 - abj
                                   udskrift
                                       af
                      sø- og handelsrettens dombog
                                   ──────────
den 10. august 2001 blev af retten i sagen
v-0089-00
munthe plus simonsen a/s
(advokat eva aaen)
   mod
blues a/s
(advokat johan løje)
afsagt sålydende
                                     d o m:
denne sag drejer sig om, hvorvidt et par bukser med en trekantlukning foran, designet
af sagsøger, munthe plus simonsen a/s, nyder beskyttelse efter markedsføringsloven,
særligt henset til, at munthe plus simonsens bukser kun blev markedsført og solgt i
sommerkollektionen 1999, hvorimod sagsøgte blues a/s' bukser, designet med til-
svarende trekantlukning, blev markedsført og solgt i sommerkollektionen 2000.
                                              - 2 -
påstande:
sagsøger, munthe plus simonsen a/s, har nedlagt følgende påstande:
principalt: sagsøgte, blues a/s, tilpligtes at betale kr. 60.000,00 med tillæg af
procesrente fra sagens anlæg den 3. august 2000.
subsidiært: sagsøgte tilpligtes at betale et mindre beløb fastsat efter rettens skøn.
sagsøgte, blues a/s, har nedlagt påstand om frifindelse.
sagsfremstilling:
munthe plus simonsen a/s (herefter mps) er et tøj-designfirma stiftet i 1994 og ejet af
naja munthe og karen simonsen shargawi.
mps lancerede i sommeren 1999 et par bukser benævnt "anti-pants". bukserne har
bred benvidde, snorelukning med et tyndt bindebånd, som bag på bukserne går
igennem en lukket løbegang. bukserne har bagpå 2 indstik og foran 2 stropper samt
en trekantlukning. bukserne blev solgt i to varianter, henholdsvis i et tyndt ensfarvet
stof eller med påtrykt print.
bukserne i ensfarvet version blev solgt for kr. 949,00 og i version med print for kr.
1.049,00.
bukserne blev produceret hos det italienske firma varos. første produktionsordre var
på 758 stk., men modellen blev genbestilt med 210 stk., hvorfor der ialt blev pro-
duceret 968 stk. til sommerkollektionen 1999. bukserne blev ikke produceret og solgt i
2000.
der er under sagen fremlagt en skitse visende bukserne benævnt som "anti-pants"
style 1017, hvoraf trekantlukningens udformning fremgår, og der er fremlagt et ek-
semplar af bukserne som "prototype" samt et eksemplar af den solgte buks med
                                                  - 3 -
påtrykt print.
yderligere er fremlagt mps' lookbook, hvori sommerkollektionen for 1999 fremgår i en
billedeserie. en look- book anvendes i forretningerne til inspiration for kunderne til
forskellig sammensætning af kollektionen.
der er fremlagt eksempler fra danske og udenlandske aviser samt modemagasiner,
hvor mps' design og designere omtales, til belysning af kendthedsgraden af mps.
blues a/s er et modehus, der siden 1995 har produceret modetøj til mænd under
varemærket blues original, og i 1997 introducerede blues også modetøj til kvinder.
blues lancerede i sommerkollektionen 2000 et par bukser - "sella". disse bukser har
tilsvarende benlængde og bredde som mps' "anti-pants" og er ligeledes produceret i et
tyndt materiale. bukserne har en trekantlukning for og er forsynet med snorelukning
gennem 5 stropper. der er 2 indstik bag.
der er enighed mellem parterne om, at designet er tilnærmelsesvis ens.
bukserne er solgt for kr. 800,00 pr. stk.
det fremgår af faktura af 3. februar 2000, at blues har bestilt ialt 456 stk. af bukserne
"sella" hos deres producent.
ved skrivelse af 24. marts 2000 rettede mps' advokat henvendelse til blues, efter at
mps var blevet bekendt med blues' lancering af bukserne "sella", og gjorde gældende,
at der forelå en retsstridig efterligning af mps bukser.
blues kunne ikke anerkende dette, men hjemkaldte dog bukserne fra både egne
forretninger og kunder.
af faktura af 27. september 2000 fremgår det, at blues har solgt 377 stk. bukser
"sella" til kr. 40,00 pr. stk. til et fransk firma.
forklaringer:
                                              - 4 -
naja munthe, medindehaver af mps, har forklaret, at mps er en designvirksomhed,
der blev etableret i 1994 af hende og karen simonsen.
allerede ved etableringen besluttede de at lave tøj
med højt profileret og i mere særpræget design. der foreligger derfor ikke
masseproduktion, men små serier.
mps' særlige kendetegn er, at tøjet hænger løst, og at der er et særligt print på
stoffet. desuden har tøjet ofte snorelukninger, hvilket overordnet gør tøjet meget sær-
præget.
virksomheden sælger til hele verden og har haft show i danmark og udlandet bl.a. i
paris.
ved fremstillingen af de i sagen omhandlede bukser blev der indledningsvis lavet en
skitse af karen simonsen og vidnet. det var nok i juli/august 1998. de drøftede
skitsen og udarbejdede ændringer, hvorefter den endelige tegning blev overdraget til
deres konstruktør, som herefter producerede et eksemplar af bukserne, så de kunne
vurdere de forskellige skæringer og indsnit. herved sikrer man sig, at bukserne sidder
optimalt, før endelig produktion iværksættes.
de færdigarbejdede mønstre blev videresendt til den italienske producent, som
udarbejdede en prototype, som hun og karen simonsen godkendte, hvorefter
produktionen blev igangsat. bukserne blev vist ved et show på charlottenborg i august
1998, hvor der blev foretaget indsalg, og forretningerne fik leveret bukserne i februar
1999.
de udarbejder altid mange tegninger til et design, og deres research består i indbyrdes
at drøfte designet. deres udviklingsomkostninger er meget høje, bl.a. fordi
produkterne bliver omsyet adskillige gange før godkendelse.
det unikke ved netop disse bukser er helheden. både trekantlukningen og
snoretrækket er specielt, og vidden i bukserne samt det luftige materiale, de er
produceret i, er kendetegnende for mps. trekantlukningen kan ses på bukserne, når
                                               - 5 -
de bæres, hvilket netop skal motivere kunden til at købe bukserne, idet der betales for
designudviklingen og det særpræg, bukserne har.
bukserne var ubetinget en succes, da de kom på markedet, hvorfor de helt
ekstraordinært valgte at producere et yderligere antal, hvilket de normalt aldrig gør,
netop for at bibeholde eksklusiviteten. bukserne blev solgt i skandinavien, frankrig og
england. ca. 70 % af det samlede producerede antal er solgt i danmark, og der er
stadig efterspørgsel på bukserne.
der var ikke tale om, at bukserne passede til den modemæssige trend i 1999. mps kan
ikke overleve, såfremt de blot følger trenden. de lever af at designe tøj, som ikke
ligner det øvrige på markedet. de laver ikke "evergreens" i klassisk forstand, men
deres designs kan alligevel anvendes af kunden i flere sæsoner, hvilket kunderne gør i
følge de tilbagemeldinger, de har fået fra deres sælgere.
de anvender ikke "look-bøger" eller modemagasiner til inspiration, idet de designer 1½
år frem i tiden samt udvikler de design, de selv ønsker at bære. deres tøj får herved et
anderledes look, men de kan også ramme forkert i forhold til deres kundekreds' smag.
selv om de rejser meget, er ingen af rejserne deciderede inspirationsrejser.
mps er meget udsatte for efterligninger, men de er normalt ikke krakilske omkring
dette. kun i meget grove tilfælde har de gjort noget for at forhindre markedsføring og
salg af en efterligning. blues og mps har en delvist overlappende kundekreds, og mps
fandt det ukollegialt af blues at foretage en så eksakt kopiering. hvis man fjerner
mærkerne på bukserne, ville kunden ikke kunne se forskel, hvilket også støttes af, at
kunder har spurgt mps, om de har solgt deres design til blues.
blues' kopiering underminerer mps' marked, idet kunderne kunne få den opfattelse, at
de blot skal vente en sæson, hvorefter mps' design sælges langt billigere af blues. mps
har haft store udviklingsomkostninger på bukserne, hvilket blues ikke har haft, og med
en kostpris på ca. kr. 65, har blues haft en god indtjening på bukserne, som blues
solgte til kr. 800.
mps produktionspris er ca. kr. 100 for materiale, og hertil kommer opsyning samt
fragt og moms.
                                                 - 6 -
hun arbejder i øjeblikket på en videreudvikling af bukserne til sommerkollektionen
2002. de vil bl.a. ikke have samme print, men ideen med trekantlukning vil blive
bibeholdt.
tim olsen, økonomi- og administrationsansvarlig i blues, har forklaret, at blues har
eksisteret siden 1995 og har nu ca. 50 ansatte. de har 3 butikker beliggende hen-
holdsvis i århus, københavn og göteborg.
i 1999 havde de 2 designere ansat. disse får bl.a. deres inspiration fra messer og
rejser til udlandet. han ved ikke, om designerne kendte til mps' bukser, men en ansat
i blues havde købt et par af mps' bukser, og det er nærliggende at tro, at designerne
har set disse bukser. blues kopierer aldrig andres design, og der må derfor være tale
om en enkeltstående situation. det har ej heller været bevidst fra blues' side at
kopiere bukserne, og disse er ikke identiske, idet løbegangen og stropperne ikke er
ens. bukserne er også udarbejdet, så de matcher blues' målskema.
bukserne er ikke specielt særprægede, selv om designere foretrækker at sætte deres
lille præg på produktionen. lukningen er set i mange variationer på forskellige bukser,
uden han dog kan nævne et specifikt mærke.
bukserne passede til trenden i sommerkollektionen 2000, hvor vidde og lukning uden
knapper var bærende, men blues havde formentlig ikke andre bukser med snoreluk-
ning.
blues valgte dog at trække bukserne tilbage fra markedet, både fra egne forretninger
samt deres kunders forretninger, fordi blues ikke ønskede denne sag. bukserne blev
herefter solgt til et fransk firma for kr. 40 pr. stk., hvilket gav blues et stort tab.
produktionsprisen - syprisen uden metervarer - var ca. kr. 65, og materialeprisen var
ca. kr. 108, hvortil kommer fragt og moms - sammenlagt ca. kr. 200. blues' engrospris
var kr. 320.
blues har solgt 173 par bukser i danmark, heraf 28 par til egne butikker. de har i alt
produceret 456 par bukser. normalt produceres et langt større antal, men in- denfor
dette design har kun 24 kunder i danmark købt modellen, hvorfor en større produktion
                                               - 7 -
ikke var interessant.
procedure:
munthe plus simonsen har anført, at bukserne "anti- pants" og "sella" er stort set
ens. bukserne har samme lukning, er lavet af let stof med flagrende fald, har ens mål
og samme indsnit og sømme.
efter tim olsens forklaring er det ikke utænkeligt, at mps' bukser, der blev købt af en
hos blues ansat, kan være set og til dels efterlignet af blues' designere.
det kan ihvertfald ikke være tilfældigt, at buksernes udseende er ens. mps følger ikke
trenden, de sætter den snarere.
markedsføringsloven beskytter en erhvervsmæssig indsats mod produktefterligning og
deraf følgende fortrængning fra markedet. det centrale er, om efterligneren utilbørligt
har tilegnet sig et produkt.
bukserne "anti-pants" er utvivlsomt designet af mps, og produktet har det til
beskyttelse efter markedsføringsloven fornødne særpræg. der stilles for beskyttelse
efter markedsføringsloven ikke krav om værkshøjde, men at produktet afspejler en
kommerciel nyhed. bukserne har efter en helhedsvurdering særpræg og er også en
kommerciel nyhed.
blues har utvivlsomt tilstræbt en efterligning af mps' bukser, og det er ikke
sandsynligt, at der er tale om en dobbeltfrembringelse.
indenfor modebranchen er der en vid efterligningsadgang, men der er i denne sag ikke
tale om almindeligt modetøj, men derimod et unikt produkt, der ikke følger nogen mo-
demæssige trend.
det er korrekt, at bukserne markedsføres i to forskellige kollektionsår, men mps mister
kun sin beskyttelse efter markedsføringsloven, såfremt det definitivt er besluttet, at
produktionen og salg skal ophøre. mps har tværtimod besluttet at fortsætte
udviklingen af designet til sommerkollektionen 2002. mps' design er dernæst tid- løs,
hvorfor beskyttelsen må strække sig udover 1 år.
                                                 - 8 -
der er derfor tale om en overtrædelse af markedsføringslovens ⌡ 1, når blues kopierer
mps' bukser fra kollektionsåret 1999 til produktion og salg året efter.
når blues har handlet i strid med markedsføringslovens regler, skal der betales
erstatning efter dansk rets almindelige regler, jf. markedsføringslovens ⌡ 13, stk. 2.
der er intet krav om dokumentation af tabet, alene om sandsynliggørelse.
det i påstanden anførte beløb kr. 60.000 er skønsmæssigt ansat i forhold til de
oplysninger om salg, som blues har fremlagt, herunder at disse tal har været præget
af usikkerhed. såfremt det antages, at blues har produceret 456 stk., men videresolgt
377 stk. til frankrig, er der solgt i alt 79 stk. med sædvanlig fortjeneste, hvilket giver
en fortjeneste på knap kr. 38.000. hvis det derimod antages, at der kun er
tilbagekaldt bukser fra egne forretninger, er der reelt solgt 173 bukser, hvorefter
fortjenesten vil beløbe sig til ca. kr. 80.000.
blues bør endvidere betale et vederlag for at have snyltet på mps' udviklings- og
markedsføringsindsats, idet der foreligger en markedsforstyrrelse.
blues har anført, at det ikke bestrides, at de to modeller ligner hinanden meget, men
det gøres gældende, at modellerne savner særpræg. ingen af parterne har fremlagt
dokumentation for, hvordan trenden har været på markedet i 1999 og 2000, men
begge modeller er udformet i en afslappet stil uden knapper og lynlåse. selve luk-
ningen med overlappende stykker stof kendes fra andre designs fx. herreundertøj og
har ikke det fornødne særpræg til beskyttelse efter markedsføringsloven. samtidig kan
trekantlukningen ikke ses, når bukserne anvendes, hvorfor der er tale om en teknisk
løsning.
mps har ikke dokumenteret nogen særlig udviklingsindsats, og selv om det ikke
bestrides af blues, at det er mps, der har tegnet bukserne, bestrides det, at der har
været nogen udviklingsproces.
mps har kun produceret ialt 968 stk. bukser, som er solgt i hele vest-europa, hvorfor
buksernes placering på markedet er relativt nicheagtigt og dermed ikke indarbejdet i
forbrugernes bevidsthed eller i øvrigt i branchen.
                                              - 9 -
når bukserne ikke har det til beskyttelse efter markedsføringsloven fornødne særpræg,
har blues ikke krænket nogen ret, som tilkommer mps.
såfremt det antages, at bukserne besidder fornødent særpræg til at opnå beskyttelse
efter markedsføringslovens regler, har blues fortsat ikke krænket nogen ret, idet
grundprincippet i markedsføringsloven er en beskyttelse mod den
konkurrencemæssige krænkelse på markedet. det produkt, der krænkes, må derfor
aktuelt være på markedet eller må som følge af krænkelsen være fortrængt fra mar-
kedet.
bukserne "anti-pants" blev produceret, markedsført og solgt i perioden medio 1998 til
ultimo 1999. mps hverken producerede, markedsførte eller solgte bukserne i som-
merkollektionen 2000, hvor blues introducerede sine bukser på markedet.
man kan kun beskytte selve modellen gennem mønsterbe- skyttelse, idet beskyttelsen
efter markedsføringsloven bortfalder, når markedsføringen indstilles.
om erstatning har blues anført, at det er de almindelige erstatningsregler, der finder
anvendelse, hvorfor mps skal dokumentere at have lidt et tab, eller at krænkelsen har
bevirket en markedsforstyrrelse.
der er ikke dokumenteret eller sandsynliggjort et tab, idet mps er ophørt med at
producere "anti-pants", inden blues introducerede "sella", hvorfor der ej heller fore-
ligger en markedsforstyrrelse.
der er ingen hjemmel til at tilkende mps en vederlagsbaseret erstatning.
rettens begrundelse og resultat:
efter najas munthes forklaring findes det godtgjort, at bukserne "anti-pants" er
designet af mps, og der bag designet ligger en kreativ kunstnerisk proces. bukserne
har en designmæssig kvalitet samt et kunstnerisk særpræg, der ikke - som sagen er
oplyst - fulgte den modemæssige trend for sommerkollektioner i 1999. idéen med en
trekantslukning var, selvom alle overlaplukninger er kendte, ikke for bukser en del af
                                              - 10 -
modebilledet i 1999. buksernes design med trekantlukningen findes derfor på dette
tidspunkt at være særegent og er med til at danne det helhedsindtryk, som findes at
være et image for mps's design.
udgangspunktet for beskyttelse efter markedsføringsloven er produktets konkrete
markedsmæssige position. når der ikke er tale om traditionelt masseproduceret
modetøj, men derimod tøj, som fremstår med et særegent design, der ikke følger den
almindelige modemæssige trend, men med et design, der er virksomhedens image,
findes be skyttelsen mod direkte kopiering at burde strækkes en vis periode efter
markedsføringen, idet en sådan kopiering af dette design kan udvande markedet
fremover samt skade mps's image, når henses til at mps og blues' produkter i
hovedsagen afsættes til samme eksklusive kundegruppe. hertil kommer, at mps ikke
definitivt har opgivet salget af bukserne.
de af mps' designede bukser "anti-pants" findes derfor at være beskyttet i medfør af
markedsføringsloven, og blues findes at have overtrådt markedsføringslovens ⌡ 1, ved
at producere og sælge et par bukser, der tilnærmelsesvis er en kopi af mps's design.
det lægges til grund, at blues har foretaget en bevidst kopiering af mps' produkt,
hvilket støttes af tim olsens forklaring og det forhold, at bukserne er tilnærmelsesvis
ens.
mps har hverken dokumenteret eller sandsynliggjort et egentligt tab, men retten
finder, at der er sandsynliggjort en markedsforstyrrelse, særligt henset til naja
munthes forklaring om kundernes reaktioner på blues introduktion af bukserne "sella",
herunder at mps' renommé kan skades. denne markedsforstyrrelse ansættes
skønsmæssigt til kr. 30.000.
                        t h i k e n d e s f o r r e t:
sagsøgte, blues a/s, skal inden 14 dage betale kr. 30.000 med tillæg af procesrente
fra sagens anlæg den 3. august 2000 til sagsøger, munthe plus simonsen a/s.
inden samme frist betaler blues a/s kr. 9.000 i sagsomkostninger til munthe plus
                                     - 11 -
simonsen a/s.
                       mette christensen
mogens trepka                jette gemzøe
                            (sign.)
               udskriftens rigtighed bekræftes
              p. j. v. sø- og handelsretten, den
