- alj
                                         udskrift
                                              af
                          sø- & handelsrettens dombog
                                        ____________
                                        kendelse
afsagt den 20. marts 2017
a-4-17
                                    rains aps
                                    (advokat kenneth kvistgaard-aaholm)
                                    mod
                                    tif & tiffy denmark aps
                                    (advokat søren wolder)
sagens baggrund og parternes påstande
denne sag om midlertidigt forbud og påbud angår navnlig, om rains aps har godtgjort eller
sandsynliggjort, at tre regnjakker fra rains nyder ophavsretlig og/eller markedsføringsretlig
beskyttelse, og at tif & tiffy denmark aps ved produktion og salg af tre andre regnjakker
har krænket rains’ rettigheder.
rains har endeligt nedlagt følgende endelige påstande:
                                                 -2-
1.    principalt:  tif & tiffy forbydes at producere, lade producere, markedsføre, købe, sæl-
                   ge, importere, eksportere samt tilbagelevere produkterne afbildet i bilag 1.
      subsidiært:  tif & tiffy forbydes i danmark at producere, lade producere, markedsføre,
                   købe, sælge, importere, eksportere samt tilbagelevere produkterne afbildet
                   i bilag 1.
2.    principalt:  tif & tiffy påbydes at tilbagekalde samtlige solgte eksemplarer af de i på-
                   stand 1 nævnte produkter.
      subsidiært:  tif & tiffy påbydes at tilbagekalde samtlige eksemplarer af de i påstand 1
                   nævnte produkter solgt i danmark.
forbuddet begæres nedlagt principalt uden sikkerhedsstillelse, subsidiært mod en af retten
fastsat sikkerhed.
tif & tiffy har over for rains’ principale påstande samt den subsidiære påstand 2 nedlagt
påstand om afvisning, subsidiært at sagen nægtes fremme. over for rains’ subsidiære på-
stand 1 har tif & tiffy denmark nedlagt påstand om, at sagen nægtes fremme.
oplysningerne i sagen
sagens parter
rains, der blev etableret i 2012, beskæftiger sig med produktion og salg af regntøj. rains har
efter det oplyste over 4.600 forhandlere i 21 lande, heriblandt danmark.
tif & tiffy, der blev etableret i 2007, beskæftiger sig med produktion og salg af beklædnings-
genstande, herunder regntøj. tif & tiffy sælger efter det oplyste til detailledet i danmark og
til en række andre europæiske lande.
                                                -3-
produkterne
rains’ curve jacket, long jacket og jacket
rains producerer og sælger bl.a. de tre regnjakker curve jacket, long jacket og jacket, som
er de produkter, der påstås krænket i sagen. jakkerne er designet af daniel brix hesselager.
der er fremlagt bl.a. følgende billeder af rains-regnjakkerne set både forfra og bagfra:
                                           curve jacket
                 long jacket                                           jacket
de afbildede regnjakker er i sort, men jakkerne sælges i flere farver.
                                                 -4-
retten har under hovedforhandlingen også fået forevist fysiske eksemplarer af de tre jakker.
den eneste forskel mellem jacket og long jacket er efter det oplyste, at kropsstykket på long
jacket er forlænget, og at der på long jacket er påsat en ekstra knap på fronten.
rains har fremlagt en ensidigt indhentet erklæring fra industriel designer, mds karin schou
andersen, i hvilken det vurderes, at rains’ regnjakker jacket og long jacket er udtryk for en
selvstændigt skabende indsats.
der er desuden fremlagt eksempler på rains’ markedsføring af regnjakkerne, bl.a. kataloger-
ne ”rains journal, issue 2013”, ”rains lookbook – 2014/2” og ”rains lookbook ss15 collec-
tion” samt udskrift fra rains’ officielle instagram-profil, hvor rains har knap 100.000 følgere.
der er også fremlagt flere eksempler på artikler om virksomheden og dens produkter.
tif & tiffys rainjacket trench, rainjacket long og rainjacket short
tif & tiffy producerer og sælger bl.a. de tre regnjakker rainjacket trench, rainjacket long
og rainjacket short, som er de produkter, der søges nedlagt forbud mod.
der er fremlagt bl.a. følgende billeder af disse regnjakker set både forfra og bagfra (bilag 1):
                                                   -5-
bilag 1 indeholder også billeder af rainjacket trench i blå og brun, af rainjacket long i grøn,
blå, brun og gul samt af rainjacket short i gul, blå og grøn.
rains blev første gang opmærksom på salget af de omtvistede jakker på copenhagen inter-
national fashion fair den 2. februar 2017 i bella centret. på opfordring fra rains fjernede tif
& tiffy jakkerne fra messen, og tif & tiffy har efter det oplyste ikke siden solgt jakkerne i
danmark. tif & tiffy har afgivet en proceserklæring under sagen:
          ”af procesøkonomiske grunde og uden præjudice afgiver sagsøgte følgende proces-
          erklæring:
          sagsøgte er ophørt med salg til kunder i danmark af de i bilag 1 viste regnfrakker, og
          sagsøgte afstår fra at genoptage markedsføring målrettet danmark og salg af de i bi-
          lag 1 viste regnfrakker til kunder i danmark, i det mindste indtil sagen har fundet sin
          materielle afgørelse.
          sagsøgte har ikke produceret eller ladet producere de i bilag 1 viste regnfrakker i
          danmark. sagsøgtes regnfrakker er produceret i kina.
          sagsøgte har ikke noget varelager af de i bilag 1 viste regnfrakker og afstår fra at
          etablere et varelager i danmark af de i bilag 1 viste regnfrakker, i det mindste indtil
          sagen har fundet sin materielle afgørelse.”
andre produkter på markedet
tif & tiffy har fremlagt billeder af en række andre regnjakker på markedet:
                                                -6-
       stala jacket 7357-2; samsøe & samsøe           haze jacket 7357-1; samsøe & samsøe
            fabiola raincoat fra mbym                     festa festival raincoat fra mbym
      arholma fra stutterheim        stockholm fra stutterheim      regnjakke fra stutterheim
alle billederne er fra februar 2017 med undtagelse af billedet af den unavngivne regnjakke
fra stutterheim, som er taget før 1. januar 2012.
                                                 -7-
retten har fået forevist fysiske eksemplarer af visse af jakkerne under hovedforhandlingen.
tif & tiffy har desuden fremlagt uddrag af de tyske bøger ”schnittkonstruktionen für jacken
und mäntel” fra 1994, ”schnittkonstruktion 1997” og ”schnittkonstruktion 1998”.
forklaringer
der er under sagen afgivet forklaring af daniel brix hesselager og ole kousgaard frandsen.
daniel brix hesselager har forklaret bl.a., at han er uddannet designteknolog og har en ba-
chelor i marketing og branding.
han stiftede rains sammen med tre venner i starten af 2012. rains gik i markedet med fire
produkter; jacket, long jacket, curve jacket og en regnponcho. disse produkter har siden
udgjort rains’ dna. rains’ regnjakkekoncept går ud på at kombinere æstetik, mode og de-
sign med et praktisk funktionselement. konceptet indeholder en retro-reference kombineret
med et moderne skandinavisk look og henvender sig primært til bymennesket, som bare skal
fra a til b i byen. i 2012 fandtes der allerede et stor marked for regnjakker, men markedet var
præget af ”performance-regntøj”, hvor der var fokus på det funktionelle frem for det æsteti-
ske. rains afveg også væsentligt fra det eksisterende marked ved at anvende en særlig mate-
rialesammensætning. rains var pionerer inden for ”pu-regntøj”, dvs. regntøj lavet delvist af
gummimaterialet polyurethane. rains anvender et særligt tyndt pu-materiale på kun 150
g/kvm, hvilket er blødere, mere mat og attraktivt for den almene moderne forbruger. brugen
af dette materiale er et væsentligt element i rains’ regnjakker.
han designede jacket, long jacket og curve jacket. designprocessen var lang. han foretog
research og gik på opdagelse i historiske elementer. han fandt detaljer i eksisterende refe-
rencer, som han lod sig inspirere af, og som han sammensatte til rains’ produkter. han hen-
tede inspiration til jacket og long jacket fra militærregnfrakker. inspirationen til curve jack-
et kom fra den klassiske trenchcoat, som han sammenkoblede med nogle ”street”-elementer,
                                               -8-
for at gøre jakken mere spiselig for den yngre forbruger. han lavede forskellige skitser for
regnjakkerne, hvor han foretog flere tilvalg og fravalg. en af de største succeser ved rains-
jakkerne er de mange fravalg, som han foretog med henblik op at få et mere enkelt og stilrent
udseende.
blandt specifikke designelementer, som går igen i regnjakkerne i rains’ kollektion, kan næv-
nes det unikke materialevalg; ”v-udskæringerne” i jakkernes bund og rygskjold, som giver
jakkerne et festligt udtryk; hætten med ”cap” og det ekstra brede midterstykke, som giver en
bedre hovedform; lommerne, som er enkle, men samtidig konstrueret således, at regnen hol-
des ude; enkeltsvejsede sider, hvilket giver syningerne fleksibilitet og gør en stor forskel for
udtrykket; polyester-bagsiden, som er utraditionel for regnjakker, men som giver et lækkert
fald; samt valget af knappelukning på jakkernes front med mange knapper for at give jak-
kerne en ”uniformsstemning”. knapperne er præget med navn, og der en flaglabel i siden på
jakkerne, men disse elementer er almindelige. snørestopperne er standardkomponenter.
han kendte ikke til stutterheim, da han designede regnjakkerne i 2012. stutterheim fik først
sit kommercielle gennembrud i 2013. stutterheims arholma- og stockholm-regnjakker, som
tilhører ”high-end” prissegment, er meget forskellige fra rains’ regnjakker. stutterheim pro-
ducerer således ikke pu-regnjakker, men kun jakker i pvc-materiale i en tykkelse på mindst
250 g/kvm, hvilket giver stutterheim et look svarende til det klassiske fiskerregntøj. på grund
af materialet er stutterheim-jakkerne tungere, væsentlig mindre komfortable og falder ander-
ledes end rains’ regnjakker.
både mbym og samsøe & samsøe har tidligere været kunder hos rains, og regnjakkerne fra
disse to producenter er derfor inspireret af rains’ regnjakker. jakkerne fra mbym minder om
rains’ jakker, men indeholder flere elementer, der adskiller dem fra rains. jakkerne fra sam-
søe & samsø går lidt tættere på udseendemæssigt, men differentierer sig også fra rains.
rains har siden 2012 gennemgået en ekspansiv vækst. rains er godt i gang med at opbygge
et brand. rains har i dag 220 forhandlere alene i danmark. rains distribuerer primært via
modebutikker, men bruger også alternative salgskanaler, såsom museumsbutikker og butik-
                                                 -9-
ker med boliginteriør. i 2016 solgte rains 44.000 stk. jacket, long jacket og curve jacket i
danmark og 355.000 stk. på verdensplan. de tre produkter er rains’ bestsellere og udgør 50
% af omsætningen. markedet betragter ikke rains’ regnjakker som modeprodukter; der er
snarere tale om ikonisk designstykker, som ikke følger sæsonerne på samme måde som al-
mindelige modeprodukter.
ole kousgaard frandsen har forklaret bl.a., at tif & tiffy producerer og sælger beklædnings-
genstande og accessories. i 2013 investerede en norsk virksomhed, east west as, i tif & tif-
fy, og i 2016 foreslog east west, at tif & tiffy skulle prøve kræfter med at producere regntøj.
regntøj var blevet trendy og blev produceret af mange leverandører, bl.a. rosemunde, best-
seller, samsøe & samsøe og mbym.
der er ingen tvivl om, at tif & tiffys regnjakker er inspireret af rains. i maj 2016 sendte tif &
tiffy nogle eksemplarer af regnjakker fra rains og mbym via east west til en fabrik i kina og
bad om at modtage et oplæg. i juli 2016 modtog de salgsprøver retur fra frabrikken. prøver-
ne var udført i forskellige materialer, og tif & tiffy valgte det tynde pu-materiale til jakker-
ne. det tynde pu-materiale er ikke specielt; det bliver brugt flere steder i markedet, bl.a. hos
dansk supermarked. fabrikken fremsendte også farvekort til tif & tiffy, som på denne bag-
grund udvalgte farverne på jakkerne. tif & tiffy fik ikke herudover valgmuligheder. den
kinesiske leverandør stod for designet af jakkerne.
han mener ikke, at tif & tiffys regnjakker krænker rains’ jacket, long jacket og curve jack-
et, som er basismodeller. regnjakker af denne type er desuden blot en modedille lige nu.
tif & tiffy påbegyndte salget af regnjakkerne i august 2016. tif & tiffy sælger i dag jakkerne
i norge, sverige, tyskland, holland, england og finland. alt salg i danmark ophørte den 2.
februar 2017, efter at rains havde protesteret på messen i bella centret. tif & tiffy havde
indtil da solgt 150 stk. af de pågældende regnjakkemodeller i danmark. tif & tiffy har ikke
længere et varelager i danmark, og alle regnjakker produceres i kina. tif & tiffy har lidt et
afsætningstab på grund af salgsophøret i danmark. det er svært at sige, hvor stort tabet er.
                                                    - 10 -
parternes synspunkter
rains har i det væsentlige procederet i overensstemmelse med påstandsdokument af 10. fe-
bruar 2017, hvoraf fremgår bl.a.:
         ”…
         det gøres … gældende, at rains har ydet en designmæssig indsats i forbindelse med
         skabelsen af de omtvistede produkter, herunder ved at tilføje en lang række design-
         elementer, som ikke er funktionsbestemte, men alene har til formål at skabe et helt
         unikt design. rains har i forbindelse med udviklingen af designet netop skabt en
         regnjakke som på alle væsentlige punkter adskiller sig fra de regnjakker, som var
         kendt på det tidspunkt.
         …
         til støtte for de nedlagte påstande gøres det gældende, at tif tiffy ved at producere,
         lade producere, markedsføre, formidle salg af og sælge eller købe, herunder importe-
         re eller eksportere, samt udlevere til sine kunder produkterne som afbildet i bilag 1
         krænker rains’ ret.
         det gøres gældende, at rains’ [jacket og long jacket] … nyder ophavsretlig beskyt-
         telse, jf. ophavsretslovens § 1. sagsøgtes produkter, som vist i bilag 1, er identiske el-
         ler i det mindste en efterligning af rains originale produkter … sagsøgtes produkter
         strider derfor imod rains ret, jf. ophavsretslovens § 2.
         det gøres desuden gældende, at rains har en markedsposition, og at tif tiffy ved
         markedsføring og salg af de i bilag 1 viste produkter søger at snylte på rains’ udvik-
         lingsarbejde og rains’ markedsposition.
         det gøres gældende, at der ved en sammenligning er tale om identiske kopier … tif
         tiffys regnjakker fremstår således som en ren efterligning af rains’ design …, hvilket
         forværres af, at produkterne markedsføres og udstilles på copenhagen international
         fashion fair og forhandles i samme kundekreds.
         i relation til betingelserne i retsplejelovens § 413 for nedlæggelse af forbud gøres det
         særligt gældende, at rains har godtgjort, at tif tiffys handler i strid med såvel op-
         havsretslovens § 2 og markedsføringslovens § 1. det gøres således gældende, at
         rains har den rettighed, der søges beskyttet ved forbuddet, jf. retsplejelovens § 413,
         nr. 1.
         det er ubestridt, at tif tiffy har udbudt og solgt de omtvistede produkter i danmark.
         sagsøgtes handlinger nødvendiggør derfor, at der meddeles forbud, jf. retsplejelo-
         vens § 413, nr. 2. den i svarskriftet afgivne proceserklæring ændrer ikke herpå.
         det gøres gældende, at rains har sandsynliggjort, at rains’ mulighed for at opnå sin
         ret vil forspildes, hvis rains henvises til at afvente tvistens retlige afgørelse, jf. rets-
         plejelovens § 413, nr. 3, og at lovens almindelige regler om straf og erstatning ikke
         yder rains tilstrækkeligt værn, jf. retsplejelovens § 414, stk. 1, idet forbud udgør det
         primære retsværn ved krænkelse af immaterielle rettigheder.
                                                    - 11 -
          henset til, at der er tale om en åbenbar overtrædelse af såvel ophavsretslovens § 2 og
          markedsføringslovens § 1, begæres forbud nedlagt uden sikkerhedsstillelse. tif tiffy
          har ingen dokumentation fremlagt for en sikkerheds størrelse.
          …”
tif & tiffy har i det væsentlige procederet i overensstemmelse med påstandsdokument af 20.
februar 2017, hvoraf fremgår bl.a.:
          ”…
          3.        anbringender
          … [det] gøres … gældende, at sagsøgers [principale påstande samt den subsidiære
          påstand 2] skal afvises, idet disse påstande er uklare og for bredt formuleret og der-
          med ikke kan danne baggrund for et forbud, der er sanktioneret med straf.
          … [det] gøres … gældende som hovedanbringende, at sagsøgers regnfrakker … er
          udtryk for en mode-basisvare, som ikke nyder ophavsretlig beskyttelse eller beskyt-
          telse efter markedsføringsloven, idet jakkerne ikke har værkshøjde eller det fornødne
          særpræg.
          i tillæg hertil gør sagsøgte gældende, at der i sagsøgers regnfrakker, som sagsøgte
          påstås at have krænket rettighederne til …, ikke er indlagt en sådan udviklingsind-
          sats eller designindsats, at der er opstået en beskyttelsessfære efter hverken ophavs-
          retsloven § 1 eller markedsføringsloven § 1. sagsøgers regnfrakker er udtryk for jak-
          ker udført efter almindelige tekstilkonstruktionsprincipper og mønstre, og sagsøger
          har ikke tilført noget til udseendet af jakkerne, som gør, at jakkerne som helhed eller i
          detaljen kan nyde beskyttelse efter ophavsretsloven eller markedsføringsloven.
          det gøres gældende, at sagsøgtes regnfrakker ikke er identiske med sagsøgers regn-
          frakker. der er forskelle på konstruktionen og detaljevalg samt materialer.
          det gøres gældende, at sagsøgtes regnfrakker ikke snylter på sagsøgers designind-
          sats, udviklingsindsats eller markedsføringsindsats på utilbørlig vis, herunder for-
          trænger sagsøgte ikke sagsøger fra sin markedsposition på uberettiget og ulovlig vis.
          sagsøgtes handlinger i forhold til kommerciel udnyttelse af sine regnfrakker, som
          disse er vist i bilag 1, udgør derfor ikke en overtrædelse af markedsføringsloven § 1.
          sagsøgtes handlinger i forhold til kommerciel udnyttelse af sine regnfrakker, som
          disse er vist i bilag 1, udgør tilsvarende ikke en handling i strid med ophavsretsloven
          § 2.
          det gøres gældende, at sagsøger ikke har godtgjort en krænkelse. tilsvarende gøres
          det gældende, at sagsøger ikke har sandsynliggjort en krænkelse.
          i forhold tit retsplejelovens betingelser for at meddele midlertidigt forbud, jf. rpl §
          413, gør sagsøgte gældende, at ingen af betingelserne er opfyldt, og også af denne
          grund må et forbud nægtes fremmet.
                                                   - 12 -
          4.        sikkerhedsstillelse
          [det gøres gældende, at] en krænkelse ikke er godtgjort, og at der som følge heraf
          skal stilles en passende sikkerhed fra sagsøgers side, som betingelse for meddelelse af
          forbuddet.
          det gøres derfor gældende, at sagsøger som betingelse for et forbud skal stille en sik-
          kerhed på ikke under kr. 200.000,00. …
          …”
sø- og handelsrettens begrundelse og resultat
retten lægger efter bevisførelsen, herunder daniel brix hesselagers forklaring, til grund, at
den selvstændige frembringelsesproces for rains’ regnjakker i alt væsentligt bestod i at
sammenstille enkeltstående designelementer, som var en del af det almene formforråd på
frembringelsestidspunktet. retten finder ikke, at rains har sandsynliggjort, at dette arbejde
er udtryk for en sådan selvstændig skabende designindsats, at de to regnjakker, long jacket
og jacket, nyder ophavsretlig beskyttelse. retten har herved også lagt vægt på, at regnjak-
kerne i form og udtryk er forholdsvis enkle frembringelser, som er sammensat af et begræn-
set antal designelementer, der som anført kan henføres til det almindelige formforråd. retten
finder således ikke, at ophavsretslovens krav om en vis nyhed og individualitet er opfyldt.
det kan ikke føre til andet resultat, at rains som materiale til regnjakkerne har valgt at an-
vende et tyndt pu-materiale, hvilket til dels er funktionsbestemt. det forhold, at long jacket
og jacket efter rettens opfattelse i øvrigt fremstår som stilrene og vellykkede kvalitetspro-
dukter, kan heller ikke føre til andet resultat.
retten finder det derimod godtgjort, at rains’ regnjakker, jacket, long jacket og curve jack-
et, med den særlige sammenstilling af kendte elementer og markedsføringen heraf har opnå-
et en kommerciel adskillelsesevne og nyder beskyttelse efter markedsføringslovens § 1. ret-
ten har herved navnlig lagt vægt på de elementer i formgivningen, som daniel hesselager
har gennemgået i sin forklaring.
det er endvidere godtgjort, at tif & tiffys regnjakker, rainjacket trench, rainjacket long og
rainjacket short, er slaviske efterligninger af rains’ regnjakker. retten har herved navnlig
                                                - 13 -
lagt vægt på, at de designmæssige enkeltelementer og det designmæssige udtryk fra rains’
regnjakker i alt væsentligt omfang genfindes i tif & tiffys regnjakker med samme helheds-
indtryk til følge. efter ole kousgaard frandsens forklaring herom lægger retten til grund, at
dette skyldes, at tif & tiffy i forbindelse med udviklingen af regnjakkerne fremsendte ek-
semplarer af rains’ regnjakker til den kinesiske producent. de ganske få forskelle, der er
mellem rains’ regnjakker og tif & tiffys regnjakker, medvirker ikke til at differentiere regn-
jakkerne tilstrækkeligt fra hinanden. tif og tiffy har derfor handlet i strid med god markeds-
føringsskik ved at sælge og markedsføre sine regnjakker i danmark, jf. markedsføringslo-
vens § 1.
herefter, og idet retten finder det godtgjort, at også de øvrige betingelser for forbud og på-
bud er opfyldt, jf. retsplejelovens § 413, tager retten rains’ anmodning om at meddele forbud
og påbud om tilbagekaldelse til følge, dog således at kun de subsidiære påstande tages til
følge under hensyn til markedsføringslovens geografiske anvendelsesområde. da rains har
godtgjort, at betingelserne for at meddele forbud og påbud er opfyldt, betinges disse ikke af
sikkerhedsstillelse.
efter sagens udfald skal tif & tiffy betale sagsomkostninger til rains med 25.300 kr., hvoraf
300 kr. udgør rains’ udgift til retsafgift, og den resterende del af beløbet vedrører et passen-
de beløb til dækning af udgifter til advokat. retten har ved fastsættelsen af sidstnævnte be-
løb lagt vægt på sagens karakter, omfang og forløb, herunder med hovedforhandling på en
dag.
                                        thi bestemmes:
tif & tiffy denmark aps forbydes i danmark at producere, lade producere, markedsføre,
købe, sælge, importere, eksportere samt tilbagelevere produkterne afbildet i bilag 1.
tif & tiffy denmark aps påbydes at tilbagekalde samtlige eksemplarer af de i påstand 1
nævnte produkter solgt i danmark.
                                            - 14 -
tif & tiffy denmark aps skal inden 14 dage betale sagsomkostninger til rains aps med
25.300 kr. sagsomkostningsbeløbet forrentes efter rentelovens § 8 a.
  lisbet friis               mads bundgaard larsen                   kai wöldike bested
                                          (sign.)
                                       ___ ___ ___
                              udskriftens rigtighed bekræftes
                                sø- og handelsretten, den
