       - jf
                                              udskrift
                                                  af
                             sø- & handelsrettens dombog
                                             ____________
       den 9. februar 2007 blev af retten i sagen
       v-151-04
       hummel a/s
       (advokat mads marstrand jørgensen)
       mod
       1) ellos a/s
       2) ellos ab
       3) redcats oy
       4) redcats as
       (advokat janne glæsel)
       afsagt følgende
                                              kendelse:
ved kendelsen afgøres om ef-domstolen skal anmodes om at træffe præjudiciel afgørelse om
fortolkningen af ef-domskonventionen art. 6, nr. 1.
       spørgsmålet er behandlet på skriftligt grundlag.
                                              - 2 -
parternes påstande
hummel a/s, har under sagen nedlagt påstand om at de sagsøgte in solidum skal betale
129.750 kr. med tillæg af procesrente fra sagens anlæg den 6. december 2004.
ellos a/s har nedlagt påstand om frifindelse, subsidiært betaling af et mindre beløb.
ellos ab, redcats oy og redcats as har nedlagt påstand om afvisning, subsidiært frifindelse
og mest subsidiært betaling af et mindre beløb.
sagsfremstilling
sagen vedrører spørgsmål om krænkelse af ef-varemærker og nationale varemærker anvendt
på beklædningsgenstande og om krav om vederlag og erstatning i den anledning.
       sagsøgeren er en dansk virksomhed der producerer og markedsfører beklædningsgen-
stande.
       de sagsøgte er helejede datterselskaber af redcats-koncernen der har hovedsæde i
frankrig. de sagsøgte har domicil i henholdsvis danmark, sverige, finland og norge og dri-
ver postordre-virksomhed bl.a. med salg af beklædningsgenstande.
       sagsøgeren har over for ellos a/s, ellos ab og redcats oy, fremsat begæring om fore-
læggelse af følgende spørgsmål for ef-domstolen:
1. består der mellem sagsanlæg i forbindelse med en varemærkekrænkelse som en indehaver
af et eu- varemærke har rejst mod på den ene side en sagsøgt der har hjemsted i den stat
hvori den ret ved hvilken der er anlagt sag, er beliggende, og mod på den anden side flere for-
skellige sagsøgte som har hjemsted i andre kontraherende stater end den hvori den ret ved
hvilken der er anlagt sag, er beliggende, og som varemærkeindehaveren hævder gør sig skyl-
dige i krænkelse af varemærket i en eller flere andre kontraherende stater, en sammenhæng
som den der kræves for at eu-domskonventionens artikel 6, nr. 1, finder anvendelse?
2. såfremt spørgsmål 1 ikke eller ikke uden videre besvares bekræftende, under hvilke om-
stændigheder foreligger der da en sådan sammenhæng, og har det i den forbindelse betyd-
ning om
                                                 - 3 -
       - de sagsøgte hører til samme koncern?
       - eller om der for de sagsøgte er tale om en fælles optræden som en fælles forretnings-
politik danner grundlag for, og – i bekræftende fald – om det sted hvorfra den fælles forret-
ningspolitik udgår, har betydning?
       - om de hævdede krænkelseshandlinger fra de sagsøgtes side er de samme eller næsten
de samme?
       de sagsøgte har meddelt at der efter ef-domstolens dom i sagen c-539/03, roche ne-
derland, efter deres opfattelse ikke er grund til at forelægge spørgsmål for ef-domstolen.
parternes anbringender
sagsøgeren har gjort gældende at de sagsøgte kan sagsøges i danmark i medfør af ef-doms-
konventionens art. 6, nr. 1, da det udtrykkeligt fremgår af art. 90 i forordning om ef-vare-
mærker (40/94) af 20. december 1993 at ef-domskonventionen finder anvendelse. der er i for-
ordningen ikke gjort undtagelse med hensyn til ef-domskonventionens art. 6, nr. 1, hvorfor
en person eller selskab der har bopæl på en kontraherende stats område, kan sagsøges ved ret-
ten i den retskreds hvor en af de medsagsøgte har bopæl. det er uden betydning for anvendel-
sen af art. 6, nr. 1, hvilket lands ret eventuelle sanktioner skal baseres på.
       det fremgår af ef-domstolens afgørelse c-189/87, kalfelis, præmis 12-13, at ef-doms-
konventionens art. 6, nr. 1 finder anvendelse når der er indbyrdes sammenhæng mellem kra-
vene hvilken betingelse er opfyldt i nærværende sag. hertil kommer at de sagsøgte er kon-
cernforbundne selskaber.
       hvis der er tvivl om anvendeligheden af konventionens art. 6, stk. 1, bør de af sagsøge-
ren foreslåede spørgsmål forelægges for ef-domstolen.
       ef-domstolens afgørelse i c-539/03, roche nederland, vedrører en sag om et europæisk
patent og kan ikke overføres til anvendelse i en sag om krænkelse af eu-varemærker og nati-
onale varemærker.
de sagsøgte har gjort gældende at rette værneting i medfør af ef- varemærkeforordnings art.
93, stk. 1, er de sagsøgtes domicillande. der er således som udgangspunkt alene værneting for
ellos a/s i danmark.
                                                   - 4 -
       ef-domskonventionens art. 6, nr. 1, finder ikke anvendelse da kravet mod de sagsøgte
ellos ab og redcats oy og redcats as ikke har en sådan karakter at der bør ske samtidig på-
kendelse for at undgå uforenelige afgørelser, jf. ef-domstolens afgørelse i c-189/87, kalfelis.
       i 10. betragtning i præamblen til rådets første direktiv af 21. december 1988 om indbyr-
des tilnærmelse af medlemsstaternes lovgivning om varemærker (89/104) anføres at spørgs-
mål om forveksling henhører under de nationale retsplejeregler som direktivet ikke berører.
eventuelle sanktioner skal efter ef-varemærkeforordningens art. 14, stk. 1, og 98, stk. 2, fast-
sættes efter nationale regler.
       de sagsøgte er selvstændige juridiske enheder der handler inden for geografisk afgræn-
sede områder. det er uden betydning om de sagsøgte er koncernforbundne eller i øvrigt har
en fælles optræden i overensstemmelse med en fælles forretningspolitik.
       den omstændighed at nationale afgørelser mod de respektive sagsøgte måtte føre til di-
vergerende afgørelser, er ikke tilstrækkeligt til at disse kan opfattes som indbyrdes modstri-
dende, da det er en betingelse for at der kan foreligge modstridende afgørelser at afgørelserne
er truffet på samme faktiske og retlige grundlag hvilket ikke er tilfældet i de foreliggende sa-
ger.
        det gøres endelig gældende at ef-domstolens afgørelse i c 539/03, roche nederland,
besvarer spørgsmål der svarer til de af sagsøgeren ønskede spørgsmål, med en sådan klarhed
at spørgsmålene efter acte éclairé-doktrinen ikke bør forelægges.
rettens bemærkninger
ved ef-domstolens dom af 13. juli 2006 i sagen c-539/03, roche nederland bv, fastslog dom-
stolen:
       ʺartikel 6, nr. 1, [...]skal fortolkes således, at den ikke finder anvendelse i en tvist om
krænkelse af et europæisk patent, hvorunder en række selskaber, som har hjemsted i forskelli-
ge kontraherende stater, er sagsøgt på grund af forhold, der påstås at være begået i en eller
flere af disse stater, heller ikke i den situation, hvor disse selskaber, der tilhører samme kon-
cern, hævdes at have udvist den samme eller en lignende adfærd overensstemmelse med en
fælles forretningspolitik, som angiveligt er udformet af et enkelt af disse selskaber.ʺ
                                                  - 5 -
begrundelsen herfor var bl.a.:
        ef-domstolen fastslog i dom af 27. september 1988, c-189/97, kalfelis, at der for at bru-
xelles-konventionens artikel 6, nr. 1, kan finde anvendelse, skal foreligge en sådan indbyrdes
sammenhæng mellem de forskellige krav som en og samme sagsøger gør gældende mod for-
skellige sagsøgte at det er ønskeligt at behandle og påkende dem samtidig for at undgå at der
træffes uforenelige afgørelser i tilfælde af at sagerne påkendes hver for sig. kravet om ind-
byrdes sammenhæng er blevet bekræftet ved dom af 27. oktober 1998, c-51/97, reunion eu-
ropéenne m.fl., og er nu blevet indsat i artikel 6, nr. 1, i rådets forordning (ef) nr. 44/2001 af
22. december 2000 om retternes kompetence og om anerkendelse og fuldbyrdelse af retsafgø-
relser på det civil- og handelsretlige område.
        efter kommentarer til tatry-dommen af 6. december 1994 (sag c-406/92) og parternes
argumentation i denne forbindelse fastslog domstolen at der, selv hvis det lægges til grund at
udtrykket »uforenelige« retsafgørelser med henblik på anvendelsen af bruxelles-konven-
tionens artikel 6, nr. 1, skal forstås i vid forstand som indbyrdes modstridende retsafgørelser
og ikke kun retsvirkninger der gensidigt udelukker hinanden, ikke er nogen risiko for at der
vil blive truffet sådanne retsafgørelser i sager om krænkelse af et europæisk patent, som er an-
lagt i forskellige kontraherende stater, og hvorunder en række selskaber som har hjemsted i
disse stater, er sagsøgt på grund af forhold der angiveligt er begået i disse stater. det er nemlig
ikke tilstrækkeligt til at afgørelser kan opfattes som indbyrdes modstridende at der forekom-
mer en divergens i løsningen af tvisten. en sådan divergens skal ydermere foreligge i forhold
til samme retlige og faktiske situation.
        vedrørende den retlige situation i roche-sagen var forholdet det at patentkonventionen
som fastsætter fælles regler for meddelelse af et europæisk patent, tillige bestemmer i artikel 2,
stk. 2, og artikel 64, stk. 1, at et sådant patent reguleres af de nationale bestemmelser i hver af
de kontraherende stater for hvilke det er blevet meddelt, jf. også artikel 64, stk. 3, hvorefter
krænkelse af et europæisk patent skal behandles i henhold til gældende national lovgivning
på området i hver kontraherende stat for hvilken det er meddelt.
        eventuelle divergenser mellem de retsafgørelser der træffes af domstole i forskellige
medlemslande vedrørende påståede krænkelser begået af en person eller et selskab i det på-
gældende land vil ikke foreligge i forhold til den samme retlige situation. eventuelle indbyr-
des divergerende retsafgørelser kan derfor ikke betegnes som indbyrdes modstridende.
                                                 - 6 -
        domstolen bemærkede at dens konklusion ikke ændredes i den situation som den fore-
læggende ret (hollands hoge raad) refererede til i det andet præjudicielle spørgsmål, nemlig
hvor selskaber der tilhører samme koncern, angivelig har udvist den samme eller en lignende
adfærd i overensstemmelse med en fælles forretningspolitik som antages at være udformet af
et enkelt af disse selskaber, således at der skulle være tale om samme faktiske situation. der
ville nemlig desuagtet ikke være tale om samme retlige situation, og der ville dermed ikke,
selv i et sådant tilfælde, foreligge en risiko for indbyrdes modstridende retsafgørelser.
        vedrørende afgrænsning på grundlag af faktiske kriterier bemærkede domstolen (præ-
mis 36 ff.) at selv om procesøkonomiske hensyn umiddelbart kunne synes at tale for at så-
danne krav samles ved en enkelt retsinstans, ville fordelene for retsplejen ved at samle kra-
vene dels være begrænsede, dels være kilde til nye risici.
        såfremt kompetencen blev fastlagt alene på grundlag af de faktiske kriterier, således
som hoge raad havde foreslået, ville det medføre at en række retsinstanser ville kunne få til-
lagt kompetence, hvilket kunne påvirke forudsigeligheden af de kompetenceregler der er fast-
sat i konventionen, og som følge heraf krænke retssikkerhedsprincippet der ligger til grund
for denne.
        denne krænkelse er så meget desto mere væsentlig som anvendelsen af de pågældende
kriterier ville give sagsøgeren en lang række valgmuligheder og dermed opmuntre til ”forum
shopping” hvilket konventionen har til formål at undgå, og som domstolen med kalfelis-
dommen netop tilsigtede at forhindre (jf. kalfelis-dommens præmis 9).
        endelig bemærkede domstolen at efterprøvelsen af om de pågældende kriterier er op-
fyldt, hvilket sagsøgeren har bevisbyrden for, vil gøre det nødvendigt for den ret ved hvilken
sagen er anlagt at påkende sagens realitet før den kan afgøre om den er kompetent. denne
forudgående undersøgelse vil kunne være en kilde til yderligere omkostninger og forlængelse
af sagsbehandlingen i tilfælde hvor retten, idet den ikke kan fastslå at der er tale om samme
faktiske situation og dermed en tilstrækkelig indbyrdes sammenhæng mellem søgsmålene,
herefter må erklære sig inkompetent, og hvor der må anlægges sag på ny for en ret i en anden
stat.
                                                      ***
                                                - 7 -
den relevante forskel mellem problemstillingen i den foreliggende sag og sagen c-539/03, ro-
che nederland, er at der for så vidt angår varemærker ikke findes bestemmelser svarende til
patentkonventionens art. 2, stk. 2, og art. 64, stk. 4. som anført af de sagsøgte fremgår det
imidlertid af 10. betragtning i præamblen til varemærkedirektivet at spørgsmål om forveks-
ling henhører under de nationale retsplejeregler som direktivet ikke berører. hertil kommer at
eventuelle sanktioner efter varemærkeforordningens art. 14, stk. 1 og 98, stk. 2, skal fastsættes
efter nationale regler. i øvrigt kan domstolens fortolkning af domskonventionens art 6, stk. 1,
ganske overføres til den situation der foreligger i nærværende sag. en forelæggelse af de af
sagsøgeren foreslåede spørgsmål skønnes derfor upåkrævet, da det ikke er sandsynligt at en
besvarelse af spørgsmålet vil føre til en fortolkning der for situationer svarende til den der fo-
religger i nærværende sag, vil afvige fra besvarelsen i roche nederland-dommen, hvorfor
                                                 bestemmes:
retten forelægger ikke de af hummel a/s foreslåede spørgsmål for ef-domstolen.
                                                jens feilberg
                                                    (sign.)
                                                 ___ ___ ___
                                      udskriftens rigtighed bekræftes
                                      p.j.v. sø- og handelsretten, den
