- mc
                                         udskrift
                                              af
                           sø- & handelsrettens dombog
                                        ____________
                                             dom
afsagt den 12. oktober 2009
h‐14‐06
                                    cream a/s (nu under konkurs)
                                    (advokat brian werner larsen)
                                    mod
                                    midgard textilvertriebs gmbh
                                    (advokat steffen reinel)
indledning
denne sag vedrører spørgsmålet, om cream a/s, nu under konkurs, (herefter cream) har
krav på erstatning for manglende levering af bestilte varer i årene 2002 – 2003 samt, såfremt
distributionsretten til de af midgard textilvertriebs gmbh (herefter midgard) producerede
tøjmærker freeman t. porter og mogul ikke er overdraget til iben petersen, om cream tillige
har krav på erstatning for uberettiget opsigelse af distributionsaftalen.
                                                ‐2‐
denne sag er behandlet sammen med en af iben petersen mod midgard anlagt sag (h 16/06)
for uberettiget opsigelse af distributionsaftalen. ved sø‐ og handelsrettens dom af 29.
september 2009 fik iben petersen ikke medhold i at være indtrådt i creams rettigheder.
påstande
cream har nedlagt følgende påstande:
    1. midgard tilpligtes at betale til cream 6.736.850 kr., hvoraf der er nedlagt selvstændig
        påstand for så vidt angår 2.351.833,79 kr. og det resterende beløb 4.385.016,21 kr.
        gøres foreløbigt alene gældende til kompensation, begge påstande med tillæg af
        procesrente fra sagens anlæg den 9. februar 2006.
    2. alternativ påstand
       for det tilfælde, at iben petersen i h 16/06 ikke måtte få medhold i, at der er indgået
       en aftale mellem iben petersen og midgard om, at iben petersen fra den 14. maj 2003
       havde overtaget distributionen af midgards produkter i danmark/skandinavien, ned‐
       lægges påstand om, at midgard tilpligtes at betale cream yderligere 5.462.770 kr. med
       tillæg af procesrente fra den 9. februar 2006, subsidiært at midgard tilpligtes at betale
       et af retten fastsat mindre beløb.
midgard har påstået frifindelse, subsidiært frifindelse mod betaling af et af retten fastsat
mindre beløb.
oplysningerne i sagen
cream solgte de af midgard producerede tøjmærker freemann t. porter og mogul fra
henholdsvis 1995 til 2003 og fra 1998 til 2001 og var eneforhandler i danmark. herudover
havde cream salg til norge, sverige og finland samt fra 2001 til england og irland. cream
mener at have haft eneforhandlingsret også i disse lande. ud over de to mærker købte cream
hos midgard også flash‐varer, der kunne leveres fra dag til dag. creams samlede køb hos
midgard var i 2001 på 3,3 mio. dm og i 2002 på 2,2 mio. euro. i foråret 2002 havde cream en
gæld til midgard på ca. 800.000 euro. endvidere opstod der i 2002 mellem midgard og
cream spørgsmål om, hvorvidt cream fik de leverancer, som selskabet havde bestilt. cream
                                                     ‐3‐
mener, at midgard var forpligtet til at opfylde 95 % af de afgivne ordrer. i efteråret 2002
fandt der drøftelser sted mellem stine kleinert, der var ejer af og direktør i cream, og reiner
geilfuss, der er medejer af og direktør i midgard, om ændring af samhandelsforholdet,
således at stine kleinert fremtidigt skulle være handelsagent. der blev aldrig underskrevet
en aftale herom. samarbejdet mellem cream og midgard fortsatte i 2003, hvor midgard i
februar 2003 meddelte, at man fortsat gerne ville levere, men til en anden debitor end cream.
leveringen skete herefter til funkstar aps, der var et søsterselskab til cream. den 18.
februar 2003 rejste midgard over for cream krav om betaling af et forfaldent mellemværende
på 840.603,07 euro senest den 3. marts 2003.
       cream var ude af stand til at betale beløbet. stine kleinert drøftede denne situation
med iben petersen, der havde arbejdet mange år i tøjbranchen. drøftelserne mundede ud i,
at iben petersen etablerede et møde hos midgard med reiner geilfuus. reiner geilfuss og
iben petersen indgik den 14. maj 2003 følgende håndskrevne aftale:
       ”agreement
       general terms
            1. quest buy all outstanding debt for 1 euro to cream from midgard
            2. cream or any distributor pays every year (31.12) € 50.000 for 5 years a total of 250.000.
                this ends all claims on both sides.
            3. for upcoming deliveries payment terms: 10 days 1,4 %
                                                        30 ” 1,2 %            with 30 % discount ketore
                                                        60 ” net
        1. shipment (summer ii) [30 % disc] 0 days 5 % after receipt of invoice
        new agreement will be signed
        wholesale regards all scandinavia”
aftalen er signeret af iben petersen og reiner geilfuss.
quest aps er et af iben petersen ejet selskab. den 30. januar 2004 blev der indgået følgende
aftale mellem quest og iben petersen:
       “…
       det aftaltes hermed, at iben petersen indtræder og overtager samtlige rettigheder og
       forpligtelser fra quest aps i henhold til den håndskrevne “agreement af 23. april 2003” mellem
                                                    ‐4‐
       quest aps og midgard gmbh, bilag a. dvs iben petersen erhverver hermed samme
       rettigheder til den fordring som quest aps erhvervede fra midgard gmbh med cream a/s
       som debitor i henhold til bilag a.
       rettigheden til fordringen som erhverves af iben petersen, i henhold til bilag a, lydende på
       840.000 euro, erhverves af iben petersen til fuld og endelig afgørelse for 1 euro.
parterne har under sagen lagt til grund, at “agreement af 23. april 2003” er aftalen af 14. maj
2003.
       iben petersen mener sig på grundlag af de to aftaler at være indtrådt i creams
rettigheder som eneforhandler.
       indkøbene fra midgard blev efter den 14. marts 2003 fortsat foretaget gennem cream. i
foråret 2003 havde cream afgivet ordrer for sæsonen vinter ii 2003 og sommer i 2004 til
levering i august/ september 2003 for i alt 569.000 euro.
       den 11. juni 2003 sendte creams/iben petersens advokat et udkast til forhandleraftale
mellem cream og midgard, hvorefter cream skulle være forhandler i danmark, norge,
sverige og finland. i udkastet er indsat en bestemmelse, at cream skal betale 50.000 € hvert
år i 5 år., og at midgard skulle sikre levering af mindst 95 % af de afgivne ordrer. midgard
bestred, at udkastet havde det indhold, der var aftalt, hvorfor midgard ikke underskrev.
       som forudsat i aftalen af 14. marts 2003 blev der i august leveret varer til cream på de i
aftalen nævnte vilkår.
       den 2. september 2003 fremsendte erhvers‐ og selskabsstyrelsen begæring om
tvangsopløsning af cream til sø‐ og handelsrettens skifteret. midgards advokat meddelte
herefter i brev af 22. september 2003, at midgard ikke kunne acceptere cream som
kontraktpart, da selskabet var begæret tvangsopløst. i brev af 26. september 2003
underrettede revisonsfirma‐et deloitte & touche midgards advokat om, at cream ville blive
reetableret. den 17. november 2003 tilbagekaldte erhvervs‐ og selskabsstyrelsen begæringen
om tvangsopløsning. dette meddelte advokat brian werner larsen under re: quest – cream
holding til midgards ad‐vokat og anmodede om, at midgard underskrev forhandleraftalen.
den 21. november 2003 svarede midgards advokat, at midgard ikke længere var villig til at
levere til cream og anførte som begrundelse, at der ikke forelå dokumentation for, at
tvangsopløsningsbegæringen var tilbagekaldt, at der var en forfalden gæld på 20.000 euro,
og at der var returneret et større antal varer. alle punkterne blev tilbagevist af advokat brian
                                                 ‐5‐
werner larsen i faxbrev af 26. november 2003. i faxbrev af 28. november 2003 fastholdt
midgards advokat, at midgard ikke længere var villig til at fortsætte samarbejdet, men
accepterede at sende varer til vinterkollektionen mod samtidig betaling. samme dag
protesterede advokat brian werner larsen på vegne af cream over ændringen i
betalingsbetingelserne samt over, at der kun blev tilbudt delvis levering af det af cream
bestilte. den tilbudte leverance udgjorde ifølge opgørelse fra cream 28,7 % af det bestilte.
samtidig bebudede advokat brian werner larsen at ville fremsende et krav fra cream på
grund af midgards misligholdelse. dette blev besvaret den 8. december 2003 af midgards
advokat med, at man ville anlægge retssag i tyskland om betaling af ca. 1 mio. euro, at de
oplysninger, man havde indhentet om creams økonomiske situation, var så negative, at der
ikke kunne tegnes kreditforsikring, og at aftalen af 14. maj 2003 ikke indeholdt nogen
leveringsforpligtelse, men en forpligtelse for cream til at betale 50.000 euro med udgangen
af året. herefter opstod der en drøftelse mellem advokaterne om, hvorvidt midgard havde
kontaktet creams kunder for at sælge direkte til disse.
       af regnskabet for 2003 for cream fremgår, at der er truffet en aftale med selskabets
hovedleverandør om en akkordordning på ca. 6 mio. kr. selskabets resultat af primær
ordinær drift var negativt med 650.028 kr. akkordfordelen indgik i resultatopgørelsen som
en ekstraordinær indtægt, hvorved årets resultat blev et overskud på 5.364.297 kr. dette
overskud blev tillagt egenkapitalen, der herefter var positiv med 1.230.317 kr. af ledelsens
årsberetning fremgår, at faldet i omsætning skyldtes svigtende/manglende leverancer fra
selskabets hovedleverandør.
       også i 2003 var der spørgsmål om, hvorvidt alle bestilte varer blev leveret. cream
opdelte sine kunder i a‐, b‐ og c‐kunder, hvoraf a‐kunderne var de vigtigste, og disse lister
over kunderne sendte stine kleinert til midgard for at sikre levering.
       i januar 2004 erfarede stine kleinert, at midgard var ved at indgå aftaler med nye
distributører for henholdsvis danmark/sverige og norge. stine kleinert fik bekræftet, at en
ny agent havde overtaget agenturet, og at en tidligere medarbejder fra cream havde
formidlet kontakten. den 22. februar 2004 sendte iben petersen og stine kleinert en fax til
midgard, hvori det hedder bl.a.: “due to your choice against our agreement to work with
new distributors of freeman t. porter without telling us, you are abel to pick up the
kollektions in our warehouse before the 26.th of february, otherwise it will be thrown out.”
                                                  ‐6‐
endvidere sendte cream liste over fremsendte kundeordrer til midgard, således at creams
kunder ikke skulle lide tab.
       iben pedersen har ifølge registerudskrift fra erhvers‐ og selskabsstyrelsen været
bestyrelsesmedlem i cream fra den 14. til 17. marts 2006.
       cream blev taget under konkursbehandling den 6. oktober 2006, og advokat casper
moltke er udpeget som kurator.
erstatningskravet
cream har opgjort et samlet avancetab på grund af manglende leverancer for 2002 og 2003 til
i alt 919.934 euro, men har begrænset sit selvstændige krav til avancetabet ved, at der ikke
blev leveret varer til sæson vinter/forår 03/04 (sæson 403 og 104). med en forventet
omsætning på henholdsvis 1.391.572 euro og 2.425.372 euro har cream opgjort avancetabet
til henholdsvis 113.205 euro og 197.305 euro, i alt 310.510 euro eller 2.351.833,79 kr. det
resterende krav 609.424 euro indgår i beløbet, der gøres gældende til kompensation.
       såfremt iben petersen ikke får medhold i den af ham anlagte sag, har cream har
opgjort sit erstatningskrav for uberettiget opsigelse som forventet manglende indtjening over
en periode på 12 måneder, beregnet ud fra den hidtidige gennemsnitlige indtjening i
perioden fra år 2000 til 1. kvartal 2003 til 5.462.770 kr., idet cream har opgjort et salg i samme
periode på 52.236.725,57 kr. og et dækningsbidrag på 17.754.567,84 kr. svarende til 34 %.
forklaringer
iben petersen har forklaret, at han og hans ægtefælle begyndte i tøjbranchen i 1989, hvor de
købte nogle forretninger. senere fik de forskellige agenturer. de var oppe på at have 106
ansatte, men har afviklet virksomheden.
       han kendte stine kleinert fra tøjbranchen, og hun lejede en butik af ham på strøget,
hvorfra hun solgte tøjmærket freeman t. porter. stine kleinert fortalte ham, at hun havde
problemer med store underleverancer. hans erfaring er, at man får leveret omkring 95 % af
det bestilte. han ville gerne hjælpe stine kleinert, og de aftalte, at han skulle tale med reiner
geilfuss. dette gjorde han flere gange i 2002 og i begyndelsen af 2003. reiner geilfuss
indrømmede, at de havde produktionsproblemer. han besøgte reiner geilfuss i münchen 2,
måske 3 gange. på det 2. møde den 14. maj 2003 foreslog reiner geilfuss, at iben petersen
                                                ‐7‐
kunne overtage distributionsretten og lægge den i det selskab, han ønskede. han talte med
stine kleinert om det, og han fortalte hende, at uanset hvor distributionsrettighederne lå,
skulle hun være involveret i salget. reiner geilfuss hentede under mødet et stykke papir og
skrev aftalen. det skulle være iben petersen personligt, da han ikke på dette tidspunkt
vidste, hvilket selskab han ville bruge i forbindelse med denne aftale. han betalte 1 euro for
fordringen på cream. det var forudsat, at cream til gengæld skulle betale 50.000 euro om
året for aftalen, men han kunne placere gælden, hvor han ønskede det. det var distributøren,
der skulle betale beløbet, da det var en forudsætning, at der var en løbende indtjening. med
”distributør” forstås, at man er alene om at forhandle mærket på det aftalte territorium,
hvilket er praksis inden for tøjbranchen. orderne ”this ends all claims” i aftalen henviser til
en masse små konflikter, som han ikke kan huske, men meningen var, at nu skulle de se
fremad. baggrunden for punkt 3 i aftalen var de meget forsinkede leveringer, hvorfor
midgard ville give en rabat, hvis kunderne accepterede forsinkelsen. formuleringen ”1.
shipment” betyder således ”første levering”.
       quest aps sælger tøj i illum, blandt andet kenzo‐mærket. det var nærliggende for
ham at bruge dette selskab til denne aftale, da det i forvejen var et agenturselskab.
       efter mødet kom der nogle leverancer, men de var forsinkede og ikke komplette, og de
kunne derfor ikke leveres ud til kunderne. midgard havde varer liggende på lageret, men
kunne ikke levere, derfor sendte han selv en lastbil for at hente varerne. betingelserne var
som i aftalen af 14. maj 2003, og de betalte inden 10 dage og fik rabat. leveringerne skete til
creams lager i frihavnen. modtager var enten quest, funkstar eller cream. han kan ikke
huske, hvem der stod på fragtsedlen. efter aftalen var det ham, der var kontraktpart, hvilket
også fremgår af den, da han er quest. det var også ham, der havde forhandlingsretten.
       midgards varer udgjorde omkring 80 % af creams sortiment. han har aldrig været
ansat hos cream og har kun været til møder hos midgard på egne vegne. dette var også
aftalen med stine kleinert. han tog ikke til møderne for at ”stjæle” stine kleinerts agentur,
men for at hjælpe. han har ikke tjent på aftalen, men kun haft udgifter.
reiner geilfuss har forklaret, at han stiftede midgard i 1994. selskabet har 40 medarbejdere
og en omsætning på 30 mio. euro. hvert år har de fire kollektioner. 6‐8 uger efter, at en
kollektion er præsenteret for kunderne, afgiver de ordrer til produktion, som tager tre
                                                ‐8‐
måneder. det er svært at forudse, hvad der vil blive solgt og dermed, hvor meget der skal
produceres. de tilstræber så høj leveringskvote som muligt. i øjeblikket leverer de 60 % af
det bestilte. de har tidligere leveret 90 %. hvis en kunde kun bestiller de mest eksotiske dele
af en kollektion, er der større sandsynlighed for, at kunden ikke får leveret alt, der er bestilt.
      før samarbejdet med stine kleinert og cream begyndte i 1995, havde de ikke salg i
danmark. stine kleinert var altid mest interesseret i de meget moderne og dyre varer og i
små kvoter, hvorfor det ikke altid var nemt at opfylde hendes ordrer, idet mange af tingene
kun blev produceret i forbindelse med produktion til andre. der var ikke aftalt et
minimumssalg pr. enhed. midgard havde ikke en eneforhandleraftale med cream, men i
2002/2003 solgte de ikke til andre i danmark, sverige og finland, og han ville spørge stine
kleinert, hvis en dansk kunde bestilte direkte hos midgard. stine kleinert var klar over, at
midgard på et tidspunkt havde en forhandler i norge. midgard vidste ikke, hvem stine
kleinert videresolgte til, hvorfor han ikke ved, om der har været salg i sverige.
      i 2002 havde cream en forfalden gæld på 840.000 euro, som var opstået ved manglende
betaling af en hel sæson, hvor cream fik længere kredittid. der blev fremsendt rykkere. i
februar 2003 blev indkrævningen overdraget til inkasso. den ældste gældspost var 133 dage
over forfald, hvilket er ud over de 60 dages kredit.
      på denne baggrund rettede iben petersen henvendelse til ham. iben petersen var en
ven af stine kleinerts familie. iben petersen ville tage sig af den finansielle side af sagen. de
havde 2‐3 møder. iben petersen var interesseret i at stå for salget sammen med stine kleinert.
iben petersen sagde, at han havde rettet henvendelse på grund af de manglende leveringer.
de leverede på dette tidspunkt ikke længere til cream på grund af de manglende betalinger.
      aftalen af 14. maj 2003 skrev han på en ordreblok fra lageret. det er korrekt, at al gæld
skulle slettes i bytte for denne aftale, da gælden alligevel ikke kunne inddrives. der blev
skrevet quest, da iben petersen ikke var sikker på, hvilket firma det skulle være. de vidste
ikke, hvilket firma der i sidste ende ville skulle betale de 50.000 euro, hvorfor der blev
skrevet cream. ”this end all claims on both sides” betød, at ingen af ”siderne” kunne gøre
krav gældende. det var udtryk for, at man ”viskede tavlen ren og startede på ny”. det var
ikke iben petersen personligt, der indtrådte i aftalen, det var et firma, cream eller et andet.
”1. shipment” betyder første levering, og vilkårene herfor blev fastlagt i aftalen. dette var
også en af grundene til besøget, idet der skulle aftales nærmere om eventuel levering af
                                                ‐9‐
næste kollektion. herudover var det ikke klart, hvor mange fakturaer de ville sende, hvorfor
der afslutningsvis står ”invoice(s)”. det skulle bevises, at første leverance blev betalt.
herefter skulle der indgås en ny aftale. normalt laver han selv sine aftaler, men iben
petersen foreslog sin egen advokat.
      midgard fik aldrig oplysninger om, hvem der skulle være part, og kunne derfor ikke få
kreditforsikring. han ville ikke sende varer til cream, men han havde ikke alle oplysninger
om funkstar eller quest, så han sendte varer til funkstar, c/o på creams adresse. det var
iben petersen, der foreslog, at varerne blev sendt til funkstar.
      der blev ikke indgået en ny aftale, da han fandt, at der ikke var grundlag for et
samarbejde.
      stine kleinert spurgte på et tidspunkt, om hun måtte sælge i england og irland, hvilket
hun herefter forsøgte, men uden held, hvorfor stine kleinert videresendte oplysninger om
kunderne til midgard.
      han har aldrig overvejet eller forhandlet om at overtage cream. han mener ikke at
have fået informationer om, hvorfor en sending blev returneret i oktober måned, og han kan
ikke huske, om han efterfølgende fik oplyst, at der var tale om forkerte størrelser.
      han kan ikke præcist huske, om midgard har overtaget ordrer optaget af cream, men
han vil ikke mene, at de kunne levere til kunder ud fra en liste over kundernes navne.
      midgard har ingen skriftlige aftaler med agenter eller distributører. de har ingen
agenter uden for tyskland. en avance på 30 % er normalt i grossistledet.
stine kleinert har forklaret, at samarbejdet med midgard begyndte i 1995, hvor hun blev
importør af freemann t. porter. i 1998 blev hun også forhandler af mærket mogul. hun
havde retten til at sælge i de skandinaviske lande, da der ikke var andre, der solgte i det
område. det var ikke aftalt med midgard, at hun var eneste forhandler i skandinavien, men
sådan er det i branchen. det samlede varekøb fra 1995 – 2003 var på ca. 80 mio. kr.
      der var et stort antal konkurser i danmark i 2001, og hun tabte 3,5 mio. kr. på
debitorer. den 31. december 2001 havde hun i alt udeståender på 1.282.096 kr. hun fortalte
reiner geilfuss om problemet.
      omkring 2001 aftalte hun med midgard, at cream kunne sælge i england og irland.
cream havde et salg på 10 mio. kr. i england. disse kunder blev senere overdraget til
                                               ‐ 10 ‐
midgard. midgard var creams hovedleverandør fra 2002, hvor hun ophørte med salget af
sine andre hidtidige mærker, hvilket hun meddelte reiner geilfuss.
      i 2002 begyndte hun at konstatere væsentlige underleverancer fra midgard, og
problemerne fortsatte i 2003. midgard oplyste blot, at der var problemer med produktionen i
kina. hun forventede imidlertid at få leveret 90‐95 % af de afgivne ordrer.
      i 2003 ændrede hun regnskabet til at blive ført i euro, da hun havde talt med reiner
geilfuss om fælles ejerskab.
      hun mødte tilfældigt iben petersen, som hun kun kendte fra tøjmesser. hun havde
netop fået besked fra midgard om at skulle betale hele sit udestående. hun kunne ikke forstå
denne besked og mente, at hendes udestående hos midgard var på samme niveau som altid.
iben petersen ville gerne hjælpe ved at tale med midgard. hun havde flere gange talt med
reiner geilfuss om eventuelle løsninger, men han tilkendegav, at hun måtte erklære sig
konkurs. hun var ked af, at kunderne ikke ville få leveret deres ordrer. for at løse dette
problem lavede hun listerne over a‐, b‐ og c‐kunder således, at midgard kunne levere til a‐
kunderne først og derefter til de øvrige så vidt muligt. levering skete til en af hendes
butikker, funkstar, da reiner geilfuss ikke ville levere til cream.
      iben petersen tog til et møde hos midgard. han ringede samme aften og oplyste, at
han nu havde fået distributionsaftalen med midgard, men han havde fortalt reiner geilfuss,
at han ikke ville fortsætte uden hende, da han ikke kendte til ungdomsmoden. iben petersen
havde fået bedre vilkår, end cream havde haft. iben petersen fortalte endvidere, at han selv
måtte bestemme, hvilket selskab han ville distribuere igennem.
      da iben petersen overtog cream, mistede hun retten til sit firma og blev almindelig
ansat. hun mistede en million kroner af egne midler. hun var helt klar over, inden iben
petersen tog til mødet hos midgard, at han ville overtage det hele, og at hun afskrev sig sit
firma. det var aftalen mellem hende og iben petersen. iben petersen fik hele aftalen og hele
selskabet. hun skulle blot ansættes i hans firma efterfølgende. hun overdrog alle aktier i
cream til iben petersen. det blev lavet en aftale herom, men den blev ikke effektueret.
gælden til midgard blev slettet i regnskabet, og tvangsopløsningen tilbagekaldt, da aftalen
med midgard indebar en eftergivelse. selskabet var blevet sendt til tvangsopløsning, fordi de
ikke havde indleveret årsregnskab, men dette var alene, fordi det var uklart, om der kunne
laves en aftale med midgard.
                                                ‐ 11 ‐
       hun kom med input til udkastet til den nye aftale med midgard. hvorvidt iben
petersen og midgard har aftalt en leveringsprocent på 95 %, ved hun ikke.
       efter den 14. maj 2003 havde iben petersen den aktive rolle og kæmpede for at få
leverancerne hjem. da midgards egen transportør ikke kunne levere hurtigt nok, sendte iben
petersen selv en lastbil efter varer. hun ved ikke, hvorfor midgard ikke leverede til tiden.
alle fakturaer blev betalt til tiden.
             da midgard ville ophæve samarbejdet blandt andet på grund af en faktura, som
midgard påstod ikke var betalt, var der ingen, der vidste, hvilken faktura midgard henviste
til. de mente, at alle fakturaer var betalt. når de returnerede varer, var der altid vedlagt et
skema med oplysninger om, hvorfor varerne returneredes.
       hun fik oplyst via modemessen i øksnehallen, at midgard havde lavet en aftale med
en ny distributør. hun sendte de ordrer, som hun forinden havde modtaget, til midgard.
       hun kan bekræfte, at deres lagersalgsstatistik fra 1. januar 2000 til 31. marts 2003
dokumenterer et gennemsnitligt dækningsbidrag på 34 %.
parternes synspunkter
cream har anført at det er ubestridt, at cream havde en eneforhandlingsret i danmark indtil
14. maj 2003. cream havde endvidere en eneforhandlingsret i de øvrige nordiske lande og
england og irland. stine kleinert overgav en liste over kunder i de to sidstnævnte lande.
reiner geilfuss har ikke benægtet, at cream solgte i alle landene, og at midgard ikke solgte
der. cream har derfor haft en eneforhandlingsret i alle landene, hvilket understøttes af såvel
stine kleinerts forklaring som udkastet til distributøraftalen, der var udtryk for, hvad der
allerede var gældende.
       udkastet indeholdt en forpligtelse for midgard til at levere 95 % af det bestilte, og efter
det af stine kleinerts forklarede havde midgard hele tiden været forpligtet til at opfylde
dette krav. da midgard ikke har protesteret overfor dette, bør retten lægge til grund, at dette
var den gældende aftale med cream. da midgard således var forpligtet til at levere, er de
erstatningsansvarlige for det tab, der er lidt ved den manglende levering i august/september
2003. efter samarbejdets ophør var midgard alene villige til at levere 28 % af det bestilte mod
forudbetaling. det er en væsentlig ændring af aftalens vilkår, og midgard misligholdt
dermed aftalen
                                               ‐ 12 ‐
      det gøres gældende, at ophævelsen af samarbejdet var uberettiget. de grunde, som
midgard anførte for ophævelsen, forelå ikke. cream var ikke under tvangsopløsning og
havde betalt fakturaen på de 20.000 euro.
      såfremt     iben    petersen    ikke   får     medhold  i,    at   han   har    overtaget
distributionsrettighederne, har cream et erstatningskrav på grund af midgards ophævelse af
eneforhandleraftalen.
      cream skal have erstatning på grundlag af den gennemsnitlige indtjening, der har
været på over 5 mio. kr. om året. erstatningen må sættes til den forventede manglende
indtjening over 12 måneder, udregnet som et gennemsnit af indtjeningen fra år 2000 til 1.
kvartal 2003.
midgard har anført, at cream alene havde eneforhandlingsret i danmark indtil 14. maj 2003,
og at midgard ikke har haft kendskab til, om cream havde kunder i de øvrige nordiske
lande. selvom midgard var bekendt med, at cream solgte til england og irland, bestrides
det, at cream har haft eneforhandlingsret til andre lande end danmark.
      i slutningen af 2002 havde cream en betragtelig gæld til midgard. det er ikke
godtgjort, at denne gæld er opstået som følge af underleverancer. der foreligger ikke
dokumentation herfor, og der er ikke fremlagt skriftlige reklamationer eller andet, der kan
understøtte dette. efter parterne i slutningen af 2002 havde haft en dialog om afvikling af
gælden, og midgard derefter sendte en inkassoskrivelse, var midgard berettiget til at
ophæve samarbejdet på grundlag af manglende betaling.
      da iben petersen indledte forhandlinger, fortalte han intet om, at han skulle have
overtaget cream, som skulle rekonstrueres med ”midgards penge”. på mødet den 14. maj
2003 blev spørgsmålet om underleverancer ikke nævnt, men iben petersen ville gerne sikre
sig forhandlingsretten og muligheden for at placere den, hvor han ønskede. hensigten med
aftalen var at gøre op med alle krav mellem cream og midgard, jf. ”claims on both sides”,
bortset fra betalingen af de 250.000 euro. med aftalen var såvel forhandlerretten som andre
krav fra creams side bortfaldet. en fortsættelse af samarbejdet krævede derfor en ny aftale,
men en sådan blev aldrig indgået. midgard forsøgte at undersøge kreditværdien, men fik
                                               ‐ 13 ‐
aldrig oplysning om quest og funkstar, og de meldinger, midgard fik om cream, var
negative.
      efter ordlyden i aftalen af 14, maj 2003 er alle krav opstået før den 14. maj 2003
bortfaldet. cream har endvidere ikke dokumenteret at have lidt et avancetab, da der er stor
usikkerhed om de tal, som cream er fremkommet med. forudsætningen for et tab er
desuden, at varerne var blevet solgt, og at kunderne havde betalt. desuden er
dækningsgraden maksimalt 30 %. i et evt. erstatningskrav skal endvidere ske modregning af
250.000 euro som forudsat i aftalen.
sø‐ og handelsrettens afgørelse
cream havde siden 1995 forhandlet midgards mærke freemann t. porter og fra 1998 mærket
mogul. cream opsagde forhandlingen af mongul i 2001. efter bevisførelsen finder retten, at
cream har været eneforhandler af freeman t. porter i skandinavien, men ikke i england og
irland. i 2002 og foråret 2003 fik cream ikke leveret alle de varer, som var bestilt. der
foreligger ingen skriftlig reklamation herom.
      i foråret 2003 havde cream en gæld på over 800.000 euro til midgard. med henblik på
at indgå en ordning vedrørende dette krav rejste iben petersen med stine kleinerts
indforståelse til midgard i tyskland. den 14. maj 2003 indgik iben petersen en aftale,
hvorefter fordringen på cream blev overdraget til iben petersens selskab quest for 1 euro, og
cream eller en anden distributør skulle over de næste 5 år betale 250.000 euro til midgard.
herefter hedder det i aftalen: ”this ends all claims on both sides.”
      efter en sproglig fortolkning må dette forstås således, at begge parter ikke længere har
noget krav mod hinanden. dette stemmer overens med, at formålet med mødet skulle løse
parternes indbyrdes økonomiske forhold. uanset at det ikke fremgår af de afgivne
forklaringer, at underleverancespørgsmålet har været drøftet på mødet, finder retten det
usandsynligt, at midgard ville eftergive af en gæld på 800.000 euro, samtidig med at cream
fortsat kunne gøre et krav gældende på over 2 mio. kr. cream findes allerede derfor ikke at
have krav mod midgard i anledning af manglende levering af samtlige bestilte ordrer.
      cream har under sagen gjort gældende, at såfremt iben petersen ikke kunne anses for
at være indtrådt i creams rettigheder, har cream krav på uberettiget opsigelse af distributør
aftalen.
                                                  ‐ 14 ‐
        i aftalen af 14. maj 2003 er der truffet bestemmelse om fremtidige betalingsbetingelser
og en særlig aftale for den første leverance. endvidere hedder det: “new agreement will be
signed wholesale regards all scandinavia.” dette sammenholdt med, at ingen af parterne
har krav mod hinanden må forstås således, at det var en betingelse for en fortsat samhandel,
at der blev indgået en ny aftale, og at parterne ikke indtil da havde forpligtelser over for
hinanden. da parterne ikke kunne nå til enighed om en aftale, findes midgard at være
berettiget til at afbryde samarbejdet. midgards frifindelsespåstand tages derfor til følge.
i sagsomkostninger skal cream betale 150.000 kr. til dækning af salær til midgard og 4.376,12
kr. til dækning af afholdte omkostninger. sagsomkostninger er fastsat under hensyntagen til
sagens størrelse og varighed samt proceduren om værneting.
                                         thi kendes for ret
midgard textilvertriebs gmbh frifindes.
cream a/s under konkurs skal betale 154.376,12 kr. i sagsomkostninger. sagsomkostnings‐
beløbet forrentes efter rentelovens § 8a.
ove andersen                           mette christensen            peter gregers bernhoft
                                               (sign.)
                                            ___ ___ ___
                                 udskriftens rigtighed bekræftes
                                 p.j.v. sø- og handelsretten, den
 ‐ 15 ‐