- mah
                                        udskrift
                                             af
                          sø- & handelsrettens dombog
                                       ____________
                                      kendelse
afsagt den 30. november 2016
a-20-16
                                  leo pharma a/s
                                  (advokat peter-ulrik plesner)
                                  mod
                                  sandoz a/s
                                  (advokat jeppe brinck-jensen)
sagens baggrund og parternes påstande
denne sag drejer sig om, hvorvidt leo pharma a/s har retlig interesse i at forbyde sandoz
a/s’ salg af en salve, som leo pharma a/s mener, krænker to forskellige patenter, efter at
sandoz a/s under sagen i forhold til det ene patent har taget bekræftende til genmæle og ef-
terfølgende taget salven af markedet.
leo pharma a/s har under sagen nedlagt følgende påstande:
                                               -2-
påstand 1: det forbydes sagsøgte, sandoz a/s, i danmark at udbyde, bringe i omsætning eller
anvende lægemidlet calcipotriol/betamethasone "sandoz", salve, under d.sp.nr. 29647 eller
importere eller besidde det med et sådant formål, så længe dansk patent nr. dk/ep 2 455 083
er i kraft.
påstand 2: det påbydes sagsøgte, sandoz a/s, at tilbagekalde allerede skete leverancer af cal-
cipotriol/betamethasone "sandoz", salve, omhandlet af d.sp.nr. 29647, fra samtlige grossister
og apoteker, hvor levering er foretaget af sandoz a/s.
påstand 3: det forbydes sagsøgte, sandoz a/s, i danmark at udbyde, bringe i omsætning eller
anvende lægemidlet calcipotriol/betamethasone "sandoz", salve, under d.sp.nr. 29647 eller
importere eller besidde det med et sådant formål, så længe dansk patent nr. dk/ep 2 450 043
er i kraft.
sandoz a/s har taget bekræftende til genmæle over for leo pharma a/s’ påstand 1 og 2 med
virkning fra den 24. oktober 2016.
sandoz a/s har i den forbindelse anmodet om, at følgende føres til retsbog:
       ”sandoz’ beslutning om at tage bekræftende til genmæle er alene udtryk for en
       kommerciel beslutning og på ingen måde en anerkendelse af krænkelse eller af
       [patent nr. dk/ep 2 455 083]’s gyldighed.
       sandoz a/s tager udtrykkeligt forbehold for at begære det midlertidige forbud
       ophævet samt kræve erstatning, såfremt [patent nr. dk/ep 2 455 083] på nogen
       måde indskrænkes eller ugyldiggøres.”
over for påstand 3 har sandoz a/s nedlagt påstand om afvisning, subsidiært ønsker sandoz
a/s af procesøkonomiske årsager ikke at bestride krænkelse eller gyldigheden af patent nr.
dk/ep 2 450 043 i forbindelse med en sag om midlertidigt forbud i danmark.
                                                     -3-
sandoz a/s har i den forbindelse anført, at denne beslutning tilsvarende alene er udtryk for
en kommerciel beslutning og på ingen måde en anerkendelse af krænkelse eller af gyldighe-
den af patent nr. dk/ep 2 450 043. sandoz a/s tager endvidere udtrykkeligt forbehold for at
begære et midlertidigt forbud i relation til patent nr. dk/ep 2 450 043 ophævet samt kræve
erstatning, såfremt patent nr. dk/ep 2 455 083 og/eller patent nr. dk/ep 2 450 043 på nogen
måde indskrænkes eller ugyldiggøres.
oplysninger i sagen
leo pharma a/s og stridspatenterne
leo pharma a/s (herefter leo) er en uafhængig, forskningsbaseret lægemiddelvirksomhed,
der sælger lægemidler i over 100 lande med mere end 5.000 medarbejdere globalt. leo er
indehaver af patent nr. dk/ep 2 455 083 t3 med titlen ”farmaceutisk sammensætning til
dermal anvendelse omfattende calcipotriol og betamethasone til behandling af psoriasis”
(stridspatent 1), der blev meddelt den 18. september 2013, og patent nr. dk/ep 2 450 043 t3
med titlen ”farmaceutisk sammensætning til anvendelse på hud til behandling af psoriasis
omfattende calcipotriol og betamethason” (stridspatent 2), der blev meddelt den 17. august
2016, og valideret i danmark den 12. september 2016. begge stridspatenter er afdelt fra den
europæiske stamansøgning 0090 14 83.8.
stridspatent 1 beskytter ifølge krav 1:
      ”1. ikke-vandig topisk farmaceutisk sammensætning i form af en salve, en creme, en loti-
      on, et liniment eller et andet flydende eller halvflydende præparat, der kan fordeles til
      dermal anvendelse ved behandling af psoriasis, sebopsoriasis eller seborrhoisk dermatitis
      hos mennesker og andre pattedyr, hvilken sammensætning omfatter en første farmako-
      logisk aktiv komponent a bestående af calcipotriol og en anden farmakologisk aktiv
      komponent b bestående af betamethason eller en ester deraf og mindst en farmaceutisk
      acceptabel bærer, opløsningsmiddel eller fortyndingsmiddel.”
stridspatent 2 beskytter ifølge krav 1:
                                                   -4-
      ”1. ikke-vandholdig farmaceutisk sammensætning i formen af en salve, en creme, en loti-
      on, et liniment eller andet spredbar flydende eller semi-flydende præparat til anvendelse
      på hud til behandling af psoriasis i mennesker og andre pattedyr, hvilken sammensæt-
      ning omfatter en første farmakologisk aktiv komponent a bestående af calcipotriol eller
      dets hydrat og en anden farmakologisk aktiv komponent b bestående af betamethasone
      eller en ester deraf og mindst en farmaceutisk acceptabel bærer, solvent eller fortynder,
      hvor sammensætningen påføres en gang dagligt i en medicinsk tilstrækkelig dosis.”
sandoz a/s og det omtvistede produkt
sandoz a/s (herefter sandoz) er en del af den verdensomspændende novartis-koncern. no-
vartis er delt op i et område med nye, originale lægemidler og et område, der forhandler ge-
neriske lægemidler. sidstnævnte område varetages gennem sandoz. sandoz fik den 13. janu-
ar 2016 markedsføringstilladelse til i danmark at markedsføre en salve indeholdende calci-
potriol og betamethason dipropionat som aktivstoffer (herefter det omtvistede produkt); et
produkt, som sandoz introducerede på det danske marked den 20. juni 2016.
sagens udvikling
leo indleverede den 10. juni 2016 forbudsrekvisition til sø- og handelsretten indeholdende
sagens påstand 1 og 2 og en krænkelsesvurdering mellem stridspatent 1 og det omtvistede
produkt.
i svarskrift af 29. juni 2016 påstod sandoz frifindelse, subsidiært at forbud blev nedlagt mod
sikkerhedsstillelse. sandoz gjorde i svarskriftet under henvisning til en verserende indsigel-
sessag ved epo blandt andet gældende, at stridspatentet var ugyldigt.
sagen blev på et telefonisk retsmøde den 6. juli 2016 berammet til hovedforhandling til fore-
tagelse den 1., 2. og 7. november 2016.
indsigelsessagen blev mundtligt forhandlet ved epo den 7. juli 2016, og i forlængelse heraf
fremkom epo med en mundtlig afgørelse, hvorved det omstridte patent blev opretholdt i
uændret form. den skriftlige begrundelse for afgørelsen foreligger endnu ikke.
                                                   -5-
i forlængelse af epos afgørelse var der mellem parterne korrespondance om sagen, herunder
om hovedforhandlingen i november kunne begrænses og dermed omberammes.
epo udstedte den 17. august 2016 stridspatent 2.
samme dag meddelte advokat peter-ulrik plesner sandoz, at stridspatent 2 ville blive vali-
deret i danmark hurtigst muligt, og at der med replikken ville blive nedlagt sålydende på-
stand 3:
       ”det forbydes sagsøgte, sandoz a/s, i danmark at udbyde, bringe i omsætning eller an-
       vende lægemidlet calcipotriol/betamethasone ”sandoz”, salve, under d.sp.nr. 29647 eller
       importere eller besidde det med et sådant formål, så længe patent nr. ep 2 450 043 er i
       kraft.”
ved replik af 29. august 2016 blev påstand 3 nedlagt med ovennævnte ordlyd, og det frem-
går af replikken, at stridspatent 2 vil blive valideret i danmark hurtigst muligt, og at et mid-
lertidigt forbud baseret på påstand 3 først vil skulle være gældende fra patentets validering i
danmark. leo fremlagde med replikken oversættelse af patentkravene i stridspatent 2. der
blev med replikken endvidere fremlagt erklæring af 26. august 2016 fra sven frøkjær, erklæ-
ring af 27. august 2016 fra lars køber og erklæring af 29. august 2016 fra jesper wengel.
stridspatent 2 blev bekendtgjort 12. september 2016 med patent nr. dk/ep 2 450 043 t3.
i duplik af 26. september 2016 tilkendegav sandoz, at de havde truffet en kommerciel be-
slutning om med virkning fra den 24. oktober 2016, at ophøre med at udbyde, bringe i om-
sætning eller anvende det omtvistede produkt så længe stridspatent 1 var i kraft i dets nu-
værende form, ligesom det blev understreget, at den nuværende form var patentnummer
dk/ep 2455083 t3. sandoz meddelte videre, at man den 24. oktober 2016 ville tilbagekalde
allerede skete leverancer på datoen for det midlertidige forbud. sandoz gjorde gældende, at
der som betingelse for forbud og påbud skulle stilles sikkerhed på mindst 3 mio. kr. sandoz
gjorde vedrørende leos påstand 3 gældende, at der herefter ikke længere forelå retlig inte-
                                                  -6-
resse, hvorfor påstand 3 skulle afvises og anmodede om, at den berammede hovedforhand-
ling blev aflyst.
ved brev af 27. september 2016 protesterede advokat peter-ulrik plesner mod aflysningen af
hovedforhandlingen og fastholdt, at leo havde retlig interesse i, at forbuddet også blev ned-
lagt efter påstand 3.
ved processkrift 1 af 3. oktober 2016 anførte leo blandt andet, at sandoz ikke ved duplikken
havde taget bekræftende til genmæle i forhold til formuleringen af påstand 1. leo fastholdt
endvidere, at der skulle nedlægges forbud også på baggrund af påstand 3.
på telefonmøde den 12. oktober 2016, kl. 9.00, bemærkede retten, at sandoz a/s havde taget
bekræftende til genmæle vedrørende påstand 1 og 2. advokat jeppe brinck-jensen under-
stregede, at sandoz ville tage produkterne omfattet af påstand 1 af markedet den 24. oktober
2016. parternes stillingtagen til påstand 3 blev dernæst drøftet, og advokat jeppe brinck-
jensen meddelte, at han den 14. oktober 2016 ville forholde sig til det af leo anførte vedrø-
rende påstand 3.
i e-mail senere samme dag meddelte advokat mette-marie henrichsen, at påstand 3 i det
sammenfattende processkrift ville blive tilføjet ”dk” ved patentnummeret, således at på-
standen ville have følgende ordlyd:
      ”det forbydes sagsøgte, sandoz a/s, i danmark at udbyde, bringe i omsætning eller an-
      vende lægemidlet calcipotriol/betamethasone ”sandoz”, salve, under d.sp.nr. 29647 eller
      importere eller besidde det med et sådant formål, så længe patent nr. dk/ep 2 450 043 er
      i kraft.”
sandoz afgav den 14. oktober 2016 processkrift a i sagen, hvor sandoz accepterede, at for-
buddet blev nedlagt i overensstemmelse med leos påstand 1. sandoz tog samtidig udtryk-
keligt forbehold for at begære det midlertidige forbud ophævet, såfremt stridspatent 1 på
                                                  -7-
nogen måde blev indskrænket eller ugyldiggjort. sandoz fastholdt afvisningspåstanden ved-
rørende leos påstand 3 og tog subsidiært påstanden bekræftende til genmæle.
det omstridte produkt blev den 24. oktober 2016 taget af markedet.
parternes synspunkter
for leo er der i det væsentlige procederet i overensstemmelse med det sammenfattende
processkrift af 25. oktober 2016, hvoraf fremgår blandt andet:
      ”indledning
      [sandoz] har fra den 24. oktober 2016 taget bekræftende til genmæle overfor på-
      stand 1 og 2 som nedlagt af [leo]. sandoz har dog betinget sø- og handelsret-
      tens meddelelse af forbuddet og påbuddet af, at leo stiller sikkerhed på ikke
      under dkk 3.000.000. leo har accepteret en sikkerhedsstillelse på dkk
      3.000.000. sø- og handelsretten kan således udstede et forbud og et påbud i over-
      ensstemmelse med leos påstand 1 og 2 betinget af, at leo stiller sikkerhed her-
      for.
      denne forbudssag drejer sig derfor nu kun om, hvorvidt leo har en retlig inte-
      resse i at få nedlagt et forbud også efter påstand 3. såfremt retten måtte finde, at
      leo har en retlig interesse i påstand 3, vil et forbud således tillige skulle udste-
      des efter påstand 3, idet sandoz har oplyst, at såfremt retten måtte finde, at leo
      har en retlig interesse i påstand 3, så vil sandoz ikke i nærværende sag om mid-
      lertidigt forbud gøre ugyldighed eller ikke-krænkelse gældende.
      …
      5      forbudsbetingelserne
      det gøres gældende, at alle betingelserne for nedlæggelse af et midlertidigt for-
      bud og påbud er opfyldt, jf. retsplejelovens kapitel 40 (materialesamlingen fra s.
      5).
      for så vidt angår retsplejelovens § 413, nr. 1 (materialesamlingen s. 5), henvises
      der til det ovenfor anførte om stridspatent 1's og stridspatent 2's gyldighed og
      sandoz' krænkelse heraf, hvorved leo har godtgjort eller i hvert fald sandsyn-
      liggjort, at de handlinger, der søges forbudt, strider mod leos ret, hvilket san-
      doz i nærværende sag ikke bestrider.
                                           -8-
5.1 leos retlige interesse i et forbud efter påstand 3
af punkt 2 i processkrift a (ekstrakten s. 62) samt punkt 3 i duplikken (ekstrak-
ten s. 52) fremgår det, at sandoz påstår afvisning af leos påstand 3 med henvis-
ning til, at spørgsmålet om et midlertidigt forbud på baggrund af stridspatent 2,
efter at sandoz har taget bekræftende til genmæle over for påstand 1, nu er hypo-
tetisk.
leo er ikke enig heri.
da leo ved brev af 17. august 2016 (bilag 11) (ekstrakten s. 101) gjorde sandoz
opmærksom på, at leo i replikken ville nedlægge en yderligere påstand 3 ved-
rørende krænkelse af stridspatent 2, markedsførte sandoz de lægemidler, som
også krænker stridspatent 2, og sandoz havde ikke på daværende tidspunkt eller
ved leos indlevering af replikken den 29. august 2016 taget bekræftende til
genmæle over for påstand 1, hvorfor et spørgsmål om nedlæggelse af forbud på
baggrund af påstand 3 under alle omstændigheder ikke var hypotetisk.
sandoz markedsførte endvidere fortsat sit produkt, da leos stridspatent 2 blev
valideret i danmark, og da det validerede stridspatent 2 blev indgivet i nærvæ-
rende sag den 12. oktober 2016 (ekstrakten s. 167).
at sandoz nu i processkrift a har taget bekræftende til genmæle over for påstand
1 og 2 ændrer ikke ved, at sandoz indtil i går, den 24. oktober 2016, foretog mar-
kedsføring mv. af lægemidlet calcipotriol/betamethasone "sandoz", som også
krænker stridspatent 2, hvilket sandoz ikke i denne sag bestrider. det bemærkes
i denne forbindelse, at det fremgår af medicinpriser.dk at lægemidlet calci-
potriol/betamethasone "sandoz", salve, fra den 24. oktober 2016 ikke længere er i
pristaksten, og følgelig ikke længere bliver markedsført i danmark.
sandoz har dog ikke frivilligt trukket sit produkt fra markedet men har alene op-
hørt med markedsføringen på betingelse af, at leo stiller sikkerhed for medde-
lelsen af det midlertidige forbud og udstedelse af påbud. der skal således også
anlægges hovedsag om spørgsmålet efter retsplejelovens § 425. det er åbenbart,
at sandoz under hovedsagen forbeholder sig ret til at gøre gældende, at såvel
stridspatent 1 som stridspatent 2 ikke er gyldige og ikke er krænket.
af punkt 2 i processkrift a (ekstrakten s. 62) samt duplikkens punkt 7 (ekstrakten
s. 52) fremgår det endvidere udtrykkeligt, at sandoz forbeholder sig ret til at på-
begynde markedsføring af calcipotriol/betamethasone "sandoz", hvis stridspa-
tent 1 helt eller delvist ugyldiggøres. det er altså klart, at sandoz ikke agter at re-
spektere stridspatent 2, hvis stridspatent 1 senere (helt eller delvist) bliver ugyl-
diggjort.
i denne forbindelse bemærkes det, at da stridspatent 2 blandt andet på grund af
træk 7 i krav 1 har et begrænset omfang i forhold til stridspatent 1, kan det ikke
udelukkes, at det ene patent vil blive erklæret ugyldigt, mens det andet er gyl-
                                            -9-
digt. det understreges, at det er leos opfattelse, at begge stridspatenter såvel
ved epo som ved de danske domstole vil blive opretholdt som gyldige.
sandoz' adfærd nødvendiggør således et forbud også på baggrund af påstand 3,
jf. retsplejelovens § 413, nr. 2 (materialesamlingen s. 5).
det er desuden helt sædvanligt at få nedlagt et forbud på baggrund af flere ret-
tigheder. eksempelvis kan der henvises til u 2009.733 h (materialesamlingen fra
s. 76), hvor et forbud blev nedlagt både på baggrund af et patent og en brugsmo-
del.
retsplejelovens § 413, stk. 3 er tillige opfyldt for så vidt angår begge stridspaten-
terne.
sikkerhedsstillelse
sandoz har i duplikken fremsat krav om, at leo som betingelse for meddelelse
af det midlertidige forbud og påbud skal stille en sikkerhed på mindst dkk
3.000.000 for den skade og ulempe, som påføres sandoz ved forbuddet og på-
buddet.
leo skal, som tillige nævnt ovenfor, herved acceptere en sikkerhedsstillelse på
dkk 3.000.000 som betingelse for udstedelse af forbuddet og påbuddet efter de
tre nedlagte påstande.
sagsomkostninger
som det fremgår af forbudsrekvisitionen gøres det gældende, at leo skal tillæg-
ges sagsomkostninger i henhold til retsplejelovens § 421 (materialesamlingen s.
8), og at der skal tages stilling til sagsomkostninger i forbindelse med forbudssa-
gen.
efter praksis anses sagens værdi at udgøre det dobbelte af sikkerhedsstillelsen.
i duplikkens punkt 6 (ekstrakten s. 52) anfører sandoz, at ved leos krav på
sagsomkostninger bør retten bemærke, at hovedforhandlingen først er berammet
til november, og at der indtil sandoz' duplik kun var indleveret 3 processkrifter.
heroverfor bemærkes, at idet sandoz ikke ved duplikken imødekom alle leos
tre påstande fuldt ud, kunne denne sag ikke afsluttes på daværende tidspunkt,
og der påløber følgelig stadig omkostninger til udfærdigelse af processkrifter.
endvidere gøres opmærksom på, at nærværende sag allerede havde medført be-
tydelige omkostninger for leo, herunder til dækning af advokatbistand og til
indhentelse af eksperterklæringer. leo har været nødsaget til at forberede sagen
i fuldt omfang, idet leo blandt andet ikke - til trods for fremsatte provokationer
af 4. august 2016 (bilag 27) (ekstrakten s. 99) - har kunne få afklaret, om sandoz
ville gøre ikke-krænkelse gældende, og i så fald i hvilket omfang. for på forsvar-
                                                 - 10 -
       lig vis at være forberedt på ikke-krænkelsesindsigelser fra sandoz, har det derfor
       været nødvendigt for leo at indhente to eksperterklæringer til støtte for kræn-
       kelse (bilag 28 (ekstrakten s. 117-126) og bilag 30 (ekstrakten s. 133-164)).
       sandoz gjorde i svarskriftet meget ud af gyldighedsspørgsmålet. efter epos op-
       position divisions' mundtlige afgørelse den 7. juli 2016 i den ved epo verserende
       indsigelsessag mod stridspatent 1's gyldighed, og til trods for leos opfølgende
       anmodning i brev af 8. juli 2016 (bilag 41) (ekstrakten s. 89) om omgående at
       stoppe markedsføringen mv. af calcipotriol/betamethasone "sandoz", undlod
       sandoz at frafalde ugyldighedsindsigelsen. først med duplikken oplyser sandoz,
       at man ikke længere gør ugyldighed gældende. leo har derfor også ved udar-
       bejdelse af replikken måtte forberede gyldighedsspørgsmålet grundigt. leo har i
       denne forbindelse blandt andet været nødt til at indhente en eksperterklæring
       om brugen af metaanalyser (bilag 18, ekstrakten s. 127-132) til imødegåelse af
       sandoz' indsigelser mod, hvilke konklusioner som kan drages af bilag k, der er
       central i spørgsmålet om gyldighed.”
leo har under proceduren til støtte for spørgsmålet om retlig interesse vedrørende påstand
3 supplerende gjort gældende, at såfremt stridspatent 1 senere bliver ophævet og stridspa-
tent 2 opretholdt, vil der foreligge en situation, hvor sandoz kan kræve erstatning på bag-
grund af et midlertidigt forbud givet alene på baggrund af stridspatent 1, uanset at der også
foreligger en krænkelse af stridspatent 2. leo har i den anledning yderligere gjort gældende,
at såfremt stridspatent 1 senere bliver ophævet, vil der da kunne foreligge passivitet i en
midlertidig forbudssag i forhold til stridspatent 2.
for sandoz er der i det væsentlige procederet i overensstemmelse med det sammenfattende
processkrift af 26. oktober 2016, hvoraf fremgår blandt andet:
       ”2. bekræftende genmæle overfor påstand 1 og 2
       sandoz ønsker følgende ført til retsbogen:
       sandoz' beslutning om at tage bekræftende til genmæle er alene udtryk for en
       kommerciel beslutning og på ingen måde en anerkendelse af krænkelse eller af
       stridspatent 1's gyldighed.
       sandoz tager udtrykkeligt forbehold for at begære det midlertidige forbud op-
       hævet samt kræve erstatning, såfremt stridspatent 1 på nogen måde indskrænkes
       eller ugyldiggøres, jf. retsplejelovens § 426, stk. 2, nr. 1 og § 428.
                                               - 11 -
argumenter for afvisning af påstand 3
parterne er uenige om, hvorvidt leo har retlig interesse i at få påstand 3 pådømt
af retten.
3.1 betingelserne for nedlæggelse af forbud
før retsplejereformen i 2013 kunne et forbud nedlægges, hvis rekvirenten godt-
gjorde eller sandsynliggjorde, (jf. den tidligere retsplejelovs § 642 m5):
       1)     at de handlinger, der søges forbudt, strider imod rekvirentens ret,
       2)     at rekvisitus vil foretage de handlinger, som søges forbudt, og
       3)     at formålet vil forspildes, såfremt rekvirenten henvises til at gøre sin
       ret gældende ved almindelig rettergang.
af forarbejderne til bestemmelsen (forslagets § 643) fremgår, jf. betænkning
1107/1987:
       "de foreløbige retsmidler forudsættes alene at skulle tages i anvendelse for at for-
       hindre retstab hos rekvirenten ved at skulle afvente almindelig rettergang. disse
       retsmidler er således subsidiære i forhold til den sædvanlige fremgangsmåde med
       domserhvervelse og efterfølgende tvangsfuldbyrdelse på grundlag af dommen."
       (afsnit 3.5.4 m17)
om dagældende ret (§ 648, stk. 1) fremgår det, jf. betænkning 1107/1987, afsnit
3.1.2.3 (m13):
       "i praksis vil handlinger, forbudet retter sig imod, ofte have karakter af gentagel-
       seshandlinger, og i disse tilfælde vil de allerede foretagne handlinger - som ikke
       rammes af forbudet - som oftest være tilstrækkelig dokumentation for, at betingel-
       serne i retsplejelovens § 648, stk. 1, om den truende retskrænkelse er opfyldt. fore-
       ligger der ikke en gentagelseshandling må det kræves, at der i rekvisiti adfærd el-
       ler ytringer forud for eller under forbudsforretningen er holdepunkter for at anta-
       ge, at han - såfremt forbud ikke nedlægges - inden for en ret snæver tidsramme vil
       foretage bestemte angivne handlinger, som strider mod rekvirentens ret *…+
       må det skønnes, at civilt søgsmål kan gennemføres, før den retskrænkende hand-
       ling eventuelt foretages, er forbud udelukket.” (min fremhævning)
specifikt for immaterielle rettigheder anførtes dog i relation til betingelse 3, at et
forbud kunne ”udgøre den primære sikring mod retskrænkelse”, jf. lff 2012-2013.1.47
(leos materialesamling s. 58).
                                              - 12 -
forarbejderne understøttede således, at vurderingen af potentielle fremtidige
krænkelser skal baseres på en vurdering af, om krænkende handlinger vil blive
foretaget inden for en snæver tidsramme (betingelse 2).
niels m. andersen m.fl. anførte i relation til betingelse 2, jf. retshåndhævelse af
immaterialrettigheder, 2006, at:
      "det skal, for at denne betingelse kan anses for opfyldt, sandsynliggøres, at der fo-
      religger en konkret risiko og ikke bare en hypotetisk risiko. *…+
      betingelsen medfører, at et fogedforbud kun rettes mod igangværende, men endnu
      ikke afsluttede krænkelser og fremtidige krænkende handlinger *…+. der kan såle-
      des ikke nedlægges fogedforbud mod krænkende handlinger, der er udført, afslut-
      tet eller ophørt og dermed ikke mod en allerede etableret retsstridig tilstand." (s.
      287 m29) (min fremhævning)
og
      "i andre sager meddeler rekvisitus omvendt, at han er ophørt eller vil ophøre med
      at foretage de krænkende handlinger, og at der derfor ikke er grundlag for at ind-
      lede fogedforbudssag eller endsige at nedlægge fogedforbud. hvis dette skal til-
      lægges betydning, skal det være funderet i objektivt konstaterbare forhold." (s. 289
      m31) (min fremhævning)
retspraksis støtter denne opfattelse, jf. u 1980.604 s, hvor forbud blev afvist mod
en kommunal vejviser, der allerede var distribueret, (m45) og u 1997.1266 v,
hvor forbud blev afvist mod bilkas markedsføring og salg af udsolgte regnjakker
(m52).
tilsvarende anførte clement salung petersen om betingelse 2 i immaterialrettig-
heder og foreløbige forbud, 2008, s. 433f (m34):
      "hvis de konkrete omstændigheder klart indikerer, at de pågældende handlinger
      ikke vil blive foretaget, er betingelsen derimod ikke opfyldt.”(min fremhævning)
salung petersen støttede sig bl.a. på u 1987.250 h (m48), hvor rekvisitus opfyldte
det begærede forbud forud for forbuddets nedlæggelse af fogedretten, og hvor
højesteret fastslog, at betingelse 2 (dagældende § 648, stk. 1) ikke var opfyldt,
idet sagsøgte havde tilkendegivet sin hensigt om at aftage produkter fra sagsøger
[og dermed efterleve et eventuelt forbud], så snart dette var muligt.
endelig fastlog højesteret i u 2011.2501 h (m58), at:
      "teva denmark havde forud for og under forbudssagen erklæret, at selskabet ikke
      havde aktuelle planer om at markedsføre lægemidler ideholdende valsartan i
      denmark, og der forelå ikke konkrete forhold, som kunne skabe tvivl om rigtighe-
      den af denne erklæring.
                                              - 13 -
       højesteret tiltræder herefter, at betingelsen i retsplejelovens § 642, nr. 2, for at ned-
       lægge fogedforbud ikke var opfyldt."
litteraturen og retspraksis forud for retsplejereformen i 2013 afviste således fo-
gedforbud, hvis de krænkende handlinger var afsluttet, eller hvis konkrete, ob-
jektivt konstaterbare forhold sandsynliggjorde, at handlingerne ikke ville blive
fortaget.
ved retsplejereformen blev retsplejelovens § 642 ændret til § 413 (m6). ændrin-
gen omfattede enkelte sproglige ændringer, men var i øvrigt en videreførelse af
de gældende betingelser, jf. betænkning 1530/2012, s. 66 (m23). jeg henviser til
clement salung petersen m.fl., judicielle forbud/påbud og immaterialretsproces,
2015, s. 175 (m39).
sammenfattende følger det derfor af retsplejelovens § 413, nr. 2, at et forbud ikke
kan nedlægges, såfremt den krænkende adfærd er ophørt, eller hvis konkrete
omstændigheder udelukker, at modparten indenfor en ret snæver fremtid vil fo-
retage de pågældende handlinger, hvis forbud ikke meddeles.
3.2 sandoz udfører ikke – og kan ikke længere udføre – de omstridte handlinger
i denne sag ophørte sandoz den 24. oktober 2016 med at udbyde, bringe i om-
sætning eller anvende calcipotriol/betamethasone "sandoz", salve, under d.sp.nr.
29647, så længe stridspatent 1 er i kraft.
sandoz udfører derfor ikke længere de handlinger, som leo vil have forbudt i
medfør af påstand 3.
leo blev bekendt hermed allerede den 26. september 2016, hvilket var inden leo
fremlagde stridspatent 2 i valideret form den 12. oktober 2013 (bilag 44), og in-
den leo nedlagde sin endelige påstand 3 i det sammenfattende processkrift.
sandoz er desuden som følge af forbuddet efter påstand 1 forhindret i for fremti-
den at udføre de handlinger, som påstand 3 vedrører.
sandoz kan således ikke vælge ikke at respektere stridspatent 2, som leo synes
at hævde i det sammenfattende processkrift.
situationen adskiller sig derfor i øvrigt fra situationen i østre landsrets kendelse
af 14. august 2015 i sag b-146-15 (leos materialesamling s. 153-154), hvor lands-
retten angav, at det ikke ”med den fornødne sikkerhed [kunne] afvises, at [de omstridte]
produkter fortsat vil blive udbudt og være i omsætning.”
hertil kommer, at hvis stridspatent 1 indskrænkes eller ugyldiggøres, og sandoz
derfor begærer forbuddet i relation til stridspatent 1 ophævet, har leo på et så-
dant tidspunkt mulighed for på at anmode om midlertidigt forbud på baggrund
af stridspatent 2.
                                                - 14 -
      sandoz gør derfor gældende, at sandoz’ handlinger ikke nødvendiggør et for-
      bud, jf. 413, nr. 2, og at leos mulighed for at håndhæve sin ret i øvrigt ikke for-
      spildes, såfremt sandoz' afvisningspåstand tages til følge, jf. § 413, nr. 3.
      3.3 subsidiært – hvis retten pådømmer påstand 3
      såfremt retten alligevel finder, at leo har retlig interesse i at få påstand 3 på-
      dømt, og at forbudsbetingelserne er opfyldt, ønsker sandoz af procesøkonomiske
      årsager ikke at bestride krænkelse eller gyldigheden af stridspatent 2 i forbindel-
      se med en sag om midlertidigt forbud i danmark.
      denne beslutning er tilsvarende alene udtryk for en kommerciel beslutning og på
      ingen måde en anerkendelse af krænkelse eller af stridspatent 2's gyldighed.
      sandoz tager endvidere udtrykkeligt forbehold for at begære et midlertidigt for-
      bud i relation til stridspatent 2 ophævet samt kræve erstatning, såfremt stridspa-
      tent 1 og/eller stridspatent 2 på nogen måde indskrænkes eller ugyldiggøres, jf.
      retsplejelovens § 426, stk. 2, nr. 1 og § 428. dette ønsker sandoz' i givet fald til-
      svarende ført til retsbogen.
      4. sikkerhedsstillelse
      parterne er enige om, at leo skal stille sikkerhed på dkk 3.000.000 som betingel-
      se for meddelelse af det midlertidige forbud og påbud i henhold til påstand 1 og
      2, jf. retsplejelovens § 415, stk. 1.
      5. sagsomkostninger
      ved fastsættelsen af sagsomkostninger bør retten bemærke, (i) at sandoz allerede
      den 26. september 2016 accepterede at trække de omstridte produkter fra marke-
      det (af praktiske grunde først med virkning fra 24. oktober 2016), (ii) at sagsførel-
      sen siden 26. september 2016 alene har skyldtes leos forhold, (iii) at hovedfor-
      handlingen er begrænset til en halv retsdag, men også at sandoz’ opfattelse er, at
      nærværende strid burde have været behandlet skriftligt, (iv) at leo nedlagde en
      foreløbig påstand 3 den 29. august 2016, men først den endelige påstand 3 den
      25. oktober 2016, og endelig (v) at der forud for sandoz' bekræftende genmæle
      alene var indleveret 3 processkrifter.”
sandoz har under proceduren supplerende gjort gældende, at påstand 3 var nedlagt, inden
stridspatent 2 havde retskraft i danmark. leo havde først formuleret en påstand 3, der kun-
ne håndhæves den 25. oktober 2016, hvor sandoz havde taget bekræftende til genmæle ved-
rørende påstand 1 og 2. sandoz kunne rent formelt ikke før den 25. oktober 2016 tage be-
kræftende til genmæle over for påstand 3.
                                                  - 15 -
sandoz har vedrørende påstand 3 ikke krævet forhøjelse af sikkerhedsstillelsen.
sø- og handelsrettens begrundelse og resultat
påstand 1 og 2
sandoz har taget bekræftende til genmæle over for påstand 1 og 2, der herefter tages til følge
under betingelse af, at der stilles sikkerhed på 3 mio. kr.
påstand 3
påstand 3 blev nedlagt med sin foreløbige formulering ved replik af 29. august 2016, hvoraf
tillige fremgår, at stridspatent 2 vil blive valideret i danmark hurtigst muligt, og at oversatte
patentkrav den 25. august 2016 var indsendt til patent- og varemærkestyrelsen. det fremgår
endvidere af replikken, at et forbud først skulle være gældende fra stridpatent 2’s validering
i danmark. stridspatentet blev valideret den 12. september 2016. på dette tidspunkt mar-
kedsførte sandoz det omtvistede produkt på det danske marked.
under hensyn til dette og til parternes konkurrencesituation i øvrigt finder retten, at sandoz
på tidspunktet, hvor de tog bekræftende til genmæle over for påstand 1 og 2, var eller i hvert
fald burde have været bekendt med, at stridspatent 2 var blevet valideret i danmark. retten
finder endvidere, at sandoz på dette tidspunkt var eller burde være bekendt med, at det nu
validerede stridspatent 2 således fra den 12. september 2016 indgik i denne forbudssag un-
der påstand 3, uanset at påstanden med sin endelige formulering først formelt blev nedlagt
den 25. oktober 2016.
det kan ikke udelukkes, at stridspatent 1 bliver indskrænket eller erklæret ugyldigt, mens
stridspatent 2 opretholdes i sin helhed. når dette sammenholdes med forbeholdet i duplik-
ken, der er gentaget i sandoz’ sammenfattende processkrift, kan det have betydning for
blandt andet en eventuel senere erstatningssag i medfør af retsplejelovens § 428, om et for-
bud mod det omstridte produkt tillige er nedlagt på grundlag af stridspatent 2.
                                                 - 16 -
på denne baggrund finder retten, at sandoz ikke frit kan udvælge, hvilket stridspatent for-
buddet skal omfatte, og leo findes herefter – uanset at det omstridte produkt ubestridt er
taget af markedet den 24. oktober 2016 – at have den fornødne retlige interesse i at få nedlagt
et forbud efter påstand 3.
da sandoz her erklæret, at man herefter ikke vil bestride gyldighed eller krænkelse af strids-
patent 2, tages påstand 3 til følge betinget af, at den ovenfor nævnte sikkerhed på 3 mio. kr.
bliver stillet.
efter sagens udfald, værdi og omfang, herunder under hensyn til det udførte arbejde, der
var nødvendiggjort af sandoz’ indledende position i sagen, skal sandoz betale sagsomkost-
ninger med i alt 125.000 kr. heraf udgør 24.300 kr. honoraret til professor jesper wengel, og
21.000 kr. udgør honoraret til overlæge lars køber, der på tidspunktet for udfærdigelsen
findes at have været rimelige og påkrævede for sagens forsvarlige førelse, mens resten udgør
dækning af rimelig udgift til advokatbistand. der er ikke påvist sådanne særlige forhold i
sagen, der bevirker, at den opgjorte udgift til ulla klinges patentkyndig bistand på 166.736
kr., kan dækkes som en del af sagsomkostningerne under forbudssagen.
                                        thi bestemmes:
hvis leo pharma a/s senest den 7. december 2016 kl. 15.00 stiller en sikkerhed på 3 mio. kr.,
vil retten træffe følgende afgørelse om midlertidigt forbud og påbud:
”det forbydes sagsøgte, sandoz a/s, i danmark at udbyde, bringe i omsætning eller anvende
lægemidlet calcipotriol/betamethasone "sandoz", salve, under d.sp.nr. 29647 eller importere
eller besidde det med et sådant formål, så længe dansk patent nr. dk/ep 2 455 083 er i kraft.
det påbydes sagsøgte, sandoz a/s, at tilbagekalde allerede skete leverancer af calci-
potriol/betamethasone "sandoz", salve, omhandlet af d.sp.nr. 29647, fra samtlige grossister
og apoteker, hvor levering er foretaget af sandoz a/s.
                                               - 17 -
det forbydes sagsøgte, sandoz a/s, i danmark at udbyde, bringe i omsætning eller anvende
lægemidlet calcipotriol/betamethasone "sandoz", salve, under d.sp.nr. 29647 eller importere
eller besidde det med et sådant formål, så længe dansk patent nr. dk/ep 2 450 043 er i kraft.”
sandoz a/s skal i sagsomkostninger inden 14 dage betale i alt 125.000 kr. til leo pharma
a/s. beløbet forrentes efter rentelovens § 8 a.
                                     lise krüger andersen
                                             (sign.)
                                         ___ ___ ___
                               udskriftens rigtighed bekræftes
                            sø- og handelsretten, den 30-11-2016
                                        jeppe andersen
                                          kontorelev
