v-0016000
                                     udskrift
                                          af
                    sø- & handelsrettens dombog
                                    ____________
den 18. januar 2006 blev af retten i sagen
v 160-03
ista danmark a/s
(advokat arne bierfreund)
mod
brunata a/s
og
jens peter fischer hansen
(advokat asger heine jensen for begge)
afsagt sålydende
                                        d o m:
indledning og påstande
sagens ene spørgsmål er om brunata a/s og jens peter fischer hansen har handlet i
strid med markedsføringsloven ved fremsættelse af udtalelser om ista danmark
a/s’ varmefordelingsmålere. det andet spørgsmål er om brunata a/s kan kræve at
ista danmark a/s ikke må markedsføre en varmefordelingsmåler som en 2-føler-
måler.
                                            -2-
ista danmark a/s (tidligere viterra a/s) har nedlagt følgende påstande:
    1. brunata a/s og jens peter fischer hansen skal anerkende at have handlet i
        strid med markedsføringslovens § 2 som følge af de i sagens bilag 1, bilag 3
        og bilag 20 fremsatte udtalelser.
    2. brunata a/s og jens peter fischer hansen straffes for overtrædelse af mar-
        kedsføringslovens § 2, stk. 2.
    3. jens peter fischer hansen straffes for overtrædelse af straffelovens § 267.
    4. brunata a/s og jens peter fischer hansen forbydes at udtale til offentlighe-
        den at ista danmark a/s bruger eller anvender ulovlige varmemålere.
    5. brunata a/s og jens peter fischer hansen forbydes at udtale til offentlighe-
        den at brunata a/s og jens peter fischer hansen har anmeldt ista danmark
        a/s til politiet.
    6. brunata a/s og jens peter fischer hansen tilpligtes in solidum at betale 3,5
        mio. kr. til ista danmark a/s med rente fra sagens anlæg den 23. december
        2003.
brunata a/s og jens peter fischer hansen har påstået frifindelse, over for påstand 6
subsidiært påstand om betaling af et mindre beløb.
brunata har nedlagt påstand om at ista danmark a/s skal anerkende at den elek-
troniske varmefordelingsmåler af mærke doprimo 2 ikke må udbydes eller sælges
som 2-føler-måler i danmark.
over for denne påstand har ista danmark a/s påstået frifindelse.
sagsfremstilling
sagens parter, herefter benævnt ista og brunata (hvorved tillige forstås jens peter
fischer hansen der er medejer af og administrerende direktør for brunata a/s), er
de to største udbydere af varmefordelingsmålere i danmark. parternes samlede
markedsandele skønnes i danmark at være 75-80%. markedet for varmemålere har i
en årrække været stigende på grund af lovkrav om individuel varmemåling. de
målere der installeres, skal i henhold til bekendtgørelse nr. 70 af 28. januar 1997 om
                                               -3-
kontrol med varmefordelingsmålere være typegodkendte efter en europæisk stan-
dard en 834/1994 som i det væsentlige er udarbejdet på grundlag af tyske
normer. typegodkendelsesordningen administreres af den danske akkredite-
rings- og metrologifond, danak, under medvirken af teknologisk institut. de
nærmere bestemmelser om bl.a. varmemålere fremgår af bekendtgørelse nr. 891 af
9. oktober 1996 om individuel måling af el, gas, vand og varme der er udfærdiget
med hjemmel i byggelovens § 4 a. bekendtgørelsen indeholder i § 11 nærmere be-
stemmelser om bl.a. typegodkendelse og prøvning.
sagens første spørgsmål
i 2000 skrev brunata på sin hjemmeside under overskriften ”mystiske varmebreve”
at nogle varmemålere af mærket clorius, som markedsførtes af ista, var produceret
til højtemperaturanlæg som man benytter i tyskland, mens man i danmark benyt-
ter lavtemperaturanlæg. målerne var ikke typegodkendte og ville ikke kunne blive
typegodkendte i danmark. efter indsigelse fra ista lovede brunata at ændre hjem-
mesiden i overensstemmelse med istas ønsker.
af en udskrift af brunatas hjemmeside fra efteråret 2002 fremgår:
”mystikken opklaret …
vi har tidligere i artiklen ”mystiske varmebreve” set på hvad der sker, når varmefordelings-
målere produceret til højtemperaturanlæg anvendes i danske lavtemperaturanlæg. artiklen
beskriver bl.a. hvordan tomgangsfordampning kan forårsage ukorrekte varmeregnskaber.
hvad er det for målere?
artiklen har forårsaget utallige telefoniske henvendelser fra folk der ønsker at vide præcis
hvilke målere det drejer sig om. vi kan desværre ikke her på vores hjemmeside oplyse, hvilket
firma der producerer disse målere og hvilken type det drejer sig om. det skyldes, at firmaets
advokat har modsat sig, at vi her på siden videregiver sådanne oplysninger
…”
istas advokat meddelte brunata i brev af 20. september 2002 at udsagnene var vild-
ledende og misrekommanderende. han krævede derfor at enhver henvisning til ista
eller istas varemærker blev fjernet straks.
                                              -4-
i brev af 14. oktober 2003 til brunata skrev istas advokat at brunata på sin hjemme-
side endnu en gang fremkom med retsstridige udtalelser om ista. han henviste til
følgende som findes på en udskrift af 17. oktober 2003 (sagens bilag 1):
”brunata anmelder viterra [ista] til politiet.
baggrunden for anmeldelsen er viterras brug af ulovlige målere. læs mere …
…
manglende svar fra danak.
da brunata endnu ikke har modtaget en erklæring med dette indhold [fra danak vedrø-
rende visse tyskproducerede måleres manglende overensstemmelse med en 834], har bruna-
ta valgt at indgive vedlagte politianmeldelse. det naturlige ville have været at anmeldelsen
var blevet indgivet af danak. til støtte for danak har physikalishe technische bunde-
sanstalt (ptb) bekræftet at målere med sammenkobling af målerfunktion og kalenderfunkti-
on ikke opfylder kravene i en 834.
selve politianmeldelsens ordlyd”
i brev af 15. oktober 2003 til istas advokat anførte brunata bl.a.:
”som nævnt i politianmeldelsen har viterra opnået deres midlertidige typegodkendelse på et
fejlagtigt grundlag, idet man ikke har oplyst de godkendende myndigheder om, at der i måle-
ren er en sammenkobling mellem måle- og kalenderfunktionen.
…
vi ønsker derfor ikke at ændre vores orientering på hjemmesiden, før myndighederne griber
ind i sagen og sørger for, at de gældende regler/normer overholdes.”
politianmeldelsen som fremgår af brunatas hjemmeside, er dateret 9. oktober 2003.
den er underskrevet af jens peter fischer hansen.
                                               -5-
i bladet licitationen den 14. oktober 2003 fandtes en artikel (sagens bilag 3) med
overskriften ”krig om varmemålere” og med følgende underoverskrift:
”forbrugskontrol:
varmemålerfirmaet brunata a/s har anmeldt konkurrenten viterra/clorius [ista] til politiet
for ulovligt brug af varmemålere”
af artiklen fremgår bl.a.:
     ”firmaet brunata a/s har netop anmeldt konkurrenten viterra/clorius til politiet i
gladsaxe for at bruge ulovlige tyske varmemålere i en konkret bebyggelse, nemlig vejleaa-
parken i ishøj.
     det drejer sig konkret om en målertype kaldet doprimo 2, som af danak ... den 1. au-
gust fik en typegodkendelse
ulovlig kobling
imidlertid indeholder målerne ifølge anmelderen en sammenkobling af målefunktion og en
kalenderfunktion, som anmelderen ikke mener er lovlig.
       sammenkoblingen mellem målefunktionen og en kalenderfunktion gør det muligt at
frakoble målingen af varmeforbruget eksempelvis i sommerperioden.
       men ifølge anmelderen er der et lovmæssigt krav om, at leveret varme skal måles
...”
vagn andersen fra danak citeres i artiklen for at sige:
     ”- vi arbejder i øjeblikket med spørgsmålet, men vi kan endnu ikke give et svar...”
yderligere anførtes at vagn andersen tilføjer:
       ”at når det gælder varmemålere, er det altid vanskeligt at afgøre på stående fod, hvad
der er rigtigt og forkert.
       - der er ikke nogen enkel løsning på spørgsmålet, siger han og tilføjer at der formentlig
vil være et svar klar sidst på måneden.
                                                 -6-
       han ønsker heller ikke at besvare spørgsmålet om hvorvidt det er lovligt at sammen-
koble en målerfunktion med en kalenderfunktion, således at måleren kan sættes ud af drift i
eksempelvis sommermånederne.”
ista indgav den 17. oktober 2003 begæring til fogedretten om et nærmere beskrevet
forbud mod brunatas markedsføring. i brev af 31. oktober 2003 til istas advokat
meddelte brunatas advokat:
”i ovennævnte sag tager min klient i dag skridt til at fjerne politianmeldelsen fra virksomhe-
dens hjemmeside. det skal samtidig meddeles, at min klient derudover ikke vil udtale sig til
offentligheden om deres klients brug af ulovlige varmefordelingsmålere, ligesom min klient
ikke vil udtale til offentligheden, at deres klient er anmeldt til politiet. i nævnte handling
ligger ikke nogen anerkendelse af, at min klient har handlet retsstridigt. min klients rettig-
heder i så henseende forbeholdes. det samme gælder, når deres klient får inddraget sin type-
godkendelse.”
brunatas advokat sendte genpart af brevet til fogedretten med anmodning om at
forbudet blev nægtet fremme ”da forbudsbegæringen nu er genstandsløs”.
den 13. november 2003 anførte istas advokat over for fogedretten at brunata fortsat
på sin hjemmeside skrev at ista brugte ulovlige varmemålere, og at brunata havde
anmeldt ista til politiet, hvilket fremgik af en hjemmeside dateret den samme dag.
han fastholdt derfor forbudsbegæringen. brunatas advokat skrev den 24. november
2003 at materialet var blevet fjernet fra hjemmesiden. det var ikke lykkedes tidligere
da brunatas ”web-ansvarlige (ikke) var ...til rådighed oprindeligt ...”
ista anlagde sag den 23. december 2003 med påstande som de nuværende, dog ikke
for så vidt angår sagens bilag 20, jf. nedenfor.
i brev af 9. januar 2004 (sagens bilag 20) der er underskrevet af jens peter fischer
hansen, ”til beboerne i ellemarken” skrev brunata bl.a.:
                                               -7-
”varmemålere skal være ens i et anlæg
i korte træk er problemet følgende: de elektroniske målere fra viterra er monteret, før der
kom krav om typegodkendte målere. målerne er derfor ikke omfattet af den typegodkendelse,
viterra senere har fået.
de målere, der løbende udskiftes på grund af opståede fejl, skal erstattes af målere, som sva-
rer til dem, der nedtages, idet alle målerne skal fungere ens. ifølge de informationer, som
foreligger om de viterra-målere, som nu er typegodkendte i danmark, er de ikke i overens-
stemmelse med de målere, der oprindeligt blev monteret i ellemarken. derfor må de ikke
monteres sammen med dem.
hvis målerne erstattes af overensstemmelseserklærede målere, skal samtlige målere kunne
overensstemmelseserklæres. det indebærer, at målerne skal opfylde alle de krav, som varme-
anlægget stiller til målerne.
brunata a/s har politianmeldt viterra for at sælge målere, som ikke er i overensstemmelse
med den europæiske norm 834. den anmeldelse står ved magt. viterra har bedt os om at
fjerne anmeldelsen fra brunata a/s hjemmeside. det har vi gjort. der er ingen domstol, som
har forbudt brunata a/s at udtale sig om konkurrenternes produkter. det ville også være i
strid med konkurrencelovgivningen.
læs eventuelt om os på www.brunata.dk
…”
af brunatas hjemmeside der angives at være opdateret den 6. februar 2004, fremgår
bl.a.:
”tyske målere underkendes i tyskland
de tyske godkendelsesmyndigheder af varmemålere (ptb) har meddelt at elektroniske var-
mefordelingsmålere ikke må sammenkoble målerfunktionen og kalenderfunktionen. læs mere
…
…”
                                               -8-
forbud blev nedlagt den 1. april 2004. det blev forbudt brunata at udtale til offent-
ligheden at ista bruger eller anvender ulovlige varmemålere, at brunata har anmeldt
ista til politiet, og at istas målere ikke lever op til gældende regler og normer.
af brev af 10. maj 2004 fra brunata uden angivelse af adressat fremgår bl.a.:
                               ”målere på det danske marked
                            er ikke længere i overensstemmelse
                               med den europæiske standard
...
danak har måske juridisk ret til at godkende målere med en kalenderstyring af målerne.
kun fantasien sætter grænser for, hvad sådanne målere kan bruges til. blot er det svært at
forestille sig, hvordan de kan bruges til varmemåling
                                hvad sker der hos danak?
det er vanskeligt at svare på, idet brunatas breve til danak ikke bliver besvaret. …”
ved kendelse af 24. juni 2004 afviste fogedretten en begæring om beslaglæggelse af
en skrivelse af jens peter fischer hansen bilagt en artikel fra ingeniøren.net, da fo-
gedretten ikke fandt at artiklen, hvis hovedsigte var at kritisere danak, gik ud
over grænserne for det tilladelige.
som eksempel på virkningen af brunatas markedsføringsmæssige aktiviteter har
ista fremlagt brev af 3. november 2004 hvori en advokat for en ejerforening har drøf-
tet udskiftning af varmemålere. herunder blev oplyst at en ejer havde fået at vide at
istas målere havde været typegodkendte, og at denne var trukket tilbage, samt at
målerne nu kun havde en tidsbegrænset godkendelse. ista imødegik dette i en brev-
veksling mellem ista og advokaten.
                                               -9-
i en mail til en repræsentant for aab afdeling 55 (vejleaaparken) skrev jens peter
fischer hansen den 2. oktober 2003 - efter at have anført at istas måleres batterier
holdt i seks år, og at målerne derefter skulle udskiftes - bl.a.:
”brunata har ikke fået meddelelse om at vi har tabt udbuddet til målere fra det tyske firma
viterra. vi vil nu bede [boligselskabets rådgiver] om at orientere os herom med begrundelse
for, at man har valgt en måler som ikke opfylder kravene i en 834, samt er væsentlig dyrere
når det indregnes at batterierne i viterras målere ikke kan udskiftes. desuden ønsker vi en
begrundelse for at kravet om at målerne skal have en typegodkendelse med en restløbetid på 4
år [ikke er tillagt betydning]. på det tidspunkt licitationen blev afholdt, havde viterra ingen
typegodkendelse. nu har de en midlertidig som udløber 30. aug. 2004. min personlige for-
ventning er at godkendelsen inddrages inden da.
brunata vil gerne have lejlighed til at afgive tilbud på nye målere når dem i nu har købt skal
udskiftes.”
dette førte til en mail fra det pågældende boligselskab til ista med anmodning om
en bekræftelse på at ista uden omkostninger ville lade istas varmefordelingsmålere
udskifte eller ombygge hvis det skulle vise sig at myndighederne trak typegodken-
delsen på de installerede målere tilbage.
istas erstatningskrav bygger på en opgørelse af nettotilvæksten i lejemål i perioden
fra fjerde kvartal 2001 til tredje kvartal 2003 på 1.110. heri er indregnet en nedgang i
andet kvartal 2003. fra fjerde kvartal 2003 til og med tredje kvartal 2004 var der en
nedgang i antallet af lejemål på i alt 5.285. ista har angivet at den gennemsnitlige
fortjeneste pr. lejemål er 99 kr. hvorfor tabet pr. år udgør 523.215 kr. efter istas op-
fattelse er gennemsnitslevetiden for et lejemål 10 år hvorfor det samlede tab ved
nedgangen i lejemål kan sættes til godt 5 mio. kr. brunata har i denne forbindelse
bestridt levetiden på 10 år og har anført at levetiden efter brunatas opfattelse er
”nogle år”. nettotilvæksten er vist på et søjlediagram:
                                                                  - 10 -
            nettotilvækst i kvartalet (antal lejemål)
    3.000
    2.000
    1.000
         0
             4 q 2001 1 q 2002 2 q 2002 3 q 2002 4 q 2002 1 q 2003 2 q 2003 3 q 2003 4 q 2003 1 q 2004 2 q 2004 3 q 2004
   -1.000
         •    omtale af sagsøger, jf. bilag 1 og 3.
         •    omtale af sagsøger, jf. bilag 20 og 21
det fremgår af årsrapport for brunata a/s for 2003/2004 og 2004/2005 at selskabet
havde nettoomsætninger på 158 mio. kr. og 145 mio. kr.
som brunatas påstand er udformet, er sagens andet spørgsmål om det kan forbydes
ista at markedsføre deres målere som 2-føler-målere, jf. herved pkt. 3 i en 834/1994
der beskriver 2-føler-princippet:
”2-føler-måleprincippet virker med to temperaturfølere. den ene registrerer radiatoroverfla-
dens eller opvarmningsmediets temperatur, mens den anden føler registrerer rumtemperatu-
ren eller en anden temperatur, som står i defineret forhold hertil”.
i modsætning hertil virker 1-føler-måler med én temperaturføler der registrerer ra-
diatoroverfladens eller opvarmningsmediets temperatur.
i normens pkt. 4 er angivet nogle øvre og nedre temperaturgrænser.
brunata har udviklet en varmemåler der er omfattet af europæisk patent dk/ep
0882220 t3. måleren udmærker sig ifølge patentskriftet ved at måle såvel positive
som negative værdier for henholdsvis rumtemperaturer lavere end radiatortempe-
raturen og rumtemperaturer højere end radiatortemperaturen. derved undgås
                                            - 11 -
ulemper ved andre 2-føler-målere der kan snydes ved tildækning, opvarmning eller
afkøling af følere, og som ved atypiske driftsforhold kan komme til at registrere
forbrug uden varmeafgivelse fra radiator. disse ulemper søges imødegået i andre
varmemålere ved at fastsætte funktionsgrænser som imidlertid afhængigt af hvor
grænsen sættes, kan føre til at faktisk forbrug ikke registreres.
istas doprimo-målere er i en brochure angiveligt fra 1998 beskrevet som en avance-
ret elektronisk varmefordelingsmåler der passer til alle typer varmeanlæg. på tradi-
tionelle varmeanlæg med en middeltemperatur større end 55° programmeres
doprimo som en 1-punktsmåler. på lavtemperaturanlæg med middeltemperatur
større end 40° og mindre end 55° programmeres doprimo som en 2-punktsmåler.
af et teknisk datablad fremgår at målemetoden er en 2-punktsmåling med automa-
tisk skift til en 1-føler-måler når rumtemperaturen overstiger 25°. af en senere be-
skrivelse fra 2002 fremgår at doprimo 2 begynder at tælle så snart der registreres en
forskel på over 4,9 kelvingrader mellem radiatorens temperatur og føleren i rum-
met, men kun hvis radiatorens overflade er mindst 23° varm, hvilket nedsætter regi-
streringer om sommeren.
i et brev af 1. august 2002 til fabrikanter af varmemålere, herunder brunata, meddel-
te erhvervs- og boligstyrelsen (keld palner jacobsen) på baggrund af klager vedrø-
rende varmemåling og varmeregnskab at en gennemgang af dokumentationsmate-
rialet for typegodkendte målere havde vist at dokumentationsgrundlaget på visse
punkter ikke havde været fyldestgørende, herunder med hensyn til tmin (den nedre
temperaturgrænse for anvendelse som er den laveste, gennemsnitlige udlagte tem-
peratur på opvarmningsmediet (radiatoren)). det var aftalt at der skulle fremskaffes
bedre dokumentation. der måtte i perioden 5. august 2002 til 1. juli 2003 ikke instal-
leres målere hvor dokumentationsgrundlaget ikke var godkendt af teknologisk
institut og erhvervsfremmestyrelsen. i forbindelse med installation af målere var
det aftalt at der skulle der tages forbehold for tmin og med forbehold for dokumenta-
tion af at der var den tilstrækkelige sammenhæng mellem faktisk og målt varmeaf-
givelse fra radiatoren.
                                            - 12 -
brunata svarede den 5. august 2002 at uro og utilfredshed ikke kunne skyldes bru-
nata hvis materiale var fyldestgørende.
en henvendelse fra brunata til danak med krav om tilbagetrækning af typegod-
kendelser der benytter kalenderfunktionen til at ændre startbetingelser, og om æn-
dring af minimaltemperaturen til 55° for varmefordelingsmålere der benytter en
kombination af 1-føler-måling og 2-føler-måling, førte til at danak den 13. august
2003 meddelte at man ville tage problemerne op på et erfa-møde og komme med
svar sidst i august 2003. dette svar fremkom ikke.
danak gav ved skrivelse af 8. oktober 2004 brunata aktindsigt, med visse undta-
gelser, i materiale vedrørende en række af selskabets konkurrenters målere, herun-
der istas. danak afslog at træffe afgørelse i anledning af brunatas anmodning om
at nogle andre producenters typegodkendelser blev trukket tilbage. danak henvi-
ste til at brunata ikke var part i disse sager.
ista har fremlagt gyldige typegodkendelser for de godkendelsespligtige produkter
som selskabet har markedsført. brunata har ikke bestridt dette forhold.
forklaringer
direktør for ista, peter stenderup jensen har forklaret at han har været ansat i
ista siden 1989. han har ansvaret for danmark, det øvrige norden, england
og holland. ista-koncernen har aktiviteter i europa, usa og kina. istas mar-
kedsandel inden for forbrugsmåling, herunder opsætning og aflæsning af må-
lere, er i danmark 43%. brunatas andel er 34-35%. herudover findes en del
mindre virksomheder inden for området. ista producerer et par mio. målere
om året. i danmark er afsætningen 70-80.000. heraf er ca. 60.000 af typen
doprimo 2. doprimo 2 er uanset det af brunata anførte en 2-føler-måler.
doprimo 2 starter måling når radiatoren er 3° varmere end rummets tempera-
tur, uanset årsagen til radiatorens temperatur. disse forhold og oplysninger
om anvendelsesgrænser fremgår af typegodkendelsesattesten. ista har ca.
400.000 lejemål i sin portefølje. kontrakterne om måling kan af kunden opsi-
ges til enhver tid, dog i visse tilfælde mod en kompensation.
                                           - 13 -
brunata har i sin markedsføring tidligere benyttet sig af hvad vidnet opfattede
som smådrillerier. så kom artiklen om anmeldelsen til politiet. artiklen påvir-
kede salget meget negativt. ista måtte dokumentere ekstraordinært meget,
men mistede alligevel ordrer, ligesom der var en ekstraordinær afgang af
kunder. denne udvikling ses af søjlediagrammet der bygger på istas registre-
ringer. der var stort set jævn vækst i tilgangen af lejemål indtil brunatas sær-
lige markedsføringstiltag begyndte. alle inden for området havde vækst i til-
gangen af lejemål. væksten skyldes i høj grad lovgivningens krav om indivi-
duel måling. alle nye lejemål skulle have individuel måling, og eksisterende
lejemål skulle også have nye målere efterhånden som dispensationer til fælles
måling udløb. målere har en levetid som afhænger af batterierne der typisk
fungerer i 10 år. forhandlinger om fornyelse af målingskontrakter foregår
over nogen tid i det sidste år af kontraktens løbetid. ista har under de forhand-
linger der er foregået efter brunatas markedsføringstiltag, fremlagt typegod-
kendelserne, men brunatas tiltag har alligevel formået at skabe en tvivl hos
repræsentanterne for beboer- og ejerforeninger.
vidnet kan bekræfte at ista i 2003 havde et overskud på den primære drift på
39,4 mio. kr. ista havde stigende servicesalg i årene 2002-2004 fra 118,5 mio.
over 123,8 mio. til 134 mio. kr. , men denne stigning kan skyldes andre forhold
end mængdeændringer, fx prisstigninger.
oplysninger om undertrykkelse af registrering hvis radiatortemperaturen er
mindre end 23° og hvis radiatortemperaturen er den samme som rumtempe-
raturen, og om at der ved rumtemperatur over 25° skiftes fra målt reference-
temperatur til fast referencetemperatur, fremgår ikke af typegodkendelsesat-
testen. heroverfor gør vidnet gældende at alt materiale vedrørende doprimo
2 er blevet sendt til danak, og at alle målere er testet af teknologisk institut.
ista foretager ikke ændringer af målernes specifikationer uden godkendelse.
en ændring af mindste temperaturforskel (∆t) fra 5° til 3° er således også god-
kendt.
                                           - 14 -
jens peter fischer hansen har forklaret at han er civilingeniør med speciale i
termoledning. han kom til brunata i 1966 og ejer i dag 40% af virksomheden.
han har bl.a. arbejdet med problemerne om placering af varmemålere og har
været medlem af et din-normudvalg i tyskland.
de oplysninger man har om doprimo, har man fra danak. ista besvarer ikke
breve fra brunata om tekniske spørgsmål. de oplysninger man har fået fra
danak, er næppe fuldstændige. det kan forekomme at ista ændrer doku-
mentation vedrørende sommer- og vintermålinger uden at det kan ses af istas
materiale. efter en samtale med otto poulsen, teknologisk institut, om istas
kalenderfunktion der regulerer målingen fra sommer til vinter og tilbage,
skrev vidnet til danak om dette. han fik ikke som lovet svar i august 2003
og har heller ikke fået svar senere.
i efteråret var der en licitation om varmemålere til vejleåparken. konkurren-
cebetingelserne var at der skulle leveres 2-føler-målere der var typegodkendte
med en godkendelsestid på mere end 4 år. ista vandt selv om deres målere
ikke levede op til licitationsbetingelserne. han klagede til konkurrencestyrel-
sen der sagde at han måtte indgive politianmeldelse, og det gjorde han/bruna-
ta så.
af typegodkendelse 1999-7053-1375 for en doprimo 2 fremgår at måleren fast-
låser rumtemperaturen til 25° hvis denne overstiger 25°. efter jens peter fi-
scher hansens opfattelse er måleren i tilfælde af en sådan fastlåsning ikke
længere en 2-føler-måler. hvis ∆t>3° og faktisk rum- og radiatortemperatur
begge er 30°, så vil måleren som følge af fastlåsningen måle en ikke eksiste-
rende temperaturforskel. endvidere er doprimo 2 behæftet med den fejl at en
isolering af måleren kan føre til lavere måling af forbrug hos den pågældende
til skade for de andre lejere.
otto poulsen har forklaret at han er civilingeniør og ph.d. og i 30 år har arbej-
det med test indenfor varmeteknik. han har i de sidste 5-6 år arbejdet med
godkendelse af varmemålere, herunder doprimo-målerne. tidligere blev ar-
                                           - 15 -
bejdet udført af en kollega, mogens frilund. teknologisk institut arbejder som
konsulent for danak der har fået overladt godkendelsesarbejdet fra er-
hvervsfremmestyrelsen. kunden betaler direkte til teknologisk institut for
instituttets tekniske arbejde.
forevist typegodkendelsesattest 1999-7053-1375 har vidnet forklaret at god-
kendelsen er fra 2003 og er gyldig til udgangen af august 2004. danak fore-
lagde så vidt erindres supplerende målinger til monteringspunktet. der blev
derfor foretaget en forlængelse af den tidligere godkendelse som vistnok
stammede fra mogens frilunds tid. vidnet kan ikke huske om han selv var
indblandet i godkendelsen i 2003.
vidnet havde i begyndelsen af 2003 en samtale med jens peter fischer hansen
om doprimos kalenderfunktion der kan reguleres. vidnet var ikke klar over
om kalenderfunktionen faktisk blev reguleret. der har været diskussion om
kalenderfunktionen i erfa-grupper og i branchen i almindelighed. diskussi-
onen har i øvrigt bl.a. gået på solens indflydelse på fordampningsmålere og på
1-føler-målere.
den seneste godkendelse af doprimo 1999-7053-1375, udgave 5 af 31. decem-
ber 2004 med gyldighed til 1. december 2008 har en ∆t-start på 3°. det er ikke
et krav at denne temperaturforskel skal være 3°. det vil være muligt at få en
måler godkendt med ∆t-start på 5°. det er muligt at der er mindre konstrukti-
ve ændringer i denne udgave 5 i forhold til tidligere, men de væsentlige æn-
dringer vedrørte programmeringen. udgave 5 må ikke blandes sammen med
tidligere udgaver af doprimo. med hensyn til fastlåsningen af rumlufttempe-
raturen til 25° hvis temperaturen overstiger 25°, oplyste vidnet at dette er et
krav i standarden en 834/1994, pkt. 5.15. det er den almindelige fortolkning
blandt eksperter. han kan ikke erindre om danak er blevet spurgt om den-
ne fortolkning. han kan erindre at det er blevet drøftet, og vidnet og mogens
frilund har altid tolket standarden således. uanset fastlåsningen er rumføle-
ren fortsat i drift, og måleren fungerer i overensstemmelse med beskrivelsen
af 2-føler-måleprincippet i en 834/1994. det er rigtigt at der er en forskel i
                                           - 16 -
godkendelserne derved at de første godkendelser ikke omtalte det forhold at
rumlufttemperaturen blev fastlåst hvis den oversteg 25°.
hvis en føler isoleres, fremkommer en forkert måling. derfor har man fastlås-
ningen. det er en måde på hvilken man kan eliminere påvirkninger af ulovlige
manipulationer. nogle fastlåser i denne situation til 20°, andre til 25°.
der er mulighed for ekstra sikkerhed i kraft af kalenderfunktionen som ikke er
nogen hemmelig funktion i doprimo eller andre med sådan funktion. den
beskrives ikke i typegodkendelsen, for funktionen er ikke obligatorisk. fore-
spurgt om kalenderfunktionen er lovlig, svarede vidnet at det vidste han ikke,
det er der ikke enighed om.
det er nok rigtigt at måleresultatet kan blive lidt forkert i tilfælde af isolering
af måler, og det kan blive til skade for de naboer der ikke isolerer måleren. det
er en systembetinget fejl ved alle målere. det er ikke lovligt at isolere målere.
brunatas målere har en anden funktionalitet end istas. også brunatas målere
er typegodkendte.
keld palner jacobsen har forklaret at han er akademiingeniør og i danak
beskæftiger sig med typegodkendelse af varmemålere og tilsyn med disse.
materialet gennemgås i samarbejde med teknologisk institut. fabrikanterne
af varmemålere kan få foretaget afprøvningen på teknologisk institut, men de
kan også vælge andre, i så fald udenlandske, institutter til afprøvningen. bre-
vet af 1. august 2002 vedrørende mangelfuld dokumentation blev også sendt
til andre end brunata. brevet vedrører bl.a. spørgsmålet om tmin som var fast-
sat ved ekstrapolation. det var for så vidt godt nok, men der var rejst tvivl om
målinger og kontrolsystemerne, og der var utryghed ved regnskaberne, derfor
ønskede man en ekstra dokumentation. ista blev bedt om at tage forbehold.
selskabet skulle sammen med varmeleverandørerne finde ud af om der var
tilstrækkelig sikkerhed ved målingerne. der kan naturligvis aldrig opnås fuld
sikkerhed. der er usikkerhed ved alle målinger, også ved varmemålinger. er-
                                          - 17 -
hvervsfremmestyrelsen eller danak har ikke ført yderligere tilsyn med istas
målere. forevist typegodkendelsesattester for doprimo, udgave 1 til udgave 5,
bemærker vidnet at han ikke er bekendt med forbehold i disse. der er i udga-
ve 5 en bemærkning om fastlåsning af rumlufttemperaturen til 25° hvis denne
overstiger 25°.
de tekniske undersøgelser foretages af teknologisk institut. resultaterne gen-
nemgås sammen med danak. teknologis instituts resultater følges af en
indstilling om godkendelse. danak tjekker om de nødvendige afprøvninger
er foretaget. der foretages ikke en speciel registrering af om der kan ske regi-
strering af forbrug uden varmeafgivelse.
alle målere har en kalenderfunktion. vidnet har fået enkelte henvendelser
med påstand om brug af kalenderfunktionen til skift af målemetode. disse
påstande viste sig at være forkerte. når det i brev af 6. oktober 2003 fra ista til
aab bl.a. er anført at der sker undertrykkelse af det forbrug der sker i som-
merperioden, er det en formulering der beror på ista. forholdet er det at man i
en vis periode anvender en højere referencetemperatur, det er ikke en brug af
en kalenderfunktion, men en anden målemetode.
i visse situationer kan man ikke sikre sig at temperaturen er påvirket af eks-
terne forhold, fx solen, og det kan begrunde at man vælger en anden grænse-
temperatur.
vidnet kan bekræfte at danak har modtaget erklæring fra brunata hvorefter
brunata ikke udbyder varmefordelingsmålere der rummer eller kan bringes til
at rumme en sammenkobling af målernes kalender- og målerfunktion. der er
ikke modtaget tilsvarende erklæringer fra andre producenter. der har ikke
været behov for sådanne erklæringer. kalenderfunktionen er i øvrigt ikke en
del af typegodkendelsen.
det fremgår af måleteknisk meddelelse af 10. marts 2005 fra danak at en
varmefordelingsmålers kalenderfunktion ikke må bruges til at sætte måleren
                                            - 18 -
ud af drift når der er et varmeforbrug. grunden til at man skrev sådan var at
der havde været rejst tvivl om forholdet, og den tvivl ville man gerne fjerne,
uanset tvivlens berettigelse. der burde for så vidt ikke være nogen tvivl, for
det står i bekendtgørelse nr. 70 af 28. januar 1997 om individuel varmemåling
at alt varmeforbrug skal måles.
danak har ved brev af 8. oktober 2004 givet brunata aktindsigt i materiale
vedrørende doprimo 2 og andre målere med undtagelse af det underliggende
materiale som ikke må udleveres efter forvaltningslovens § 12, stk. 1, nr. 2
(tekniske hemmeligheder og forretningshemmeligheder). samtidig afslog
danak en anmodning om at fonden tilbagekaldte visse andre producenters
typegodkendelser. begrundelsen for denne afgørelse var at brunata ikke var
part i sagerne om andre producenters typegodkendelser.
der er muligt visse mindre forskelle mellem de fremlagte typegodkendelser
vedrørende doprimo udgave 1-5 som forklaret af otto poulsen. vidnet hen-
holder sig til denne og teknologisk institut hvad angår den tekniske afprøv-
ning. det er rigtigt at det skal angives hvis en måler i visse tilfælde fungerer
som en 1-føler-måler. teknologisk institut mente ikke at doprimo 2 var såle-
des indrettet at den under visse forhold fungerede som en 1-føler-måler. fast-
låsning af doprimo 2 til 25° er i overensstemmelse med bestemmelserne i pkt.
5.15 i en 834/1994.
nogle varmemålere kan manipuleres ved at beboeren dækker over rumføle-
ren. en sådan påvirkning af måleren er efter den nævnte bekendtgørelse ulov-
lig.
procedure
ista har anført at der reelt foreligger to selvstændige sager til påkendelse, istas
sag om brunatas misrekommandering af istas produkter og brunatas sag om
hvorvidt typegodkendelse af istas doprimo er udstedt på tilstrækkeligt
grundlag. ista forholder sig i første række til sin sag og kun i ringe grad til
brunatas sag som er forfejlet, fordi den er anlagt mod den forkerte.
                                          - 19 -
jens peter fischer hansen har gennem henvendelser til myndighederne søgt
at skaffe sig af med en konkurrent, ud fra en i hvert fald objektivt uberettiget
opfattelse af at istas produkter ikke opfylder betingelserne for typegodkendel-
se. dette er ikke lykkedes hvorefter jens peter fischer hansen gennem groft
retsstridig markedsføring søger at skade istas afsætning. det er klart utilbør-
ligt at meddele at politianmeldelse er indgivet m.v. det er udelukket at gøre
sådanne meddelelser retmæssige gennem sandhedsbevis. såvel brunata
danmark a/s som jens peter fischer hansen personligt er ansvarlige for udta-
lelserne og må bære følgerne deraf. udtalelserne er udgået i brunatas navn,
men værket er drevet af jens peter fischer hansen. ved sanktionsudmålingen
må lægges vægt på at der er tale om en større virksomhed der har formået at
skade en betydelig konkurrents position i markedet gennem stærkt vildleden-
de og utilbørlige udtalelser. ved udmålingen bør retten lade sig inspirere af
sanktionsfastsættelsen inden for konkurrencelovgivningen, for der er som
anført tale om at en forretningsdrivende søger at skaffe sig af med en konkur-
rent. der bør derfor tages hensyn til oplysningerne om brunatas omsætnings-
tal. der bør endvidere tages hensyn til behovet for at forebygge videre rets-
stridig fremfærd fra brunatas side. ista har krævet en erstatning på 3,5 mio. kr.
det erkendes at dokumentationen ikke er mere omfattende end den er. det
ligger dog fast at der kan konstateres omsætningsnedgang efter de påklagede
udtalelser, og omsætningsnedgangen indtræffer i et ellers opadgående mar-
ked. da der er tale om to store tilsammen dominerende aktører, er det sand-
synligt at det er udtalelserne fra brunatas side der har ført til omsætningsned-
gangen for ista og dermed til tab af den angivne størrelse for ista og en nogen-
lunde tilsvarende gevinst for brunata. der må lægges vægt på at brunata ikke
blot skader sin konkurrent, men også søger at berige sig, og faktisk beriger sig,
ved at tilegne sig istas kunder gennem spredning af utryghed i ejer- og lejer-
kredse.
brunatas selvstændige påstand bør ikke tages til følge. der foreligger ubestridt
typegodkendelser for samtlige istas produkter. de er udstedt af den lovlige
myndighed. hvis brunata vil anfægte godkendelserne, må virksomheden ret-
                                           - 20 -
te henvendelse til de kompetente myndigheder, evt. klage over disses afgørel-
se og om det findes påkrævet, anlægge sag mod den pågældende myndighed.
brunata har anført at istas påstand 1 er for upræcis til at kunne tages under
påkendelse. i øvrigt bestrides at brunatas henvendelser til myndigheder og
offentlighed har været uberettigede. det fremgik ikke af de første typegod-
kendelser for doprimo 2 at der fandt en undertrykkelse af måling sted. derfor
rettede man henvendelse til danak. det gøres gældende at det må anses for
fastslået at doprimo 2 ikke er i overensstemmelse med normen. det var derfor
berettiget at foretage en anmeldelse og gøre offentligheden opmærksom på
forholdet. offentligheden har en betydelig interesse i at varmefordelingsmåle-
re fungerer efter hensigten og i overensstemmelse med reglerne. brunata blev
i øvrigt tilskyndet til politianmeldelse af konkurrencestyrelsen.
med hensyn til den påståede overtrædelse af straffelovens § 267 gøres gæl-
dende at denne ikke beskytter virksomheder, men personer. i øvrigt er der er
ført sandhedsbevis for det fremførte. der kan ikke gøres ansvar gældende
mod jens peter fischer hansen. udtalelserne er fremsat af brunata a/s, og
jens peter fischer hansen er ikke dominerende aktionær i selskabet; han ejer
kun 40% af selskabet. der er ikke grundlag i den foreliggende sag for at lade
ansvar bryde igennem til en mindretalsaktionær.
hvis udtalelserne anses for uberettigede, gøres gældende at et eventuelt an-
svar skal bedømmes efter markedsføringslovens § 2 og ikke tillige efter straffe-
lovens § 267 der må blive fortrængt af specialbestemmelsen i markedsførings-
loven.
det bestrides at de påklagede meddelelser har medført skade af betydning.
istas tabs- og erstatningsopgørelse må betegnes som spekulativ. sagen skal i
øvrigt bedømmes efter markedsføringslovens sanktionspraksis og ikke efter
konkurrencelovens. der er ikke påvist eksempler på markedsfortrængning,
hvilket er ret naturligt da istas kontrakter indgås på 10 år, hvorfor kunderne
ikke bare kan gå deres vej.
                                            - 21 -
vedrørende brunatas selvstændige påstand gøres gældende at det må anses
for bevist at istas måler under visse betingelser fungerer som en 1-føler-måler.
salg af måleren som 2-føler-måler er derfor ikke berettiget, og dette må kunne
gøres gældende af brunata der lider skade som følge af istas uberettigede
markedsføring.
rettens afgørelse
på brunatas hjemmeside der angives at være opdateret den 10. oktober 2003,
hed det om istas varmefordelingsmålere:
”brunata anmelder viterra til politiet.
baggrunden for anmeldelsen er viterras brug af ulovlige målere. læs mere...”
dette var formentlig medvirkende årsag til at bladet licitationen den 14. okto-
ber 2003 bragte en artikel hvori det hedder:
”... firmaet brunata a/s har netop anmeldt konkurrenten viterra/clorius til politiet i
gladsaxe for at bruge ulovlige tyske varmemålere i en konkret bebyggelse, nemlig i
vejleaaparken i ishøj.
      det drejer sig konkret om en målertype kaldet doprimo 2, som af danak, den
danske akkrediterings- og metrologifond, den 1. august fik en typegodkendelse.
ulovlig kobling
imidlertid indeholder målerne ifølge anmelderen en sammenkobling af målerfunktion
og en kalenderfunktion, som anmelderen ikke mener er lovlig.
      sammenkobling af målerfunktion og en kalenderfunktion gør det muligt at fra-
koble målingen af varmeforbruget eksempelvis i en sommerperiode.
      men ifølge anmelderen er der et lovmæssigt krav om, at leveret varme skal måles.
...”
i brev af 9. januar 2004, der er underskrevet af j.p. fischer hansen, til ”beboerne i
ellemarken” skrev brunata bl.a.:
                                              - 22 -
”varmemålere skal være ens i et anlæg
i korte træk er problemet følgende: de elektroniske målere fra viterra er monteret, før der
kom krav om typegodkendte målere. målerne er derfor ikke omfattet af den typegodkendelse,
viterra senere har fået.
de målere der løbende udskiftes på grund af opståede fejl, skal erstattes af målere, som svarer
til dem, der nedtages, idet alle målerne skal fungere ens. ifølge de informationer, som forelig-
ger om de viterra-målere, som nu er typegodkendte i danmark, er de ikke i overensstemmelse
med de målere, der oprindelig blev monteret i ellemarken. derfor må de ikke monteres sam-
men med dem.
hvis målerne erstattes af overensstemmelseserklærede målere, skal samtlige målere kunne
overensstemmelseserklæres. det indebærer, at målerne skal opfylde alle de krav, som varme-
anlægget stiller til målerne.
brunata a/s har politianmeldt viterra for at sælge målere, som ikke er i overensstemmelse
med den europæiske norm en 834. den anmeldelse står ved magt. viterra har bedt os om at
fjerne anmeldelsen fra brunata a/s hjemmeside. det har vi gjort. der er ingen domstol, der
har forbudt brunata a/s at udtale sig om konkurrenternes produkter. det ville også være i
strid med konkurrencelovgivningen.
...”
der foreligger typegodkendelsesattest for istas varmefordelingsmålere fra 15. januar
2001 til 31. december 2008. godkendelse er sket i henhold til normen ds/en
834/1994. allerede af den grund må politianmeldelsen, uanset brunatas opfattelse af
varmemålerne, anses for helt ubegrundet, og meddelelse om anmeldelsen må anses
for utilbørlig over for ista, jf. markedsføringslovens § 2, stk. 2.
overtrædelsen af markedsføringsloven må anses for meget grov henset til at ista og
brunata var og er de to dominerende udbydere af varmemålere på det danske mar-
ked og tillige henset til den uro blandt kunderne som brunatas meddelelser var eg-
nede til at medføre. meddelelserne må antages at have medført at kunderne i bety-
                                              - 23 -
deligt omfang afholdt sig fra at installere ista-målere eller udskifte deres målere
med ista-målere og i stedet benyttede brunatas produkter. dette må anses for en
tilstræbt følge af meddelelserne. efter den konkurrencesituation der var på området,
måtte brunata også være klar over at meddelelserne var egnede til at medføre en
betydelig markedsforstyrrelse.
ista skal derfor have medhold i påstand 1 der vedrører de ovenfor citerede anførs-
ler.
ista skal endvidere have medhold i påstand 2, herunder også for så vidt påstanden
er nedlagt over for jens peter fischer hansen der som administrerende direktør og
som aktiv deltager i kampagnen rettet mod ista har medvirket til overtrædelsen.
bøden for overtrædelse af markedsføringslovens § 2, stk. 2, jf. § 22, stk. 3, fastsættes
for brunatas vedkommende til 100.000 kr. og for jens peter fischer hansen til 50.000
kr., for sidstnævnte med en forvandlingsstraf af fængsel i 10 dage.
jens peter fischer hansen frifindes for istas påstand 3 der ikke tilstrækkeligt speci-
fikt angiver hvilke udtalelser der efter sagsøgerens opfattelse skal henføres under
straffelovens § 267.
af de grunde der er anført vedrørende påstand 1, skal ista have medhold i påstand
4 og 5.
det må som anført være utvivlsomt at ista har lidt et omsætningstab som følge af
brunatas fremgangsmåde beskrevet ovenfor. med udgangspunkt i istas opgørelse i
nettotilvæksten, herunder den negative tilvækst i 4. kvartal 2003 og 1. og 2. kvartal
2004, sammenholdt med at markedet i almindelighed var stigende på grund af den
af lovgivningen følgende omlægning til individuel varmemåling, må det antages at
ista som følge af brunatas aktiviteter i strid med god markedsføringsskik har mistet
et ikke ubetydeligt antal kunder med en typisk levetid på op til 10 år. retten kan
endvidere lægge til grund at den gennemsnitlige fortjeneste pr. lejemål pr. år kan
sættes til 99 kr. dette tal er i sig selv ikke imødegået af brunata, og det støttes at de
                                            - 24 -
regnskabsmæssige oplysninger at parternes forretningsområder er ganske gunstige
økonomisk set. retten kan endvidere tiltræde at parternes positioner i et duopo-
listisk marked nødvendigvis må sætte grænser for hvor detaljeret dokumentationen
for fortjeneste kan kræves at være. den begrænsede dokumentation kommer derfor
i dette tilfælde ikke ista til skade.
opgørelsen af omfanget af mistede kunder er behæftet med en betydelig usikker-
hed, navnlig fordi det er noget uvist i hvilket omfang kunder også uden brunatas
markedsstridige adfærd ville gå fra ista til brunata (og i et betydeligt mindre om-
fang til andre udbydere). retten finder dog ikke at tabet kan sættes til mindre end
1,5 mio. kr. hertil kommer et tab i form af markedsforstyrrelse, da det må anses for
givet at brunatas adfærd har påført ista betydelige ekstra omkostninger til markeds-
førelse m.v. til imødegåelse af brunatas oplysninger. den samlede erstatning sættes
på dette grundlag til 2 mio. kr. der forrentes fra kravet blev rejst i istas replik der
blev indgivet den 9. juni 2004.
af de grunde der er anført af ista, tages brunatas selvstændige påstand ikke til føl-
ge.
i sagsomkostninger skal brunata betale 198.460 kr., hvoraf godtgørelse for retsafgift
udgør 48.460 kr.
                                     thi kendes for ret:
     1. brunata a/s skal anerkende at have handlet i strid med markedsføringslo-
         vens § 2 som følge af de ovenfor refererede udtalelser (sagens bilag 1, 3 og
         20).
     2. brunata a/s straffes med en bøde på 100.000 kr.
     3. jens peter fischer hansen straffes med en bøde på 50.000 kr. forvandlings-
         straffen er fængsel i 10 dage.
                                           - 25 -
   4. jens peter fischer hansen frifindes for ista danmark a/s’ påstand om straf
       for overtrædelse af straffelovens § 267.
   5. det forbydes brunata a/s og jens peter fischer hansen at udtale til offent-
       ligheden at ista danmark a/s bruger eller anvender ulovlige varmemålere.
   6. det forbydes brunata a/s og jens peter fischer hansen at udtale til offent-
       ligheden at brunata a/s og jens peter fischer hansen har anmeldt ista dan-
       mark a/s til politiet for så vidt angår forhold der vedrører denne sag.
   7. brunata a/s og jens peter fischer hansen skal inden 14 dage til ista dan-
       mark a/s in solidum betale 2 mio. kr. med procesrente fra den 9. juni 2004
       og 198.460 kr. i sagsomkostninger.
   8. ista danmark frifindes for den af brunata a/s nedlagte påstand.
thorkild juul jensen            jens feilberg           klaus stampe tønnes petersen
                                          (sign.)
                                       ___ ___ ___
                            udskriftens rigtighed bekræftes
                            p.j.v. sø- og handelsretten, den
