                                         udskrift
                                              af
                          sø- & handelsrettens dombog
                                        ____________
                                            dom
afsagt den 18. juni 2010
f-16-09
                                    hk danmark som mandatar for
                                    f
                                    (advokat jakob goldschmidt)
                                    mod
                                    kristelig arbejdsgiverforening pleje som mandatar for
                                    a
                                    (advokat nikolaj nikolajsen)
indledning
f, der var ansat som servicemedarbejder hos a, blev ved a’s skrivelse af 12. december 2008
bortvist under henvisning til, at hun på trods af at have været opfordret hertil af a ikke hav-
de sørget for at fremskaffe en lægeerklæring med en beskrivelse af sine konkrete funkti-
onsbegrænsninger. sagens hovedspørgsmål er, om bortvisningen var berettiget.
påstande
efter under hovedforhandlingen at have frafaldet den del af sin påstand, 57.393,69 kr., der
angik godtgørelse efter ansættelsesbevisloven, har hk som mandatar for f efter sin endelige
                                                 -2-
påstand påstået a tilpligtet at betale 89.430,48 kr., subsidiært et mindre beløb, med tillæg af
procesrente af 28.749,49 kr. fra den 6. maj 2009 og af restbeløbet fra sagens anlæg den 13. au-
gust 2009, subsidiært et senere tidspunkt.
kristelig arbejdsgiverforening pleje som mandatar for a har nedlagt påstand om frifin-
delse, subsidiært frifindelse mod betaling af et mindre beløb efter rettens skøn.
hk’s påstand svarer til summen af f’s restløn for december 2008 (8.906,53 kr.), månedsløn
for januar 2009 (17.813,06 kr.), arbejdsgiverens pensionsbidrag, 7,4 % (1.977,25 kr.), ferie-
godtgørelse 12,5 % af summen af restløn december 2008 og månedsløn januar 2009, i alt
26.719,59 kr. (3.339,95 kr.) og godtgørelse efter overenskomst mellem foa og kristelig ar-
bejdsgiverforening pleje, § 23, stk. 9, 3 måneder a 17.813,06 kr. med tillæg af 7,4 % pension
(57.393,69 kr.).
sagen er ved retten i roskildes kendelse af 4. november 2009 i medfør af retsplejelovens §
227 henvist til sø- og handelsretten.
oplysningerne i sagen
f, der i henhold til vikarkontrakt af 14. december 2007 havde været ansat som vikar hos a,
blev den 14. marts 2008 fastansat som servicemedarbejder. af pkt. 5 i ansættelsesaftalen af
15. februar 2008, ”uarbejdsdygtighed”, fremgik, at f oppebar løn under sygdom. af pkt. 14
fremgik, at ”overenskomsten mellem foa og ka pleje er gældende for ansættelsesforhol-
det.”, og af pkt. 7, ”ophævelse af ansættelsesforholdet”: ”vi henviser til overenskomsten”. i
den pågældende overenskomst er ikke indeholdt bestemmelser om ophævelse af ansættel-
sesforholdet. ifølge overenskomstens § 23, stk. 9, kan en godtgørelse for en opsigelse, der ik-
ke kan anses for ”rimeligt begrundet i den ansattes eller virksomhedens forhold” fastsættes
under hensyn til ”sagens omstændigheder og til, hvor længe ansættelsesforholdet har varet.
godtgørelsen kan maksimalt fastsættes til sædvanlig løn for en periode svarende til det dob-
belte af arbejdsgivers opsigelsesvarsel over for den ansatte.” det er uomtvistet, at f ifølge
overenskomstens § 23, stk. 4, der henviser til funktionærloven, havde krav på 3 måneders
opsigelsesvarsel.
                                                -3-
ved a’s (o) brev af 31. oktober 2008 blev f opsagt med 3 måneders varsel til fratræden den
30. januar 2009 ”på baggrund af skriftlig advarsel pr. 26. september 2008”. der var i opsigel-
sesbrevet henvist til, at ”dit sygefravær stadig er for højt”.
af en lægeerklæring, udstedt den 3. november 2008 af læge charlotte voglhofer, på blanket
”lægeerklæring om uarbejdsdygtighed” (version 06.01.01.01), fremgik, at f efter konsulta-
tion den 30. oktober 2008 skønnedes uarbejdsdygtig i yderligere 2 uger på grund af sygdom.
på blanketten fandtes en afkrydsningsmulighed ud for ”i tilfælde af delvis uarbejdsdygtig-
hed sæt kryds”. feltet var ikke afkrydset.
af en lægeerklæring af 18. november 2008 på samme blanket, udstedt af samme læge, frem-
gik, at f efter konsultation den 18. november 2008 skønnedes uarbejdsdygtig på grund af
sygdom i yderligere 1 måned. der var ikke afkrydset for ”delvis uarbejdsdygtighed”.
af et brev af 25. november 2008 fra a (o) til f fremgik bl.a.:
       ”jeg har i går modtaget en ny lægeerklæring …
      jeg må fastholde at du skal bede din læge om at lave en erklæring om, hvilke konkrete
      funktions begrænsninger du har. det skal han iflg. sygedagpengelovens § 36, stk. 3
      (udskrift vedlagt)
      får jeg ikke sådan en, kan det få konsekvenser for udbetalingen af sygedagpenge.”
et brev af 1. december 2008 fra a, o, til f havde følgende indhold:
      ”jeg må konstatere at jeg stadig ikke har modtaget den, i brev af 25.11 omtalte, lægeer-
      klæring.
      jeg skal bede dig om senest d 5. december at aflevere den.
      sker det ikke, må du regne med, at det får konsekvenser for udbetalingen af sygedag-
      penge.”
                                                 -4-
af en udskrift fra ”det centrale personregister” fremgår, at f den 1. december 2008 fra sin
hidtidige adresse i køge udrejste til sverige til en nærmere angivet adresse i trelleborg.
den 4. december 2008 sendte a, o, endnu et brev til f på adressen i køge. af brevet, der an-
gav at være sendt som almindelig og anbefalet post, fremgik bl.a.:
      ”vedr. udbetaling af sygedagpenge
      det er med stor ærgrelse jeg må konstatere at du slet ikke har reageret på de breve kø-
      ge kommune har sendt til dig.
      dels skulle du have udfyldt bagsiden på skema "dp201" sendt både af kommunen og
      mig og du skulle også have udfyldt en blanket og sendt den til køge kommune iflg. det
      brev jeg vedlægger et kopi af.
      …
      et godt råd til dig er at hurtigst muligt at kontakte din fagforening, måske de kan for-
      tælle dig om dine rettigheder og især dine pligter, heriblandt din pligt til at medvirke
      aktivt i at minimere arbejdsgivers tab i tilfælde af sygdom jfr. funktionærloven.”
ligeledes den 4. december 2008 udstedte læge charlotte voglhofer på grundlag af en kon-
sultation samme dag en ny lægeerklæring vedr. f, som på grund af sygdom skønnedes uar-
bejdsdygtig i yderligere 4 uger. der var ligesom tidligere ikke afkrydset for ”delvis uar-
bejdsdygtighed” på formularen, som var den samme, som lægen tidligere havde benyttet.
den 5. december 2008 sendte a, o, endnu et brev til f til adresse i køge. brevet, der angav at
være sendt som almindelig og anbefalet post, var sålydende:
      ”vedr. lægeerklæring
      da jeg endnu ikke har modtaget en lægeerklæring med en beskrivelse af hvilke kon-
      krete funktionsbegrænsninger du har, skal jeg endnu en gang opfordre dig til at frem-
      skaffe en sådan.
      hvis ikke en korrekt lægeerklæring er os i hænde senest den 11. december 2008, vil vi
      betragte det som en væsentligt misligholdelse fra din side, hvilket vil medføre bortvis-
      ning.
      reglerne er som de er, fordi du skal stille din arbejdskraft til rådighed for os, i det om-
      fang du er i stand til det.”
                                                 -5-
det fremgår af postkvittering og postdanmarks ”track & trace”-rapport, at brevet er blevet
sendt anbefalet, men at det anbefalede brev ikke er blevet afleveret til f og heller ikke af-
hentet inden afhentningsfristens udløb, hvorfor det er blevet returneret til afsenderen den 16.
december 2008.
ved a’s brev af 12. december 2008, underskrevet på o’s vegne af j, blev f bortvist. af brevet,
der var sendt til f’s adresse i sverige, fremgik bl.a.:
      ”…
      da du på trods af vores opfodringer til at fremskaffe en lægeerklæring, med en beskri-
      velse af dine konkrete funktionsbegrænsninger, ikke har sørget for at vi fik en sådan,
      må vi betragte dit fravær fra a som ulovlig udeblivelse.
      vi har fra a side ønsket at benytte os af den arbejdsevne du har i behold, men har ikke
      kunne få oplyst om der var en sådan rest erhvervsevne.
      på baggrund af dette bortvises du fra dit arbejde i a d.d.
      vi forbeholder os ret til at kræve, erstatning for din ulovlige udeblivelse.
      …”
det er ubestridt, at den formular, ”lægeerklæring om uarbejdsdygtighed” (version
06.01.01.01), som f’s læge, charlotte voglhofer, benyttede, var en ældre formular end den,
som skulle have været benyttet i årene 2005-09, nemlig formular 06.01.01.02. denne formular
adskiller sig fra den ældre formular bl.a. ved, at der i fortsættelse af afkrydsningsmuligheden
for ”delvis uarbejdsdygtighed” er sat to linier af til – i tilfælde af delvis uarbejdsdygtighed –
at uddybe nærmere ”(især hvor længe og omtrentlig grad af reduktion)”, samt tre linier til at
angive, hvilke funktioner, patienten bør undgå. det fremgår, at lægens vurdering ”baseres
på en dialog med patienten – herunder om de opgaver patienten udfører på arbejdspladsen.
lægen udtaler sig ikke i attesten om konkrete arbejdsopgaver eller om forholdene på ar-
bejdspladsen.”
forklaringer
                                                -6-
f har forklaret, at hun startede som vikar hos a. hun havde i starten mest indkøbsopgaver,
som bestod i at forhøre sig over telefonen med hensyn til, hvad kunderne ønskede indkøbt,
hvilket skete fra et møderum i firmaet. varerne skulle herefter indkøbes. hun havde også
rengøringsarbejde og enkelte plejeopgaver. hun begyndte at få rygsmerter og måtte melde
sig syg. hun blev opsagt på grund af sygefraværet. hun konsulterede sin egen læge, char-
lotte voglhofer, men også den anden læge i lægehuset, paw jensen. hendes rygproblemer
var periodevis meget slemme, mens de nogle dage ”var til at holde ud”. hendes smerter var
så stærke, at delvis uarbejdsdygtighed ikke var på tale. en dag i oktober prøvede hun at gå
på arbejde. hun var ked af at gå derhjemme, og hun kontaktede derfor o, som sagde, at hun
kunne hjælpe på kontoret. hun havde ikke tidligere lavet kontorarbejde, som hun ikke var
ansat til at udføre. hun var inde i 2 timer, hvor hun havde smerter. o blev ved med at sige,
at han ville have en lægeerklæring. han var utilfreds og troede ikke på, at hun havde smer-
ter.
i telefonsamtaler gav o udtryk for, at hun blot havde besluttet at blive hjemme, og at hun
pjækkede. det havde hun det dårligt med. da han begyndte at komme med beskyldninger
og trusler, sagde hun til ham, at hun ikke havde mere at sige og lagde røret på.
hun kontaktede lægen og fortalte om samtalerne, og at o beskyldte hende for pjæk. hun
nævnte, at o havde bedt om yderligere oplysninger, men lægen sagde, at sådan noget lavede
lægen ikke, medmindre der var noget særligt, og det var ikke aktuelt i hendes tilfælde.
da hun fik brevet af 25. november 2008 fra o, ringede hun til lægen. hun kan ikke huske, om
hun overfor lægen nævnte det, der stod om sygedagpengeloven. hun kontaktede også læ-
gen, da hun modtog o’s brev af 1. december 2008. det var derfor, at lægen udarbejdede en
ny lægeerklæring. hun har ikke nogen forklaring på, hvordan lægen har fået adressen i sve-
rige. hun har også modtaget o’s brev fra den 4. december 2008 om oplysningerne til kom-
munen. hun kontaktede i den anledning kommunen og var dernede for at udfylde et syge-
dagpengeskema. på dette var der noget, som lægen skulle udfylde. hun tog derfor forbi læ-
gen med skemaet. lægen var ikke lige til stede, så hun lagde skemaet til lægens sekretær.
                                                  -7-
hun hørte ikke mere til det og gik ud fra, at det var i orden. hun har ikke modtaget rykkere
fra kommunen.
hun har ikke modtaget brevet af den 5. december 2008 fra o, hvilket hun ikke har nogen
forklaring på. brevet er, i modsætning til anden post, ikke blevet eftersendt til hende i sve-
rige. i tidsrummet mellem den 4. december og den 12. december var hun ikke i kontakt med
a. bortvisningsbrevet af 12. december 2008 fik hun i sverige. hun reagerede ved at sende en
e-mail til o på b’s mailadresse, hvor hun gav udtryk for, at hun ikke kunne forstå, at hun
skulle bortvises. hun rettede endvidere henvendelse til hk. hun havde fortalt b og andre i
firmaet, også o, at hun skulle flytte til sverige. ugen inden hendes flytning sagde o, at han
ville sagsøge hende, hvis hun under flytningen bar på flyttekasser. hun havde ikke afleveret
nogen blanket med sin nye adresse.
hun undrede sig måske nok over, at brevene af 1. og 4. december blev sendt til hendes gam-
le adresse, men de fik jo posten eftersendt, og hun tænkte, at det nok bare tog lidt tid, inden
den nye adresse blev registreret hos postvæsenet. hun kan ikke forklare, hvorfor a har brugt
hendes adresse i sverige i brevet af den 12. december.
hun har på et tidspunkt fået brev om, at a var blevet lavet om til et anpartsselskab.
efter sin fratræden hos a var hun sygemeldt i en periode. derefter tilmeldte hun sig a-kasse
og har siden gået arbejdsløs.
o har forklaret, at han hos a varetager ad hoc opgaver, og at han er ansvarlig i personalean-
liggender.
han vidste godt, at f skulle flytte til sverige. det havde hun sagt i lang tid i forvejen. men
hun havde ikke afleveret en formel flyttemeddelelse eller på anden måde oplyst sin nye
adresse, så han kendte ikke adressen og vidste heller ikke præcist, hvornår hun flyttede. han
ved ikke, hvordan j, som på hans vegne har underskrevet bortvisningsbrevet af den 12. de-
cember 2008, har fundet frem til f’s svenske adresse. de ansatte afleverer normalt flyttemed-
                                                 -8-
delelser, eller de møder op personligt på kontoret og oplyser deres nye adresse. herefter fø-
rer han straks oplysningerne ind i planlægningssystemet og lønsystemet.
når han sender anbefalede breve, afleverer han dem normalt i solrød centret sammen med
den øvrige post.
han er ikke den type, der truer folk, men han kan godt have lydt sur i telefonsamtaler med
f. han kan godt huske, at f i en telefonsamtale sagde, at hun ikke ville tale med ham. han
kan godt have givet udtryk for, at han syntes, at det var noget pjat det hele, og at f burde le-
ve op til sine pligter og ikke kun se på sine rettigheder, og at hun ikke burde behandle a som
firma på den måde.
hvis f var kommet ind, kunne hun have brugt noget tid på kontoret ved at tage imod bestil-
linger og faxe dem ned til butikkerne. det ville dog ikke have kunnet fylde en hel arbejds-
dag, men et par timer, måske.
han ved, at alle ansatte har fået brev om deres virksomhedsomdannelse. de havde fået en
skabelon af den advokat, der tog sig af omdannelsen, hvorefter b inden for en uge sendte
brevet ud til alle ansatte med anmodning om kvittering for modtagelsen. de har ikke fået
nogen kvittering fra f.
parternes argumenter
hk som mandatar for f har anført, at a’s opsigelsesbrev af 31. oktober 2008 ikke omtalte
spørgsmålet om dokumentation for funktionsbegrænsninger. dette spørgsmål var fremme
første gang i a’s brev af 25. november 2008, hvor a omtalte, at manglende dokumentation
kunne få konsekvenser for udbetalingen sygedagpenge. et nyt brev af 1. december 2008 om
samme emne og med samme oplysning om konsekvenser indeholdt nu en frist – 5. december
2008. f har modtaget begge breve, hvilket også er tilfældet med a’s brev af 4. december 2008
om skemaet til kommunen. a’s brev af 5. december 2008 indeholdt den tredje anmodning til
                                                 -9-
f om oplysninger om funktionsbegrænsninger, men nu truede a med bortvisning, hvis op-
lysningerne ikke blev indsendt.
når det tages i betragtning, at a i de to første breve oplyste, at konsekvensen for f, som
uomtvisteligt var syg, ved ikke at indgive oplysningerne ville angå sygedagpenge, er det
under alle omstændigheder en forudsætning for at kunne ophæve ansættelsesforholdet, at
denne konsekvens er gjort fuldstændig klar for f, der jo er bibragt det indtryk, at konsekven-
sen går på sygedagpengene.
a’s brev af 5. december 2008 må anses for et påbud til f. den retlige hovedregel er, at det er
afsenderen, som har risikoen for, at et påbud kommer for sent eller evt. slet ikke kommer
frem. det er dokumenteret, at brevet blev afsendt anbefalet, og at det anbefalede brev ikke
kom frem og senere blev returneret. men der er ikke dokumentation for, at brevet også blev
sendt som almindelig post. a har ikke på dette grundlag godtgjort, at påbuddet er kommet
frem til f. det må ved denne vurdering tages i betragtning, at f i hele forløbet konsekvent
har handlet, når a henvendte sig til hende, og i det hele taget gjort, hvad hun er blevet bedt
om. der er derfor ingen grund til at tro, at hun skulle have siddet et påbud overhørigt. at f
ikke har modtaget brevet, kunne skyldes adresseændringen, men dette er næppe tænkeligt,
når det tages i betragtning, at al anden post er kommet frem som eftersendt. under alle om-
stændigheder er det ikke godtgjort, at brevet er afsendt til f på en sådan måde, at a kan støt-
te ret på påbuddet. hertil kommer, at o jo vidste, at f skulle flytte til sverige. han ”skulle
nok komme efter hende”, hvis hun løftede flyttekasser. men o undlod selv at kommunikere.
den formular om uarbejdsdygtighed, som f’s læge anvendte i alle tre tilfælde, var formula-
ren fra før 2005, hvor arbejdsgiveren efter den dagældende sygedagpengelovs § 7 (fra 1989),
hvis det skønnedes nødvendigt, kunne forlange en lægeerklæring af lønmodtageren som do-
kumentation for, at lønmodtagerens fravær skyldtes sygdom. ved lovændringen i 2005 æn-
dredes § 7, stk. 2, som med enkelte redaktionelle ændringer fik plads i § 36, stk. 3, ved en ny
lovændring i 2006. bestemmelsen var herefter sålydende:
                                                  - 10 -
     ”arbejdsgiveren kan, hvis det skønnes nødvendigt, forlange en lægeerklæring af løn-
     modtageren. erklæringen skal indeholde oplysninger om uarbejdsdygtighed på grund
     af sygdom, og om hvilke konkrete funktionsbegrænsninger sygdommen medfører til
     brug for indsatsen for at fastholde lønmodtageren og fremme hel eller delvis tilbage-
     venden til arbejdspladsen. funktionsoplysninger forudsættes afgivet ud fra en dialog
     mellem sygemeldte og den praktiserende læge. erklæringen skal afgives på en blanket
     godkendt af arbejdsmarkedsstyrelsen og betales af arbejdsgiveren”
som det fremgår, er hensigten med bestemmelsen at fastholde lønmodtageren i ansættelsen
og ikke hensynet til arbejdsgiveren. dette illustreres af følgende citat fra bemærkningerne til
lovforslaget vedr. § 7, stk. 2:
     ”…
     i regeringens handlingsplan »det gør vi ved sygefraværet» fra december 2003 er der
     lagt op til flere initiativer, der samlet set skal nedbringe og forebygge sygefraværet.
     dette lovforslag er et led i udmøntningen af handlingsplanen.
     lovforslaget indeholder en række forslag, som skal bidrage til at nedbringe sygefravæ-
     ret bl.a. ved, at sygedagpengeopfølgningen i kommunerne forbedres. indsatsen skal
     målrettes de sygemeldte, der har størst behov for tæt og individuel opfølgning. res-
     sourcerne skal i højere grad anvendes på de komplicerede sager, og der skal anvendes
     minimum af tid på de ukomplicerede ”glatte” sager. en ny visitations- og opfølg-
     ningsindsats skal sikre den rigtige service overfor den enkelte sygemeldte og den en-
     kelte virksomhed.
     endvidere skal der mere fokus på mulighederne for, at sygemeldte kan bevare tilknyt-
     ningen til arbejdspladsen under et sygeforløb. i langt de fleste tilfælde er sygemeldte
     først tilbage på arbejde, når de er helt raske. flere skal have mulighed for at arbejde
     under et sygeforløb, fx ved gradvist at vende tilbage til arbejdet.
     ingen skal presses tilbage i funktioner, de ikke kan klare. arbejdet skal afpasses efter
     sygdommen og den sygemeldtes situation og ressourcer. nye lægeerklæringer "dels til
     virksomheden og dels til kommunen" skal medvirke til at skabe et bedre grundlag for
     at beslutte omfanget af sygemeldingen. herudover skal der den kommunale opfølg-
     ning være fokus på at støtte sygemeldte i gradvis tilbagevenden, når det er muligt. …
     formålet med opfølgningsindsatsen … er at sikre,
     at flest muligt fastholdes i arbejde og undgår at blive udstødt fra arbejdsmarkedet, og
     at den enkelte sygefraværsperiode gøres så kort som muligt.
     …
     sager, hvor tilbagevenden til arbejdsmarkedet er umiddelbart forestående …
     i denne kategori af sager skal der senest følges op første gang inden udgangen af 8. uge
     regnet fra 1. sygedag …”
                                                 - 11 -
inden tiltag havde kunnet nå at iværksættes i forhold til f, ville hun være fratrådt i henhold
til a’s opsigelse af hende med udgangen af januar 2009. bestemmelsen skal ikke bruges i
forhold til ansatte, der er opsagt.
det fremgår videre af bemærkningerne, at ”hovedsigtet med forslaget er at støtte sygemeldte
i at bevare deres arbejde og arbejdsmarkedstilknytning og ikke, at syge presses tilbage i
funktioner, som de ikke kan klare.”
det fremgår yderligere:
       ”… som et redskab til brug for virksomhedernes fastholdelsesindsats foreslås, at virk-
       somheden kan få en lægeerklæring med oplysninger om den syge medarbejders funk-
       tionsmuligheder. erklæringen skal således indeholde oplysninger om, hvilke arbejds-
       funktioner den sygemeldte ikke kan udføre. erklæringen skal også oplyse om mulig-
       hederne for en gradvis tilbagevenden til arbejdet.”
det ses af sidste citat, at virksomhedens fastholdelsesindsats er vægtet, men f var jo opsagt.
ved en ny lovændring i 2009 blev de hidtil gældende regler ophævet, idet de ikke fungerede
efter hensigten, og man indførte de såkaldte mulighedserklæringer, jf. dagpengelovens § 36
a. det centrale formål er ”at bidrage til, at lønmodtageren fastholdes i arbejde.”
det gøres gældende, at det er intentionen med reglerne at søge at reducere sygefraværet og
at undgå – i videst muligt omfang – at det offentlige skal bruge penge på sygedagpenge. det
har ikke på noget tidspunkt været hensigten med reglerne at udstyre arbejdsgivere med
øgede muligheder for at bringe ansættelsesforhold til ophør.
 der skal fokuseres på funktionærlovens § 5. der er ingen som helst anledning til at betvivle,
at f var sygemeldt med rette. principperne i sygedagpengeloven skal vurderes i lyset af de
almindelige funktionærretlige regler. ellers risikerer man, at reglerne om mulighedserklæ-
ringer får en rækkevidde, de ikke var tiltænkt. i det foreliggende tilfælde var a’s hensigt
med at kræve yderligere oplysninger at sætte f til arbejde, som hun ikke var ansat til at ud-
                                                - 12 -
føre. spørgsmålet er, om en arbejdsgiver kan kræve, at en ansat udfører noget helt andet ar-
bejde. det blev jo forsøgt en enkelt gang i 2 timer, men måtte opgives.
det bør under alle omstændigheder ikke kunne komme f ansættelsesmæssigt til skade, at de
udbedte oplysninger ikke blev indgivet, idet hun gjorde, hvad hun kunne i forhold til sin læ-
ge.
dommen i ufr 2006.1046h (netdoktorsagen) taler ikke afgørende imod hk’s standpunkt.
dommen angår et så specielt tilfælde og er så konkret, at dens rækkevidde er begrænset. den
pågældende læge i dommen arbejdede, mens han var sygemeldt, hvilket fremgik af hans
egen forklaring, og lægeerklæringen var udarbejdet af medejeren af den pågældendes klinik.
det gøres hertil gældende, at en overlæges forpligtelser næppe er sammenlignelige med f’s i
nærværende sag.
som et mest subsidiært anbringende gøres det gældende, at a, da man fik det anbefalede
brev med påbuddet retur den 17. december 2008, burde have revurderet situationen.
bortvisningen af f var således uberettiget, og hun er berettiget til en godtgørelse i henhold til
funktionærlovens § 2b. en sådan ville skulle udmåles til godt 1 måned, som ifølge overens-
komst skal fordobles.
med hensyn til sagens omkostninger bemærkes, at også a kunne have fremlagt brevet med
omdannelsen af virksomheden til et anpartsselskab, hvilket ville have overflødiggjort hk’s
påstand om godtgørelse i henhold til ansættelsesbevisloven.
kristelig arbejdsgiverforening pleje som mandatar for a har anført, at sagen skal vurderes
efter den dagældende sygedagpengelovens § 36, stk. 3, hvis ordlyd er klar: arbejdsgiveren
kan forlange en lægeerklæring med oplysning om uarbejdsdygtig og om, hvilke funktions-
begrænsninger uarbejdsdygtigheden medfører. det er op til medarbejderen at oplyse om de
konkrete funktionsbegrænsninger til brug for at fastholde ansættelsesforholdet og for at be-
vare muligheden for medarbejderens tilbagevenden til arbejdspladsen. reglerne skal altså
                                               - 13 -
ses som en hjælp for lønmodtageren til at komme tilbage til arbejdet, men også for arbejdsgi-
veren, som kan drage nytte af en restarbejdsevne. dette fremgår af u 2006.1046h (netdok-
tordommen). formålet er med andre ord også, at lønmodtageren kommer tilbage til arbejds-
pladsen til glæde for arbejdsgiveren. ifølge o’s forklaring kunne f have været sat til at ringe
til kunder i ca. 2 timer om dagen, hvorved hun havde bevaret tilknytningen til sin arbejds-
plads, og a havde fået udnyttet hendes restarbejdsevne.
at det muligvis er f’s læge, som har misforstået reglerne, er ikke relevant. hvis f mener, at
hun har lidt et tab, må hun rette dette mod lægen.
at a i brevene af 25. november og 1. december 2008 alene oplyste om konsekvenser for dag-
penge, kan ikke føre med sig, at a var afskåret fra at benytte muligheden for bortvisning. a
kan ikke med disse breve anses at have tilkendegivet på bindende måde, hvilke mislighol-
delsesbeføjelser man evt. agtede at bringe i anvendelse. antallet af breve burde snarere have
givet f en opfattelse af, at a mente det alvorligt.
det må anses som ulovlig udeblivelse, at f undlod at indsende de oplysninger, som a efter-
spurgte. f har derfor misligholdt ansættelsesforholdet på væsentlig måde, hvorfor bortvis-
ningen af hende var berettiget.
det må efter o’s forklaring lægges til grund, at påbuddet af 5. december 2008 blev sendt bå-
de anbefalet og som almindelig post. det kan ikke være a’s risiko, at påbuddet ikke er
kommet frem, når det tages i betragtning, at f ikke havde oplyst sin arbejdsgiver om den nye
adresse. f skal ikke rimeligvis kunne forbedre sin retsstilling ved at undlade at give sådanne
oplysninger, at hendes arbejdsgiver kan sende breve til hendes rigtige adresse.
såfremt retten måtte finde, at bortvisningen af f ikke var berettiget, gøres det gældende, at
en godtgørelse må udmåles væsentlig lavere end påstået af hk.
sø- og handelsrettens afgørelse
                                               - 14 -
ifølge den dagældende sygedagpengelovs § 36, stk. 3, kunne a forlange en lægeerklæring af
f med oplysninger om uarbejdsdygtighed på grund af sygdom, og om hvilke konkrete funk-
tionsbegrænsninger sygdommen medfører. et sådant forlangende fremsatte a efter det fore-
liggende første gang i et brev af 25. november 2008. dette forlangende blev ikke efterkommet
af f, inden a med henvisning til den manglende efterkommelse bortviste hende ved brev af
12. december 2008.
f var ifølge tre på hinanden følgende lægeerklæringer, om hvis rigtighed der ikke er rejst
spørgsmål, uarbejdsdygtig på grund af sygdom fra den 3. november 2008 til den 1. januar
2009. i ingen af erklæringerne havde lægen foretaget afkrydsninger for ”delvis uarbejdsdyg-
tighed” eller gjort supplerende bemærkninger, uanset at lægen flere gange var blevet opsøgt
af f i anledning af a’s rykkere for oplysninger om hendes konkrete funktionsnedsættelser.
det er, når disse omstændigheder sammenholdes med f’s egen forklaring om sine rygsmer-
ter og oplysningerne om forløbet den ene gang, hvor hun på eget initiativ mødte frem på ar-
bejdspladsen og udførte kontorarbejde i ca. 2 timer, ikke antageligt, at hun i den omhandlede
periode havde nogen restarbejdsevne, som a kunne gøre brug af.
retten finder efter det oplyste, at f reagerede på a’s anmodninger om en lægeerklæring med
de anførte oplysninger på relevant måde, ved at hun tog kontakt til sin læge med henblik på
at imødekomme a’s ønsker, men at lægen desuagtet ikke fandt grundlag for at ændre eller
supplere erklæringerne til a.
i de første to henvendelser fra a af 25. november 2008 og 1. december 2008 var konsekven-
serne af f’s manglende indsendelse af de ønskede oplysninger angivet at være ”udbetalin-
gen af sygedagpenge”. i a’s tredje henvendelse af 5. december 2008 - dagen efter dateringen
af en ny lægeerklæring fra f - var konsekvenserne ændret til ”bortvisning”, hvis ”korrekt
lægeerklæring” ikke var a i hænde senest den 11. december 2008. det er ubestridt, at a’s
brev af 5. december 2008 ikke kom frem til f. når det tages i betragtning, at a efter det frem-
komne allerede nogen tid før skrivelsens datering var gjort bekendt med f’s flytning til sve-
rige, om hvilket emne f og o havde udvekslet bemærkninger, sammenholdt med, at a’s
bortvisningsskrivelse 7 dage senere - uden at f havde været i kontakt med a - var stilet til f’s
                                                 - 15 -
svenske adresse, som også fremgår af de fremlagte lægeerklæringer, finder retten ikke
grundlag for at anse det for f’s risiko, at a’s anbefalede bortvisningsskrivelse ikke kom frem
til f. særlig med hensyn til spørgsmålet om bortvisningsskrivelsen som almindelig post, om
hvis afsendelse retten er uden sikre, konkrete oplysninger, finder retten, idet det tages i be-
tragtning, at f’s post efter det oplyste normalt blev omadresseret til den nye adresse i sve-
rige, at det ikke kan anses for godtgjort, at et sådant brev er afsendt.
i hvert fald under de således foreliggende omstændigheder findes a’s bortvisning af f ikke
at være sket med rette.
f har derfor krav på at modtage løn fra bortvisningstidspunktet til og med januar måned
2009, inkl. arbejdsgivers pensionsbidrag og feriegodtgørelse, eller 32.036,79 kr. hun har end-
videre, hvilket er uomtvistet, krav på en godtgørelse, der skal fastsættes efter den for ar-
bejdsforholdet gældende overenskomsts § 23, stk. 9. under hensyn til varigheden af f’s an-
sættelsesforhold, der ubestridt skal regnes fra den 14. december 2007, og sagens øvrige om-
stændigheder, findes godtgørelsen passende at kunne bestemmes til 30.000 kr., svarende til
ca. 1½ måneders løn. f har herefter samlet krav på 62.036,79 kr. med renter som nedenfor be-
stemt.
i sagsomkostninger skal a efter sagens udfald, hvorunder det tages i betragtning, at hk
danmarks påstand om godtgørelse efter ansættelsesbevisloven blev frafaldet under hoved-
forhandlingen, betale 11.800 kr., heraf 1.800 kr. som delvis godtgørelse af hk danmarks be-
taling af retsafgift.
                                       thi kendes for ret:
a skal inden 14 dage til f betale 62.036,79 kr. med tillæg af procesrente af 28.749,49 kr. fra
den 6. maj 2009 og af 33.287,30 kr. fra den 13. august 2009 samt i sagsomkostninger 11.800
kr., der forrentes efter rentelovens § 8a.
                                   - 16 -
                         claus forum petersen
kaj wöldike bested                                  byrial rastad bjørst
                                 (sign.)
                              ___ ___ ___
                   udskriftens rigtighed bekræftes
                   p.j.v. sø- og handelsretten, den
