- evh
                                          udskrift
                                               af
                           sø- & handelsrettens dombog
                                         ____________
                                             dom
afsagt den 24. august 2011
p-75-10
                                    ægir holding aps
                                    (advokat jens laursen)
                                    mod
                                    phoenix fondsmæglerselskab a/s under konkurs
                                    (advokat finn mejnertsen)
      denne sag drejer sig om, hvorvidt en fordring, som er afvist under likvidationsbehand-
ling af et selskab, kan gøres gældende i selskabets efterfølgende konkursbo.
parternes påstande:
      ægir holding aps (herefter kaldet ægir) har nedlagt påstand om, at phoenix fonds-
mæglerselskab a/s under konkurs tilpligtes at anerkende, at afvisningen af ægirs fordring
var uberettiget, og at sagen hjemvises til kuratellet med henblik på prøvelse af fordringen.
      phoenix fondsmæglerselskab a/s under konkurs har nedlagt påstand om frifindelse.
                                                -2-
sagens nærmere omstændigheder:
       phoenix fondsmæglerselskab a/s (herefter kaldet phoenix) var autoriseret som
fondsmægler i henhold til lov om finansiel virksomhed, lovbekendtgørelse nr. 90 af 3. febru-
ar 2005, og drev som eneste aktivitet formidling af salg af moderselskabet phoenix kapital-
dienst gmbhs produkt ”phoenix managed account”(kaldet pma). efter moderselskabets
konkurs i marts 2005 trådte phoenix ved en ekstraordinær generalforsamling den 11. april
2005 i likvidation. advokat jesper trommer volf blev udpeget som likvidator af generalfor-
samlingen, og advokat finn mejnertsen blev udpeget af erhvervs- og økonomiministeriet.
finanstilsynet tilbagekaldte samtidigt phoenix’ tilladelse til at drive fondsmæglervirksom-
hed. den 6. juli 2005 anmeldte en række pma-investorer, herunder ægir, krav overfor phoe-
nix i likvidation. ægirs krav blev anmeldt med 5.261.150,38 kr. ved brev af 29. marts 2006 af-
viste likvidatorerne det anmeldte krav i medfør af den dagældende aktieselskabslov § 123,
stk. 2. det fremgik af brevet, at såfremt ægir ikke kunne acceptere afvisningen, skulle der an-
lægges sag ved sø- og handelsretten senest tre måneder efter afvisningsbrevets datering, jf.
den dagældende aktieselskabslovs § 123, stk. 2, idet retten til at gøre kravet gældende ellers
ville være fortabt. alle de øvrige pma-investrorer blev også afvist. en række pma-
investorer, som ikke indbefattede ægir, gik sammen om at anlægge sag mod phoenix. disse
investorer indgik i denne forbindelse en procesaftale med likvidatorerne. procesaftalen be-
tød, at der blev anlagt tre prøvesager, mens fristen for sagsanlæg for de øvrige investorer
blev suspenderet. ved sø- og handelsrettens delafgørelse af 29. juni 2007, som blev stadfæ-
stet af østre landsret i kendelse af 25. juni 2008, fik sagsøgerne medhold, og phoenix pålagt
erstatningsansvar for formidling af salg af pma. erstatningsansvaret medførte, at phoenix
var insolvent. likvidatorerne indgav derfor konkursbegæring mod phoenix den 15. septem-
ber 2008. den 15. september 2008 blev phoenix erklæret konkurs. den 28. november 2008
anmeldte ægirs advokat i konkursboet et krav på 5.100.591,55 kr. med tillæg af renter, tilsva-
rende det krav, som var blevet anmeldt over for phoenix i likvidation. ved fordringsprøvelse
af ægirs fordring den 10. august 2010 afviste en af kuratorerne, advokat henrik sjørslev,
ægirs krav. tilsvarende blev erstatningskrav mod konkursboet fra andre pma-investorer,
som ikke havde anmeldt erstatningskrav i forbindelse med likvidationen og ikke var en del
                                                 -3-
af procesaftalen, også afvist. ægir er den eneste af disse afviste fordringshavere, som har an-
lagt sag mod konkursboet inden for fristen for sagsanlæg.
parternes argumenter:
       ægir har gjort gældende, at kurators afvisning af ægirs krav var uberettiget, fordi af-
visningen af erstatningskravet i forbindelse med likvidationen ikke har retsvirkninger for
krav mod konkursboet. der indtrådte ikke præklusion ved likvidatorernes afvisning af
ægirs krav, jf. aktieselskabsloven § 123. hvis selskabet var blevet genoptaget, havde kredito-
rerne fortsat kunne anmelde deres krav, og det samme må derfor gælde, når selskabet som
her er blevet taget under konkursbehandling. situationen er identisk med en kreditors rets-
stilling i forbindelse med gældssanering, hvor præklusionen af et for sent anmeldt krav også
bortfalder, såfremt skyldnerens bo tages under konkursbehandling, jf. konkurslovens § 208
b, stk. 4, nr. 2. krav kunne efter aktieselskabslovens § 123, stk. 2, under alle omstændigheder
kun prækluderes, når en likvidation blev gennemført. i denne sag er likvidationen overgået
til konkurs, og kravet er dermed ikke længere prækluderet. hertil kommer, at ægir i mod-
sætning til andre kreditorer ikke fik meddelelse om muligheden for at indgå i suspensionsaf-
talen i forbindelse med anlæggelse af retssag mod phoenix under likvidation. der er dermed
handlet retsstridigt mod ægir. endelig er prøvelse af fordringer i forbindelse med likvidati-
on ikke undergivet samme omhyggelige prøvelse som ved fordringsprøvelse under konkurs,
hvilket bør resultere i, at der kan ske en fornyet prøvelse i forbindelse med konkurs.
       phoenix fondsmæglerselskab a/s under konkurs har gjort gældende, at ægirs mang-
lende anfægtelse af afvisningen af det erstatningskrav, som ægir havde anmeldt over for
phoenix i likvidation, medfører, at afvisningen er endelig, jf. den dagældende aktieselskabs-
lov § 123, stk. 2. afvisningen af erstatningskravet er sket under de samme retsgarantier, som
ville være tilfældet ved konkurs. der er ikke lovgrundlag for at kræve, at prækluderede krav
skal prøves på ny i forbindelse med en efterfølgende konkurs. phoenix’ likvidation blev ikke
hævet, og selskabet var ikke i drift efter likvidationens indledning, hvorfor situationen ikke
kan sammenlignes med en genoptagelsessituation. selskabet fik netop ved likvidationen fra-
taget sin tilladelse til at drive fondsvirksomhed og kunne i medfør af lov om finansiel virk-
                                                   -4-
somhed § 226 ikke påbegynde anden virksomhed, før afviklingen var afsluttet. reglerne om
præklusion i aktieselskabslovens regler kan ikke sammenlignes med reglerne i konkursloven
om gældssanering, fordi der i forbindelse med gældssanering er direkte lovgivet om bortfald
af præklusionen i forbindelse med konkurs. en genoplivning af et prækluderet krav må
kræve en direkte lovhjemmel. det er uden betydning, om ægir ikke var bekendt med, at en
del andre kreditorer havde indgået en suspensionsaftale med phoenix i likvidation. der er
heller ikke fra likvidatorernes side handlet retsstridigt ved at undlade at oplyse om denne
mulighed. endelig er der ikke noget grundlag for at påstå, at prøvelsen af krav i forbindelse
med likvidation ikke er lige så grundig som prøvelse af krav i forbindelse konkurs.
skifterettens afgørelse:
       det er uomtvistet, at ægirs krav i forbindelse med likvidationsbehandlingen blev af-
vist, at ægir, som var repræsenteret ved advokat, blev vejledt om muligheden for sagsanlæg,
og at ægir ikke foretog sig yderligere i den anledning.
       i henhold til aktieselskabslovens § 123, stk. 2, kunne likvidator tidligst optage likvida-
tionsboet til afslutning tre måneder efter offentliggørelse af likvidationen. dette skulle såle-
des give kreditorer mulighed for at anmelde deres krav og få prøvet disse. aktieselskabslo-
vens § 123, stk. 3, fastslår efter sin ordlyd, at såfremt en kreditor vil anfægte likvidators afgø-
relse, så skal det ske ved sagsanlæg senest tre måneder efter meddelelse om likvidators afgø-
relse. fordringer, som anmeldtes efter, at likvidationsboet var optaget til afslutning, kunne i
medfør af bestemmelsens stk. 4 opnå dækning, men kun af de midler, som endnu ikke var
udloddet til aktionærerne. ægirs fordring var både anmeldt og prøvet rettidigt og var der-
med bundet af bestemmelsen i § 123, stk. 3, om sagsanlæg. da fristen for sagsanlæg udløb i
likvidationsboet uden noget sagsanlæg fra ægir, må ægir derfor være afskåret fra at ”efter-
anmelde” overfor konkursboet. dette støttes også af u 1961.525h, som fastslog, at den da-
gældende, tilsvarende bestemmelse i aktieselskabslovens § 65, stk. 3, skulle ses ”som er på-
bud rettet til kreditorerne og efter sin ordlyd må som naturligt udslag have præklusiv virk-
ning”.
       i forbindelse med konkurslovens regler om gældssanering er der indsat en bestemmel-
se om bortfald af et ellers præklusivt proklama. denne bestemmelse i konkurslovens § 208 b,
                                                   -5-
stk. 4, nr. 2, fandtes ikke tilsvarende i aktieselskabsloven vedrørende likvidationsboer, og der
er heller ikke indsat en tilsvarende i selskabsloven. skifteretten finder således ikke grundlag
for gennem en analogi at antage, at likvidators prøvelse og den indtrufne præklusion skulle
bortfalde ved likvidationsboets overgang til konkurs.
       hverken i den daværende aktieselskabslov eller den nuværende selskabslov findes der
regler, som pålægger en likvidator at underrette kreditorer om procesaftaler med andre kre-
ditorer. selvom ægir ikke fik meddelelse fra de daværende likvidatorer om procesaftalen og
den medfølgende suspension for sagsanlæg, er der således ikke handlet retsstridigt mod
ægir og ikke på dette grundlag anledning til at give ægir medhold i sin påstand.
       efter ordlyden af den dagældende aktieselskabslov § 123, stk. 3, finder skifteretten hel-
ler ikke grundlag for at fastslå, at en fordringsprøvelse af et krav i forbindelse med likvidati-
on var mindre omhyggelig end en fordringsprøvelse i forbindelse med konkurs.
       skifteretten tager derfor phoenix fondsmæglerselskab a/s under konkurs’ påstand til
følge.
       for så vidt angår sagsomkostninger, fastsættes disse under hensyn til sagens omfang
og resultat til 18.000 kr.
                                         thi kendes for ret:
       phoenix fondsmæglerselskab a/s under konkurs frifindes for ægir holding aps’ på-
stand.
       i sagsomkostninger betaler ægir holding aps inden 14 dage 18.000 kr. til phoenix
fondsmæglerselskab a/s under konkurs v/ kurator, advokat finn mejnertsen. sagsomkost-
ningsbeløbet forrentes efter rentelovens § 8 a.
                                          jeanette melchior
                                                (sign.)
                                             ___ ___ ___
                                  udskriftens rigtighed bekræftes
                                  p.j.v. sø- og handelsretten, den
