                             højesterets dom
                          afsagt fredag den 29. januar 2010
sag 523/2007
(1. afdeling)
a
(advokat birgitte pedersen, beskikket)
mod
ankestyrelsen
(kammeradvokaten ved advokat kristine schmidt usterud)
i tidligere instans er afsagt dom af vestre landsrets 4. afdeling den 5. november 2007.
i pådømmelsen har deltaget fem dommere: peter blok, asbjørn jensen, niels grubbe,
marianne højgaard pedersen og henrik waaben.
påstande
appellanten, a, har gentaget sin påstand med den præcisering, at forhøjelsen af er-
hvervsevnetabet til 100 % skal have virkning fra den 1. juli 2003.
indstævnte, ankestyrelsen, har påstået stadfæstelse.
supplerende sagsfremstilling
ankestyrelsen fandt ved sin afgørelse af 14. december 2004, at der ikke var grundlag for at
genoptage spørgsmålet om erhvervsevnetabets størrelse. det fremgår af afgørelsen, at anke-
styrelsen lagde vægt på, at a nu var fuldt uarbejdsdygtig som følge af en forværring af hendes
helbredsmæssige tilstand i form af en sekundært indtrådt fibromyalgi. ankestyrelsen fandt
imidlertid, at lidelsen ikke med overvejende sandsynlighed var en følge af arbejdsskaden.
højesteret fastslog i en dom af 22. april 2009 (u 2009.1869 h), at det alene er en betingelse
for genoptagelse inden for 5-årsfristen i den dagældende arbejdsskadesikringslovs § 34, stk. 1,
                                               - 2 -
1. pkt., at der er sket væsentlige ændringer af skadelidtes helbredsmæssige og/eller erhvervs-
mæssige forhold mv., og at der således ikke på det tidspunkt skal foretages nogen vurdering
af spørgsmålet om årsagsforbindelse mellem arbejdsskaden og de ændrede forhold.
på baggrund af højesterets afgørelse og en tidligere genoptagelsesanmodning fra a genoptog
ankestyrelsen sagen om fastsættelse af størrelsen af a’s erhvervsevnetab. ankestyrelsen
fastholdt imidlertid i en afgørelse af 22. december 2009, at a ikke havde ret til erstatning for
tab af erhvervsevne på mere end 65 %. af ankestyrelsens afgørelse fremgår bl.a.:
      ”begrundelsen for afgørelsen om genoptagelse af vores afgørelse af 14. december 2004
      ved vores tidligere afgørelse af 14. december 2004 har vi begået en fejl i forbindelse
      med vores sagsbehandling, idet vi har anvendt en forkert bevisbyrderegel ved vurderin-
      gen af, om sagen kunne genoptages.
      højesteret har i en dom af 22. april 2009 slået fast, at sagen skal genoptages, hvis den
      samlede helbreds- eller erhvervsmæssige tilstand har ændret sig væsentligt, inden fristen
      for genoptagelse er udløbet.
      arbejdsskadestyrelsen traf afgørelse om tab af erhvervsevne første gang den 8. juni
      2001. fristen for at genoptage sagen udløb den 8. juni 2006. du søgte om at få genopta-
      get spørgsmålet om tab af erhvervsevne den 16. maj 2002. du søgte således inden fri-
      stens udløb.
      vi har derfor genoptaget afgørelsen på ulovbestemt grundlag.
      vi har beskrevet reglerne for at genoptage en sag på ulovbestemt grundlag i afsnittet om
      retsregler m.v.
      begrundelsen for afgørelsen om at genoptage sagen
      vi vurderer, at dine arbejdsforhold er væsentligt ændret.
      ved den tidligere afgørelse af 8. juni 2001 modtog du mellemste førtidspension. der
      blev lagt vægt på, at du havde svære bevægeindskrænkninger i nakken, konstant hoved-
      pine og smerter i nakken og venstre skulder.
      du havde desuden sovende fornemmelse i hele venstre arm, smerter og indskrænket be-
      vægelighed i ryggen og venstre skulder og du havde koncentrations- og hukommelses-
      besvær. afgørelsen blev truffet på grundlag af sociale oplysninger fra ålborg kom-
      mune.
      nu er din helbredsmæssige tilstand væsentligt forværret, og du har fået tilkendt højeste
      førtidspension. oplysningerne om dine seneste helbredsmæssige og sociale forhold
      fremgår af oplysninger fra kommunen.
                                         - 3 -
begrundelsen for afgørelsen om tab af erhvervsevne
vi vurderer, at dit samlede tab af erhvervsevne er 100 procent.
ved vurderingen af det samlede tab af erhvervsevne har vi lagt vægt på, at du stort set
ikke klarer nogen væsentlige dele af almindelige dagligdags funktioner, og du er ikke
selvhjulpen med hensyn til personlige fornødenheder som for eksempel bad og af- og
påklædning. du kan ikke deltage i nogen former for almindelig rengøring, og du kan
ikke køre bil. din gangdistance er nedsat til højst 150 meter og du kan ikke gå på trap-
per. du kan stort set ikke deltage i socialt samvær, men må hurtigt hvile. dine gener er
gradvist tiltaget trods forskellige behandlingsforsøg.
objektivt har du nedsat bevægelighed i begge skuldre og halsen. bevægeligheden i ryg-
gen kan ikke vurderes på grund af smerter. af speciallægeerklæringen fra 2008 fremgår,
at du har udviklet fejlholdning i nakken og venstre skulder, og liggende holdes benene
nærmest i hofte-/knækontraktur. ryggen er stort set ubevægelig, og du har fået kogni-
tive forstyrrelser.
du har fået tilkendt højeste førtidspension.
vi har nedsat erstatningen for tab af erhvervsevne med 35 procent. dit tab af erhvervs-
evne som følge af arbejdsskaden svarer herefter til 65 procent.
årsagen er, at ud over arbejdsskadens følger har du senere udviklet et kronisk smerte-
syndrom med træthed, svimmelhed, nedsat hukommelse, koncentrationsbesvær, nedsat
bevægelighed, føleforstyrrelser og muligvis fibromyalgi. vi vurderer, at det er overve-
jende sandsynligt, at forværringen af din tilstand skyldes andet end følger efter arbejds-
skaden.
ved vurderingen af, at dit smertesyndrom ikke skyldes følger efter arbejdsskaden har vi
lagt vægt på, at du overalt har normal muskelfylde, følesans og reflekser. der er fundet
en diskusskade uden prolaps ved nakkehvirvlerne, men ikke andre forhold, som objek-
tivt kan forklare din tilstand.
ved vurderingen af, at dit tab af erhvervsevne som følge af arbejdsskaden er 65 procent,
har vi lagt vægt på, at du forud for tilkendelsen af højeste førtidspension modtog mel-
lemste førtidspension. det fremgår af pensionsakterne fra 2001, at du havde forsøgt at
genoptage dit arbejde, hvilket du kun kunne klare i få timer dagligt. vi finder det ikke
dokumenteret, at din erhvervsevne på dette tidspunkt var ophævet, og vi har derfor
skønsmæssigt fastsat dit tab af erhvervsevne som følge af arbejdsskaden til 65 procent.
der udbetales erstatning for tab af erhvervsevne, hvis arbejdsskaden har medført nedsat
evne til at skaffe sig indtægt ved arbejde. der gives ikke erstatning, hvis erhvervsevnen
er nedsat med mindre end 15 procent.
oplysningerne om din funktion fremgår af journalark fra ålborg sygehus, af erklærin-
ger af 4. maj 2000 fra overlæge heine svarrer, af 15. maj 2000 og 4. september 2002 fra
overlæge glen gorm rasmussen, af 28. juli 2000 fra speciallæge per-henrik hansen og
af 26. november 2003 fra overlæge ole fedders. desuden foreligger akter fra dine før-
                                               - 4 -
      tidspensionssager og erklæring af 12. december 2008 fra speciallæge knud kjærsgaarde
      pedersen.
      oplysningerne i sagen
      vi har afgjort sagen på grundlag af
      •   de oplysninger, som forelå, da arbejdsskadestyrelsen traf afgørelse i sagen
      •   arbejdsskadestyrelsens afgørelse af 16. juni 2004. ved denne afgørelse fik du
          genoptaget spørgsmålet om tab af erhvervsevne og tilkendt erstatning for et tab af
          erhvervsevne på 100 procent
      •   klagen til ankestyrelsen
      •   arbejdsskadestyrelsens brev om genvurdering
      •   ankestyrelsens afgørelse af 14. december 2004
      •   retslægerådets udtalelse af 6. februar 2007
      •   erklæring af 12. december 2008 fra speciallæge knud kjærsgaarde pedersen.”
i speciallæge knud kjærsgaarde pedersens erklæring af 12. december 2008 hedder det bl.a.:
      ”konklusion og skøn:
      undersøgte, den nu 47-årige, a, har den 1.6.1999 været udsat for en arbejdsskade, som
      beskrevet ovenfor. arbejdsskaden medførte primært en cervikal dislokation (whiplash),
      hvor der objektivt ved røntgenundersøgelse kunne diagnosticeres en discus-skade uden
      prolaps mellem c.ii og c.iii. herudover var der lette postkommotionelle symptomer;
      men efterfølgende har jj udviklet et sygdomsforløb præget af central
      smertesensitivisering, efterhånden umuliggørende enhver arbejdsindsats.
      igennem årene har der på baggrund af smerterne og den nedsatte bevægefunktion ud-
      viklet sig alvorlig kropslig fejlholdning på baggrund af muskelkontrakturer og ledkap-
      selstramninger.
      tilstanden er varig uden mulighed for bedring, og formentlig ubehandlelig. jj’s ar-
      bejdsevne er ophævet 100%.”
anbringender
parterne er enige om, at hvis ankestyrelsen ikke har løftet sin bevisbyrde for, at forværringen
af a’s erhvervsevne med overvejende sandsynlighed ikke er en følge af arbejdsskaden, skal
hendes erhvervsevnetab fastsættes til 100 %. hvis bevisbyrden er løftet, er tabet 65 %.
                                               - 5 -
a har anført bl.a., at ankestyrelsen har bevisbyrden for, at det konstaterede erhvervsevnetab
på 100 % ikke er en følge af arbejdsskaden, jf. den dagældende arbejdsskadesikringslovs §
13, og denne bevisbyrde er ikke løftet. på tidspunktet for arbejdsskaden den 1. juni 1999 var
hun fuldstændig rask og arbejdsdygtig. det fremgår af de lægelige udtalelser, bl.a. fra egen
læge og fra speciallæge glen gorm rasmussen, at de nuværende symptomer, som er
beskrevet i ankestyrelsens afgørelse af 22. december 2009, opstod kort efter arbejdsskaden,
og der er således blot sket en udvikling i og forværring af symptomerne. spørgsmål d til
retslægerådet burde på baggrund af bevisbyrdereglen i § 13 have været formuleret som et
spørgsmål om, hvorvidt en del af hendes lidelser med overvejende sandsynlighed ikke var
følger af arbejdsskaden, men skyldtes andre forhold. sidste led af retslægerådets svar på
spørgsmål d kan derfor ikke tillægges betydning.
ankestyrelsen har heroverfor anført, at retslægerådets svar på spørgsmål d – uanset formule-
ringen af spørgsmålet – må forstås sådan, at a’s kroniske smertesyndrom og mulige
fibromyalgi med overvejende sandsynlighed skyldes andet end følger efter arbejdsulykken. på
baggrund af retslægerådets svar på spørgsmål d og 3 samt forklaringen fra ankestyrelsens
lægekonsulent, speciallæge per hübbe, er der ikke grundlag for at tilsidesætte ankestyrelsens
afgørelse af 22. december 2009.
højesterets begrundelse og resultat
af de grunde, der er anført af landsretten, tiltræder højesteret, at codan forsikring a/s har
anket arbejdsskadestyrelsens afgørelse af 16. juni 2004 rettidigt, jf. den dagældende arbejds-
skadesikringslovs § 55, stk. 3.
ved afgørelsen af 22. december 2009 anerkendte ankestyrelsen, at a’s sag skulle genoptages
på grund af hendes væsentligt ændrede tilstand, og at hun havde et samlet tab af erhvervsevne
på 100 %. ankestyrelsen nedsatte imidlertid erstatningen med 35 % til 65 %. ankestyrelsen
henviste til, at a ud over arbejdsskadens følger senere har udviklet ”et kronisk smertesyndrom
med træthed, svimmelhed, nedsat hukommelse, koncentrationsbesvær, nedsat bevægelighed,
føleforstyrrelser og muligvis fibromyalgi.” ankestyrelsen vurderede, at det er overvejende
sandsynligt, at forværringen i a’s tilstand skyldes andet end arbejdsskaden.
                                                - 6 -
det følger af § 13 i den dagældende arbejdsskadesikringslov (nu § 12, stk. 2), at et tab af er-
hvervsevne anses for at være en følge af arbejdsskaden, medmindre overvejende sandsynlig-
hed taler herimod. det er således ankestyrelsen, der har bevisbyrden for, at det er overve-
jende sandsynligt, at a’s kroniske smertesyndrom skyldes andet end arbejdsskaden.
tre dommere – peter blok, asbjørn jensen og niels grubbe – udtaler herefter:
i spørgsmål d blev retslægerådet i 2006 spurgt om, hvilke af de lidelser, som a havde på
tidspunktet for ankestyrelsens afgørelse af 14. december 2004, der med overvejende
sandsynlighed var følger af arbejdsskaden. at spørgsmålet blev formuleret på denne måde,
må antages at skyldes, at det dengang var ankestyrelsens opfattelse, at genoptagelse var be-
tinget af, at der var indtrådt en forværring, som med overvejende sandsynlighed måtte antages
at være en følge af arbejdsskaden. spørgsmålet burde imidlertid på baggrund af bevisbyrde-
reglen i § 13 have været formuleret som et spørgsmål om, hvorvidt nogen af de lidelser, som
a havde på tidspunktet for ankestyrelsens afgørelse, med overvejende sandsynlighed (det vil
sige med en sandsynlighed på mere end 50 %) ikke var en følge af arbejdsskaden, men af
andre forhold. dette spørgsmål er ikke stillet til retslægerådet, og rådets svar på det stillede
spørgsmål d kan efter vores opfattelse ikke forstås således, at rådet finder, at det beskrevne
kroniske smertesyndrom ikke kan være en følge af arbejdsskaden. retslægerådets svar kan
efter vores opfattelse endvidere ikke med sikkerhed forstås således, at rådet finder det
overvejende sandsynligt, at syndromet ikke er en følge af arbejdsskaden.
som anført af landsretten har overlæge glen gorm rasmussen i sine erklæringer og sin for-
klaring anført, at der efter hans opfattelse er årsagssammenhæng mellem arbejdsskaden og det
kroniske smertesyndrom, herunder lidelsen fibromyalgi. overlæge per hübbe har anført, at
det efter hans opfattelse må anses for overvejende sandsynligt, at lidelsen fibromyalgi skyldes
andre forhold.
de fleste af de symptomer, som ankestyrelsen anfører som led i det efterfølgende kroniske
smertesyndrom – træthed, svimmelhed, nedsat hukommelse, koncentrationsbesvær, nedsat
bevægelighed og føleforstyrrelser – er nævnt allerede i de foreliggende lægejournaler og læ-
geerklæringer fra august og oktober 1999 og fra maj 2000, og det fremgår, at disse lidelser
                                                - 7 -
løbende er blevet forværret. fibromyalgi nævnes derimod først væsentlig senere i erklæringer
fra 2002 og 2004.
efter en samlet vurdering finder vi herefter, at ankestyrelsen ikke har godtgjort, at det må
anses for overvejende sandsynligt, at en del af a´ lidelser og dermed en del af hendes samlede
erhvervsevnetab er en følge af andre forhold end arbejdsskaden.
vi stemmer derfor for at tage a´ påstand til følge.
dommerne marianne højgaard pedersen og henrik waaben udtaler:
vi finder, at der ikke er grundlag for at tilsidesætte ankestyrelsens vurdering i afgørelsen af
22. december 2009 om, at overvejende sandsynlighed taler imod, at det kroniske smertesyn-
drom, som a efterfølgende har udviklet, er en følge af arbejdsskaden. vi har herved navnlig
lagt vægt på retslægerådets udtalelse om, at udviklingen af disse symptomer ikke med nogen
grad af sandsynlighed kan tilskrives arbejdsskaden.
vi stemmer derfor for at stadfæste landsrettens dom.
der afsiges dom efter stemmeflertallet.
højesteret tager herefter a’s påstand til følge.
sagsomkostninger for begge retter er fastsat til 171.945 kr. beløbet dækker advokatudgift
med 150.000 kr., retsafgift med 10.000 kr., jf. retsplejelovens § 332, stk. 1, udgifter til rønt-
genmateriale og lægefaglig bistand ved udarbejdelse af spørgsmål til retslægerådet med
9.500 kr. og omkostninger ved vidneførsel med 2.445 kr.
                                     thi kendes for ret:
ankestyrelsen skal anerkende, at a’s erhvervsevnetab som følge af arbejdsskaden den 1. juni
1999 med virkning fra den 1. juli 2003 fastsættes til 100 %.
                                              - 8 -
i sagsomkostninger for landsret og højesteret skal ankestyrelsen inden 14 dage betale
171.945 kr. til statskassen. beløbet forrentes efter rentelovens § 8 a.
