                                               udskrift
                                                   af
                               sø- & handelsrettens dombog
                                              ____________
                                        afsagt den 18. januar 2007
                                    anklagemyndigheden
                                    mod
                                    t
                                    (advokat thomas markert)
                                                dom
under denne sag har anklagemyndigheden ved politimesteren i viborg ved anklageskrift af
23. juni 2005, som berigtiget under domsforhandlingen, rejst tiltale mod t, for overtrædelse
af lov nr. 1389 af 21. december 2005 om markedsføring § 30, stk. 6, jf. stk. 3, jf. § 6, stk. 1 og
2, jf. lovbekendtgørelse nr. 699 af 17. juli 2000 om markedsføring, som ændret ved lov
nr. 428 af 6. juni 2002, lov nr. 450 af 10. juni 2003 og lov nr. 352 af 19. maj 2004, § 22, stk. 6,
jf. stk. 3, jf. § 6a, stk. 1 og 2, ved omkring den 20. august 2004 som erhvervsdrivende fra
selskabets adresse t, ved brug af elektronisk post at have sendt ca. 5.000 e-mails
vedrørende en computermesse den 27. og 28. august 2004 i v, med henblik på
afsætning af varer, arbejds- eller tjenesteydelser, selv om modtagerne ikke
forudgående havde anmodet om det og ikke i forbindelse med køb hos tiltalte og
                                             - 2 -
afgivelse af e-mail adresse var blevet informeret om, at de ville modtage sådanne
henvendelser og givet en let adgang til at frabede sig det.
     anklagemyndigheden har nedlagt påstand om straf af bøde.
     tiltalte har nægtet sig skyldig under henvisning til, at de pågældende mails ikke er
udsendt med henblik på afsætning af varer eller tjenesteydelser. det bestrides ikke, at der er
udsendt det angivne antal mails, og at det er sket uden samtykke fra modtagerne som
angivet i markedsføringslovens § 6a.
     den i anklageskriftet anførte mail så således ud:
                                                - 3 -
forklaringer
adm. direktør for t aa har forklaret, at han i 2004 var eneejer af selskabet, der sælger
hardware og software. de er e-mærkede af e-handelsfonden, hvori forbrugerrådet deltager
aktivt. der blev sendt 31.000 nyhedsmails til folk, som aktivt havde tilmeldt sig
nyhedsbrevet, og derudover sendte de mailen til 5.000 kunder i deres kundedatabase, som
ikke havde givet samtykke til at modtage e-mails. ts interesse i projektet ”det digitale hjem”
var at få folk til at udforske mulighederne heri, herunder mediecentre, som sluttes til
fjernsynet, og som kan styre alt muligt. der var også trådløse tilslutningsmuligheder, og det
var livsstilsprodukter. på messen var der 38 udstillere, som hver havde fra 1-10 produkter på
deres stande. der er produkter, som de sælger, men også nogle, som indgår i
helhedsløsningen, f.eks. at man fra køleskabet kan bestille sin middagsmad, men som de
ikke selv sælger. t var selv arrangør og afholdt alle omkostninger mod at få betaling fra
udstillerne, der betalte for standpladserne. de fik et underskud på ca. 200.000 kr. ud af de ca.
400.000, som de afholdt i forbindelse med arrangementet. der blev solgt for ca. 60.000 kr. på
udstillingen, idet t fra et hjørne solgte ca. 20 forskellige produkter. de andre udstillere måtte
ikke sælge på messen. han kan ikke sige, hvor mange nye kunder de har fået, og det ville
også være useriøst at sige, at de ikke havde fået nye kunder. i 2004 omsatte de for 140 mio.
kr. ex. moms, men bundlinien viste et tab på 1½ mio. kr. i 2005 var omsætningen 160 mio.
kr., og de oprettede i den forbindelse et datterselskab. e-mailen har ikke kostet mere end den
tid, som deres grafiker brugte til designet heraf og til at afsende den på computeren. de
havde gjort sig overvejelser om, hvilke regler der gjaldt, og de læste lovteksten således, at
der ikke var noget til hinder for udsendelse af en indbydelse til et gratis arrangement. det
primære formål var ikke at afsætte varer på messen, så havde de jo nok haft nogle tilbud
med på messen. det var cc, der traf beslutningen, men han ville have nået til samme
resultat og bakker det derfor op. alle de 5.000 modtagere havde tidligere handlet hos t.
bb har forklaret, at dk-cert, computer emergency response team, er en statslig
virksomhed, fundet af undervisningsministeriet, og holder øje med it-sikkerhed i danmark i
samarbejde med internationale samarbejdspartnere. han er formand for en arbejdsgruppe,
der for foreningen af internetleverandører i danmark holder øje med spam. han arbejder
                                               - 4 -
også for teknologirådet. spamproblematikken på verdensplan er stærkt stigende. 87 % af
alle mails i verden var spam i 2006, og i år forventes 89 %. har man ingen filtrering, har man
et stort problem, idet det tager 10 sek. pr. mail at undersøge og slette spammails. i sidste uge
drøftede han problemet med et forsikringsselskab, og de havde trods filtre 50 % spam.
spamfiltrene, som 80 % af danske virksomheder anvender, frafiltrerer også mails, som ikke
er spam, så der er herved gode mails, der ryger fløjten. en amerikansk undersøgelse viser, at
6 % af modtagerne reflekterer på spam, og toldvæsenet siger også, at mængden af varer, der
sendes som følge af spam, er stigende. spam bruges også til at formidle orme og virus og til
at hvirvle folk ind i såkaldte dotnets på flere hundrede tusinde computere, som kan
misbruges til at udsende spammails. som filtre brugtes tidligere programmer, der ser på
frasorteret mail, men spamudsenderne tilpasser sig sådanne filtre, og i dag har spams derfor
et andet udseende, så de ikke filtreres fra af sortlister og grålister (over mails, der er sendt til
mange modtagere, men som ikke behøver at være spam), men kommer ind på hvidlisten. en
dansk virksomheds mails vil glide pænt igennem spamfiltre, fordi mailen ser pæn og
ordentlig ud, også den konkrete, medmindre nogen har anmeldt afsenderen og mailen til
sortlistning enten lokalt eller hos filterleverandøren. isp’erne i danmark har haft spamfiltre
for private i de seneste 2 år, efter at det blev et almindeligt krav, men der vil til stadighed
komme spam på trods af filtrene, idet det koster stor administration af køre listerne og
opdatere dem. virksomheder betaler ca. 92 kr. pr. måned pr. ansat for filtre, så de ansatte
undgår spam. hans egen organisation har spamfilter, men da det for nylig gik ned, fik han
192 spammails om dagen. spamfiltrene har man nytte af, men det er en rullende proces, så
de vil blive omgået.
parternes synspunkter
anklagemyndigheden har anført, at udsendelsen af den mail, som sagen angår, er omfattet af
markedsføringslovens § 6 a, idet den har til formål at fremme afsætningen af varer eller
tjenesteydelser. det er i den forbindelse ikke afgørende, om en henvendelse angår konkrete
varer     eller   tjenesteydelser,   eller    om     den    som      den    foreliggende     angår
markedsføringsforanstaltninger af mere generel karakter. t havde en direkte kommerciel
interesse i at afholde messen ”computere for alle” og at få så mange besøgende på denne
                                             - 5 -
som muligt. afholdelsen skete endvidere ikke kun i mere langsigtet markedsføringsmæssigt
øjemed, men også med henblik på salg, idet t ifølge direktør aas forklaring også foretog
salg på messen af 20 forskellige produkter.
       tiltalte har ikke bestridt, at de 5.000 e-mails, som tiltalen angår, er udsendt uden
fornødent samtykke fra modtagerne. nogle af modtagerne har købt inden ikrafttrædelsen af
de nye regler i markedsføringslovens § 6 a, stk. 2, medens andre har købt efter
ikrafttrædelsen af disse regler uden at have givet samtykke til modtagelse af e-mails som den
foreliggende. derfor skal begge stykker citeres, således som det også er sket i det berigtigede
anklageskrift.
       udgangspunktet for udmålingen af bødestraffen er den opnåede eller tilsigtede
fortjeneste. udgifterne til udsendelse af spam er beskedne, og størrelsen af disse udgifter
giver derfor ikke særlig hjælp for udmålingen af bøde i den foreliggende sag.
       retspraksis fastsætter bøden under hensyn til antallet af henvendelser, antallet af
modtagere, den gene og økonomiske skade, som modtagelsen af de pågældende mails har
påført modtagerne, og til sagens øvrige omstændigheder. domstolene har tidligere tiltrådt
de retningslinier, som forbrugerombudsmanden har fastsat, dog med en afrunding i
nedadgående retning ved et større antal mails. folketingets erhvervsudvalg har den 8.
december 2005 i forbindelse med vedtagelsen af den nye markedsføringslov tilkendegivet, at
straffen skal fastsættes i overensstemmelse med forbrugerombudsmandens retningslinier
uanset højesterets dom af 22. september 2005 i sagen om et teleselskab.
       i den foreliggende sag skal straffen imidlertid uanset denne tilkendegivelse efter
anklagemyndighedens opfattelse udmåles efter den praksis, som gjaldt forud for
vedtagelsen af den nye lov. anklagemyndigheden mener, der må lægges afgørende vægt på,
at tiltalte har tilsigtet fortjeneste gennem den branding, som afholdelsen af messen har
medført. at der muligt ikke er tilsigtet nogen umiddelbar fortjeneste ved afholdelsen af
messen, er ikke afgørende, idet afholdelsen af messen har medført en branding for tiltalte.
højesterets dom i teleselskabssagen lagde vægt på en helhedsvurdering, og man kan efter
anklagemyndighedens opfattelse ikke blot dividere antallet af mails op i den bøde på 400.000
kr., som højesteret udmålte, hvilket i denne sag ville føre til en bødesats pr. mail på 8-10 kr.,
svarende til 40.000 kr. – 50.000 kr.
                                                - 6 -
       tiltaltes eventuelle vildfarelse om indholdet af markedsføringslovens § 6 a er i givet
fald en egentlig retsvildfarelse, og der er efter anklagemyndighedens opfattelse ikke
grundlag for at anse vildfarelsen for undskyldelig, idet tiltalte burde have undersøgt reglens
indhold nærmere, herunder ved gennemsyn af forbrugerstyrelsens hjemmeside. der er
hverken grundlag for strafbortfald eller strafnedsættelse.
forsvareren har gjort gældende, at udsendelsen af mailen er ikke sket med henblik på
afsætning af varer eller tjenesteydelser som anført i markedsføringslovens § 6 a, idet tiltalte
alene har fremsendt en indbydelse til en non-profit messe. det kan godt være, at invitationen
på længere sigt tjener som god markedsføring af tiltalte. markedsføring indgår imidlertid
ikke i markedsføringslovens § 6 a’s ordlyd, hvorfor invitationen ikke kan antages at være
strafbar, jf. straffelovens § 1, hvorefter der alene kan straffes for et forhold, der er hjemlet ved
lov.
       såfremt retten finder tiltalte skyldig, gøres det gældende, at tiltalte har været i en
undskyldelig retsvildfarelse om forståelsen af markedsføringslovens § 6 a. og da tiltalte ikke
har opnået nogen fortjeneste ved at sende mailen, skal der ske strafbortfald, jf. straffelovens §
83.
       straffen skal nedsættes som følge af, at mailen er sendt til tiltaltes tidligere kunder,
henvendelsens indhold og det forhold, at tiltalte ikke har opnået en fortjeneste ved at sende
mailen. det forhold, at e-handelsfonden ikke har fundet anledning til at påtale den sendte
mail over for t, taler tillige for strafnedsættelse. en eventuel bøde bør højst udgøre 5 kr. pr.
mail, svarende til 25.000 kr.
sø- og handelsrettens afgørelse
det lægges ved afgørelsen til grund, at t som arrangør af messen ”computere for alle” den
27. og 28. august 2004 i v afholdt udgifterne på ca. 400.000 kr. hertil og modtog ca. 200.000
for leje af stande fra de øvrige udstillere, herunder microsoft, intel, canon, creative, epson,
logitech og brother, på, hvad t selv betegnede som ”danmarks eneste computermesse for
både professionelle og private”.
                                                - 7 -
       herefter, og idet t efter aas forklaring under messen solgte produkter for ca. 60.000
kr., findes det ubetænkeligt at anse den meddelelse om udstillingen, som t elektronisk
sendte til 36.000 modtagere den 20. august 2004, som en ”henvendelse … ved brug af
elektronisk post … med henblik på afsætning af varer, … og andre formuegoder samt
arbejds- og tjenesteydelser”, jf. markedsføringslovens § 6 a, stk. 1.
       idet det tiltalte selskab har erkendt, at der ikke forelå samtykke til at modtage
henvendelsen fra de 5.000 modtagere, som anklageskriftet angår, findes tiltalte herefter
skyldig i overensstemmelse med anklageskriftet.
       der findes ikke at foreligge nogen undskyldelig retsvildfarelse.
       straffen fastsættes efter lov nr. 1389 af 21. december 2005 om markedsføring § 30, stk.
6, jf. stk. 3, jf. § 6, stk. 1 og 2, jf. lovbekendtgørelse nr. 699 af 17. juli 2000 om
markedsføring, som ændret ved lov nr. 428 af 6. juni 2002, lov nr. 450 af 10. juni 2003 og
lov nr. 352 af 19. maj 2004, § 22, stk. 6, jf. stk. 3, jf. § 6a, stk. 1 og 2, til en bøde, på 25.000 kr.
retten har herved lagt vægt på antallet af henvendelser og på henvendelsernes karakter og
indhold, der ikke reklamerede for konkrete produkter, men indbød de 5.000 modtagere, der
tidligere havde købt produkter hos t, til computermessen.
       tiltalte skal endvidere betale sagens omkostninger. det bemærkes herved, at
forsvareren er valgt af det tiltalte selskab, der ikke har begæret forsvarer beskikket.
                                thi kendes for ret
t straffes med en bøde på 25.000 kr. og betaler sagens omkostninger.
claus jepsen                                                                          kirsten nielsen
                                          michael b. elmer
                                           (retsformand)
ole lundsgaard andersen                                                   peter     møgelvang-hansen
               - 8 -
              (sign.)
           ___ ___ ___
udskriftens rigtighed bekræftes
p.j.v. sø- og handelsretten, den
