært at konkursboet skal anerkende, at et mindre beløb end det anmeldte har status
i henhold til konkurslovens § 97.
ejendomsholding aps under konkurs har påstået frifindelse.
oplysningerne i sagen
i forbindelse med anskaffelse af en kopimaskine hos scriptor technology a/s blev der ind-
gået en leasingaftale mellem kunden, ejendomsholding aps, og leasing fyn bank a/s; afta-
len er underskrevet 20. august 2012 af ejendomsholding aps og 13. september 2012 af lea-
sing fyn bank a/s.
det fremgår af faktura af 31. august 2012 fra scriptor technology a/s til leasing fyn bank
a/s, at ejendomsholding aps fik leveret en kopimaskine til en samlet købspris på netto
195.343,00 kr. excl. moms.
ifølge leasingaftalen begyndte leasingperioden den 1. oktober 2012 og den månedlige lea-
singydelse udgjorde 3.713,87 kr. i 60 måneder, betalt kvartårligt. endvidere fremgår det om
regulering af leasingydelsen at ”ved beregning af leasingydelsen er leasing fyns faste refi-
nansieringsrente i danske kroner forudsat til 2,72 % p.a.” i aftalen er endvidere henvist til at
”leasing fyns almindelige betingelser for finansielle leasingaftaler (2010) er en integreret del
af leasingaftalen…” og disse er optrykt i aftalen. betingelserne svarer til interesseorganisati-
onen finans og leasings almindelige betingelser for finansielle leasingaftaler (abl 95 – 3.
udgave 2011), som er fremlagt under sagen, bortset fra at der i leasing fyns standardbeting-
elser yderligere er indsat følgende bestemmelse:
       ”§ 7 – forlængelse
                                                  -3-
      ved udløb af den aftalte leasingperiode forlænges denne automatisk på uændrede vilkår for 4
      kvartaler ad gangen, med mindre leasingtager forinden har opsagt leasingaftalen med én må-
      neds varsel. forlængelsen forudsætter dog en individuel godkendelse fra leasinggiver.”
ved brev af 13. september 2012 har ejendomsholding aps fået meddelelse om, at leasingaf-
talen er overdraget fra leasing fyn bank a/s til leasing fyn middelfart a/s, der er sagsøger
under denne sag.
ved dekret afsagt den 10. januar 2014 gik ejendomsholding aps konkurs og aftalen ophørte i
medfør af leasingaftalens bestemmelser om ophør/misligholdelse. kopimaskinen blev tilba-
geleveret.
leasing fyns anmeldelse af krav i konkursboet skete ved brev af 11. februar 2014, der inde-
holdt tabsopgørelse. tabsopgørelsen og kravet er efter salg af kopimaskinen korrigeret til
følgende endelige opgørelse:
      forfaldne ubetalte leasingydelser                                                 0,00 kr.
      ej forfaldne leasingydelser pr. 1-04-2014 kr. 11.1541,00
      excl. moms pr. kvartal i 14 kvartaler tilbagediskonteret
      med 2,7200% p.a. fra 30.9. 2017 til 0-04-2014                              149.308,12 kr.
      tabt avance ved ordinært udløb kr. 9.768,00 excl. moms
      tilbagediskonteret med 2,7200% p.a. fra 30.9.2017 til 01-04-2014              8.883,84 kr.
      i alt – samlet tab før salg af leasingaktiver                              158.191,96 kr.
      salg af leasingaktiver                                                     - 19.000,00 kr.
      samlet tab                                                                 139.191,96 kr.
tilbagediskonteringsfaktoren svarer til kontrakten. tabt avance er ifølge det oplyste et ”erfa-
ringstal” svarende til 5% af købsværdien, idet der ikke er angivet en scrapværdi i kontrakten.
der er endvidere fremlagt en af leasing fyn udarbejdet amortiseringstabel, hvoraf fremgår,
at den fulde købesum 195.343 kr. er fuldt amortiseret efter 5 år, svarende til uopsigeligheds-
perioden i leasingaftalen.
                                                   -4-
der blev afholdt fordringsprøvelsesmøde hos kurator den 25. juni 2015, hvor leasing fyns
krav blev godkendt med 11.141,00 kr. og afvist for de resterende 128.050,96 kr. fordrings-
prøvelsessag blev anlagt ved stævning indgivet den 1. juli 2015.
parternes synspunkter
leasing fyn middelfart a/s har i det væsentlige procederet i overensstemmelse med på-
standsdokumentet af 23. februar 2016, hvoraf bl.a. fremgår:
at     det fulde krav skal godkendes som anmeldt med status i henhold til kl § 97, idet der
       ikke, som anført af konkursboet, er tale om operationel leasing, men derimod finansiel
       leasing.
at     det opgjorte beløb ikke indeholder nogen beløb der alene har status i henhold til kon-
       kurslovens § 98, stk. 1, nr. 1., idet leasing fyn bank a/s kan og har godtgjort, at ydel-
       serne må sidestilles som afdrag.
at     der ikke skal finde nogen konkursregulering sted af det anmeldte krav i henhold til
       konkurslovens § 61 og i givet fald, har leasing fyn middelfart a/s krav på erstatning i
       medfør af konkurslovens § 61, stk. 3.
sagsøger har endvidere anført, at køberet/anvisningsret ikke i branchen er anset som et sær-
ligt kendemærke ved finansiel leasing. anvisningsret indsættes typisk kun i kontrakter hvor
der ikke sker fuld amortisation. den særlige bestemmelse indsat i § 7 i sagsøgers standardbe-
tingelser medfører ikke at aftalen falder uden for området for finansiel leasing. som det også
fremgår af § 7 kræver forlængelse udtrykkelig accept fra leasinggiver. der er ikke indsat en
køberet, da der i så fald er risiko for at aftalen betragtes som et afbetalingskøb. leasingtagere
skal som udgangspunkt ikke blive ejere eller beholde genstandene, hvilket også fremgår af
aftalens standardvilkår om tilbagelevering ved kontraktens udløb. operationel leasing er ka-
rakteriseret ved at leasinggiver stiller en forud anskaffet genstand til rådighed, typisk for en
                                                 -5-
kortere periode og at leasingydelsen typisk er uafhængig af købsprisen for genstanden. hvis
sagsøger ikke får medhold i at der er tale om finansiel leasing vil erstatningsbeløbet i medfør
af konkurslovens § 61, stk. 3 ligge meget tæt på det anmeldte krav. det anmeldte krav inde-
holder ikke elementer der går ud over amortiseringsperioden. det er muligt at der kunne
konkursreguleres hvis man var nået ind i forlængelsesperioden, men dette forhold bevirker
ikke at hele aftalen anses for operationel leasing. hvis der skal konkursreguleres skal erstat-
ningsbeløbet svare til det der konkursreguleres væk. det er ikke svært at sælge en kopima-
skine, men svært at sælge den til restbeløbet i henhold til kontrakten.
kurator har i det væsentlige procederet i overensstemmelse med påstandsdokumentet af 24.
februar 2016, hvoraf bl.a. fremgår:
at     leasingaftalen i bilag 2 må karakteriseres som operationel leasing,
at     sagsøgte derfor var berettiget til at konkursregulere opsigelsesvarslet, jfr. konkurs-
       lovens § 61, stk. 1,
at     3 måneder udgør et for aftalen rimeligt varsel, jfr. konkurslovens § 61, stk. 1, og
at     sagsøgte følgelig må frifindes i henhold til de nedlagte påstande.
kurator har supplerende anført, at udgangspunktet i konkursloven er at vedvarende retsfor-
hold kan konkursreguleres. i retspraksis er der herefter udviklet den undtagelse, at finansiel-
le leasingkontrakter ikke konkursreguleres, da der er tale om en lånefinansieret anskaffelse,
sidestillet med et lån. eller kreditkøb med ejendomsforbehold. det er muligt at kontrakten i
den foreliggende sag skatteretligt eller regnskabsmæssigt kan karakteriseres som finansiel
leasing, men dette er ikke ensbetydende med samme kategorisering i konkursretlig hen-
seende, hvor det nyeste fortolkningsbidrag er bet. 1512/2009 om rekonstruktion m.v.; be-
mærkningerne til § 98 (s. 416 ff). her lægges vægt på at et hovedelement ved finansiel lea-
sing er købspligt for skyldner, men at der i øvrigt foretages en samlet konkret vurdering af
aftalen. i den foreliggende sag er sagsøger koncipist, hvilket særligt må indgå i vurderingen
på de punkter som regulerer leasingtagers rettigheder, blandt andet den manglende ret til
                                                 -6-
afkast/restværdi. ifølge aftalens § 17 skal leasingtager tilbagelevere det leasede - der er hver-
ken en anvisningsret eller en køberet i aftalen. selvom sagsøger har ret i at en direkte
købsforpligtelse i en leasingaftale kan være et vilkår som risikerer at bringe aftalen under
reglerne om køb med ejendomsforbehold, så omgås dette i praksis ved bestemmelser om an-
visningsret. i stedet er der i § 7 en bestemmelse om automatisk forlængelse, hvor alle forplig-
telser for leasingtager fortsat er uændrede, selvom der angiveligt skulle være fuldt amortise-
ret. bestemmelsen om individuel godkendelse fra leasingtager er i praksis opfyldt hvis bare
leasingtager ikke opsiger aftalen og fortsat betaler. disse vilkår, hvorved aftaleforholdet får
karakter af et lejeforhold med faste betingelser for brugen, medfører at aftalen må karakteri-
seres som operationel leasing. de elementer i aftalen der peger på finansiel leasing er alle i
leasinggivers interesse, mens de elementer der modsvarende skulle være i leasingtagers inte-
resse ikke er med, hvilket giver aftalen karakter af et almindeligt lejeforhold, det vil sige ope-
rationel leasing som kan reguleres efter konkurslovens § 61. tre måneders opsigelse er sæd-
vanligt og rimeligt, hvilket heller ikke er bestridt af sagsøger og maskinen blev da også solgt
ret hurtigt efter tilbageleveringen. der er ikke grundlag for erstatning efter konkurslovens §
61, stk. 3.
sø- og handelsrettens begrundelse og resultat
finansiel leasing er som udgangspunkt karakteriseret ved at indeholde en købspligt for
skyldner, i form af en anvisningsret eller betinget købspligt, at leasingydelserne er beregnet
som amortisation over leasingperioden, at leasingperioden svarer til aktivets forventede le-
vetid og at der – ved aftalens indgåelse – er sandsynlighed for at leasingtager vil erhverve
aktivet ved leasingperiodens udløb, feks som følge af en fordelagtig købsret.
operationel leasing har i højere grad elementer der karakteriserer et lejeforhold; der er ikke
en købspligt i aftalen og denne er ikke et alternativ til en købsaftale, det leasede er en gen-
stand der i forvejen ejes af udlejeren, vederlaget er bestemt af udbud/efterspørgsel i marke-
det, leasingaftalen indgås for at afhjælpe et behov der ikke er permanent og udlejer bærer ri-
sikoen for genstanden og har vedligeholdelsesforpligtelsen.
                                                -7-
det er ikke et krav at samtlige nævnte elementer er til stede for at en aftale falder i den ene
eller den anden kategori. ved en samlet konkret vurdering af den foreliggende aftale findes
denne at måtte karakteriseres som en finansiel leasingaftale, navnlig som følge af at det må
anses for godtgjort, at leasingydelserne i den aftalte 5-årige uopsigelighedsperiode svarer til
fuld amortisation af anskaffelsessummen. den særlige bestemmelse i aftalens § 7 kan ikke
ændre ved denne vurdering, selvom bestemmelsen betyder, at aftalen efter udløbet af den
uopsigelige leasingperiodes udløb, i højere grad får karakter af en form for lejeaftale. ophæ-
velse af aftalen sker imidlertid i uopsigelighedsperioden og ingen del af sagsøgers anmeldte
krav vedrører tiden efter udløbet af uopsigelighedsperioden ligesom det bemærkes, at kre-
ditrenten ved beregningen af leasingydelsen og tilbagediskonteringsrentesatsen begge er
2,72%. herefter tages sagsøgers principale påstand til følge som nedenfor bestemt.
vedrørende omkostningsfastsættelsen bemærkes, at kurator i svarskriftet har oplyst, at der i
boet forventes ca. 10% i dividende til krav anmeldt i medfør af konkurslovens § 97. sagsom-
kostningsbeløbet inkluderer korrekt beregnet retsafgift i forhold til sagens værdi - 500 kr. det
fremgår af sagen, at der er betalt retsafgift med 1.830 kr. det for meget betalte – 1.350 kr. -
tilbagebetales til sagsøger i medfør af retsafgiftslovens § 66, stk. 1.
                                       thi kendes for ret:
ejendomsholding aps under konkurs v/ kurator adv. teis gullitz-wormslev skal anerkende,
at det af leasing fyn middelfart a/s anmeldte krav på 139.191,96 kr. har status i boet som
simpelt krav i medfør af konkurslovens § 97.
konkursboet betaler inden 14 dage 12.000 kr. i sagsomkostninger til leasing fyn middelfart
a/s.
                                          mette bøcher
               -8-
            (sign.)
         ___ ___ ___
udskriftens rigtighed bekræftes
  sø- og handelsretten, den
