 - ana
                              udskrift
                                  af
                   sø- og handelsrettens dombog
                              ──────────
den 30. november 2000 blev af retten i sagen
p-0030-99
merkantildata danadata a/s
(advokat hans-jørn andersen)
   mod
fc gruppen a/s under konkurs
(advokat thor kjeld andersen)
afsagt sålydende
                                               - 2 -
                                      d o m:
under denne sag, der er anlagt den 1. september 1999, har anmelderen, merkantildata
danadata a/s, nedlagt påstand om, at fc gruppen a/s under konkurs "tilpligtes at anerkende
en af anmelderen anmeldt fordring på kr. 150.000 i henhold til konkurslovens ⌡ 93 tillagt pro-
cesrente fra 26. juni 1999 til betaling sker, subsidiært et af retten fastsat mindre beløb,
godkendt i henhold til konkurslovens ⌡ 93 tillige med procesrente fra 26. juni 1999 til betaling
sker."
konkursboet har nedlagt påstand om frifindelse mod at godkende et simpelt krav i henhold til
konkurslovens ⌡ 97 fra anmelderen på kr. 150.000 ud over det krav, anmelderen i øvrigt måtte
få godkendt i boet.
sagen drejer sig om, hvorvidt to indbetalinger på i alt 150.000 kr., som fc gruppen a/s (i det
følgende: fc gruppen) foretog til anmelderen, var omstødelige, og om anmelderen, der
indbetalte beløbet til konkursboet, kan rejse et tilbagesøgningskrav, såfremt betalingerne ikke
var omstødelige.
sagens omstændigheder:
i slutningen af november 1996 blev der etableret et samhandelsforhold mellem anmelderen og
fc gruppen, der bl.a. lejede lokaler hos anmelderen.
anmelderens økonomiafdeling førte løbende en logbog over forløbet af samhandelsforholdet
med fc gruppen, hvori blev angivet de sagsbehandlingsskridt, anmelderen foretog i forhold til
fc gruppen.
anmelderen har i logbogen under den 28. november 1996 bemærket, at fc gruppen var
registreret i rki. dagen efter blev fc gruppens konto åbnet, men kun for så vidt angår
fakturering af leje. den 30. november 1996 blev der faktureret for 192.097,50 kr. det anføres
herefter bl.a. i logbogen:
                                             - 3 -
"...
18-12-96bem.1. rykker 68540
  -01-97bem.2. rykker 68540
27-01-97bem.        ...
har rykket kunden telefonisk. først tilbød kunden at betale de 100.000,- og resten i næste
uge ... dette afslog jeg dog. kunden sender hele beløbet nu - vi skulle gerne have en check i
morgen.
...
28-01-97bem....jeg ringer og rykker kunden igen. de har sendt en check i dag. hvis vi ikke
har den i morgen - truer jeg med incasso.
29-01-97bem.modtaget check fra kunden - minus renter. rykket telefonisk for renterne.
30-01-97bem.rykket telefonisk igen for renterne
...
13-02-97bem.har rykket for renter endnu engang. ...
..."
det fremgår af anmelderens bogholderi, at fc gruppen den 12. marts 1997 foretog en a conto
indbetaling på 40.000 kr., hvorefter det skyldige beløb udgjorde 137.627,50 kr.
det hedder videre i logbogen:
"...
04-04-97bem.kunden har sendt kvittering på overførelse af forfaldent beløb til vores
bankkonto.
               ...
20-05-97bem.1. rykker 106688/106691
21-05-97bem. iflg. kim agertoft bliver beløbet betalt i dag.
13-06-97bem. 1. rykker 111427.
25-06-97bem. 2. rykker 111427
03-07-97bem. rykket telefonisk ...
24-07-97bem. rykket telefonisk ...
25-07-97bem.... det er min helt klare overbevisning at fc gruppen skal betale disse
                                                - 4 -
regninger. disse regninger har de haft liggende meget længe, uden at reagere på dem. de
reagerer først når vi rykker.
                 ...
15-08-97bem.ny på top/20 ...
28-08-97          bem.          rykket endnu en gang - de ringer
                                tilbage i morgen.
29-08-97bem.vi har en check på mandag.
03-11-97bem.1. rykker 141808
        rykket telefonisk for f 141808. ...
25-11-97bem.rykket igen for 141808 + rnt. samt yderligere forf. 147533
26-11-97bem.rykket telefonisk igen.
..."
det fremgår af anmelderens bogholderi, at fc gruppen den 30. november 1997 skyldte
379.411,06 kr., og at der senest havde fundet betaling sted den 8. september 1997 af
44.029,16 kr.
den 3. december 1997 noterede anmelderen i logbogen, at henning nørby fra fc gruppen
ringede og meddelte, at han ville sende en check a conto på 100.000 kr., hvilket var alt, hvad
selskabet var i stand til at betale på det tidspunkt. parterne enedes om, at endelig
afdragsordning skulle aftales, når henning nørby kom hjem fra spanien. samme dag meddelte
anmelderen, at fc gruppen var uønsket i de lejede lokaler.
i logbogen for den 8. december 1997 fremgår det, at henning nørby tilbød at betale 50.000 kr.
pr. uge, indtil saldoen var udlignet. anmelderen accepterede dette for så vidt angik de gamle
fakturaer, men nye fakturaer skulle betales til tiden. anmelderen noterede, at selskabet hver
fredag skulle modtage 50.000 kr., indtil nogle nærmere angivne fakturaer var udlignet.
den 12. december 1997 rykkede anmelderen henning nørby for betaling af de lovede 50.000
kr., og denne oplyste, at en check ville blive sendt samme dag. anmelderen gjorde
opmærksom på, at overholdelse af betalingsordningen var en absolut betingelse for, at
samarbejdet kunne fortsætte.
den 19. december 1997 noterede anmelderen, at der heller ikke denne fredag var modtaget
                                               - 5 -
nogen check, hvorefter fc gruppen forgæves blev rykket telefonisk.
det fremgår af anmelderens bogholderi, at der den 12. december 1997 blev bogført en check
på 50.000 kr. fra fc gruppen, og at der igen den 18. december 1997 blev bogført en check på
100.000 kr. fra samme.
pr. 19. december 1997 blev en væsentlig del af fc gruppens aktiver og passiver overdraget til
vich 5220 a/s under navneændring til fc data a/s. det fremgår af overdragelsesbalancen
udarbejdet pr. samme dato, at overdragelsessummen, der udgjorde 7.693.295 kr., blev
berigtiget ved overtagelse af den pantesikrede og den privilegerede gæld. selskabets likvide
beholdning androg 63.387 kr.
fc gruppen indgav den 21. januar 1998 anmeldelse om betalingsstandsning og blev
efterfølgende ved dekret af 17. februar 1998 taget under konkursbehandling.
den daværende kurator, advokat martin hector, som senere afløstes af advokat thor
andersen, anførte i sin redegørelse om fc gruppens økonomiske forhold, at selskabet siden
udløbet af sidste regnskabsår den 1. juli 1997 havde realiseret et underskud på 4.039.994,39
kr., hvorved egenkapitalen blev negativ med 3.140.000 kr.
i kurators cirkulæreskrivelse af 23. juli 1998 blev de simple krav efter konkurslovens ⌡ 97
opgjort til 4.078.539,46 kr.
ejeren af fc gruppen, flemming christensen, har på et møde i skifteretten forklaret, at
anmelderen på et tidspunkt var inde blandt flere som en potentiel køber.
fc gruppens revisor frank poulsen har ligeledes på et møde i skifteretten forklaret, at
betalingen den 12. december 1997 til anmelderen skete under pres, og at anmelderen vidste,
at fc gruppen havde problemer.
ved skrivelse af 8. december 1998 blev anmelderen af kurator afkrævet de indbetalte beløb på
henholdsvis 100.000 og 50.000 kr. kurator anfører bl.a.:
"...
ovennævnte betalinger på 150.000,00 kr. er - således som sagen foreløbig foreligger oplyst -
                                               - 6 -
omstødelige.
..."
da anmelderen ikke indbetalte beløbet, fremsendte kurator den 22. december 1998 en
incassoskrivelse.
kurator drøftede herefter sagen telefonisk med tove hadberg fra anmelderens
økonomiafdeling.
den 28. januar 1999 fremsendte kurator til anmelderen udkast til stævning med bemærkning
om, at denne ville blive indgivet, hvis ikke anmelderen havde betalt beløbet inden den 17.
februar 1998.
kurator indleverede derpå en stævning dateret 15. februar 1998 til retten i århus, hvori
kurator påstod anmelderen dømt til at betale boet kr. 150.000 kr. genpart af stævningen blev
ved et brev af samme dato fremsendt til anmelderen.
ved skrivelse af 16. februar 1998 fremsendte anmelderen til kurator en check på 150.000 kr.
det hedder bl.a. i skrivelsen, der er underskrevet af tove hadberg:
"...
beløbet fremsendes dog under protest, idet vi ikke er af den opfattelse, at indbetaling fra fc
gruppen til os er omstødelig.
imidlertid ønsker vi ikke, at denne sag udvikler sig til en stævningssag.
kontoudtog og sagsforløb vil blive dem fremsendt i denne uge.
..."
efterfølgende korresponderede kurator med anmelderens advokat, der gjorde gældende, at
anmelderens betaling var sket med forbehold om tilbagesøgning, hvilket imidlertid blev afvist
af kurator.
ved skrivelse af 25. maj 1998 blev tilbagesøgningskravet anmeldt som et ⌡ 93 krav i
konkursboet. der blev samtidig afgivet et rentepåkrav.
                                                - 7 -
på et møde til fordringsprøvelse hos kurator den 21. juli 1998 blev kravet nægtet anerkendelse
både som massekrav og som simpelt krav.
forklaringer:
tove hadberg har forklaret, at hendes ansættelse hos anmelderen ophørte den 31. august
2000. da hun arbejdede for anmelderen, var hun leder af økonomiafdelingen, hvor hun
beskæftigede sig med debitorer og kreditorer og havde et antal medarbejdere under sig. i
november 1996 oprettede anmelderen et nyt kundeforhold til fc gruppen. det var sædvanlig
procedure, at nye kunder blev checket i rki, og hun konstaterede, at fc gruppen var registre-
ret dér. hun anbefalede derfor, at man afslog at handle med fc gruppen, men fik ordre fra
anmelderens direktør om, at kundeforholdet skulle oprettes, da der var indgået et lejemål med
fc gruppen. hun åbnede en konto, men satte en stopkode på, således at kontoen kun var
åben for så vidt angik lejeforholdet, men ikke for andre ydelser, der kun blev solgt til fc
gruppen kontant eller mod forudbetaling. anmelderens normale betalingsfrist var 30 dage. det
var nødvendigt at rykke fc gruppen allerede for den første betaling. fc gruppen var en
permanent dårlig betaler og en belastning for debitorgruppen, da kunden skulle rykkes
konstant, hvilket var sejt til tider, men så kom betalingen også. der blev ført en logbog over
kunderne, hvor der blev gjort anmærkninger, når der var problemer med betalingen. der blev
ikke rykket hver dag, men der blev jævnligt kørt en restanceliste ud, som man fulgte op på.
den 15. august 1997 røg fc gruppen ind på "top 20", hvilket var betegnelsen for listen over
de 20 største restancer blandt anmelderens kunder. kunder på "top 20" fik særlig
opmærksomhed, og hun sad selv med listen og fulgte de enkelte medarbejdere tæt i deres
arbejde med disse kunder. det var sædvanlig procedure, når en kunde røg ind på "top 20", at
bede kunden om at foretage a conto betalinger for at nedbringe mellemværendet. hun vidste
ikke, om fc gruppens økonomiske problemer på det tidspunkt var større eller mindre end før.
der blev ikke talt om det i branchen, og der var heller ingen ændringer i fc gruppens
betalingsmønster i forhold til tidligere, da selskabets betalinger hele tiden var sket under pres.
hun havde en telefonsamtale med advokat thor andersen, der sagde, at fc gruppens
betalinger var omstødelige, og at pengene skulle betales tilbage. det var hendes opfattelse, at
betalingen ikke kunne omstødes, da anmelderen ikke havde været i ond tro. hun drøftede
spørgsmålet med økonomidirektøren og argumenterede for, at anmelderen alligevel betalte.
denne tilbagebetaling skete alene for at stoppe retssagen, da man af hensyn til anmelderens
gode navn og rygte ikke ønskede at optræde på retslisten, og hun forventede, at thor
                                                - 8 -
andersen ville undersøge sagen og give hende ret, og at han ville tilbagebetale beløbet. hun
har aldrig accepteret thor andersens synspunkter omkring omstødelse.
procedure:
anmelderen har gjort gældende, at indbetalingerne ikke kan omstødes, hverken efter
konkurslovens ⌡ 67 eller ⌡ 74 som hævdet af konkursboet, der har bevisbyrden for, at
omstødelsesbetingelserne er opfyldt.
i forhold til konkurslovens ⌡ 67 bestrides det, at betaling er sket før normal betalingstid. såvel
logbogen som tove hadbergs forklaring dokumenterer, at fc gruppen lige fra begyndelsen
konsekvent betalte for sent, og at betaling kun skete efter gentagne rykkere fra anmelderens
side. det bestrides, at der var tale om en stiltiende henstand, der blev ændret ved kravet om a
conto indbetalinger i december 1997. tværtimod var anmelderens adfærd udtryk for et meget
effektivt debitorbogholderi. det bestrides endvidere, at betalingerne afgørende forringede fc
gruppens betalingsevne. det er muligt, at checken på 100.000 kr. blev bogført den 18.
december 1997, men det må antages, at den blev afsendt den 4. december 1997 og modtaget
af anmelderen umiddelbart derefter - ellers ville det være omtalt i logbogen, jf. tove hadbergs
forklaring om, at problemer altid blev noteret heri. selvom det derfor fremgår af
overdragelsesbalancen pr. 19. december 1997, at fc gruppens likvide beholdning udgjorde ca.
63.000 kr., beviser det ikke, at netop de to indbetalinger på i alt 150.000 kr. var likviditets-
forringende, da der kan være foretaget mange andre dispositioner i selskabet i perioden 4. -
19. december 1997, som kunne være årsag dertil. endelig bestrides det, at betalingerne ikke
fremstod som ordinære. det var sædvanlig praksis hos anmelderen at forlange a conto betaling
fra kunder på "top 20", og desuden havde fc gruppen tidligere foretaget a conto betaling i
marts 1997. konkursboet har således ikke bevist, at indbetalingerne var omstødelige efter
konkurslovens ⌡ 67.
i forhold til konkurslovens ⌡ 74 gøres det gældende, at anmelderen ikke var i ond tro om fc
gruppens insolvens. noget kunne tyde på, at fc gruppen var insolvent, men ifølge nyere
retspraksis er en formodning om insolvens ikke tilstrækkelig til at kunne medføre omstødelse.
begrebet "ond tro" i denne relation skal i dag fortolkes som noget nær kendskab til skyldnerens
økonomi. konkursboet har ikke bevist, at anmelderen havde sådanne konkrete oplysninger om
fc gruppens økonomiske forhold, der medførte, at anmelderen var i ond tro. det bestrides de-
suden, at betalingerne i sig selv var utilbørlige, idet der var tale om betaling af en forfalden
                                               - 9 -
gældspost. betingelserne for omstødelse efter ⌡ 74 er derfor ikke opfyldt.
det gøres gældende, at anmelderen i forbindelse med indbetalingen til konkursboet har taget
et gyldigt tilbagesøgningsforbehold. ud fra den formulering, som anmelderen anvender i
skrivelsen af 16. februar 1998, må man konkludere, at anmelderen forventede at få beløbet til-
bage, og den omstændighed, at anmelderen samtidig ville fremsende kontoudtog og
sagsforløb, viser, at man ville forfægte, at betalingerne ikke var omstødelige. dette
understøttes også af tove hadbergs forklaring. kurators skrivelse af 8. december 1998 gav
endvidere anmelderen grund til at tro, at omstødelsesspørgsmålet ville blive undersøgt
nærmere. kurator havde derfor ikke grund til at tro, at konkursboet kunne beholde pengene.
anmelderen har betalt i urigtig formening om sin skyld og har derfor et tilbagesøgningskrav, jf.
reglerne om condictio in debiti. dette krav har status som et § 93 krav, jf. princippet i
konkurslovens § 60, idet beløbet er kommet konkursboet uretmæssigt i hænde efter
konkursens begyndelse. det bestrides, at anmelderen har udvist passivitet i forbindelse med
tilbagesøgningen, da anmelderen har afventet udfaldet af kurators prøvelse af kravet.
såfremt retten finder, at betalingerne var omstødelige, gøres det gældende, at der ikke kan
ske omstødelse for det fulde beløb, da anmelderen kun er forpligtet til at fralægge sig den
vundne berigelse, jf. konkurslovens § 75.
konkursboet har anført, at betalingerne kan omstødes efter konkurslovens § 67 eller § 74.
for så vidt angår omstødelse efter konkurslovens § 67 gøres det gældende, at betaling er sket
før normal betalingstid. det må lægges til grund, at anmelderen ved igennem lang tid at have
affundet sig med, at fordringerne først blev betalt længe efter forfaldstid, havde givet henstand
med betalingen. dette betalingsmønster blev pludselig brudt, da anmelderen i december 1997
ændrede politik og nu krævede betaling fra uge til uge samt truede med ophævelse af
samarbejdet, hvis ikke denne betalingsordning blev overholdt. dette medførte, at betalingerne
heller ikke længere fremstod som ordinære. det gøres endvidere gældende, at betalingerne
afgørende forringede fc gruppens betalingsevne. ifølge overdragelsesbalancen pr. 19.
december 1997 var der likvide midler for ca. 63.000 kr, mens der var usikrede kreditorer for
ca. 4 mio. kr., jf. kurators cirkulæreskrivelse. de to betalinger indgik hos anmelderen den 12.
og den 19. december 1997, og det må derfor lægges til grund, at den ringe likviditet skyldtes
disse to betalinger. betingelserne for omstødelse efter ⌡ 67 er derfor til stede.
                                                - 10 -
det gøres gældende, at betalingerne også er omstødelige efter konkurslovens ⌡ 74.
redegørelsen fra advokat hector viser, at fc gruppen i efteråret 1997 var insolvent med en
underbalance på ca. 4 mio. kr., hvilket også stemmer med opgørelsen af de simple krav. det
må lægges til grund, at anmelderen var i ond tro om denne insolvens. anmelderen var allerede
fra samarbejdets begyndelse bekendt med, at fc gruppen var registreret i rki, og de af
flemming christensen og revisor frank poulsen afgivne forklaringer i skifteretten viser, at
anmelderen som potentiel køber kendte til fc gruppens økonomiske problemer. at anmelderen
var i ond tro understreges af, at der blev taget nye midler i brug over for fc gruppen i
december 1997. det kan ikke afsvække anmelderens onde tro, at fc gruppen var en kronisk
dårlig betaler. de to betalinger, der skete under trussel om leveringsstop, må under disse
omstændigheder betegnes som utilbørlige, hvilket må have stået anmelderen klart.
betalingerne kan derfor tillige omstødes efter konkurslovens ⌡ 74.
det bestrides, at anmelderen har taget et gyldigt tilbagesøgningsforbehold. anmelderen har
betalt under protest, hvilket sprogligt set ikke kan opfattes som et sådant forbehold. betalingen
skete hverken ved en fejl eller i urigtig formening om skylden. betalingen skete efter tove
hadbergs forklaring for at stoppe retssagen, hvilken forudsætning kurator opfyldte ved at
hæve sagen. betalingen skete, selvom anmelderen vidste, at der var et uafklaret
omstødelsesspørgsmål. anmelderen burde i stedet have foretaget deponering eller tilbudt
konkursboet en forlængelse af fristen efter konkurslovens § 81 for anlæggelse af omstø-
delsessag. det bestrides derfor, at beløbet er kommet konkursboet i hænde uretmæssigt.
konkurslovens ⌡ 60 kan ikke finde anvendelse, da der ikke er tale om et gensidigt bebyrdende
kontraktsforhold, og et eventuelt tilbagesøgningskrav kan derfor alene have status efter
konkurslovens ⌡ 97. det gøres endvidere gældende, at anmelderen har fortabt et eventuelt
tilbagesøgningskrav som følge af passivitet, idet anmelderen først anlagde sag et halvt år efter
tilbagebetalingen.
skifterettens bemærkninger:
efter tove hadbergs forklaring sammenholdt med bemærkningerne i logbogen kan det lægges
det til grund, at den aftalte betalingsfrist var 30 dage; men at denne frist på intet tidspunkt
blev overholdt af fc gruppen, der udelukkende betalte efter vedholdende rykkere fra anmel-
deren. der er således ingen holdepunkter for at antage, at anmelderen skulle have indrømmet
fc gruppen henstand med betalingen. omstændighederne ved de to indbetalinger i december
                                              - 11 -
1997 adskilte sig ikke fra det hidtidige betalingsmønster, og der er derfor ikke grundlag for at
fastslå, at betaling skete før normal betalingstid.
fc gruppen var efter de foreliggende oplysninger en virksomhed med en betydelig omsætning,
og når henses til virksomhedens størrelse forekommer de to betalinger på henholdsvis 50.000
kr. og 100.000 kr. ikke at være usædvanlig store. det må derfor antages at bero på en til-
fældighed, at der ved opgørelsen af overdragelsesbalancen den 19. december 1997 alene var
ca. 63.000 kr. i likvide midler. det er således ikke bevist, at det var de to betalinger i december
1997, der i øvrigt fremtrådte som helt ordinære, som afgørende forringede fc gruppens
betalingsevne. betingelserne for omstødelse efter konkurslovens § 67 er dermed ikke opfyldt.
det fremgår af sagen, at anmelderen på et tidspunkt var interesseret i at købe fc gruppen;
men der foreligger ingen oplysninger om karakteren af disse forhandlinger, eller om hvor langt
de var kommet. der er derfor ikke grund til at tro, at anmelderen havde noget indgående
kendskab til fc gruppens økonomi. ifølge tove hadbergs forklaring blev der ikke inden for
branchen talt om, at fc gruppen havde økonomiske problemer. endelig var fc gruppens
betalingsmønster ikke påfaldende i en sådan grad, at anmelderen af den grund alene kan anses
for at have været i ond tro om fc gruppens insolvens som krævet efter konkurslovens § 74. i
mangel af yderligere oplysninger om anmelderens eventuelle nærmere kendskab til fc
gruppens økonomiske forhold er der derfor ikke grundlag for at fastslå den fornødne onde tro
hos anmelderen med hensyn til fc gruppens solvens. allerede derfor er betingelserne for om-
stødelse efter konkurslovens § 74 heller ikke til stede.
efter tove hadbergs forklaring sammenholdt med indholdet af det brev, anmelderen sendte i
forbindelse med indbetalingen af beløbet til kurator, er det efter skifterettens opfattelse klart,
at betalingen på kendelig måde skete i den forventning, at kurator ville undersøge om-
stødelsesspørgsmålet nærmere med henblik på at returnere beløbet, såfremt
omstødelsesbetingelserne ikke var opfyldt. at dette var tilfældet, og at kurator i øvrigt burde
have indset dette, bestyrkes af bemærkningen i kurators skrivelse af 8. december 1998 om, at
kurator anså betalingerne for omstødelige "således som sagen foreløbig foreligger oplyst".
betalingen af beløbet kan derfor ikke tages som udtryk for, at anmelderen accepterede, at
beløbet tilkom konkursboet. anmelderen har således taget det fornødne forbehold om
tilbagesøgning af beløbet. herefter og idet anmelderen ikke har udvist passivitet, må
konkursboet fralægge sig beløbet.
                                               - 12 -
tilbagesøgningskravet er gæld, der er pådraget konkursboet under dets behandling som anført
i konkurslovens ⌡ 93, nr. 3, hvorfor kravet har status i konkursordenen i henhold til denne
bestemmelse, jf. herved tillige princippet i konkurslovens ⌡ 60.
                                 thi kendes for ret:
sagsøgte, fc gruppen a/s under konkurs, tilpligtes at anerkende en af anmelderen,
merkantildata danadata a/s, anmeldt fordring på 150.000 kr. i henhold til konkurslovens ⌡ 93
tillagt procesrente fra 26. juni 1999 til betaling sker.
fc gruppen a/s under konkurs betaler 17.200 kr. i sagsomkostninger til merkantildata
danadata a/s.
                                 jørgen als andersen
                                       (sign.)
                          udskriftens rigtighed bekræftes
                         p. j. v. sø- og handelsretten, den
