                             højesterets dom
                           afsagt torsdag den 4. april 2013
sag 152/2009
(1. afdeling)
g4s holdings (dk) a/s (tidligere group 4 holding a/s)
(advokat hans severin hansen)
mod
skatteministeriet
(kammeradvokaten ved advokat kim lundgaard hansen)
i tidligere instans er afsagt dom af østre landsrets 16. afdeling den 2. juni 2009.
i pådømmelsen har deltaget syv dommere: lene pagter kristensen, niels grubbe, thomas
rørdam, poul dahl jensen, hanne schmidt, lars hjortnæs og jens kruse mikkelsen.
sagen er behandlet sammen med højesterets sag 164/2009.
påstande
parterne har gentaget deres påstande.
supplerende sagsfremstilling
group 4 falck gmbh (tidligere falck deutschland ag) indgik som anført i landsrettens dom
beherskelses- og resultatoverførselsaftaler med hvert af sine tyske datterselskaber efter de
tyske regler om organschaft. g4s holdings (dk) a/s har oplyst, at aftalerne er identiske. af
aftalen med falck sicherheitsdienste gmbh dateret 19. december 2001 fremgår bl.a. (i dansk
oversættelse):
                                           - 2 -
                                  ”beherskelses-
                                               og
                           resultatoverførselsaftale
mellem
1. falck deutschland aktiengesellschaft…
    i det følgende benævnt ”organträger”
og
2. falck sicherheitsdienste gmbh…
    i det følgende benævnt ”organgesellschaft”
                                          præambel
organträger er eneste selskabsdeltager i organgesellschaft med en indskudskapital på
nominelt euro 100.000,00.
                                               §1
                                     ledelse, indlemmelse
(1) organgesellschaft overlader virksomhedens ledelse til organträger. organträger er
    således berettiget til at give direktionen i organgesellschaft såvel generelle som
    konkrete instrukser vedrørende ledelsen af selskabet. organgesellschaft er forpligtet
    til at efterkomme disse instrukser.
(2) parterne bekræfter, at organgesellschaft organisatorisk, økonomisk og finansielt er
    indlemmet i organträgers virksomhed og således i det indbyrdes forhold udgør en
    uselvstændig afdeling af organträger.
                                                 §2
                            overførsel af overskud, overtagelse af tab
(1) organgesellschaft er forpligtet til at overføre hele sit overskud til organträger. med
    undtagelse af oprettelse eller opløsning af reservefond i henhold til stk. (2) – skal
    der ske overførsel af hele årets overskud.
…
(5) i henhold til bestemmelserne i § 302 aktg (aktieselskabsloven) er organträger for-
     pligtet til at udligne ethvert årligt underskud, der opstår i aftalens løbetid, for så vidt
     sådanne underskud ikke udlignes ved, at der anvendes beløb fra andre reservefonde,
     som er henlagt i aftalens løbetid.
…
                                               §3
                                         aftalens løbetid
                                                - 3 -
     (1) denne aftale skal være i kraft for en periode på mindst 5 år; den kan kun opsiges før
         tid, når særlige grunde taler herfor.
     (2) der foreligger en særlig grund, hvis organträger afhænder sin andel i organge-
         sellschaft eller en del heraf til tredjemand.
     (3) denne aftale forlænges automatisk med et år ad gangen, medmindre den opsiges et
         halvt år før første udløbsdato. opsigelse skal ske skriftligt til organträgers direktion.
     (4) aftalen indgås med forbehold af samtykke fra generalforsamlingen i henholdsvis
         organgesellschaft og organträger. de respektive beslutninger skal bekræftes af no-
         tar. aftalen træder i kraft ved indførelse i handelsregisteret for organgesellschaft og
         skal – med undtagelse af beherskelsesaftalen i § 1 – være gældende første gang for
         organgesellschafts regnskabsår, der startede den 1. januar 2001 og ender den 31.
         december 2001.
                                                     §4
                                          afsluttende bestemmelser
     …
     (4) parterne er forpligtet til at tilpasse denne aftale i overensstemmelse med eventuelle
          ændringer i det skattemæssige grundlag vedrørende anerkendelse af et ” or-
          gangschaft”.”
ved afgørelse af 14. september 2011 afslog højesteret g4s holdings (dk) a/s’ anmodning
om præjudiciel forelæggelse for eu-domstolen af spørgsmål om, hvorvidt den danske skat-
temæssige behandling af resultatudligningsbeløbene er forenelig med etableringsfriheden, jf.
nu teuf artikel 49, jf. artikel 54.
tysk selskabs- og skattelovgivning
den tyske aktieselskabslov (aktiengesetz) indeholder bl.a. følgende bestemmelser (i dansk
oversættelse):
                                     ”aktieselskabsloven
                                 tredje bog. forbundne virksomheder
                               første del. aftaler mellem virksomheder
                        første afsnit. former for aftaler mellem virksomheder
                                       § 291. beherskelsesaftale.
                                    aftale om overskudsoverførsel
                                          - 4 -
(1) ved aftaler mellem virksomheder forstås aftaler, ved hvilke et aktieselskab eller et
    kommanditaktieselskab overlader ledelsen af selskabet til en anden virksomhed (be-
    herskelsesaftale) eller forpligter sig til at overføre hele sit overskud til en anden
    virksomhed (aftale om overskudsoverførsel). som aftale om overførsel af hele virk-
    somhedens overskud anses tillige en aftale, ved hvilken et aktieselskab eller et
    kommanditaktieselskab påtager sig at drive sin virksomhed for regning af en anden
    virksomhed.
     andet afsnit. indgåelse, ændring og ophør af aftaler mellem virksomheder
                      § 293. godkendelse af generalforsamlingen
(1) en aftale mellem virksomheder bliver kun gyldig med generalforsamlingens
    godkendelse…
…
                                § 294. registrering. ikrafttræden
(1) selskabets direktion skal anmelde indgåelsen og arten af aftalen mellem virksomhe-
    den samt navnet på den anden aftalepart til handelsregisteret…
(2) aftalen træder først i kraft ved registrering heraf i handelsregisteret på selskabets
    hjemsted.
                      tredje afsnit. sikkerhed for selskabet og kreditorerne
                                  § 302. dækning af underskud
(1) foreligger der en beherskelsesaftale eller en aftale om overskudsoverførsel, skal den
    anden part i aftaleperioden udligne ethvert underskud i henhold til årsregnskabet, i
    det omfang dette ikke udlignes ved, at der hæves beløb fra øvrige reserver, der er
    blevet henlagt i løbet af aftaleperioden.
…
                                    § 303. kreditorbeskyttelse
(1) ophører en beherskelsesaftale eller en aftale om overskudsoverførsel, skal den an-
    den aftalepart stille sikkerhed over for selskabets kreditorer, hvis fordringer er op-
    stået før bekendtgørelsen om registrering af aftalens ophør i handelsregisteret i med-
    før af § 10 i handelsloven (handelsgesetzbuch), forudsat at kreditorerne henvender
    sig til aftaleparten herom inden for seks måneder efter bekendtgørelsen. i bekendt-
    gørelsen af registreringen skal kreditorerne gøres opmærksom på denne ret.
         anden del. ledelsesret og ansvar i forbindelse med afhængige virksomheder
          første afsnit. ledelsesret og ansvar i forbindelse med en beherskelsesaftale
                                        § 308. ledelsesret
                                                - 5 -
      (1) er der indgået en beherskelsesaftale, er den herskende virksomhed berettiget til at
          give direktionen instrukser vedrørende selskabets ledelse. hvis ikke andet er aftalt,
          kan der også gives instrukser, som er ufordelagtige for selskabet, hvis dette tjener
          den herskende virksomheds eller de med denne og selskabet koncernforbundne
          virksomheders interesse.
      (2) direktionen er forpligtet til at efterkomme den herskende virksomheds instrukser.
          direktionen er ikke berettiget til at nægte at efterkomme en instruks, fordi denne
          efter direktionens opfattelse ikke tjener den herskende virksomheds eller de med
          denne og selskabet koncernforbundne virksomheders interesser, medmindre det er
          helt åbenbart, at de ikke tjener sådanne interesser.”
de tyske regler om beskatning af organschaft fremgår af den tyske selskabsskattelov (kör-
perschaftsteuergesetz), der bl.a. indeholder følgende bestemmelse (i dansk oversættelse):
                                      ”selskabsskatteloven
                      andet kapitel. særbestemmelser vedrørende ”organschaft”
              § 14. aktieselskab eller kommanditaktieselskab som ”organgesellschaft”
      (1) såfremt et aktieselskab eller et kommanditaktieselskab med direktion og hjemsted
          her i landet (”organgesellschaft”) gennem en aftale om overskudsoverførsel i med-
          før af § 291, stk. 1, i aktieselskabsloven (aktiengesetz) forpligter sig til at overføre
          hele sit overskud til en enkelt anden erhvervsvirksomhed, skal ” organgesellschafts”
          indkomst, medmindre andet fremgår af § 16, henføres til den, der bærer virksomhe-
          den (”organträger”), hvis følgende forudsætninger er opfyldt:
          1. ”organträger” skal fra begyndelsen af regnskabsåret uden afbrydelse have andel
              i ”organgesellschaft” i et sådant omfang, at der tilkommer ”organträger” et
              flertal af stemme-rettighederne i ”organgesellschaft” (finansiel indlemmelse)…
          2. ”organträger” skal være en fysisk person, der er fuldt skattepligtig, eller et sel-
              skab, sammenslutning af personer eller en aktivmasse i medfør af § 1, som ikke
              er skattefritaget, med ledelse her i landet…
          3. aftalen om overskudsoverførsel skal indgås for mindst fem år og gennemføres
              under hele gyldighedsperioden…”
der er for højesteret enighed mellem parterne om, at bestemmelsen indebærer, at når der efter
reglerne om organschaft er indgået en resultatoverførselsaftale, skal datterselskabets (organ-
gesellschaft) skattepligtige indkomst – uanset om den er positiv eller negativ – henføres (zu-
rechnen) til moderselskabet (organträger). beløbene holdes uden for opgørelsen af selskaber-
                                                  - 6 -
nes skattepligtige indkomst, således at de hverken indkomstbeskattes hos modtageren eller er
fradragsberettigede hos yderen.
af betydning for den tyske kommunale selskabsbeskatning af organschaft indeholder er-
hvervsskatteloven (gewerbesteurgesetz) følgende bestemmelse (i dansk oversættelse):
                                              ”§ 1. skattesubjekt
       …
       (2) … hvis et kapitalselskab er et ”organgesellschaft ” i medfør af §§ 14, 17 eller 18 i
           selskabsskatteloven (körperschaftsteuergesetz), anses det for fast driftssted af ”or-
           ganträger” …”
højesterets begrundelse og resultat
sagen angår opgørelsen af g4s holdings (dk) a/s’ sambeskatningsindkomst for indkomst-
året 2003, nærmere bestemt den skattemæssige behandling efter dansk ret af de resultatudlig-
ningsbeløb, som selskabets daværende tyske datterselskab, group 4 falck gmbh (”det tyske
moderselskab”), havde betalt til tre af sine datterselskaber i henhold til tyske beherskelses- og
resultatoverførselsaftaler. ved disse aftaler var der selskaberne imellem stiftet et såkaldt or-
ganschaft.
ved afgørelse af 16. maj 2007 forhøjede skat sambeskatningsindkomsten med det beløb,
der fremgår af den principale påstand, under henvisning til, at resultatudligningsbeløbene hos
modtagerselskaberne (de tre tyske datterselskaber) ansås som skattepligtige tilskud, jf. stats-
skattelovens § 4, mens det betalende selskab (det tyske moderselskab) ikke fik fradragsret
efter statsskattelovens § 6, stk. 1, litra a, om driftsomkostninger.
afgørelsen om at anse de tyske udligningsbeløb som skattepligtige tilskud uden modstående
fradragsret for det tyske moderselskab medførte bl.a., at der ikke blev fradraget et underskud i
de tyske datterselskaber ved opgørelsen af den danske sambeskatningsindkomst.
den tyske aktieselskabslovs (aktiengesetz) tredje bog om forbundne virksomheder, første del,
første afsnit om former for aftaler mellem virksomheder, bestemmer i § 291, stk. 1, 1. pkt., at
der ved aftaler mellem virksomheder forstås bl.a. aftaler, hvorefter et aktieselskab forpligter
                                                - 7 -
sig til at overføre hele sit overskud til en anden virksomhed (aftale om overskudsoverførsel).
som aftale om overførsel af hele virksomhedens overskud anses tillige en aftale, hvorefter et
aktieselskab påtager sig at drive sin virksomhed for regning af en anden virksomhed, jf. stk. 1,
2. pkt.
det bestemmes i § 302, stk. 1, at hvis der foreligger en aftale om overskudsoverførsel, skal
den anden part udligne (ausgleichen) ethvert underskud i henhold til årsregnskabet, der opstår
i aftaleperioden.
aftalen skal godkendes på en generalforsamling i aktieselskabet af et kvalificeret flertal af
aktionærerne, jf. § 293. der skal ske anmeldelse af aftalen til handelsregisteret, jf. § 294.
det er ubestridt, at der ved aftalen skabes en fælles hæftelse (haftungsverbund) mellem aktie-
selskabet og den anden part i den forstand, at en kreditor i aktieselskabet i tilfælde af mang-
lende betaling kan rette sit krav mod den anden part. i tilfælde af aftalens ophør skal den an-
den part stille sikkerhed over for aktieselskabets kreditorer, hvis fordringer er opstået i aftale-
perioden, såfremt de anmelder sig inden seks måneder efter, at meddelelse om ophøret er of-
fentliggjort i handelsregisteret, jf. § 303, stk. 1.
det fremgår af den tyske selskabsskattelov (körperschaftsteuergesetz) § 14, stk. 1, at hvis et
aktieselskab ved en overskudsoverførselsaftale har forpligtet sig til at overføre hele sit over-
skud til en enkelt anden erhvervsvirksomhed, skal selskabets indkomst henføres (zurechnen)
til denne anden virksomhed under forudsætning af bl.a., at aftalen er indgået for mindst fem
år.
parterne er enige om, at beløb, der i tilfælde af underskud betales til aktieselskabet, efter tysk
skatteret er indkomstopgørelsen uvedkommende, således at det hverken er skattepligtigt for
modtageren eller fradragsberettiget for betaleren.
den skattemæssige virkning af overskudsoverførselsaftalerne og de betalinger, der er sket til
datterselskaberne til udligning af underskud, skal bedømmes efter danske skatteregler ved
opgørelse af sambeskatningsindkomsten for 2003 for g4s holdings (dk) a/s. bedømmelsen
                                               - 8 -
efter danske skatteregler skal ske på grundlag af den retlige kvalifikation efter tysk aktiesel-
skabsret, der således indgår i bedømmelsen som faktum.
fire dommere – lene pagter kristensen, niels grubbe, thomas rørdam og poul dahl jensen
– udtaler herefter:
efter tysk aktieselskabsret omfatter begrebet overskudsoverførselsaftaler både aftaler, der er
formuleret, således at aktieselskabet forpligter sig til at overføre sit overskud til den anden
part, jf. den tyske aktieselskabslovs § 291, stk. 1, 1. pkt., og aftaler, der er formuleret, således
at aktieselskabet påtager sig at drive sin virksomhed for regning af den anden part, jf. be-
stemmelsens 2. pkt. ved begge typer af aftaler er den anden part forpligtet til at udligne et-
hvert underskud i henhold til årsregnskabet, jf. § 302, stk. 1. efter tyske skatteretlige regler
om organschaft behandles de to typer af overskudsoverførselsaftaler ens i den forstand, at
indkomsten ved begge typer af aftaler i henhold til den tyske selskabsskattelovs § 14, stk. 1,
henføres til den anden part, og således at aktieselskabet ved begge typer af aftaler i henhold til
den tyske erhvervsskattelov § 1, stk. 2, anses for fast driftssted af den anden part. på grundlag
af disse oplysninger finder vi, at begge typer af overskudsoverførselsaftaler efter tysk ret må
anses som aftaler om, at overskud og underskud af aktieselskabets virksomhed anses for den
anden parts overskud og underskud, svarende til at aktieselskabets virksomhed drives for den
anden parts regning.
som følge af, at aktieselskabets virksomhed i tilfælde af en overskudsoverførselsaftale efter
de tyske selskabsretlige regler må anses for drevet for den anden parts regning, således at
virksomhedens overskud og underskud anses for den anden parts overskud og underskud, fin-
der vi, at betalinger til udligning af underskud efter tysk selskabsret blot indebærer, at under-
skuddet placeres hos den part, som skal bære det. denne forståelse støttes af, at betalingerne
efter tysk skatteret er indkomstopgørelsen uvedkommende, og således hverken er skatteplig-
tige for aktieselskabet eller fradragsberettigede for den anden part.
i den foreliggende sag er der i medfør af de selskabsretlige regler om organschaft indgået
overskudsoverførselsaftaler mellem de tre tyske datterselskaber og deres tyske moderselskab,
group 4 falck gmbh. overskudsoverførselsaftalerne er af den type, hvor datterselskaberne
                                                 - 9 -
forpligter sig til at overføre deres overskud til moderselskabet, mod at moderselskabet for-
pligter sig til at udligne deres underskud.
vi finder herefter, at de omhandlede tyske datterselskabers virksomhed i overensstemmelse
med den tyske lovbestemte ordning om organschaft, der ikke har en parallel i dansk selskabs-
ret, ved den danske skatteretlige bedømmelse må anses for drevet for det tyske moderselskabs
regning, og at underskudsudligningsbetalingerne fra moderselskabet til datterselskaberne un-
der disse omstændigheder ikke er omfattet af statsskattelovens § 4, men er skattefri for datter-
selskaberne.
vi stemmer herefter for at tage g4s holdings (dk) a/s’ principale påstand til følge.
tre dommere – hanne schmidt, lars hjortnæs og jens kruse mikkelsen – udtaler:
vi bemærker, at de aftaler om beherskelse og resultatoverførsel, der er indgået mellem de tre
tyske datterselskaber og deres tyske moderselskab, efter vores opfattelse er omfattet af den
tyske aktieselskabslovs § 291, stk. 1, 1. pkt., idet der netop ikke er tale om, at datterselskaber-
ne efter aftalerne driver deres virksomhed for moderselskabets regning, jf. herom bestemmel-
sens 2. pkt.
selskabernes aftaler om udligning af datterselskabernes årlige underskud og overskud, den
(sekundære) hæftelse i forhold til datterselskabernes kreditorer og de øvrige retsvirkninger,
som efter tysk selskabsret følger af selskabernes aftaler, kan efter vores opfattelse hverken
hver for sig eller samlet føre til, at resultatudligningsbeløbene ikke er en indtægt for dattersel-
skaberne efter statsskattelovens § 4. der er heller ikke fremkommet oplysninger, der giver
grundlag for at fastslå, at de tyske selskaber i praksis udgjorde og i forhold til omverdenen
fremstod som en sådan enhed, at datterselskaberne efter danske skatteregler kunne sidestilles
med en filial af eller et fast driftssted for det tyske moderselskab.
vi finder herefter, at der ikke er grundlag for at anse resultatudligningsbeløbene for ikke at
være indtægt for datterselskaberne efter statsskattelovens § 4.
efter flertallets resultat finder vi ikke anledning til at tage stilling til sagens øvrige spørgsmål.
                                             - 10 -
der træffes afgørelse efter stemmeflertallet.
højesteret tager herefter g4s holdings (dk) a/s’ principale påstand til følge.
sagsomkostningerne for landsret og højesteret er fastsat til dækning af advokatudgifter med
1.200.000 kr. og retsafgift med i alt 10.000 kr.
                                     thi kendes for ret:
g4s holdings (dk) a/s’ skattepligtige sambeskatningsindkomst for indkomståret 2003 ned-
sættes med 69.771.176 kr.
i sagsomkostninger for landsret og højesteret skal skatteministeriet betale 1.210.000 kr. til
g4s holdings (dk) a/s.
det idømte sagsomkostningsbeløb skal betales inden 14 dage efter denne højesteretsdoms
afsigelse og forrentes efter rentelovens § 8 a.
