- pej
                                          udskrift
                                               af
                          sø- & handelsrettens dombog
                                         ____________
                                             dom
afsagt af skifteretten den 22. marts 2013 kl. 10.00 i
p-17-12
                                     brf kredit a/s
                                     (advokat pernille bigaard)
                                     mod
                                     amagerbanken aktieselskab under konkurs
                                     v/kurator advokat boris frederiksen
                                     (advokat boris k. frederiksen)
indledning
      denne sag drejer sig om, hvorvidt sagsøgeren, brf kredit a/s (kaldet brf), har et krav
mod amagerbanken aktieselskab under konkurs (kaldet amagerbanken) jf. konkurslovens
§ 97 som følge af en kreditoraftale, der blev indgået mellem flere finansielle kreditorer i for-
bindelse med et nødlidende engagement.
                                                    -2-
påstande
      brf har nedlagt endelig påstand om, at amagerbanken tilpligtes at anerkende, at brf
har et krav mod konkursboet i medfør af konkurslovens § 97 på 1.776.204,23 kr.
      amagerbanken har påstået frifindelse, herunder nedlagt subsidiær påstand om frifin-
delse mod betaling af 864.063,12 kr. og mere subsidiært frifindelse mod betaling af
1.603.103,67 kr.
oplysningerne i sagen
      den 11. september 2009 blev der mellem henrik ørbekker, tine kyster ørbekker og
ejendomsselskabet øresundshøj a/s og deres kreditorer indgået en kreditoraftale. brf og
amagerbanken var to af de 11 kreditorer, der oprindeligt var med i aftalen. formålet med af-
talen var at sikre en stille afvikling af koncernens aktiver. dette skulle ske igennem en samlet
løsning for en rekonstruktion og afvikling af henrik ørbekker, tine kyster ørbekker og
ejendomsselskabet øresundshøj a/s forpligtigelser over for finanskreditorerne. advokat
henrik sjørslev var efter aftale med parterne udpeget som rekonstruktør. finanskreditorerne
forpligtigede sig blandt andet til i perioden fra aftalen blev indgået og til den 14. maj 2010
ikke at tage skridt til tvangsrealisation af de pantsatte aktiver uden aftale med rekonstruktø-
ren. det blev endvidere aftalt, at den 14. maj 2009 var den interne fristdag i finanskreditorer-
nes indbyrdes forhold. det fremgår endvidere af aftalen:
      ”...7.3 panthaverregnskab og løbende administrationsudgifter m.v.
      det er vedrørende fast ejendom aftalt, at der føres regnskab for hver enkelt ejendom, jf. princip-
      perne i konkurslovens §§ 16a og 87. i det omfang ejendommen genererer den fornødne likvidi-
      tet vil der ske løbende betaling af ydelser på prioriteterne i de enkelte ejendomme. i panthaver-
      regnskabet indgår samtlige indtægter og omkostninger ved administration og realisation af
      pantsatte ejendomme efter 14. maj 2009... det forudsættes i øvrigt vedrørende såvel fast ejen-
      dom som andre typer pantsatte aktiver, at hver enkelt af finanskreditorerne stiller fornøden li-
                                                       -3-
      kviditet til rådighed til at finansiere et eventuelt underskud på administrationen af panter og
      beskytter panter mod tvangsrealisation. denne forudsætning har ikke karakter af en betalings-
      forpligtigelse for finanskreditorerne og det står således finanskreditorerne frit for om de vil fi-
      nansiere sådanne underskud og beskytte panterne mod tvangsrealisation...
      7.4 frie aktiver/den fælles kreditfacilitet/den fælles pulje
      ...der etableres en fælles pulje (den ”fælles pulje”), hvori indlægges samtlige:
             likvide midler;
             provenuer fra salg af ubehæftede aktiver, samt eventuel friværdi i delvist behæftede ak-
                tiver; og
             provenuer fra salg af aktiver, der er behæftet med sikkerheder, der må betragtes som om-
                stødelige i relation til den mellem parterne aftalte fristdag 14. maj 2009...
      der etableres en fælles kreditfacilitet (”den fælles kreditfacilitet”) hos amagerbanken til finan-
      siering af løbende udgifter... der er ingen forpligtelse til at indbetale til den fælles kreditfacili-
      tet... udgifter, som har været afholdt af enkelte af finanskreditorerne via den fælles kreditfaci-
      litet som likviditetstilskab eller til finansiering af førelse af retssager eller andet, som sigter på
      forøgelse af den fælles pulje, refunderes forlods til de pågældende efter nærmere forudgående
      aftale med rekonstruktøren...
      12. misligholdelse
      ...12.2 opsigelse gælder fremadrettet, og har således ikke virkning for dispositioner, som tidli-
      gere er godkendt af den eller de opsigende parter...
      15. forlængelse, ændring og bortfald af aftalen
      ... såfremt der afsiges konkursdekret... bortfalder denne aftale i sin helhed bortset fra bestem-
      melser vedrørende den fælles pulje, jf. pkt. 7.4 ovenfor; de i pkt. 11 nævnte forpligtelser overfor
      rekonstruktøren, samt den mellem parterne aftalte interne fristdag jf. pkt. 13.
      pkt. 12.2 finder tilsvarende anvendelse i denne situation.
      ...”
      den 3. november 2010 blev henrik ørbekker taget under konkursbehandling, og den
8. november 2010 blev ejendomsselskabet øresundshøj a/s taget under konkursbehandling.
ved brev af 3. maj 2011 anmeldte advokat pernille bigaard på vegne brf et krav imod ama-
gerbanken på i alt 21.575.896 kr. som et separatistkrav jf. konkurslovens § 82 og subsidiært
som et simpelt krav jf. konkurslovens § 97.
                                                 -4-
       kurator, advokat boris frederiksen, afviste ved brev af 31. januar 2012 begge krav og
fordringsprøvelse fandt sted den 14. februar 2012.
       fristen for sagsanlæg i konkurslovens § 133 blev udsat, senest til 30. juni 2012, mens
der pågik forligsforhandlinger. brf anlagde sag imod amagerbanken ved stævning dateret
den 28. juni 2012. brf frafaldt i stævningen, at kravet var anmeldt som et separatistkrav i
medfør af konkurslovens § 82, og det fremgår endvidere af stævningen, at: ”…sagsøgeren
frafalder den del af det anmeldte krav som overstiger 1.701.820,42 kr.”
       denne sag drejer sig alene om overskuddet ifølge panthaverregnskabet vedrørende en
enkelt af de af aftalen omfattede ejendomme, beliggende slotsgade 27, 3400 hillerød. ejen-
dommen var ejet af k/s kyster, som var et af selskaberne i ørbekker-koncernen. eneste
panthaver i ejendommen var brf bank og brf har efter konkursen overtaget ejendommen
på tvangsauktion. der er under sagen fremlagt og gennemgået posteringsoversigt for den
særskilte driftskonto i amagerbanken for ejendommen i perioden fra indgåelse af kreditoraf-
talen den 14. maj 2009 og til konkurstidspunktet for ejendomskoncernen den 8. november
2010. der er endvidere fremlagt er internt panthaverregnskab for perioden 14. maj 2009 – 31.
august 2010, udarbejdet af revisor, in-revision a/s. parterne har under sagen været enige
om, at driftskontoen udviser samtlige relevante posteringer vedrørende ejendommen i peri-
oden og at den økonomiske opgørelse derfor foretages med udgangspunkt heri.
       driftskontoen vedr. slotsgade havde en primo saldo den 14. maj 2009 på -739.040,55 kr.
(som er sagsøgtes udgangspunkt) og en ultimosaldo samme dag på -787.141,11 kr. (som er
udgangspunktet for sagsøger). saldoen på konkursdagen den 8. november 2010 var
864.063,12 kr. sagsøger har endvidere i sin opgørelse fratrukket to poster på hver 62.500 kr.,
som er honorar til revisor for udarbejdelse af årsrapporter i henholdsvis 2008 og 2009, hvor-
efter påstandsbeløbet på 1.776.204,23 kr. fremkommer (787.141,11 + 864.063,12 + 62.500 +
62.500). under hovedforhandlingen har sagsøger endvidere gjort gældende, at renteposter
på kontoen på i alt 17.899,11 kr. er panthaverregnskabet uvedkommende. det fremgår i øv-
rigt af posteringsoversigten, at der i aftaleperioden er betalt terminsydelser til brf i januar
2010 med i alt 458.342,63 kr.
                                                 -5-
       under sagen er endvidere gennemgået tilsvarende materiale vedrørende tre andre
ejendomme i koncernen (valby langgade 75, drejøgade 10 og store hedevej 4), hvor både
brf og amagerbanken var panthavere (i nævnte rækkefølge).
forklaringer
       jannick holm har forklaret blandt andet, at han er afdelings- og storkundechef i brf
kredit og bank, og med i en tværgående taskforce for særlige/nødlidende engagementer,
hvor man for hver kunde udpeger én medarbejder til at koordinere og repræsentere samtlige
koncernens engagementer.
       han blev som repræsentant for brf inviteret til møde af advokat henrik sjørslev i maj
måned 2009 vedr. ørbekker-koncernen. her deltog stort set alle de omkring 15 finanskredi-
torer, der var involveret i koncernen. amagerbanken var repræsenteret af ordførende direk-
tør jørgen brændstrup, da det var et stort engagement for amagerbanken.
       advokat henrik sjørslev blev rekonstruktør efter anbefaling fra amagerbanken, og det
var ingen hemmelighed, at advokat henrik sjørslev var fast husadvokat for amagerbanken.
       formålet med kreditoraftalen var at få skabt ro og tid til overblik. aftalen skulle sikre,
at ingen blev snydt, og der blev aftalt spilleregler for, hvordan de skulle komme bedst ud af
den økonomiske situation. der var foruden fast ejendom også mange aktier i koncernen og
det ville påvirke aktiekursen på aktierne, hvis de skulle afhændes på en gang. aktierne skul-
le ikke rette sig meget før, at koncernen blev solvent. planen var at ”svede” situationen ud.
såfremt finanskrisen var kortvarende, ville værdierne rette sig.
       amagerbanken endte med at købe fordringer op af løkken sparebank a/s og hsh
nordbank ag, da de ikke ville være med til en aftale. amagerbanken havde den største inte-
resse i koncernen, da de havde det største engagement, og banken var derfor tæt på koncer-
nen. brf havde et samlet engagement på 325 mio. kr., så amagerbanken havde også en inte-
resse i, at brf var med på sidelinjen. der blev afholdt flere møder, hvor der kun deltog jør-
gen brændstrup, advokat henrik sjørslev og ham.
       vedrørende kreditoraftalen var det et hovedpunkt, at hver kreditor skulle holde sig til
de aktiver, som de havde pant i. der skulle etableres siloer, således der ikke flød aktiver fra
                                                  -6-
en panthaver over til en anden. det var i den forbindelse praktisk at bruge konkurslovens
regler. panthaverne kunne stille finansiering til rådighed, men havde mulighed for at vælge
ikke at servicere. panthaverne havde ikke en egentlig betalingsforpligtigelse, da en sådan
skulle bogføres som en garanti. det var ikke meningen, at aftalen skulle bortfalde hvis kon-
cernen gik konkurs, men aftalen skulle bortfalde fremadrettet eller ophøre, da panthaverne
ikke i en konkurs egenrådigt kunne bestemme over aktiverne udenom kurator. ophør af af-
talen betød ikke at den aldrig havde været der.
       det var meningen, at brf skulle have prioritetsydelser løbende på de ejendomme hvor
de havde pant, også selvom der ikke var indtægter til betaling af prioritetsydelser til brf
fuldt ud. hvis brf skulle ”sidde stille” skulle de også serviceres. amagerbanken skulle ikke
bygges restancer foran deres eget pant og i forbindelse med en tvangsauktion eller konkurs
kan banken kun gøre et års restancer gældende, hvorfor de er meget tilbageholdende med
ikke at få betalt restancer.
       underskuddet på de enkelte ejendomme skulle afholdes af marginalpanthaverne med
mindre det var fuldstændig håbløst. det var i de fleste tilfælde amagerbanken, der var mar-
ginalpanthaver. brf bank a/s var kun marginalpanthaver på en enkelt ejendom. overskud
på driften af de enkelte ejendomme skulle gå til marginalpanthaverne. princippet var at ind-
tægterne først blev holdt indenfor siloen, det vil sige den enkelte ejendom, og derefter gik tik
likviditetspuljen, omtalt i aftalen. han ved ikke, hvor mange af ejendommene der gav over-
skud.
       brf havde ikke afstået fra at sætte ejendommene på tvangsauktion, da brf i så fald
kunne risikere ikke at kunne gøre renterne gældende under pantet. som han husker det blev
punkt 6 i aftalen streget inden brf skrev under. realkreditinstitutter kan ikke udvide deres
engagement, det kan bankerne. derfor var det kun amagerbanken, der kunne føre frisk li-
kviditet til. de var alle klar over, at det var amagerbanken, der skulle betale. der var ingen
restancer til brf i maj 2009, men i løbet af aftaleperioden opstod der restancer. han ved ikke,
om der var restancer på driftskontiene, da de blev ført i amagerbanken og ikke hos brf.
amagerbanken havde pant efter dem og fik penge efter prioritetsstillingen. hvis der var
overskud ud over pantet ville det gå til den fælles pulje. brf tager meget sjældent ejendom-
me til brugeligt pant.
                                                 -7-
       in revision statsautoriserede revisorer a/s håndterede regnskaberne og havde ad-
gang til driftskonti i amagerbanken. det fungerede godt med in revision statsautoriserede
revisorer a/s, da henrik ørbekker ikke havde adgang til midlerne. advokat henrik sjørslev
skulle overvåge, at det hele gik rigtig til. han havde syntes, at det var et godt set up. men
han fandt ud af hen af vejen, at det var svært at få midlerne og regnskaberne ud af in revisi-
on statsautoriserede revisorer a/s. han rykkede flere gange via advokat henrik sjørslev for
at få panthaverregnskaberne.
       henrik sjørslev har forklaret blandt andet, at han som advokat i maj måned 2009 fik
en henvendelse fra amagerbanken, da de som hovedkreditor i ørbekker-koncernen kunne
mærke, at tingene spidsede meget til i koncernen på grund af manglende likviditet og vær-
dipres på aktiverne. enkelte kreditorer blev utålmodige og ønskede en fælles koordineret
indsats, og en af kreditorerne havde varslet indgivelse af konkursbegæring.
       kreditoraftalen blev indgået mellem finanskreditorerne. han er underlagt tavsheds-
pligt i forhold til flere af kreditorerne, men han er i forbindelse med denne sag frigjort herfor
i forhold til amagerbanken og brf.
       hans primære funktion var at få aftalen på plads og skabe ro, så betalingsstandsning
og konkurs blev undgået. han havde også den koordinerende rolle og var daglig i kontakt
med bankerne, henrik ørbekker, interesserede købere og andre aktører. der var således et
langt forløb inden kreditoraftalen blev endeligt indgået i september 2009.
       kreditoraftaler findes i mange varianter, spændende fra aftaler med fuld administrati-
onsaftale vedr. ejendommene og til mindre omkostningstunge varianter, som i den forelig-
gende sag. formålet med aftalen var at låse kreditorerne fast ved en aftalt fristdag og undgå
tvangsmæssig realisation. værdierne var meget større for kreditorerne i en ”going concern”.
på denne måde kunne aktiverne afsættes stille og rolig i markedet. det viste sig dog senere,
at der ikke var et fungerende marked, så der blev ikke afsat aktiver. aftalen kørte med færre
og færre deltagere, indtil en af de finansielle kreditorer endte med at indgive konkursbegæ-
ring.
       alle ejendommene blev administreret af in:revision statsautoriserede revisorer a/s
både før og efter kreditoraftalen blev indgået og ingen ønskede dette ændret. han har ikke
været inde over selve administrationen af ejendommene, men han har stået til rådighed med
                                                  -8-
besvarelse af spørgsmål. der var allerede oprettet en særskilt konto for hver ejendom, og
man kørte videre med den samme konto efter aftalen blev indgået. man ønskede ikke at
”rokke båden” og signalere over for omverdenen, at noget var galt.
       et af hovedpunkterne i aftalen var, at det var marginalpanthaverent, som skulle under-
støtte den enkelte ejendom. ret tidligt i forløbet blev kpmg antaget som medrådgiver til at
analysere ejendommene og bl.a. fastlægge, hvem der var den enkelte marginalpanthaver i
den enkelte ejendom. det viste sig, at det kun var amagerbanken og brf der var marginal-
panthavere. de andre finanskreditorer ”var ude af pengene” og havde ikke dækning for de-
res krav i panterne. ved aftalen blev det tilstræbt, at indtægter på de enkelte pantsatte akti-
ver tilgik den enkelte reelle marginalpanthaver. det var klart hensigten, at overskuddet skul-
le tilgå marginalpanthaveren. man valgte den 14. maj 2009 som skæringsdag således at for-
stå, at de enkelte driftskonti var i nul, da det der stod på kontoen d. 14. maj 2009 var låst fast,
og hele overskuddet skulle tilgå marginalpanthaver. in revision statsautoriserede revisorer
a/s skulle aflægge regnskaber, således at kreditorerne internt se, at der ikke var nogen, der
fik noget, de ikke skulle have. vedrørende slotsgade 27 var det brf alene, der havde interes-
sen, da brf var eneste panthaver. såfremt amagerbanken oparbejdede penge på denne
ejendom, skulle de tilgå brf. da det gik op for brf, at de var marginalpanthaver, anmodede
brf på et af kreditrormøderne om, at driften blev ført i brf i stedet for i amagerbanken. al-
le var i princippet enige herom, men det blev ikke til noget, selvom brf rykkede amager-
banken flere gange herfor, herunder på et senere kreditormøde, hvor jørgen brændstrup lo-
vede at undersøge hvorfor administrationen af ejendommen ikke var blevet overført til brf.
       i tilfælde af konkurs er det skrevet i aftalen, at den ville bortfalde. der er ikke en fejl, at
der står, at aftalen bortfalder. der var ikke var et opsigelsesvarsel, men det var en ophørsbe-
stemmelse. det, der ville ske i forbindelse med en konkurs, er lovmæssigt reguleret og ikke
aftalereguleret. den fælles pulje, forpligtelsen over for hans salær og den interne fristdag
ændres ikke ved en konkurs. det der var sket fra aftalen blev indgået, og indtil konkursde-
kret blev afsagt ville også fortsat gælde, da parterne var bundet af det der var sket. det vil
sige, at overskud på panthaverregnskaberne skulle tilfalde marginalpanthaverne.
       han har været med til at skrive aftalen sammen med en anden advokat fra sit kontor,
og han har selv godkendt den endelige aftale.
                                                  -9-
       vedrørende de tre andre ejendomme som er fremdraget i denne sag, var det vurderet,
at amagerbanken var marginalpanthaver. derfor valgte amagerbanken at finansiere afdrag
til brf. marginalpanthaver var ikke forpligtet til at betale. han vil mene, at amagerbanken
valgte at betale til brf for undgå en tvangsauktion. amagerbanken mente, at det havde
værdi for dem. brf havde ikke indgået aftale om tvangsauktionsforbud. grunden til, at man
valgte at henvise til principperne i konkurslovens § 87 og den dagældende § 16, a var et ud-
tryk for ”light administration” af ejendommene. det var for dyrt føre et egentlig tilsyn med
administrationen.
       der blev ikke udarbejdet panthaverregnskab på slotsgade 27, da ingen ville betale for
det. før aftalen ophørte, blev der udarbejdet panthaverregnskab på nogle af ejendommene
efter anmodning fra brf. han er ikke klar over, hvorfor in:revision statsautoriserede revi-
sorer a/s´ regnskaber tilsyneladende ikke var retvisende. in:revision statsautoriserede revi-
sorer a/s var hyret til at aflægge regnskab. han var ikke opdragsgiver, da der var tale om et
fuldmagtsforhold. efter dekretet blev afsagt ved han ikke, hvad der er sket. han var kurator
nogle uger, og der var ingen forespørgsler om panthaverregnskaber i de uger.
parternes argumenter
       brf har gjort gældende, at kreditoraftalen ophørte den 8. november 2010 da henrik
ørbekker og ejendomsselskabet øresundshøj a/s begge var taget under konkursbehandling.
med hensyn til amagerbankens anbringende om, at kreditoraftalen ikke ophørte men bort-
faldt, og at brf allerede af den grund ikke kan støtte ret på aftalen, gøres det gældende, at
bortfald i dette tilfælde skal forstås synonymt med ophør, idet bortfald i aftalens punkt 12.2,
jf. punkt 15 gælder fremadrettet. kreditoraftalen må naturligt forstås således, at overskuddet
på regnskaberne efter betaling af ejendommenes driftsudgifter skulle betales til panthaverne
i prioritetsrækkefølgen. det savner mening, at panthaverne skulle have accepteret en dårli-
gere retsstilling ved, at indtægterne fra de pantsatte ejendomme skulle tilfalde andre end
panthaverne i overensstemmelse med prioritetsrækkefølgen. henvisningen til konkurslo-
vens § 87 og den dagældende § 16 a bekræfter kun denne forståelse af aftalen. den omstæn-
dighed, at der i kreditoraftalen benytter ordvalget "regnskab" i stedet for "bestyrelse" kan ik-
ke tages til indtægt for, at aftalens parter har fravalgt, at overskuddet i henhold til pantha-
                                                  - 10 -
verregnskabet skal tilfalde panthaverne i overensstemmelse med prioritetsrækkefølgen. det
er sagen uvedkommende, at brf kan have modtaget betalinger på prioriteter i ejendommene
beliggende drejøgade 10, store hedevej 4 og valby langgade 75, som ikke har kunnet dæk-
kes af nettoindtægterne på ejendommene. disse eventuelle merbetalinger kan ikke have be-
tydning for, om og i hvilket omfang nettoindtægterne fra driften på slotsgade 27 skal betales
til brf. hvis der således er sket betaling til brf, uden at ejendommene har genereret den
fornødne likviditet, må det tages som udtryk for, at amagerbanken har valgt at finansiere
sådanne underskud og beskytte panterne mod tvangsrealisation, jf. kreditoraftalens punkt
7.3 sidste afsnit.
       samtlige indtægter og udgifter på ejendommen er efter det oplyste ført på kontoen i
amagerbanken med kontonr. 5201-1032214, og et reelt panthaverregnskab udarbejdet efter
principperne i konkurslovens § 87 og den dagældende § 16 a for perioden fra 14. maj 2009 til
8. november 2010 burde derfor kunne opgøres til forskellen på trækket ultimo den 14. maj
2009 og indeståendet ultimo 8. november 2010 med korrektion for renteudgifterne den 30.
december 2009. det kan imidlertid konstateres, at der den 28. maj 2009 og 2. juni 2010 blev
overført 62.500 kr. i alt 125.000 kr. til in revision statsautoriserede revisorer a/s. disse to
træk vedrører udarbejdelse og revision af årsrapport for k/s kyster. beløbene skal derfor ik-
ke medtages som en post på panthaverregnskabet. det gøres i forbindelse med beregningen
gældende, at det er ultimosaldoen den 14. maj 2009 der er det relevante beløb, idet betalin-
gerne foretaget den 14. maj 2009 nødvendigvis ikke er godkendt af rekonstruktøren og ikke
ses at hæfte på ejendommen. derudover fremgår det af kreditoraftalen, at det er indtægter
og udgifter ved administration og realisation af pantsatte ejendomme efter 14. maj 2009, som
indgår i panthaverregnskabet. det bemærkes at terminsbetalinger til brf vedrørende denne
ejendom er trukket på kontoen og således indgår i regnskabet. overskuddet på panthaver-
regnskabet kan samlet opgøres til 1.776.204,23 kr. det følger af konkurslovens § 87, at over-
skud på panthaverregnskabet skal udbetales til marginalpanthaveren, der i ejendommen be-
liggende slotsgade 27, 3400 hillerød er brf, og overskuddet på de 1.776.204,23, skulle derfor
være udbetalt til brf, der således må have anmeldelsesret for kravet i konkursboet.
       amagerbanken (konkursboet) har principalt gjort gældende, at kreditoraftalen bort-
faldt i sin helhed den 8. november 2010, efter henrik ørbekker blev taget under personlig
                                                 - 11 -
konkursbehandling den 3. november 2010, og ejendomsselskabet øresundshøj a/s blev ta-
get under konkursbehandling den 8. november 2010. som konsekvens af kreditoraftalens
bortfald har kreditoraftalen ikke retsvirkning over for kreditoraftalens parter eller konkurs-
boet, jf. tilsvarende om udlæg som bortfalder i medfør af konkurslovens § 71. kreditoraftalen
er udarbejdet af rekonstruktøren, advokat henrik sjørslev, og indgået mellem professionelle
finanskreditorer. det skal på den baggrund lægges til grund, at kreditoraftalens parter kend-
te eller burde kende retsvirkningerne af kreditoraftalens bestemmelse om bortfald i tilfælde
af konkurs. bestemmelsen om bortfald skal endvidere læses i sammenhæng med kreditoraf-
talens formål om at sikre en rolig og frivillig afvikling af øresundshøj koncernen uden for
konkursinstituttet, idet det var forventningen, at en konkurs eller en tvangsrealisation af de
pantsatte aktiver ville medføre væsentlige tab af værdier. da henrik ørbekker og ejen-
domsselskabet øresundshøj a/s blev taget under konkursbehandling i november 2010, faldt
hele formålet med kreditoraftalen bort. bestemmelsen om bortfald skal også læses i sam-
menhæng med, at panthaverne ikke var forpligtede til at stille fornøden likviditet til rådig-
hed for driften af ejendommene, uanset at driften af hovedparten af ejendommene i øre-
sundshøj koncernen var underskudsgivende. da henrik ørbekker og ejendomsselskabet
øresundshøj a/s blev taget under konkursbehandling i november 2010, var der således ikke
grundlag for et økonomisk opgør mellem panthaverne og de kontoførende pengeinstitutter,
ligesom der heller ikke var likviditet til at betale administrationsomkostningerne til at udar-
bejde afsluttende regnskaber mv. det giver derfor god mening, at kreditoraftalen bortfaldt i
sin helhed i tilfælde af konkurs. enkelte bestemmelser i kreditoraftalen er særskilt undtaget
fra at bortfalde i tilfælde af konkurs. bestemmelserne i kreditoraftalens punkt 7.3. om at føre
regnskab for hver enkelt ejendom efter principperne i konkurslovens § 87 var ikke undtaget
fra hovedreglen om, at kreditoraftalen bortfaldt i sin helhed i tilfælde af konkurs. hverken
panthaverne eller de kontoførende pengeinstitutter kunne derfor kræve, at der blev udarbej-
det afsluttende regnskaber, da henrik ørbekker og ejendomsselskabet øresundshøj a/s
blev taget under konkursbehandling. det er således konkursboets opfattelse, at kreditorafta-
lens punkt 12.2. hverken direkte eller indirekte kan tages til indtægt for, at "bortfalder" skal
forstås synonymt med "ophører".
       amagerbanken har subsidiært gjort gældende, at såfremt retten måtte komme frem til,
at kreditoraftalen ikke er bortfaldet men i stedet ophørt den 8. november 2010, er der alene
                                                 - 12 -
indgået en aftale om at føre regnskab for hver enkelt ejendom efter principperne i konkurs-
lovens § 87. der er ikke indgået en aftale om bestyrelse af panterne i overensstemmelse med
konkurslovens § 87. amagerbanken var ikke forpligtet til at afregne overskud fra driften af
ejendommen slotsgade 27 i hillerød til brf, ligesom brf ikke var forpligtet til at dække un-
derskud fra driften af de øvrige ejendomme i øresundshøj koncernen. overordnet bemærkes
det, at brfs krav mod amagerbanken ikke er opgjort i overensstemmelse med konkurslo-
vens § 87, idet påstanden alene omfatter overskuddet fra driften af den ene ejendom i øre-
sundshøj koncernen, slotsgade 27 i hillerød, hvor driften gav overskud. der er således ikke i
påstanden taget højde for, at driften af de øvrige ejendomme i øresundshøj koncernen gav
underskud, og at amagerbanken som kontoførende pengeinstitut led et tab svarende til un-
derskuddet på ejendomsselskabernes driftskonti. dette skal ses i sammenhæng med, at brf
som panthaver i ejendommene løbende modtog betaling af terminsydelser, uanset at ejen-
dommene ikke genererede den fornødne likviditet til at betale udgifterne på ejendommen.
et overskud ved pantets bestyrelse tilfalder panthaver i medfør af konkurslovens § 87, stk. 1,
men omvendt er det også panthaveren, som dækker et underskud ved pantets bestyrelse og
omkostninger ved et salg af ejendommen; i hvert fald indirekte derved at køber af ejendom-
men formelt tilsvarer underskuddet og salgsomkostningerne i medfør af konkurslovens § 87,
stk. 2 og stk. 3, med den konsekvens at auktionsbuddet bliver tilsvarende lavere. derved bæ-
res underskuddet og salgsomkostningerne i realiteten af marginalpanthaveren. det gøres
endvidere gældende, at et eventuelt ansvar for, at kreditoraftalen ikke blev administreret i
overensstemmelse med finanskreditorernes aftaler, påhviler den i kreditoraftalen udpegede
rekonstruktør, advokat henrik sjørslev, eller den antagne administrator, in:revision statsau-
toriserede revisorer a/s.
       amagerbanken har mere subsidiært gjort gældende, at såfremt retten måtte komme
frem til, at kreditoraftalen indebar en aftale om egentlig bestyrelse af panterne i overens-
stemmelse med konkurslovens § 87, og at krav i medfør af kreditoraftalen kan isoleres til den
enkelte ejendom, kan kravet ikke overstige det positive indestående stort kr. 864.063,12 på
driftskontoen vedr. k/s kyster/slotsgade 27 på tidspunktet for kreditoraftalens ophør den 8.
november 2010. det var ikke aftalt, at der skulle oprettes nye modregningsfrie konti til drif-
ten af ejendommene under rekonstruktionen. driften af ejendommene fortsatte på ejendoms-
selskabernes eksisterende driftskonti. herved har panthaverne accepteret, at betaling af
                                                - 13 -
ydelser på prioriteterne i de enkelte ejendomme først ville ske, når ejendommene havde ge-
nereret den fornødne likviditet til at dække udgifterne på ejendommen.
      amagerbanken har mest subsidiært gjort gældende, at såfremt retten måtte komme
frem til, at brf har et krav mod konkursboet på nettoindtægten ved driften af ejendommen
slotsgade 27a i hillerød, udgjorde nettoindtægten kr. 1.603.103,67. de relevante beløb ved
opgørelsen af nettoindtægten for driften var henholdsvis saldoen primo den 14. maj 2009 og
saldoen den 8. november 2010. det gøres i den forbindelse gældende, at konkursboet var be-
rettiget til at opkræve renter i overensstemmelse med de aftalte vilkår for driftskontoen, her-
under de posterede renter den 30. december 2009 på henholdsvis kr. 16.753,39 og kr. 809,64,
idet driften fortsatte på k/s kysters eksisterende konto i amagerbanken, og dermed på de
eksisterende vilkår for debitorrenter og morarenter. til støtte for, at det relevante "indgangs-
beløb" ved opgørelsen af nettoindtægten for driften var driftskontoens saldo primo den 14.
maj 2009 bemærkes det, at den 14. maj 2009 var aftalt som intern fristdag og statusdag. de i
sagen fremlagte panthaverregnskaber er opgjort for perioden 14. maj 2009 - 31. august 2010,
hvorfor betalinger den 14. maj 2009 må antages at indgå i de fremlagte panthaverregnskaber,
ligesom de øvrige bilag til kreditoraftalen omfatter oversigter pr. 14. maj 2009. parterne er
enige om, at det relevante "udgangsbeløb" ved opgørelsen af nettoindtægten for driften var
driftskontoens saldo den 8. november 2010.
      den forhøjelse af påstandsbeløbet fra kr. 1.701.820,42 til kr. 1.776.204,23, som brf har
foretaget i replikken, som følge af at der korrigeres for udgifter til in revision statsautorise-
rede revisorer a/s' arbejde med udarbejdelse af årsrapport for 2008 og 2009, kan ikke aner-
kendes. der er tale om et ejendomsselskab, og årsrapporten for 2009 udgør et panthaver-
regnskab for ejendommen, hvorfor der er tale om en almindelig administrationsomkostning,
som normalt vil indgå i et panthaverregnskab. endvidere må den del af kravet som der ikke
er udtaget stævning for inden udløbet af fristen for sagsanlæg – hvilket i denne sag var to
dage efter stævningen – anses for prækluderet. endelig bemærkes, at brf selv i stævningen
har frafaldet den del af det anmeldte krav, som overstiger stævningens påstandsbeløb på
1.701.820,42 kr.
sø- og handelsrettens afgørelse
                                                - 14 -
       efter bevisførelsen kan det lægges til grund, at formålet med kreditoraftalen var at sæt-
te den 14. maj 2009 som skæringsdag og herefter oprette ”siloer”, således at hver marginal-
panthaver efter denne dag fik indtægter af eget pant efter principperne i konkurslovens § 87.
efter kreditoraftalens samlede ordlyd og formål samt de under sagen afgivne forklaringer,
finder skifteretten, at aftalens punkt 15, andet afsnit, må forstås således, at aftalen i tilfælde af
konkurs skulle ophøre fremadrettet, hvorimod aftalen fortsat skulle være gældende mellem
parterne og i forhold til konkursboet for aftaleperioden frem til konkursen.
       som følge heraf tilfalder overskuddet på panthaverregnskabet vedrørende slotsgade
27 marginalpanthaver brf. da alle indtægter og udgifter efter det oplyste er ført på den
samme konto i amagerbanken kan denne konto sidestilles med et panthaverregnskab. over-
skuddet opgøres med udgangspunkt i indestående ultimo den 14. maj 2009 - da det fremgår
af kreditoraftalens punkt 7.3., at samtlige indtægter og udgifter efter 14. maj 2009 indgår i
panthaverregnskabet - med tillæg af indestående på kontoen pr. konkursdagen den 8. no-
vember 2010. der skal korrigeres for renteudgifter, der er betalt i perioden, da dette ikke
vedrører panthaverregnskabet men underskuddet på kontoen i perioden inden den 14. maj
2009. endvidere skal der korrigeres for to betalinger på hver 62.500 kr. til in:revision stats-
autoriserede revisorer a/s, da disse vedrører udarbejdelse af årsregnskab for hele selskabet,
k/s kyster, og ikke kun for ejendommen på slotsgade 27.
       herefter tages sagsøgers påstand til følge med 1.701.820,42 kr., da sagsøger ved pro-
ceserklæring afgivet i stævningen har begrænset sin påstand til dette beløb.
       med sagsomkostninger forholdes som nedenfor bestemt. der er ved fastsættelsen af
sagsomkostninger lagt vægt på sagens karakter, omfang, forløb og udfald. de tilkendte
sagsomkostninger dækker retsafgiften i forhold til det vunde beløb med 41.160 kr., udgifter
til kontoudtog med 450 kr. og materialesamling med 1.744 kr., samt udgiften til advokatbi-
stand.
                                       thi kendes for ret:
       amagerbanken aktieselskab under konkurs skal anerkende, at brf kredit a/s har et
krav i boet, jf. konkurslovens § 97, på 1.701.820,42 kr.
                                               - 15 -
      i sagsomkostninger betaler amagerbanken aktieselskab under konkurs inden 14 dage
150.000 kr. til brf kredit a/s.
                                         mette bøcher
                                            (sign.)
                                         ___ ___ ___
                                udskriftens rigtighed bekræftes
                                  sø- og handelsretten, den
