                             højesterets dom
                            afsagt fredag den 27. maj 2011
sag 303/2007
(2. afdeling)
prestige tool-plast ved jens fenger eriksen
(selv)
mod
bent reipur
(advokat bjørn von ryberg, beskikket)
i tidligere instans er afsagt dom af østre landsrets 10. afdeling den 13. juni 2007.
i pådømmelsen har deltaget fem dommere: peter blok, per walsøe, niels grubbe, marianne
højgaard pedersen og hanne schmidt.
påstande
appellanten, prestige tool-plast ved jens fenger eriksen, har nedlagt påstand om, at foged-
forbuddene nedlagt af københavns byret den 21. april 1999 og den 27. november 2000 op-
hæves, om frifindelse for dommens bestemmelse om erstatning samt om frifindelse over for
indstævnte, bent reipurs, påstande 2, 4, 6 og 7.
bent reipur har nedlagt følgende påstande:
1. stadfæstelse. det af københavns byrets fogedafdeling i henhold til kendelse af 21. april
     1999 nedlagte forbud kendes lovligt gjort og forfulgt.
2. de af appellanten fremstillede og lagerførte tandstikkere, som er omfattet af påstand 1,
     samt de hertil hørende produktionsværktøjer skal tilintetgøres.
3. (udgået)
4. det forbydes appellanten at fremstille, sælge og markedsføre plastictandstikkere som vist
     på bilag 2 og 45.
                                               - 2 -
5. stadfæstelse. det af københavns byrets fogedafdeling i henhold til kendelse af 27.
    november 2000 nedlagte forbud kendes lovligt gjort og forfulgt, og den stillede sikkerhed
    på 100.000 kr. skal frigives.
6. de af appellanten fremstillede og lagerførte tandstikkere, som er omfattet af påstand 5,
    samt de hertil hørende produktionsværktøjer skal tilintetgøres.
7. det forbydes appellanten at fremstille, sælge og markedsføre plastictandstikkere som vist
    på bilag 21.
8. jens fenger eriksen skal betale 4 mio. kr. med procesrente af 1 mio. kr. fra den 29. april
    1999 og af yderligere 3 mio. kr. fra den 19. december 2000.
9. jens fenger eriksen skal betale 129.915 kr. til dækning af omkostninger i forbindelse med
    de af påstand 1 og 5 omfattede to fogedforbudssager.
anbringender
jens fenger eriksen har bl.a. anført, at bent reipurs ret til stridspatentet ikke er dokumenteret
ved aftalen af 17. april 1997 om overdragelse af patentet fra ror international aps. patentet
fremgår ikke af selskabets regnskab for 1995/96, og det er således ikke bevist, at patentet
kunne overdrages fra selskabet til bent reipur ved aftalen af 17. april 1997.
patentdirektoratet har i rapporten af 5. juli 1994 meddelt ham, at fremstilling af en tandstik-
ker, hvor endedelen har en ret overside, ikke vil krænke patentet. de i sagen omhandlede
tandstikkere er omfattet af denne erklæring og kan derfor ikke anses for patentkrænkende.
erklæringen er en begunstigende forvaltningsakt, og anfægtelse af erklæringen skulle være
sket ved søgsmål mod patentdirektoratet.
han har ikke krænket aftalen fra 1991, da denne er indgået, før patentet blev meddelt, og
havde til formål, at han som medopfinder skulle undlade at genere den patentansøgning, som
medopfinder john reipur havde indgivet i eget navn. aftalen tillægger ingen af parterne ret-
tigheder eller forpligtelser ud over, hvad der følger af patentloven.
også erstatning for ulovlig markedsføring forudsætter, at bent reipur er indehaver af patent-
retten. dette kan som anført ikke anses for at være tilfældet. hertil kommer, at han selv er
medopfinder af alle de i sagen omhandlede tandstiktyper og tillige er ”forbenytter”, mens
bent reipur ikke selv personligt har fabrikeret tandstikkere.
                                                - 3 -
erstatningskravet vedrører perioden fra den 1. maj 1994 til den 31. december 2000, og erstat-
ningen må fordeles tidsmæssigt, således at kravet frem til 1. februar 1997 tilkommer ror
international aps, mens krav for perioden herefter tilkommer bent reipur. det er vanskeligt
at se denne skæring i erstatningsopgørelserne.
bent reipur har heroverfor anført, at aftalen af 4. april 1997 om overdragelse af stridspatentet
til bent reipur dokumenterer bent reipurs ret til patentet. aftalen er underskrevet af hans
olsen både som ejer af stridspatentet og på vegne af selskabet ror international aps. bent
reipurs ret til patentet bekræftes i øvrigt af udskrift af 13. august 2008 af patentregisteret,
hvor indehaveren af patentet er angivet som bent reipur.
bent reipur har protesteret mod jens fenger eriksens påstand om frifindelse over for hans
påstande 2, 4, 6 og 7 med henvisning til, at frifindelsespåstanden først er nedlagt under hoved-
forhandlingen i højesteret. hvis frifindelsespåstanden tillades, må der lægges vægt på, at jens
fenger eriksen i et processkrift under sagens forberedelse for højesteret har tilkendegivet, at
der er lighed mellem hans og bent reipurs tandstikkere med hensyn til design, materiale og
funktion. der er derfor tilstrækkeligt grundlag for at tage påstandene 2, 4, 6 og 7 til følge.
supplerende sagsfremstilling
det fremgår af pkt. 2.1.a i aftalen af 17. april 1997 mellem ror international aps og bent
reipur, at ror international aps til bent reipur bl.a. overdrager ejendomsretten til patentet.
i aftalen er det under dette punkt tilføjet med håndskrift ”(tilhører p.t. ho personligt. ho
overdrager ejendomsretten til br)”. af aftalens pkt. 6.b fremgår det, at medunderskrevne ho
erklærer, at ror har ejendomsretten til de aktiver og rettigheder, der bliver overdraget i afsnit
2. under dette punkt er tilføjet med håndskrift ”jvf. bemærkninger til pkt. 2 a”.
af en udskrift af 13. august 2008 af patentregisteret fremgår, at opfinder af patentet er john
reipur. bent reipur er angivet som indehaver af patentet, og det fremgår, at den seneste
overdragelse af patentet er registreret den 2. september 1997.
af bent reipurs opgørelse af 4. oktober 2007 over sagsomkostninger i forbindelse med fo-
gedforbudssagerne fremgår, at udgift til advokatbistand, retsafgift og gebyr udgør i alt 96.275
                                                - 4 -
kr. eksklusiv moms, og at udgift til patentteknisk bistand udgør 33.640 kr. eksklusiv moms,
således at de samlede sagsomkostninger eksklusiv moms er opgjort til 129.915 kr.
i ”talmæssige opgørelser vedrørende indstævntes skønsmæssigt opgjorte krav om betaling af
4 mio. kr.” af 14. august 2009 er det samlede tab mv. beregnet til 34.546.561 kr.
i dette beløb indgår et forholdsmæssigt afslag på 280.000 kr. i forbindelse med misligholdelse
af 1991-aftalen ved for sen udlevering af plasticstøbeværktøjet.
det er ved den skønsmæssige opgørelse af tabet i øvrigt forudsat bl.a., at jens fenger eriksens
krænkelse af patentet, overtrædelse af markedsføringsloven og misligholdelse af 1991-aftalen
havde til følge, at det danske marked for plastictandstikkere i væsentlig grad blev forstyrret,
således at colgates forudsætninger med hensyn til plastictandstikkeren svigtede, og således at
colgates markedsføring blev påvirket negativt med svigtende salg som konsekvens. dette
medførte efter en beregning med udgangspunkt i det forudsatte mindstesalg et tabt dæknings-
bidrag for det danske marked i perioden fra den 1. maj 1994 til den 31. december 1997 på
4.632.561 kr.
hvis jens fenger eriksen ikke havde ødelagt colgates forudsætninger for aftalen, ville col-
gate i overensstemmelse med aftalen have købt de globale rettigheder til tandstikkeren med
virkning fra den 31. december 1997 og have betalt royalty fra den 1. januar 1998. der er der-
for mistet en salgssum på 17.602.000 kr. og en royalty-indtægt i perioden fra den 1. januar
1998 til den 31. december 2001 på 12.032.000 kr.
bent reipur har herefter skønsmæssigt begrænset sit krav til et beløb på 4 mio. kr., idet der
herved bl.a. er taget hensyn til jens fenger eriksens formodede betalingsevne.
højesterets begrundelse og resultat
aftalen af 17. april 1997 fremtræder som indgået mellem ror international aps og bent
reipur, men det fremgår af de håndskrevne tilføjelser, at patentet tilhørte hans olsen og blev
overdraget af denne. aftalen blev underskrevet af hans olsen for ham selv og tillige på sel-
skabets vegne. det må herefter lægges til grund, at bent reipur ved aftalen erhvervede pa-
tentet, jf. også registreringen i patentregisteret af ham som indehaver af patentet.
                                                 - 5 -
der kan ikke gives jens fenger eriksen medhold i, at patentdirektoratets udtalelse af 5. juli
1994 er afgørende for domstolenes vurdering af, om der foreligger en patentkrænkelse, idet
udtalelsen skal vurderes sammen med skønserklæringerne og de øvrige oplysninger i sagen.
herefter og i øvrigt af de grunde, der er anført af landsretten, tiltræder højesteret, at fogedfor-
buddene af 21. april 1999 og 27. november 2000 er lovligt gjort og forfulgt (bent reipurs
påstande 1 og 5).
højesteret tillader jens fenger eriksen at gentage sine påstande fra landsretten om frifindelse
over for bent reipurs påstande om tilintetgørelse af tandstikkere og produktionsværktøjer og
om forbud mod fremstilling mv. (bent reipurs påstande 2, 4, 6 og 7), jf. herved retsplejelo-
vens § 382, stk. 1.
bent reipurs påstande 2 og 6 angår tilintetgørelse dels af tandstikkere, som er fremstillet ved
krænkelse af patentet i tiden frem til dettes udløb den 28. juni 2003, dels af produktions-
værktøj, som er anvendt i forbindelse hermed. jens fenger eriksen har herved tillige overtrådt
markedsføringsloven, og højesteret tager påstandene til følge i medfør af denne lovs § 20,
stk. 1, nr. 2 (tidligere § 13, stk. 1, nr. 2).
med hensyn til spørgsmålet om forbud mod fremstilling, salg og markedsføring af tandstik-
kerne i fremtiden (bent reipurs påstande 4 og 7), bemærkes, at samarbejdet mellem på den
ene side john reipur og bent reipur og på den anden side jens fenger eriksen ophørte alle-
rede før aftalen af 17. maj 1991, og at patentet som nævnt udløb den 28. juni 2003. under
disse omstændigheder og i øvrigt af de grunde, der er anført af landsretten, tiltræder højeste-
ret, at disse påstande ikke er taget til følge.
ved afgørelsen af spørgsmålet om erstatning (bent reipurs påstand 8) lægger højesteret lige-
som landsretten til grund, at jens fenger eriksens handlinger har været markedsforstyrrende
og har påvirket salget af den patenterede tandstikker i negativ retning. højesteret tiltræder
endvidere, at det på den anden side ikke er godtgjort, at det alene var jens fenger eriksens
markedsforstyrrende adfærd, der var årsag til, at salget efter colgates overtagelse af forhand-
lingen udviklede sig, som det gjorde, ligesom det tiltrædes, at det ikke er godtgjort, at det var
                                               - 6 -
jens fenger eriksens adfærd, der var udslagsgivende for, at colgate ikke udnyttede optionen
til at købe patentrettighederne. som anført af landsretten må erstatningen fastsættes skøns-
mæssigt. efter en samlet vurdering, hvori også indgår, at der har været tale om grove og ved-
varende krænkelser, finder højesteret, at erstatningen bør forhøjes til 1 mio. kr.
højesteret finder, at beløbet til godtgørelse af sagsomkostninger i fogedforbudssagerne (bent
reipurs påstand 9) bør forhøjes til 80.000 kr. det bemærkes, at der efter det foreliggende ikke
er grundlag for at godtgøre udgifter til patentkyndig bistand, jf. herved højesterets kendelse i
ufr 2009 s. 762.
med de foran anførte ændringer stadfæster højesteret dommen.
i delvise sagsomkostninger for højesteret skal prestige tool-plast ved jens fenger eriksen
betale 100.000 kr. til dækning af advokatudgifter og 42.940 kr. til dækning af beregnede rets-
afgifter, i alt 142.940 kr.
                                       thi kendes for ret:
landsrettens dom stadfæstes med følgende ændringer:
prestige tool-plast ved jens fenger eriksen skal tilintetgøre fremstillede og lagerførte tand-
stikkere, som er omfattet af fogedforbuddene af 21. april 1999 og 27. november 2000, samt de
hertil hørende produktionsværktøjer.
den erstatning, som prestige tool-plast ved jens fenger eriksen skal betale til bent reipur,
forhøjes til 1 mio. kr., der forrentes som anført i landsrettens dom.
det beløb, som prestige tool-plast ved jens fenger eriksen skal betale til bent reipur for
forbudssagernes behandling i fogedretten, forhøjes til 80.000 kr.
i sagsomkostninger for højesteret skal prestige tool-plast ved jens fenger eriksen betale
142.940 kr. til statskassen.
                                          - 7 -
de idømte beløb skal betales og dommen i øvrigt efterleves inden 14 dage efter denne høje-
steretsdoms afsigelse. sagsomkostningsbeløbene forrentes efter rentelovens § 8 a.
