                             højesterets dom
                          afsagt onsdag den 8. oktober 2014
sag 311/2012
(1. afdeling)
foa – fag og arbejde som mandatar for a
(advokat jacob sand)
mod
y kommune
(advokat yvonne frederiksen)
i tidligere instans er afsagt dom af østre landsrets 3. afdeling den 12. september 2012.
i pådømmelsen har deltaget fem dommere: poul søgaard, lene pagter kristensen, marianne
højgaard pedersen, vibeke rønne og kurt rasmussen.
påstande mv.
appellanten, foa – fag og arbejde som mandatar for a, har nedlagt påstand om, at ind-
stævnte, y kommune, skal betale 339.516,15 kr., subsidiært et mindre beløb, med proces-
rente af 271.612,92 kr. fra den 31. december 2009, af 22.634,41 kr. fra den 31. januar 2010, af
22.634,41 kr. fra den 28. februar 2010 og af 22.634,41 kr. fra den 31. marts 2010, samt at y
kommune skal indbetale 7.866,34 kr. til feriekonto.
y kommune har påstået stadfæstelse.
foas påstand er opgjort således:
krav på løn for tiden 1. januar-31. marts 2010, 3 måneder af 22.634,41 kr.,      67.903,23 kr.
                                               - 2 -
krav på godtgørelse for krænkelse af forskelsbehandlingsloven som følge af ophævelserne
den 11. september og 9. december 2009, 12 måneder af 22.634,41 kr.,                 271.612,92 kr.
i alt                                                                                339.516,15 kr.
krav på feriegodtgørelse, 12,5 % af ovennævnte lønkrav,                                7.866,34 kr.
foa har frafaldet kravet om særskilt godtgørelse efter forskelsbehandlingsloven i anledning
af y kommunes ophævelse den 11. september 2009 af as ansættelsesforhold.
supplerende sagsfremstilling
i brevet af 18. februar 2010 fra foa y til x hedder det bl.a.:
      ”vedr. opsigelse af a
      a var indtil 31. december 2009 ansat som pædagogmedhjælper 20 timer pr uge på x. a
      har i hele 2009 haft orlov i henhold til kto-aftalen om ”fravær af familiemæssige år-
      sager”.
      x har desværre ikke kunne se sig i stand til at forlænge as tjenestefrihed ud over det
      ene år, selvom a har fået forlænget sin periode med tabt arbejdsfortjeneste fra kommu-
      nen til at passe sin datter. x betragtede derfor a, som om hun selv har opsagt sin stilling
      i henhold til brev fra x af 9. december 2009. as ansættelsesforhold ophørte derfor med
      udgangen af december 2009.
      foa y anmoder om en forhandling i denne forbindelse, da vi opfatter xs beslutning og
      afgørelse i denne situation, i strid med ”lov om lønmodtagers ret til fravær fra arbejde
      af særlige familiemæssige årsager” og derudover er afskedigelsen i strid med overens-
      komstens regler om opsigelse og opsigelsesvarsel.
      i henhold til denne lovs § 1, stk. 2 har en ansat ret til fravær fra arbejdet når lønmod-
      tageren er ansat af kommunen til at passe en nærtstående med betydelig nedsat fysisk
      eller psykisk funktionsevne eller indgribende kronisk eller langvarig lidelse.
      med henvisning til § 4 i samme lov, må en arbejdsgiver ikke afskedige en lønmodtager,
      fordi denne har fremsat krav om udnyttelse af retten til fravær eller har været fravæ-
      rende efter bestemmelserne i denne lov. § 4 stk 2: afskediges en lønmodtager i strid
      med stk 1, har lønmodtageren krav på en godtgørelse fra arbejdsgiveren.
      hertil kommer at a ikke på noget tidspunkt selv har opsagt sin stilling, hvorfor en op-
      hævelses af ansættelsesforholdet ikke anses for rimeligt begrundet i den ansattes eller
      institutionens forhold. foa fremsætter derfor krav om løn i opsigelsesperioden, samt en
      godtgørelse svarende til 3 måneders løn jf. reglerne i overenskomsten for pædagog-
      medhjælpere.
                                               - 3 -
     foa y mener derfor at afskedigelsen er usaglig og vil på grund af ovenstående derfor
     gerne have et møde, hvor der kan findes en løsning på denne sag, da vores opfattelse er
     at a er berettiget til løn i opsigelsesperioden samt en godtgørelse efter ovennævnte reg-
     ler.”
x besvarede henvendelsen i et brev af 24. februar 2010, hvori det bl.a. hedder:
     ”a var bevilliget tjenestefrihed i henhold til aftale om fravær af familiemæssige årsager
     § 36. ifølge denne bestemmelse har en medarbejder ret til orlov, såfremt medarbejderen
     er berettiget til tabt arbejdsfortjeneste i henhold til servicelovens § 42. arbejdsgiveren
     har dog mulighed for at begrænse retten til 1 år pr. barn.
     orloven startede den 1. januar 2009 og blev ved brev af 17. september 2009 forlænget
     til udgangen af december måned 2009. a har således holdt sin retmæssige orlov på 1 år.
     i brev af 17. september 2009 blev a bedt om at give besked så tidligt som muligt om
     forventet tilbagevenden og senest en måned før orlovens udløb.
     den 1. december 2009 modtog x en ansøgning fra a om forlængelse af orlovens fra
     den 1. januar til den 30. juni 2010.
     ved brev af 2. december 2009 blev der givet afslag på forlængelse med begrundelse i, at
     fortsat tjenestefrihed ville betyde en uholdbar situation i forhold til løsning af arbejds-
     opgaver. a fik samtidig oplyst, at såfremt hun ikke genindtrådte i sin stilling pr. 1. ja-
     nuar 2010 ville ansættelsen blive betragtet som ophørt ved udgangen af december må-
     ned 2009.
     a meddelte i brev modtaget den 7. december 2009, at hun ikke havde mulighed for at
     genoptage arbejdet den 1. januar 2010. hun skriver tillige, at hun forstår på brevet fra
     x, at skolen af den grund opsiger hende.
     der er imidlertid ikke tale om en opsigelse fra arbejdsgiverens side, idet a selv medde-
     ler, at hun ikke har mulighed for at vende tilbage til arbejdet efter ophøret af perioden
     med tjenestefrihed.
     med hensyn til lov om lønmodtageres ret til fravær fra arbejdet § 1, nr. 2, gælder denne
     bestemmelse alene i de tilfælde, hvor lønmodtageren er ansat af kommunen efter be-
     stemmelserne herom i serviceloven, hvilket vil sige lovens § 118. efter vores oplysnin-
     ger er a ikke ansat af kommunen i henhold til servicelovens § 118, men modtager tabt
     arbejdsfortjeneste efter servicelovens § 42.
     as orlov er således ikke omfattet af lov om lønmodtageres ret til fravær fra arbejde.
     sammenfattende må det konstateres, at a har afholdt sin retmæssige orlov på et år jf.
     aftale om fravær af familiemæssige årsager § 36 og at ansættelsen ophørte, idet a ikke
     havde mulighed for at genoptage arbejdet ved orlovens ophør.”
                                                - 4 -
foa y fastholdt i brev af 26. februar 2010 sin påstand om, at opsigelsen af a var usaglig.
foa anmodede derfor om et møde, der blev afholdt den 13. april 2010. i referatet af mødet
hedder det:
       ”forhandling vedrørende ophør af as ansættelse
       sagen blev drøftet.
       der blev på mødet ikke opnået enighed.”
højesterets begrundelse og resultat
spørgsmålet om, hvorvidt a i henhold til kto-aftalens § 36 havde krav på at få sin orlov
forlænget ud over den 31. december 2009, beror på en fortolkning af denne bestemmelse, som
det falder uden for de almindelige domstoles kompetence at tage stilling til, jf. arbejdsretslo-
vens § 22, stk. 1, sammenholdt med § 21, nr. 1.
det fremgår af skoleinspektør irene nielsens brev af 17. september 2009 til foa med kopi til
a, at det var skolens opfattelse, at as ret til tjenestefrihed i henhold til kto-aftalens § 36
udløb den 31. december 2009. der fremkom ingen indsigelser herimod, og det er i foas brev
af 18. februar 2010 til skolen anført, at a ”i hele 2009 [havde] haft orlov i henhold til kto-
aftalen om ”fravær af familiemæssige årsager”.” den forhandling, som foa anmodede om,
var således alene baseret på indsigelser om, at afskedigelsen var sket i strid med lov om løn-
modtageres ret til fravær fra arbejde af særlige familiemæssige årsager samt i strid med over-
enskomstens regler om opsigelse og opsigelsesvarsel. parternes uenighed om opsigelsens be-
rettigelse i henhold til overenskomsten blev drøftet på et forhandlingsmøde den 13. april
2010, uden at der blev opnået enighed. der har hverken forud for eller på forhandlingsmødet
været uenighed om, at a havde afholdt den orlov, som hun havde krav på efter kto-aftalens
§ 36. højesteret finder det derfor ikke godtgjort, at a havde krav på yderligere orlov.
herefter og af de grunde, som er anført af landsretten, tiltræder højesteret, at a ikke har krav
på løn for perioden 1. januar til 31. marts 2010.
der foreligger ikke oplysninger i sagen, der tyder på, at a på grund af sin datters helbreds-
mæssige situation blev udsat for forskelsbehandling eller chikane ved afslaget på yderligere
                                                 - 5 -
orlov. højesteret tiltræder derfor, at y kommune er frifundet for as godtgørelseskrav, uden at
der er anledning til at tage stilling til, om hendes datter i slutningen af 2009 var handicappet i
forskelsbehandlingslovens forstand.
højesteret stadfæster herefter dommen.
                                        thi kendes for ret:
landsrettens dom stadfæstes.
i sagsomkostninger for højesteret skal foa – fag og arbejde betale 60.000 kr. til y kom-
mune.
de idømte sagsomkostningsbeløb skal betales inden 14 dage efter denne højesteretsdoms af-
sigelse og forrentes efter rentelovens § 8 a.
