- kam
                                         udskrift
                                             af
                           sø- & handelsrettens dombog
                                        ____________
                                            dom
afsagt den 11. oktober 2010 kl. 10.00 i
p-5-09
                                    kenn christensen
                                    (advokat michael serring)
                                    mod
                                    griffin bonds a/s under konkurs
                                    (advokat anne skjold qvortrop)
      denne sag drejer sig om, hvorvidt sagsøgeren, kenn christensen, udover at være ansat
hos griffin ejendomme a/s også har været ansat hos søsterselskabet griffin bonds a/s og
som følge heraf har et tilgodehavende efter konkurslovens § 95 hos sagsøgte, griffin bonds
a/s under konkurs (herefter kaldet boet).
parternes påstande:
                                                  -2-
      kenn christensen har nedlagt påstand om, at boet tilpligtes at anerkende, at han har
et privilegeret tilgodehavende i henhold til konkurslovens § 95 hos boet på 654.396,78 kr. be-
løbet er angivet som sammensat af resterende løn optjent i 2008, af løn i en opsigelsesperiode
på tre måneder og af feriepenge heraf. kravet er sammensat således:
resterende løn optjent i 2008                                                   394.024,00 kr.
løn i opsigelsesperioden, 3 måneder
(beregnet i forhold til samlet løn på 640.917,60 kr.)                           160.229,40 kr.
feriegodtgørelse – 12,5 % af løn:
    - af løn optjent i 2008                       640.917,60 kr.
    - af løn i opsigelsesperioden                 160.229,40 kr.
                                                  801.147,00 kr.                100.143,38 kr.
                                                                                654.396,78 kr.
      boet har nedlagt påstand principalt om frifindelse, subsidiær om frifindelse mod beta-
ling af et mindre beløb under henvisning til, at kenn christensen i hvert fald ikke har krav
på feriegodtgørelse, idet denne må anses for indeholdt i den optjente provision, og at boet
må have et tilbagebetalingskrav, såfremt kenn christensen ud over sin provisionsbaserede
løn også har krav på feriegodtgørelse.
sagens nærmere omstændigheder:
      kenn christensen blev ved ansættelsesaftale dateret 1. marts 2007 ansat samme dag
som chefkonsulent hos griffin ejendomme a/s. begge selskaber indgik i en større koncern,
hvis moderselskab var griffin holding a/s, og var begge hjemmehørende på samme adres-
se. af ansættelseskontakten fremgår blandt andet følgende:
             ”ansættelsesaftale mellem griffen ejendomme a/s … (herefter kaldet ”griffin”) og
             kenn christensen … (herefter kaldet ”chefkonsulenten”) …
             § 1 - stillingen chefkonsulenten ansættes … under funktionærlovens bestemmelser i det
             omfang andet ikke fremgår af nærværende aftale. chefkonsulenten refererer til koncern-
             direktør jesper zerlang.
                                                     -3-
             § 2 – arbejdstid og – sted chefkonsulenten er forpligtet til at anvende sin fulde arbejds-
            kraft til varetagelse af sine opgaver ifølge nærværende kontrakt og skal i alle forhold va-
            retage griffin’s interesser på bedste måde. chefkonsulenten er uberettiget til at påtage sig
            andet lønnet eller ulønnet arbejde. …
            § 3 – arbejdsopgaver chefkonsulentens opgaver er økonomisk rådgivning, salg samt ef-
            terfølgende kundepleje. alle opgaver tager udgangspunkt i de af griffin udbudte pro-
            dukter p.t. andele i k/s selskaber samt salg af aktier i ejendomsaktieselskaber. …
            § 5 – løn og pension chefkonsulenten er rent provisionslønnet, dog kan der efter aftale
            udbetales månedligt et a’conto provisionsbeløb på kr. 40.000,-, som bliver modregnet i
            det aktuelle salg på månedsbasis. griffin kan når som helst uden varsel regulere a’conto
            provisionsbeløbet, såfremt chefkonsulentens faktisk optjente provision giver anledning
            hertil… under opsigelse, i tilfælde af suspension, fritstilling eller lignende, vil chefkonsu-
            lenten være berettiget til provision for den pågældende periode, svarende til den gen-
            nemsnitlige månedlige indtjening i de foregående 12 måneder. …
            § 7 – ferie chefkonsulenten er berettiget til ferie i overensstemmelse med ferielovens reg-
            ler, hvilket pt. er 5 uger. den til enhver tid gældende procentsats for feriegodtgørelse (p.t.
            12½ %) er indeholdt i den aftalte provisionsindtjening …”
      griffin–koncernen iværksatte fra slutningen af 2007 salg af aktier i selskabet griffin
berlin high end a/s. af et udateret salgsmateriale, som angiver at være udarbejdet af sel-
skabet griffin berlin high end a/s og at oplyse om forhold pr. 21. januar 2008, fremgår det,
at griffin berlin high end a/s har en ”ejendomsportefølje med berlins bedste beliggenhed.
prospektet angives at være udarbejdet til at sælge erhvervsaktier i et produkt, som skulle ”…
udvikle et produkt bestående af særdeles velbeliggende lejligheder i hjertet af berlin. selska-
bet skal løbende indkøbe, vedligeholde, udvikle og sælge ejendomme…”. om griffin berlin
high end a/s’ selskabsretlige struktur fremgår følgende af prospektet:
      ”… griffin berlin high end a/s har på tidspunktet for udbuddet af b-aktier en aktiekapital på
      dkk 500.000. bestyrelsen er på en ekstraordinær generalforsamling 10. januar 2008 blevet be-
      myndiget til at udstede op til dkk 29,5 mio. nye a-aktier og op til dkk 570 mio. nye b-aktier
                                                    -4-
      over en eller flere gange … griffin berlin high end a/s har oprettet et 100 % ejet tysk dattersel-
      skab, griffin high end gmbh. dette selskab har erhvervet datterselskaber, som hver ejer en del
      af ejendomsporteføljen. når udbuddet af nye b-aktier er gennemført, forventer bestyrelsen i
      henhold til bemyndigelse fra generalforsamlingen at træffe beslutning om at udstede nye a-
      aktier til griffin bonds a/s til kurs 200 … griffin forvaltning a/s har indgået aftale om admini-
      stration af de tyske selskaber og det danske moderselskab vedrørende afholdelse af generalfor-
      samling og bestyrelsesmøder, udarbejdelse af årsregnskaber samt kvartalsrapporter, likviditets-
      styring, finansiel optimering af lånestrukturen mv. honoraret er aftalt til 2 % af lejeindtægten.
      … i forbindelse med indgåelse af ”kaufvertrag” vil griffin berlin high end a/s eller et datter-
      selskab afregne et honorar på 5 % af købesummen på de indkøbte ejendomme til griffin bonds
      a/s. … i forbindelse med salg af ejendomme eller datterselskaber oppebærer griffin bonds a/s
      et honorar på 2 % af ejendommenes salgssum … ”
      om griffin berlin high end a/s’ såkaldte samarbejdspartnere er blandt andet anført
følgende:
      ”… griffin bonds a/s… www.griffin.dk griffin har til opgave at identificere de ejendomme,
      som er mulige opkøbsemner for griffin berlin high end a/s samt at rådgive om forholdene
      vedrørende køb og salg heraf …”
      der er under sagen fremlagt to lønsedler udstedt af griffin bonds a/s og adresseret til
kenn christensen med angivelse af hans lønkontonummer. af lønsedlen for maj 2008 er
blandt andet angivet en ansættelsesdato som ”01-03-2007”og en normtid som ”0,00 /160,33”.
på lønsedlen er videre angivet følgende:
      ”… lønseddel for perioden 1. maj – 31. maj 2008
      specifikation                      grundlag           enheder            sats          beløb
      1171 griffin high end                                                                  43.000,00
      8220 am-bidrag af løn              43.000,00                             8,00            3.440,00-
      8250 a-skat af løn                 39.560,00                           15,00             5.934,00-
      overført til reg. … med disp. dato 30-5-2008                                           33.626,00
      …”
                                                     -5-
       af lønsedlen for juni er angivet en tilsvarende ansættelsesdato og normtid. af lønsed-
ler fremgår i øvrigt følgende:
        ”… lønseddel for perioden 1. juni – 30. juni 2008
       specifikation                     grundlag          enheder            sats beløb
       1171 griffin high end                                                       203.893,60
       8220 am-bidrag af løn             203.893,60                           8,00   16.311,00-
       8250 a-skat af løn                187.562,60                          15,00   28.137,00-
       overført til reg. … med disp. dato 30-6-2008                                159.445,60
       …”
       der er under sagen fremlagt to lønsedler udstedt af griffin ejendomme a/s og ligele-
des adresseret til kenn christensen med angivelse af hans lønkontonummer. af lønsedlen
for maj 2008 er blandt andet angivet en ansættelsesdato som ”01-03-2007”og en normtid som
”160,33 /160,33”. på lønsedlen er videre angivet følgende:
       ”… lønseddel for perioden 1. maj – 31. maj 2008
       specifikation                     grundlag          enheder            sats beløb
       1171 provision ej ferieberettiget                                           159.850,03
       6400 pension firma beløb 10.000
       6401 pension egen beløb                                                         5.000,00-
       8100 atp a-sats                                     160,33                          81,30-
       8220 am-bidrag af løn             154.768,73                           8,00  12.3811,00-
       8250 a-skat af løn                142.387,73                          15,00    21.358,00-
       9420 frokostordning                                                               300,00-
              overført til seb pension                                   15.000,00
       overført til reg. …                      med disp. dato 30-5-2008            120.729,73
       …”
                                                    -6-
      af lønsedlen for juni 2008 er angivet en tilsvarende ansættelsesdato og normtid. af
lønsedler fremgår i øvrigt følgende:
       ”… lønseddel for perioden 1. juni – 30. juni 2008
      specifikation                     grundlag          enheder            sats     beløb
      1171 provision ej ferieberettiget                                                10.000,00
      6400 pension …. beløb 10.000
      6401 pension egen beløb                                                            5.000,00-
      8100 atp a-sats                                       160,33                           81,30-
      8220 am-bidrag af løn               4.918,70                           8,00          393,00-
      8250 a-skat af løn                  4.525,70                          15,00          678,00-
      9420 frokostordning                                                                  300,00-
              overført til seb pension                                  15.000,00
      overført til reg. …                      med disp. dato 30-6-2008                   3.547,70
      …”
      af en opgørelse, betegnet som ”provisionsopgørelse”, angivet som udstedt af
”…/griffin holding a/s/økonomi/ejendomme/regnskab 2005-2006/provisioner/ …” og date-
ret 14. maj 2008, fremgår, at kenn christensen har solgt aktier til forskellige investorer, her-
under blandt andet aktier i ”griffin berlin high end”. af provisionsopgørelser dateret hen-
holdsvis den 13. juni 2008, den 10. juli 2008 og 16. oktober 2008 fremgår ligeledes, at kenn
christensen har solgt aktier i blandt andet ”griffin berlin high end” frem til og med den 26.
juni 2008 som senest angivne dato. det fremgår af opgørelserne, at kenn christensens provi-
sion ved salgene er 2,3 % af den tegnede ejendomsværdi. disse provisionsopgørelser er be-
løbsmæssigt ubestridte.
      i brev af 27. oktober 2008 anmodede kenn christensen griffin bonds a/s om at få ud-
betalt sit tilgodehavende på 423.064 kr. beløbet var angivet som et løntilgodehavende pr. 30.
juni 2008.
      griffin ejendomme a/s blev taget under konkursbehandling den 28. oktober 2008 ved
sø- og handelsrettens skifteret. griffin bonds a/s blev taget under konkursbehandling ved
samme skifteret den 7. november 2008.
                                                   -7-
       af en udateret oversigt, efter det oplyste udarbejdet af tidligere, ledende medarbejdere
i griffin-koncernen i forlængelse af selskabernes konkurs, over medarbejderne i de forskelli-
ge koncernselskaber, er kenn christensen angivet som ansat i griffin ejendomme a/s. 13
andre medarbejdere er ligeledes angivet som ansatte i griffin ejendomme a/s, mens to an-
dre medarbejdere er angivet som ansatte i griffin bonds a/s.
       tidligere koncerndirektør jesper zerlang har ved e-mail af 19. maj 2009, som sagens
parter er enige om at tillægge status som en vidneforklaring, til advokat christiane schaum-
burg oplyst følgende:
       ”…
       på forespørgsel kan jeg bekræfte, at konsulenterne i griffin ejendomme i forbindelse med
       salget af produktet berlin high end i perioden november 2007 til juni måned 2008, også
       var ansat i selskabet griffin bonds a/s. dette skyldes, at man ikke kunne sælge disse
       produkter for griffin bonds a/s uden at have et ansættelsesforhold. konsulenterne var
       ansat på samme vilkår som i deres aftale med griffin ejendomme a/s.
       jeg kan bekræfte, at jeg på dette tidspunkt var ansat som koncerndirektør i griffin hol-
       ding a/s omfattende flere selskaber herunder griffin ejendomme a/s og griffin bonds
       a/s…”
parternes argumenter:
       kenn christensens advokat har gjort gældende, at det er godtgjort, at kenn christen-
sen var ansat hos griffin bonds a/s og ikke kun hos griffin ejendomme a/s. ansættelses-
forholdet fremgår både af de fremlagte lønsedler og af bekræftelsen fra den tidligere kon-
cernledelse. ansættelsen understøttes yderligere af, at griffin bonds a/s var nødt til at an-
sætte kenn christensen, for at han kunne sælge de omhandlede aktier i griffin berlin high
a/s, jf. lov om finansiel virksomhed § 9, da denne bestemmelse ellers ville være blevet over-
trådt. uanset at kenn christensen som udgangspunkt kontraktmæssigt var bundet til kun at
påtage sig arbejde for griffin ejendomme a/s, så er der ved udbetaling af løn fra griffin
bonds a/s, ved den koncernforbundne ledelse og den fælles oversigt mellem griffin bonds
a/s og griffin ejendomme a/s over provisionen, givet et udtrykkeligt eller i hvert fald im-
plicit samtykke til, at kenn christensen kunne påtage sig salg af aktier for griffin bonds a/s
                                                 -8-
mod vederlag fra dette selskab. det forhold, at kenn christensen ikke har modtaget nogen
ansættelseskontrakt, kan ikke komme ham til skade.
       for så vidt angår kravet på feriegodtgørelse, har kenn christensens advokat gjort gæl-
dende, at han er berettiget til feriegodtgørelse af den optjente løn, og at denne begrebsmæs-
sigt ikke kan være indeholdt i lønnen. kenn christensen har heller ikke gyldigt kunnet give
afkald på feriegodtgørelsen, idet også vilkåret i hans ansættelseskontrakt om, at feriegodtgø-
relsen er indeholdt i lønnen, strider mod ferielovens præceptive regler, jf. ferielovens §§ 4, 26
og 39. henset til den manglende ansættelseskontrakt kan det ikke antages, at der skulle fore-
ligge nogen aftale mellem griffin bonds a/s og kenn christensen om, at feriepenge skulle
være indregnet. allerede af denne grund kan boet ikke gøre et sådant vilkår gældende. det
ugyldige vilkår i ansættelsesaftalen med griffin ejendomme a/s om, at feriegodtgørelse er
indeholdt i lønnen, bevirker ikke, at aftalen i sin helhed er ugyldig, men alene at aftalen skal
korrigeres ved, at der tillægges kenn christensen feriegodtgørelse.
       i forhold til boets anbringende om, at kenn christensen skulle have fået udbetalt for
meget i feriegodtgørelse, og at boet derfor kan foretage modregning i hans krav på løn, har
kenn christensens advokat gjort gældende, at et sådant tilbagebetalingskrav er i strid med
ferielovens præceptive regler. kravet er også i strid med reglerne og principperne for tilba-
gesøgning af, hvad der er erlagt med urette, og med den meget begrænsede adgang til mod-
regning over for løn- og feriepengekrav. desuden bør konsekvensen af boets anbringende
være, at kenn christensens tilgodehavende, som er omfattet af konkurslovens § 95, stk. 1-3,
nr. 4, konverteres til et tilgodehavende angående feriepenge, omfattet af konkurslovens § 95,
stk. 1, nr. 4.
       boets advokat har gjort gældende, at kenn christensen ikke var ansat i griffin bonds
a/s, men kun i griffin ejendomme a/s. dette understøttes af, at kenn christensen ikke har
nogen ansættelsesaftale med griffin bonds a/s, og at han kontraktligt var uberettiget til at
påtage sig andet arbejde end hos griffin ejendomme a/s. de opgaver, som kenn christen-
sen hævder at have udført som led i et ansættelsesforhold med griffin bonds a/s, var omfat-
tet af de arbejdsopgaver, som udtrykkeligt er anført i ansættelsesaftalen med griffin ejen-
domme a/s. de to lønsedler, som er udstedt i griffin bonds a/s’ navn, kan ikke anses som
dokumentation for, at kenn christensen var ansat i griffin bonds a/s, men må skyldes en
                                                -9-
fejl som følge af koncernens manglende adskillelse mellem selskaberne og deres arbejdsop-
gaver. det skaber heller ikke et ansættelsesforhold på tidspunktet for konkursdekretets afsi-
gelse, at kenn christensen ca. fire måneder forud herfor har modtaget to lønsedler fra griffin
bonds a/s. udbetalingen fra griffin bonds a/s var alene et led i en ordning med det formål
at lette administrationen. der kræves særligt tungtvejende beviser for dobbelt ansættelse og
for at opnå dobbelt anmeldelsesret over for lønmodtagernes garantifond, og sådanne bevi-
ser findes ikke i denne sag. tværtimod har koncernens ledelse i forlængelse af konkursde-
kreterne identificeret kenn christensen som alene ansat hos griffin ejendomme a/s og ikke
også hos griffin bonds a/s. jesper zerlangs erklæring, som først er afgivet i maj 2009, er i
denne sammenhæng uden betydning.
       det er ikke i strid med lov om finansiel virksomhed § 9, at kenn christensen varetog
salg af aktier i griffin berlin high end a/s, og selvom det måtte have været det, så etablerer
det under alle omstændigheder ikke et ansættelsesforhold. kenn christensen har således ik-
ke løftet bevisbyrden for, at der var etableret et ansættelsesforhold med griffin bonds a/s,
hvorfor kenn christensen ikke har anmeldelsesret over for boet, men må henvises til at an-
melde sit eventuelle krav hos griffin ejendomme a/s under konkurs.
       måtte kenn christensen få medhold i, at der forelå en ansættelsesaftale også med grif-
fin bonds a/s, skal denne aftale tilsidesættes efter aftalelovens § 36, idet det ville være uri-
meligt og i strid mod redelig handlemåde, såfremt kenn christensen ville kunne opnå an-
meldelsesret i to boer og dobbelt anmeldelsesret i forhold til lønmodtagernes garantifond.
alternativt må ansættelsesaftalen af samme grunde kunne tilsidesættes efter danske lovs 5-
1-2 som stridende mod almindelig ærbarhed.
       for så vidt angår kenn christensens krav på feriegodtgørelse har boets advokat gjort
gældende, at kenn christensen i overensstemmelse med ansættelsesaftalens § 7 ikke er be-
rettiget til feriegodtgørelse, idet feriegodtgørelsen var indeholdt i den udbetalte provision.
såfremt kenn christensen får medhold i, at ansættelsesaftalens § 7 er indgået i strid med de
præceptive regler i ferieloven, har boet gjort gældende, at alle de ydelser, der er udvekslet på
baggrund af den ugyldige aftale, så skal leveres tilbage. dette vil give sagsøgte et restituti-
onskrav mod kenn christensen, svarende til den nedlagte påstand om feriegodtgørelse, som
følge af at kenn christensen løbende har fået udbetalt for megen provision. boet må derfor
være berettiget til modregne sit krav først og fremmest i feriegodtgørelsen, da kenn chri-
                                                 - 10 -
stensen årsløn og feriegodtgørelse er af en sådan størrelse, at ferielovens beskyttelsespræcep-
tive regler ikke finder anvendelse i nærværende sag.
skifterettens afgørelse:
       det er ubestridt, at kenn christensen ikke havde en skriftlig ansættelsesaftale med
griffin bonds a/s, og at han i sin ansættelseskontrakt med griffin ejendomme a/s havde ac-
cepteret ikke at arbejde for andre arbejdsgivere. det er også ubestridt, at kenn christensen i
en periode fra 1. maj 2008 til 26. juni 2008 solgte aktier i ”griffin berlin high end a/s”, som
efter sit salgsmateriale skulle afregne salgshonorar til griffin bonds a/s.
       efter bevisførelsen lægger skifteretten til grund, at kenn christensen for perioden maj-
juni 2008 modtog to lønsedler fra griffin bonds a/s, men at kenn christensens provisions-
krav var anført på koncernens provisionsopgørelser, angivet som ”griffin holding
a/s/økonomi/ejendomme…”. griffin bonds a/s’ navn fremgår ikke af disse provisionsop-
gørelser. under sagen er der i øvrigt ikke fremkommet nærmere oplysninger om, fra hvilke
konti kenn christensens løn reelt er udtalt, eller om der mellem selskaberne eventuelt var
mellemregningskonti vedrørende de omhandlede provisioner.
       direktør jesper zerlangs skriftlige oplysning om, at konsulenterne i griffin ejendom-
me a/s i forbindelse med salget af aktierne i griffin berlin high end a/s også var ansat i
griffin bonds a/s, er afgivet over seks måneder efter selskabernes konkurser. over for denne
erklæring står den udaterede oversigt, som ledende medarbejdere afgav over for kurator i
forbindelse med konkurserne, hvorefter kenn christensen var ansat i griffin ejendomme
a/s og ikke også griffin bonds a/s.
       efter ovenstående bevisførelse og således som sagen i øvrigt er forelagt, finder skifte-
retten ikke, at de to lønsedler og den meget generelle erklæring fra jesper zerlang i sig selv
kan statuere en ansættelse i griffin bonds a/s, når han ubestridt samtidigt var ansat i griffin
ejendomme a/s. det forhold, at salget af aktierne i griffin berlin high end a/s i andet regi
end griffin bonds a/s måtte have været i strid med lov om finansiel virksomhed, medfører
heller ikke, at kenn christensen kan antages at have haft ansættelse i griffin bonds a/s og
dermed anmeldelsesret over for dette konkursbo. kenn christensen må således i det hele
henvises til at anmelde sit resterende løn- og feriepengekrav i griffin ejendomme a/s under
konkurs, hvorfor boets påstand om frifindelse tages til følge.
                                                 - 11 -
      kenn christensen skal derfor betale sagsomkostninger til boet. omkostningerne er
fastsat under hensyn til sagens resultat og den medgåede tid, herunder at sagen er hoved-
forhandlet på en halv retsdag. kenn christensen skal betale 40.000 kr. til dækning af boets
udgift til advokat, ekstrakt m.v.
                                        thi kendes for ret:
sagsøgte, griffin bonds a/s under konkurs, frifindes.
i sagsomkostninger skal kenn christensen inden 14 dage betale 40.000 kr. til griffin bonds
a/s under konkurs. beløbet forrentes efter rentelovens § 8 a.
                                         jeanette melchior
                                               (sign.)
                                            ___ ___ ___
                                  udskriftens rigtighed bekræftes
                         p.j.v. sø- og handelsretten, den 11. oktober 2010
