dom
afsagt den 10. maj 2016 af østre landsrets 13. afdeling
(landsdommerne birgitte grønborg juul, john mosegaard og jakob o. ebbensgaard (kst.) med domsmænd).
13. afd. nr. s-1307-15:
anklagemyndigheden
mod
t
(cpr.nr. …)
(advokat gunnar homann, besk.)
hillerød rets dom af 21. april 2015 (8-4341/2014) er anket af t med påstand om strafbortfald, subsidiært for-
mildelse. anklagemyndigheden har endeligt påstået stadfæstelse.
tiltalte har til støtte for sin påstand om strafbortfald efter straffelovens § 83, 2. punktum, gjort gældende, at op-
retholdelsen af opholds- og meldepligten har udgjort et uproportionalt indgreb, jf. den europæiske menneske-
rettighedskonvention. den personlige opholds- og meldepligt indskrænker således hans bevægelsesfrihed og ret
til selv at vælge sit opholdssted, jf. artikel 2 i tillægsprotokol 4 til den europæiske menneskerettighedskonven-
tion. overholdelsen af opholds- og meldepligt afskærer ham endvidere fra et familieliv, jf. den europæiske
menneskerettighedskonventions artikel 8. endelig indebærer opholds- og meldepligten en diskrimination.
tiltalte har til støtte for sin subsidiære påstand om formildelse gjort gældende, at der for hovedparten af forhol-
dene er gået lang tid siden den strafbare handling blev foretaget, jf. straffelovens § 82, nr. 14, og at straffesagen
ikke er afgjort inden for rimelig tid, uden at det kan bebrejdes tiltalte, jf. straffelovens § 82, nr.13.
tiltalte var ikke til stede under hovedforhandlingen, men har i retten umiddelbart før hovedforhandlingen sam-
tykket i, at sagen blev fremmet i hans fravær.
supplerende sagsfremstilling
ved retten i hillerøds kendelse af 11. januar 2016 som stadfæstet ved østre landsrets kendelse af 7. april 2016
blev det bestemt, at bestemmelsen om udvisning i vestre landsrets dom af 31. marts 2005, som stadfæstet af
højesteret den 9. september 2005, opretholdes. det hedder i landsrettens kendelse under begrundelse og resultat:
           ”t blev ved vestre landsrets dom af 31. marts 2005 - som blev stadfæstet af højesteret den 9. septem-
           ber 2005 - idømt 8 års fængsel for overtrædelse af straffelovens § 191 med hensyn til ca. 6,7 kg amfe-
           tamin og kokain. af straffesagen fremgår bl.a., at han på daværende tidspunkt havde været separeret fra
           sin ægtefælle i 12 år, samt at han var far til 4 børn i alderen 11 - 22 år. efter en afvejning af de i udlæn-
           dingelovens § 26 nævnte hensyn samt med bemærkning om, at der heller ikke i øvrigt var hensyn, som
           førte til, at udvisningen ville stride mod det proportionalitetsprincip, der følger af menneskerettigheds-
           konventionens artikel 8, blev han endvidere ved dommen udvist med indrejseforbud for bestandig.
                                                          - 2 -
           siden sin løsladelse i 2009 har t befundet sig på ”tålt ophold” i danmark, da der er truffet afgørelse
           om, at tvangsmæssig udsendelse til hans hjemland, libanon, vil være i strid med udlændingelovens §
           31, stk. 1.
           t har under denne sag forklaret, at han i perioden fra separationen i 1993 og indtil varetægtsfængslin-
           gen i 2003 så sine børn dagligt og ofte opholdt sig hos sin fraseparerede ægtefælle. han fik endvidere
           besøg omtrent hver weekend af familien i den periode, hvor han var fængslet. efter løsladelsen opholdt
           han sig omkring 1½ år i sandholmlejren. han besøgte i den periode ofte familien i jylland. i 2011 flyt-
           tede han sammen med sin ægtefælle og to af børnene til aarhus. i 2015 blev han dømt for et meget stort
           antal gange at have overtrådt sin meldepligt. i dag er hans børn 22 - 32 år. han ser meget ofte de 2 børn,
           der er flyttet hjemmefra, samt et barnebarn.
           uanset om ts forklaring om tilknytningen til familien efter separationen fuldt ud kan lægges til grund,
           finder landsretten under de foreliggende omstændigheder ikke, at der efter en samlet vurdering er sket
           sådanne væsentlige ændringer i hans forhold, at en stadfæstelse af kendelsen vil være i strid med artikel
           8 i den europæiske menneskerettighedskonvention, således som artiklen, og herunder proportionali-
           tetsafvejningen, er blevet fortolket af menneskerettighedsdomstolen.
           herefter, og af de af byretten i øvrigt anførte grunde, stadfæster landsretten i medfør af udlændingelo-
           vens § 50, stk. 1, jf. § 26, den påkærede kendelse.”
landsrettens begrundelse og resultat
tiltalte har erkendt sig skyldig i manglende overholdelse af opholds- og meldepligt som beskrevet i tiltalen.
uanset at tiltalte under henvisning til den europæiske menneskerettighedskonvention og protokoller i tilknyt-
ning hertil ikke har påstået frifindelse, men alene strafbortfald, påhviler det retten efter sagens karakter at fore-
tage en vis prøvelse af rigspolitiets og udlændingestyrelsens afgørelser.
østre landsret har i straffesager om manglende overholdelse af opholds- og meldepligt taget stilling til lignende
indsigelser. det gælder således østre landsrets dom af 13. marts 2015 (10. afd. nr. s-288-15), der er påberåbt af
anklagemyndigheden i nærværende sag, og østre landsrets dom af 17. februar 2016 (13. afd. nr. s-2628-15). i
begge sager blev højesterets dom af 1. juni 2012 (gengivet i u.2012.2874) inddraget. højesteret tog i denne dom
stilling til, om påbud om ophold i center sandholm for en udlænding på tålt ophold var uproportionalt. det er i
dommen blandt andet anført:
        ”i bedømmelsen af proportionaliteten må der lægges vægt på, at a allerede den 2. juli 2007 fik på-
        bud om ophold i center sandholm, og at han i foråret 2008 fik pålæg om at melde sig hos politiet i
        centret en gang om ugen. der må endvidere lægges vægt på, at afgørelserne af 16. februar 2009
        samlet set må anses for at udgøre et væsentligt indgreb i a's bevægelsesfrihed.
        det må tillige indgå i vurderingen, at a alene er straffet ved østre landsrets ankedom af 23. juni
        2006, hvorved han blev idømt fængsel i 1 år og 6 måneder for overtrædelse af straffelovens § 191
        for medvirken til hashhandel på christiania.
        det må desuden tillægges vægt, at det efter oplysningerne om a's hidtidige adfærd og personlige
        forhold må lægges til grund, at der ikke har været og fortsat ikke er nogen konkret risiko for, at
        han vil skjule sig for politiet. det bemærkes herved, at a var på fri fod under anken af københavns
        byrets dom af 8. juli 2005, og at han også var på fri fod efter afsigelsen af landsrettens dom, hvor-
        efter han afsonede i et åbent fængsel.
                                                          - 3 -
         der har heller ikke foreligget og foreligger fortsat ikke konkrete holdepunkter for at antage, at a
         vil begå ny kriminalitet.
         endelig må der lægges vægt på, at der efter det oplyste fortsat ikke er udsigt til, at udvisningen af
         a kan effektueres, og at han som følge af risikoen for tortur eller anden umenneskelig eller ned-
         værdigende behandling ikke reelt har mulighed for at udrejse frivilligt til iran, ligesom der heller
         ikke er noget andet land, han kan udrejse til.
         på den anførte baggrund finder højesteret efter en samlet vurdering, at udlændingeservices afgø-
         relse af 16. februar 2009 om, at a skal bo og overnatte i center sandholm, i hvert fald på nuvæ-
         rende tidspunkt udgør et uproportionalt indgreb i hans bevægelsesfrihed i strid med artikel 2 i
         tillægsprotokol 4. afgørelsen må derfor ophæves som ugyldig.
         som konsekvens heraf må også integrationsministeriets afgørelse af 29. september 2009 om mel-
         depligt i center sandholm ophæves som ugyldig. dette udelukker ikke, at der kan træffes en ny
         afgørelse om meldepligt.”
retten har i sin afgørelse inddraget de kriterier, som højesteret har opstillet i dommen af 1. juni 2012 vedrørende
artikel 2 i tillægsprotokol 4 til den europæiske menneskerettighedskonvention.
fem dommere udtaler herefter:
vi lægger i nærværende sag til grund, at tiltalte i tiltaleperioden 8. februar 2010 til udgangen af februar 2015 har
overtrådt sin opholds- og meldepligt i et omfang som beskrevet i byrettens begrundelse og afgørelse.
vi lægger videre til grund, at tiltalte ved straffedommen blev idømt 8 års fængsel for grov narkotikakriminalitet
samt udvist med indrejseforbud for bestandig. tiltalte blev prøveløsladt den 13. oktober 2009 med 3 års prøve-
tid. tiltalte er siden dommen straffet 4 gange, dog alene med bødestraffe. vi lægger også til grund, at tiltalte
siden 2011 ikke har overholdt påbuddene om ophold og meldepligt, men efter sin forklaring har opholdt sig hos
sin familie i århus, og at dette er indgået i de administrative afgørelser om fortsat opholds- og meldepligt. på den
baggrund, og selv om det tillige må indgå i vurderingen, at der i tiltaleperioden ikke har været udsigt til, at tiltalte
kunne udsendes inden for overskuelig fremtid, at tiltaltes opholdssted formentlig har kunnet identificeres, og at
tiltaltes kriminalitet efter dommen ikke har været af grovere karakter, finder vi efter en samlet vurdering ikke, at
tiltalte ved den pålagte opholds- og meldepligt i tiltaleperioden har været udsat for et uproportionalt indgreb, jf.
den europæiske menneskerettighedskonvention samt artikel 2 i tillægsprotokol 4 hertil, der kan begrunde
strafnedsættelse eller strafbortfald, jf. straffelovens § 83.
særligt vedrørende den europæiske menneskerettighedskonventions artikel 8 om retten til familieliv bemærker
vi, at østre landsret ved kendelse af 7. april 2016 også har taget stilling hertil i forbindelse med opretholdelse af
bestemmelsen om udvisning.
en dommer udtaler:
jeg finder, at den meddelte opholdspligt i center sandholm i løbet af den lange periode, som tiltalen omfatter,
har antaget et uproportionelt indgreb over for tiltalte, jf. artikel 2 i tillægsprotokol 4 til den europæiske menne-
                                                           - 4 -
skerettighedskonvention. efter stemmeflertallet har jeg ikke anledning til nærmere at fastlægge grænsen for den
periode, i hvilken tiltalte har været forpligtet til at tåle opholdspligten, og som han derfor kan straffes for ikke at
have overholdt. jeg er i øvrigt enig med flertallet.
der træffes afgørelse efter stemmeflertal.
der er herefter ikke grundlag for strafnedsættelse eller strafbortfald, jf. straffelovens § 83.
samtlige dommere udtaler herefter:
af de af byretten anførte grunde findes straffen passende udmålt, idet der herved tillige er taget højde for den
forløbne tid og lange sagsbehandlingstid for så vidt angår de første forhold. det tiltrædes endvidere, at der ikke
er grundlag for at gøre straffen betinget henset navnlig til, at tiltalte systematisk gennem en årrække har overtrådt
den pålagte opholds- og meldepligt og har tilkendegivet, at han fortsat vil overtræde den.
landsretten stadfæster derfor dommen.
                                              thi kendes for ret:
byrettens dom i sagen mod t stadfæstes.
tiltalte skal betale sagens omkostninger for landsretten, dog betaler statskassen 3.750 kr.
+ moms af salæret til forsvareren.
