                             højesterets dom
                         afsagt fredag den 14. februar 2014
sag 118/2012
(1. afdeling)
hsh nordbank ag, copenhagen branch
(advokat arne møllin ottosen)
mod
skatteministeriet
(kammeradvokaten ved advokat bodil søes petersen)
i tidligere instans er afsagt dom af østre landsrets 16. afdeling den 30. marts 2012.
i pådømmelsen har deltaget fem dommere: børge dahl, thomas rørdam, jon stokholm,
hanne schmidt og jens kruse mikkelsen.
sagen er behandlet skriftligt, jf. retsplejelovens § 387.
påstande
appellanten, hsh nordbank ag, copenhagen branch, har gentaget sin påstand.
indstævnte, skatteministeriet, har påstået stadfæstelse, dog således at det sagsomkostnings-
beløb, landsretten har fastsat, forhøjes.
sagsfremstilling
som anført i landsrettens dom afslog landsretten ved kendelse af 11. marts 2011 en anmod-
ning fra hsh nordbank ag, copenhagen branch, om forelæggelse af præjudicielle spørgs-
mål for eu-domstolen. det hedder i landsrettens begrundelse bl.a.:
       ”det må lægges til grund, at udenlandske selskaber med fast driftssted i danmark og
       fuldt skattepligtige danske selskaber i 2003 blev behandlet ens i en situation som den
       foreliggende. landsretten finder derfor ikke, at det til brug for afgørelsen af den kon-
       krete sag er nødvendigt at forelægge eu-domstolen spørgsmål om dansk lovgivnings
       forenelighed med eu-traktatens artikel 43 (nu artikel 49).
                                                - 2 -
       at den dagældende selskabsskattelovs § 2, stk. 1, litra a, i visse andre relationer kunne
       føre til en forskelsbehandling af udenlandske selskaber med fast driftssted i danmark i
       forhold til fuldt skattepligtige selskaber kan ikke føre til, at der i den foreliggende sag
       stilles spørgsmål til eu-domstolen.”
for højesteret fremsatte banken ny anmodning om forelæggelse for eu-domstolen, hvilket
højesteret afslog ved kendelse af 25. april 2013 med følgende begrundelse:
       ”der foreligger en omfattende praksis fra eu-domstolen om de kriterier, der kan indgå
       ved vurderingen af, om en national bestemmelse er i strid med den fri etableringsret i
       teuf artikel 49 og 54, herunder hvori forskelsbehandling kan bestå. der foreligger li-
       geledes en omfattende praksis fra eu-domstolen om, hvilke konsekvenser den natio-
       nale ret skal drage af, at en bestemmelse i national ret er i strid med en fællesskabsbe-
       stemmelse. højesteret vil ved afgørelse af sagens tvistepunkter inddrage de retningslin-
       jer, der kan udledes af eu-domstolens praksis.
       på den baggrund foreligger der i forhold til den indbragte sag efter højesterets forelø-
       bige vurdering ikke tvivl om forståelsen af de fællesskabsbestemmelser eller den praksis
       fra eu-domstolen, som hsh nordbank har påberåbt sig, der nødvendiggør en forelæg-
       gelse for eu-domstolen.”
retsgrundlaget
selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra a, 7. pkt., havde i indkomståret 2003 følgende formule-
ring efter den ændring af loven, der fandt sted ved lov nr. 394 af 28. maj 2003 om ændring af
ligningsloven og forskellige andre love:
       ”§ 2. skattepligt i henhold til denne lov påhviler endvidere selskaber og foreninger mv.
       som nævnt i § 1, stk. 1, der har hjemsted i udlandet, for så vidt de
       a) udøver et erhverv med fast driftssted her i landet, …
       for så vidt angår aktier, omfatter skattepligten kun fortjeneste, tab og udbytte på aktier
       omfattet af aktieavancebeskatningslovens § 3 …”
  i lovforslaget vedrørende lov nr. 394 af 28. maj 2003 hedder det bl.a. i de almindelige be-
  mærkninger (folketingstidende 2002-03, till. a, s. 1365):
       ”3.2. aktier og fast driftssted
       udenlandske personer og selskaber, som driver virksomhed i danmark gennem et fast
       driftssted, beskattes i danmark af den indkomst, som erhverves ved erhvervsudøvelsen i
       danmark. der har været usikkerhed om, hvilke aktier - ejet af det udenlandske selskab -
       der har en sådan tilknytning til det faste driftssted i danmark, at de er omfattet af det fa-
       ste driftssteds skattepligt. formålet med denne del af lovforslaget er at skabe en afkla-
                                                  - 3 -
       ring ved at lovfæste tidligere praksis, uden at der derved skabes skærpelser i forhold til
       den nuværende praksis. lovforslaget sikrer samtidigt forenelighed med eu-retten ved,
       at de faste driftssteder ikke beskattes af gevinst og tab på aktier og udbytter i situationer,
       hvor der ikke ville være sket beskatning af fuldt skattepligtige personer eller selskaber.
       et fast driftssted ejet af et udenlandsk selskab vil således være skattefri ved en afståelse
       af ikke-næringsaktier ejet i mere end tre år. …”
den dagældende aktieavancebeskatningslovs § 2, § 3 og § 4, stk. 1, 4 og 6, havde i 2003 føl-
gende ordlyd:
       ”§ 2. fortjeneste ved afståelse af aktier medregnes ved opgørelsen af den skattepligtige
       almindelige indkomst, når den skattepligtige har erhvervet aktierne på et tidspunkt, der
       ligger mindre end tre år forud for afståelsen.
       stk. 2. tab ved afståelse af aktier på et tidspunkt, der ligger mindre en tre år efter er-
       hvervelsen, kan i de tilfælde, hvor en fortjeneste ville have været skattepligtig efter stk.
       1, fradrages i indkomstårets fortjeneste efter stk. 1. …
       § 3. fortjeneste eller tab ved afståelse af aktier, som er erhvervet som led i den skatte-
       pligtiges næringsvej, medregnes ved opgørelsen af den skattepligtige almindelige ind-
       komst. …
       § 4. fortjeneste ved afståelse af aktier på et tidspunkt, der ligger tre år eller mere efter
       erhvervelsen af aktierne, medregnes ved opgørelsen af den skattepligtige almindelige
       indkomst ...
       stk. 4. tab ved afståelse af unoterede aktier på et tidspunkt, der ligger tre år eller mere
       efter erhvervelsen af aktierne, kan i de tilfælde, hvor en fortjeneste ville have været
       skattepligtig efter stk. 1, fradrages ved opgørelse af den skattepligtige almindelige ind-
       komst.
       stk.6. stk. 1, 3 og 4 finder ikke anvendelse på skattepligtige efter selskabsskattelovens §
       1, stk.1, nr. 1-2 a, 2 c-2 f, og 3 a-5 b, eller fondsbeskatningsloven. stk. 1-5 finder ikke
       anvendelse på de i § 3 nævnte tilfælde.”
ved lov nr. 525 af 12. juni 2009 om ændring af aktieavancebeskatningsloven og forskellige
andre love blev der gennemført en harmonisering af reglerne om beskatning af fortjeneste og
tab ved aktiesalg for udenlandske selskabers faste driftssteder i danmark og for selskaber
hjemmehørende i danmark. det hedder i lovforslagets specielle bemærkninger bl.a. (folke-
tingstidende 2008-09, till. a, s. 7337):
       ”baggrunden for den foreslåede ændring er ønsket om harmonisering af beskatningen af
       selskabers aktieafkast. forslaget skal således bl.a. ses i lyset af forslaget om at indføre
       fuld beskatning af porteføljeaktier uanset ejertid, jf. lovforslagets § 1, nr.10. der ses
       ikke at være nogen begrundelse for, at udenlandske selskabers faste driftssteder i dan-
                                               - 4 -
     mark skal have en anderledes skattemæssig behandling end fuldt skattepligtige danske
     selskaber.”
dobbeltbeskatningsoverenskomsten af 22. november 1995 mellem danmark og tyskland
indeholder bl.a. følgende bestemmelser:
     ”artikel 7
     fortjeneste ved erhvervsvirksomhed
     1. fortjeneste indvundet af et foretagende i en kontraherende stat kan kun beskattes i
     denne stat, medmindre foretagendet driver erhvervsvirksomhed i den anden kontrahe-
     rende stat gennem et der beliggende fast driftssted. såfremt foretagendet driver sådan
     virksomhed, kan dets fortjeneste beskattes i den anden stat, men dog kun for så vidt an-
     går den del deraf, som kan henføres til dette faste driftssted.
     2. i tilfælde, hvor et foretagende i en kontraherende stat driver erhvervsvirksomhed i
     den anden kontraherende stat gennem et der beliggende fast driftssted, skal der under
     iagttagelse af bestemmelserne i stykke 3 i hver kontraherende stat til dette faste drifts-
     sted henføres den fortjeneste, som det kunne forventes at have opnået, hvis det havde
     været et frit og uafhængigt foretagende, som udøvede den samme eller lignende virk-
     somhed på samme eller lignende vilkår, og som under fuldstændig frie forhold afslut-
     tede forretninger med det foretagende, hvis faste driftssted der er.
     3. ved fastsættelsen af et fast driftssteds fortjeneste skal det være tilladt at fradrage ud-
     gifter, som er afholdt for det faste driftssted, herunder udgifter til ledelse og almindelig
     administration, hvad enten de er afholdt i den stat, hvori det faste driftssted er belig-
     gende, eller andre steder.
     …
     7. i tilfælde, hvor en fortjeneste omfatter indkomster, som er omhandlet særskilt i andre
     artikler i denne overenskomst, skal bestemmelserne i disse andre artikler ikke berøres af
     bestemmelserne i denne artikel.
     artikel 13
     fortjeneste ved afhændelse af formuegenstande
     …
     2. fortjeneste ved afhændelse af rørlig formue, der udgør en del af erhvervsformuen i et
     fast driftssted, som et foretagende i en kontraherende stat har i den anden kontraherende
     stat, eller ved afhændelse af rørlig formue, der hører til et fast sted, som en person, der
     er hjemmehørende i en kontraherende stat, har til rådighed til udøvelse af frit erhverv i
     den anden kontraherende stat, herunder også fortjeneste ved afhændelse af et sådant fast
     driftssted (særskilt eller sammen med hele foretagendet), eller af et sådant fast sted, kan
     beskattes i denne anden stat.
     …”
                                                 - 5 -
i oecd’s bemærkninger til oecd’s modeloverenskomst af 1992 med senere revisioner hed-
der det bl.a. vedrørende artikel 13 om beskatning af fortjeneste ved afhændelse af formuegen-
stande:
      ”…
      i. indledende bemærkninger
      1. en sammenligning mellem skattelovgiverne i oecd-medlemslandene viser, at be-
      skatningen af ”fortjeneste ved afståelse af formuegenstande” (i det følgende kaldet
      ”formuegevinster”) varierer betydeligt fra land til land.
           -   i nogle lande anses formuegevinster ikke for skattepligtig indkomst;
           -   i andre lande beskattes formuegevinster, der tilfalder et foretagende, medens for
               muegevinster, der erhverves af en fysisk person uden for hans branche eller er-
               hverv, ikke beskattes;
      …
      3. artiklen behandler ikke de ovennævnte spørgsmål. det er overladt til hver kontrahe-
      rede stats nationale lovgivning at bestemme, om formuegevinster skal beskattes, og, i
      bekræftende fald, hvorledes de skal beskattes. artiklen kan på ingen måde fortolkes så-
      ledes, at den giver en stat ret til at beskatte formuegevinster, hvis en sådan ret ikke er
      hjemlet i dens nationale lovgivning. …
       ii kommentar til bestemmelserne i artiklen
      almindelige bemærkninger
      4. det er normalt at give beskatningsretten til formuegevinster fra et aktiv af en given
      art til den stat, der i henhold til overenskomsten er berettiget til at beskatte såvel aktivet
      som indkomsten, der hidrører derfra. retten til at beskatte en gevinst fra afhændelsen af
      et forretningsaktiv skal gives til den samme stat, uden hensyn til spørgsmålet om, hvor-
      vidt sådan gevinst er formuegevinst eller fortjeneste ved erhvervsvirksomhed. følgelig
      sondres der ikke imellem formuegevinster og erhvervsmæssige fortjenester, og det er ej
      heler nødvendigt at have særlige bestemmelser om, hvorvidt artiklen om formuegevin-
      ster eller art. 7 om fortjeneste ved erhvervsvirksomhed skal finde anvendelse. det er
      imidlertid overladt til den nationale lovgivning i de stater, der beskatter, at bestemme,
      om skat på formuegevinster eller på almindelig indkomst skal pålignes. overenskom-
      sten afgør ikke dette spørgsmål på forhånd.”
  anbringender
  parterne har gentaget deres anbringender vedrørende den dansk-tyske dobbeltbeskatnings-
  overenskomst. deres eu-retlige anbringender for landsretten fremgår af landsrettens ken-
  delse af 11. januar 2011.
                                                - 6 -
hsh nordbank ag, copenhagen branch, har for højesteret præciserende om de eu-retlige
anbringender anført bl.a., at bestemmelsen i den dagældende selskabsskattelovs § 2, stk. 1,
litra a, 7. pkt., hvorefter skattepligten for udenlandske selskabers faste driftssteder her i lan-
det i relation til aktier kun omfatter fortjeneste, tab og udbytte, der realiseres som led i næ-
ring, jf. aktieavancebeskatningslovens § 3, er i strid med reglerne om den fri etableringsret i
eu-traktatens art. 43 (nu teuf-traktatens art. 49), jf. art. 48 (nu teuf-traktatens art. 54).
selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra a, 7. pkt., indebar – i kombination med de dagældende
regler i aktieavancebeskatningslovens § 2 og § 4, stk. 6, jf. stk. 1 og 4 – en ubegrundet skat-
teretlig forskelsbehandling mellem faste driftssteder i danmark og selskaber hjemmehø-
rende i danmark ved salg af anlægsaktier. et selskab hjemmehørende i danmark kunne så-
ledes ved salg af anlægsaktier inden 3 år efter erhvervelsen fradrage tab, mens faste drifts-
steder aldrig kunne foretage tabsfradrag.
selv om reglerne var ens for selskaber hjemmehørende i danmark og faste driftssteder, når
der blev solgt anlægsaktier 3 år eller mere efter anskaffelsen, bevirkede ordningen som hel-
hed en forskelsbehandling, som også havde virkning ved salg af aktier efter 3 års ejertid.
lovgivningen gav nemlig selskaber hjemmehørende i danmark en valgmulighed, som de
faste driftssteder ikke havde, idet de danske selskaber kunne vælge at sælge aktier inden 3 år
efter anskaffelsen og derved opnå fradragsret, hvis der ved salget blev realiseret et tab. den
manglende valgmulighed for de faste driftssteder bevirker, at der foreligger en eu-stridig
forskelsbehandling, også når et fast driftssted som i den foreliggende sag sælger anlægsak-
tier 3 år eller mere efter anskaffelsen. i den situation er der tale om, at tilfælde, der objektivt
set ikke er sammenlignelige, behandles ens, jf. herved f.eks. præmis 50 i eu-domstolens
dom af 1. december 2011 i sag c-253/09, europa-kommissionen mod republikken ungarn.
danske myndigheder er derfor for at sikre eu-rettens fulde virkning forpligtet til at se bort
fra den del af den dagældende bestemmelse i selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra a, 7. pkt.,
der generelt nægter faste driftssteder tabsfradrag ved afståelse af anlægsaktier, og i stedet
falde tilbage på den dagældende almindelige bestemmelse i aktieavancebeskatningslovens §
4, stk. 4, hvorefter der er tabsfradrag.
dette resultat er i overensstemmelse med højesterets dom gengivet i ufr 2011 s. 2646. det
kan i den forbindelse ikke kræves, at banken godtgør eller sandsynliggør, at man ville have
disponeret anderledes, hvis der havde været mulighed for tabsfradrag ved salg inden 3 år
efter anskaffelsen af aktierne. det er således uden betydning for bedømmelsen af begræns-
                                              - 7 -
ningen af etableringsretten, om der isoleret set ikke blev forskelsbehandlet i den forelig-
gende sag, da forskelsbehandlingen gør det åbenbart mindre attraktivt for selskaber, der –
som banken – er etableret i andre medlemsstater, at gøre brug af etableringsfriheden. det er
tilstrækkeligt, at en lovgivning kan begrænse udøvelsen af etableringsfriheden, og det er så-
ledes ikke nødvendigt at godtgøre, at den rent faktisk har haft denne virkning. i øvrigt må
det lægges til grund, at banken så vidt muligt ville have forsøgt at afstå aktierne, der var for-
bundet med tab, inden 3 års ejertid, hvis der havde været mulighed for det.
skatteministeriet har præciserende om de eu-retlige anbringender anført bl.a., at bedøm-
melsen af, om banken har været udsat for en eu-stridig forskelsbehandling, skal foretages
på baggrund af en vurdering af, om den dagældende lovgivning i relation til den faktisk fo-
religgende situation indebar en forskellig behandling af banken i forhold til selskaber hjem-
mehørende i danmark. dette er ikke tilfældet, da bankens salg af aktier fandt sted efter mere
end 3 års ejertid, og i den situation var der ikke forskel mellem den skatteretlige retsstilling
for faste driftssteder og selskaber hjemmehørende i danmark i relation til beskatning af for-
tjeneste og tab ved salg af anlægsaktier. en forskellig skattemæssig behandling, der kun ek-
sisterer ved inddragelse af dispositioner, som banken kunne have foretaget, men ikke har fo-
retaget, har ikke karakter af en restriktion, som kan påberåbes til støtte for at opnå en anden
retsstilling end den, som lovgivningen foreskriver. banken har haft mulighed for at få afprø-
vet eu-holdbarheden af den forskelsbehandling, der fandt sted ved salg inden 3 års ejertid,
ved at sælge aktierne mindre end 3 år efter anskaffelsen, men det valgte banken ikke at gøre.
hvis national skattelovgivning strider mod eu-retten på et eller flere punkter, men ikke på
alle punkter, kræver eu-retten ikke, at hele lovgivningen tilsidesættes. det er tilstrækkeligt,
at de eu-stridige elementer tilsidesættes, og det skal i øvrigt kun ske i den udstrækning, den
pågældende skatteyder konkret er berørt af de eu-stridige elementer, jf. højesterets dom
gengivet i ufr 2011 s. 2646.
højesterets begrundelse og resultat
efter den dagældende bestemmelse i selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra a, 7. pkt., var
udenlandske selskabers faste driftssteder i danmark uanset ejertid ikke skattepligtige af for-
tjeneste og tab på anlægsaktier. for selskaber hjemmehørende i danmark gjaldt det samme,
hvis salg fandt sted efter 3 års ejertid, mens sådanne selskaber ved salg mindre end 3 år efter
                                             - 8 -
erhvervelsen blev beskattet af fortjeneste og havde fradragsret for tab, jf. de dagældende be-
stemmelser i aktieavancebeskatningslovens § 2 og § 4, stk. 6, jf. stk. 1 og 4.
i den foreliggende sag afstod landesbank schleswig-holstein girozentrale, copenhagen
branch, sine unoterede aktier i gudme raaschou bankaktieselskab efter ca. 5 års ejertid.
afståelsen skete ved fusion. der er enighed om, af fusionen medførte, at aktierne skatte-
mæssigt blev anset for solgt til den fortsættende danske filial, hsh nordbank ag, copen-
hagen branch, og at der var tale om anlægsaktier. skattemyndighederne har nægtet banken
fradrag for det tab på 128.772.571 kr., som blev realiseret ved salget. sagen angår, om næg-
telsen er i strid med eu-retten og med danmarks folkeretlige forpligtelser i medfør af den
dobbeltbeskatningsoverenskomst, der er indgået med tyskland.
højesteret finder, at spørgsmålet, om der foreligger en eu-stridig forskelsbehandling, skal
afgøres på baggrund af den faktisk foreliggende situation, hvor salget skete efter 5 års ejer-
tid. et selskab hjemmehørende i danmark ville som anført efter de dagældende regler ikke
have opnået fradragsret for tab på anlægsaktier ved salg efter 3 års ejertid, og nægtelsen af at
anerkende tabsfradrag for banken i forbindelse med aktiesalget indebærer derfor ikke en for-
skelsbehandling. det kan ikke føre til et andet resultat, at den dagældende beskatningsord-
ning muligt indebar en eu-stridig forskelsbehandling i relation til aktiesalg, der blev foreta-
get før 3 års ejertid, da retsvirkningen heraf i givet fald er, at alene de retsstridige elementer i
beskatningsordningen tilsidesættes, og at tilsidesættelse kun sker i forhold til et fast drifts-
sted, som faktisk har disponeret på en sådan måde, at det er ramt af forskelsbehandlingen.
der kan herefter ikke gives hsh nordbank ag, copenhagen branch, medhold i, at nægtel-
sen af fradrag strider mod eu-retten.
bestemmelserne i dobbeltbeskatningsoverenskomsten mellem danmark og tyskland om be-
skatning af fortjeneste og tab ved salg af formuegenstande, herunder anlægsaktier, svarer i
det væsentlige til bestemmelserne herom i oecd’s modeloverenskomst og må forstås i
overensstemmelse med disse og med oecd’s bemærkninger til modeloverenskomstens en-
kelte bestemmelser. det fremgår heraf, at danmark har beskatningsretten vedrørende de
indtægter, der kan henføres til et tysk selskabs faste driftssted i danmark, og kan bestemme,
om og i givet fald hvordan formuegevinster og formuetab skal beskattes. efter dansk ret blev
beskatningen af faste driftssteders fortjeneste og tab på anlægsaktier reguleret af den dagæl-
                                              - 9 -
dende bestemmelse i selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra a, 7. pkt., hvorefter der ikke var
fradrag for et fast driftssteds tab ved salg af anlægsaktier. højesteret tiltræder derfor, at hel-
ler ikke dobbeltbeskatningsoverenskomsten mellem danmark og tyskland kan føre til, at
der skal gives banken tabsfradrag.
herefter stadfæster højesteret dommen.
der er ved afgørelsen om sagsomkostninger taget hensyn til, at sagen har en værdi på
38.631.771,30 kr. og at der både for landsret og for højesteret har været tvist om forelæg-
gelse af spørgsmål for eu-domstolen. der er endvidere taget hensyn til, at sagen bortset
herfra har haft et forholdsvis begrænset omfang.
                                      thi kendes for ret:
landsrettens dom stadfæstes.
i sagsomkostninger for landsret og højesteret skal hsh nordbank ag, copenhagen branch,
inden 14 dage efter denne højesteretsdoms afsigelse betale 1.000.000 kr. til skatteministe-
riet. beløbet forrentes efter rentelovens § 8 a.
