- jgc
                                         udskrift
                                             af
                         sø- & handelsrettens dombog
                                        ____________
                                            dom
afsagt den 17. december 2010
f-9-09
                                   hk danmark som mandatar for
                                   a
                                   (advokat peter breum)
                                   mod
                                   dansk industri som mandatar for
                                   basf a/s
                                   (advokat lars bruhn)
indledning
a var som deltidsansat på 30 timer om ugen hos basf a/s (herefter basf) omfattet af en
generel flexordning. overskydende timer kunne i henhold til ordningen afspadseres. i en
række tilfælde indgik a imidlertid aftaler med basf om at få udbetalt overskydende timer
som løn. sagens spørgsmål er herefter, om det er en overtrædelse af deltidsloven, at der ikke
blev indbetalt pensionsbidrag af disse udbetalinger.
                                                    -2-
lovgrundlag
ved deltidsloven, jf. lovbekendtgørelse 2002-09-26 nr. 815, gennemførtes rådsdirektiv 97/81
af 15. december 1997 om rammeaftalen vedrørende deltidsarbejde, der er indgået af unice,
ceep og efs. den 9. januar 2001 indgik dansk arbejdsgiverforening og landsorganisatio-
nen i danmark - med virkning fra den 20. januar 2001 – en aftale med henblik på implemen-
tering af rådsdirektivet. aftalen fremtræder som bilag a som en del af deltidsloven og gæl-
der for så vidt angår § 1, stk. 2, §§ 2-5, § 8, stk. 2, og § 9 for lønmodtagere, ”der ikke i medfør
af kollektiv overenskomst er sikret de rettigheder, der som minimum svarer til bestemmel-
serne i direktiv 97/81/ef af 15. december 1997 om rammeaftalen vedrørende deltidsarbejde,
der er indgået af unice, ceep og efs”, jf. deltidslovens § 1, stk. 1.
påstande
hk danmark som mandatar for a har nedlagt påstand om, at basf tilpligtes at betale
9.956,33 kr. med procesrente af 9.660,64 kr. fra sagens anlæg fra den 27. marts 2009 og af
295,69 kr. fra datoen for indlevering af påstandsdokument den 26. januar 2010.
dansk industri som mandatar for basf a/s har nedlagt påstand om frifindelse, subsidiært
frifindelse mod betaling af 6.637,95 kr.
hk’s påstand svarer til en opsummeret opgørelse (sagens bilag h) over ikke afregnet pensi-
onsbidrag af a’s udbetalte flextimer for perioden januar 2003 til og med november 2007.
sagsfremstilling
den 1. maj 1986 blev a ansat på deltid som receptionist hos basf (dengang danochemo). a
blev under sin ansættelse omfattet af en medarbejderpensionsordning, som basf havde
etableret hos pfa pension. pensionsordningen indeholdt tillige vilkår om forsikringsdæk-
ning i henhold til et særskilt afsnit herom i den pensionsaftale, som basf havde indgået med
pfa. af pensionsaftalens pkt. 5, ”indbetalinger”, fremgik bl.a.:
                                                   -3-
      ”…
      præmien udgør 15 procent af den forsikredes pensionsgivende løn. heraf udgør den
      forsikredes andel 5 procent af lønnen.
      ved den forsikredes pensionsgivende løn forstås den faste løn.
      den forsikrede har mulighed for at indbetale en supplerende præmie. anvendelsen af
      den supplerende præmie vil følge de retningslinier, der er nævnt i afsnittet forsik-
      ringsdækning.
      …”
af en folder, som basf har udarbejdet til virksomhedens ansatte om pensionsordningen,
fremgår, at ”du bliver indmeldt straks ved ansættelsen, dog tidligst ved det 20. år”, og: ”pen-
sionsbidraget udgør 15 % af din faste grundløn. basf betaler 2/3, og du betaler 1/3 af pensi-
onsbidraget. du har mulighed for selv at indbetale supplerende pensionsbidrag.”
af a’s lønseddel for maj 2006, der er fremlagt som eksemplifikation, fremgår, at såvel a’s
eget bidrag på 5 % og basf’s bidrag på 10 % er beregnet i forhold til månedslønnen på
21.081,52 kr., uden at det for denne måned beregnede ”merarbejde” på 2.432,55 kr. er ind-
regnet.
der er fremlagt diverse udskrifter fra hk’s hjemmeside. af en udskrift fremgår bl.a., at hk
under overenskomstforhandlingerne med start i januar 2004, vil koncentrere sig om fire
punkter i forhold til de deltidsansatte, som ”bliver snydt for pension på deres merarbejdstid,
siger carlo søndergaard og henviser til, at hvis en deltidsansat er ansat til 32 timer om ugen,
men arbejder op til 37 timer, får hun ikke pension fra de 32 timer og frem. en fuldtidsansat
får pension for alle 37 timer.”
af udskrifter fra 2006 fremgår citater fra martin rasmussen, formand for hk privat i oden-
se:
      ”…
      vi har i flere år forsøgt at sige til arbejdsgiverne, at nu skal vi have lukket det hul, fordi
      eu er kommet med et direktiv, der siger, at deltidsansatte skal have lige så gode vilkår
      som de, der er ansat på fuld tid. men arbejdsgiverne har ikke ønsket det. det er klart, at
      når det er 600.000 deltidsansatte, så drejer det sig om rigtig mange penge. vi prøver at
                                                 -4-
        rejse det til overenskomstforhandlingerne, og hvis det ikke hjælper, er vi klar til at køre
        nogle sager, og så ender det nok ved ef-domstolen …”.
        ”… han erkender dog, at problemet også kan være, at de faglige organisationer ikke
        ønsker at sætte hele overenskomstresultatet ind på at rette op på fortidens skævvrid-
        ning af arbejdsmarkedet. … vi har en stærk sag i spørgsmålet om merarbejde. hvis en
        ansat på fuld tid har merarbejde, får vedkommende pension af lønnen for udført mer-
        arbejde. det samme gør sig ikke gældende for en deltidsansat, og derfor er der en grov
        forskelsbehandling på fuldtids- og deltidsmedarbejdere …”
i hk privatbladet marts 2007 efterlyste hk ”deltidsansatte, der ikke får indbetalt pensions-
bidrag af merarbejdstimerne. hvis de ikke gør, strider det nemlig med eu-direktiv om del-
tidsansættelse. …”.
forklaringer
der er afgivet forklaring af connie belling. forklaringen er gengivet således i retsbogen for
den 10. februar 2010: ” … hun er hr manager, dvs. den øverste personaleansvarlige, for
danmark og baltikum hos basf a/s, hvor hun har været ansat i 2½ år. virksomhedens
medarbejdere har en flekstidsordning med virksomheden. medarbejderne registrerer sig ind,
når de kommer, og ud, når de går hjem. arbejdstiden inden for flekstidsordningen er fra kl. 6
til kl. 18, hvor medarbejderne kan tilrettelægge den daglige arbejdstid. arbejde efter kl. 18
skal være aftalt og kan være overarbejde. medarbejderne kan oparbejde op til 30 timers over-
skud på flekstiden og op til 10 timers underskud. overskud udover 30 timer bortfalder,
mens underskud udover 10 timer trækkes i lønnen. medarbejderne kan planlægge en fleks-
fridag om måneden og kan i øvrigt regulere saldoen ved de daglige mødetider. oversky-
dende flekstimer kan efter aftale med lederen også udbetales, hvilket sker i forholdet 1:1
uden tillæg. det er ikke besværligt at opnå en aftale om udbetaling af timerne.
a har under sin ansættelse valgt at få udbetalt flekstimer. alle timerne på opgørelsen (bilag
h) er flekstimer. overarbejde er beordret og ligger typisk om aftenen efter kl. 18.00 eller i
weekenderne. a har ikke haft beordret overarbejde. det har været på tale, at a skulle op på
fuld tid, men det har hun ikke været interesseret i.
                                                -5-
vidnet har stået for a’s pensionsaftale. alle ansatte har samme ordning, som er obligatorisk.
beregningsgrundlaget for pensionsbidragene er i alle tilfælde den faste løn, altså den første
linje på lønsedlen. der beregnes ikke pensionsbidrag af udbetalte flekstimer eller af overar-
bejdsbetaling. alle medarbejdere får ved ansættelsen udleveret en folder om pensionsord-
ningen, som også er tilgængelig på intranettet, og bliver tilbudt en rådgivningssamtale inden
for de første tre måneder af ansættelsen.”
parternes argumenter
hk som mandatar for a har anført, at sagens spørgsmål i første række er, om deltidsloven
overtrædes, ved at a ikke fik pensionsbidrag af de timer, der lå ud over den aftalte ugentlige
arbejdstid på 30 timer. det gøres gældende, at det er uden betydning for afgørelsen af
spørgsmålet, at der konkret er tale om udbetaling for overskydende timer på ”flexkontoen”.
det afgørende er, at udbetalingerne vedrører timer i intervallet mellem de aftalte 30 timer og
fuldtidsarbejdsnormen på 37 timer.
deltidsansatte må efter deltidsloven, smh. med ef-rådsdirektiv 97/81 af 15. december 1997
om rammeaftale vedrørende deltidsarbejde, jf. § 4, ikke behandles på en mindre gunstig må-
de end sammenlignelige fuldtidsansatte, udelukkende fordi de arbejder på deltid, med-
mindre forskelsbehandlingen er begrundet i objektive forhold. af bemærkningerne til gen-
nemførelsesloven, § 4, stk. 2, fremgår, at hvis en deltidsansats løn uretmæssigt er lavere end
en sammenlignelig fuldtidsansats, skal den deltidsansatte have udbetalt forskellen. det
fremgår videre, at der med løn menes alle løndele, herunder pensionsbidrag. spørgsmålet er
med andre ord, om der kan konstateres objektive omstændigheder, der kan begrunde en for-
skelsbehandling. det gøres gældende, at der ikke foreligger objektive forhold, der kan be-
grunde, at en deltidsansats udbetalte timer i intervallet fra 30 til 37 timer pensionsmæssigt
skal behandles anderledes, det vil sige mindre gunstigt, end en fuldtidsansats løn for timer i
samme interval.
med domstolens dom af 15. december 1994 (de forenede sager c-399/92, c-409/92, c-425/92,
c-34/93, c-50/93 og c-78/93) er den eu-retlige praksis afklaret. dommen behandlede
spørgsmålet om, hvorvidt deltidsansatte kunne kræve betaling af tillæg for overarbejde ud
                                                -6-
over deres individuelle arbejdstid med samme procentsats, som der gjaldt for fuldtidsansatte
ved overarbejde ud over normal arbejdstid. domstolen udtalte i præmis 26: ”der må antages
at være tale om forskelsbehandling, når der for det samme antal timer, der præsteres som led
i et ansættelsesforhold, samlet udbetales en højere løn til fuldtidsansatte end til deltidsan-
satte.”
fuldtids- og deltidsansatte skal altså behandles lønmæssigt ens time for time, hvilket også
gælder med hensyn til pensionsbidrag. ellers er der tale om en forskelsbehandling. og da
ingen saglige grunde kan legitimere denne forskelsbehandling, skal a stilles løn- og pensi-
onsmæssigt på samme måde som en fuldtidsansat.
vedrørende di’s subsidiære påstand anføres, at om det er rigtigt, at a har fået udbetalt sin
egen del af pensionsbidraget. det er imidlertid en forudsætning for pensionsaftalen, at basf
som arbejdsgiver forestår indbetalingen af både arbejdsgiverens og arbejdstagerens pensi-
onsbidrag. det beror således på basf’s fejl, at dette ikke er sket, og i sådanne tilfælde er det i
retspraksis fastslået, at arbejdsgiveren også skal indbetale arbejdstagerens del af pensionsbi-
draget.
di som mandatar for basf har indledningsvist anført, at sagen grundlæggende er politisk.
det er et gammelt overenskomstønske hos hk, at grundlaget for pensionsbidragsbetalingen
udvides for deltidsansatte. allerede i forbindelse med overenskomstforhandlingerne i 2004
blev kravet afvist, og situationen forblev dermed uændret. i forhold til udtalelsen fra hk på
hjemmesiden 2006 må den misforståelse rettes, at den fuldtidsansatte oppebærer pensions-
bidrag af merarbejde. dette er ikke tilfældet i den foreliggende sag.
af lo og da’s aftale af 9. januar 2001 § 4, stk. 1, jf. deltidsloven, fremgår, at ”… deltidsan-
satte ikke [må] behandles på en mindre gunstig måde end sammenlignelige fuldtidsansatte,
udelukkende fordi de arbejder på deltid …” der må lægges afgørende vægt på ordet udeluk-
kende, og lovens kriterium er allerede af den årsag ikke opfyldt.
                                                -7-
af præamblen til ef-rådsdirektiv 97/81 fremgår (betragtning 16), at det overlades til med-
lemsstaterne at definere begreber, der ikke er defineret i selve rammeaftalen, men der findes
ikke definitioner, der kan afklare forskelsbehandlingsspørgsmålet i aftalens § 4, stk. 1. i den
foreliggende sag sker ingen forskelsbehandling, idet beregningsgrundlaget for pensionsbi-
drag for såvel den deltidsansatte som den fuldtidsansatte er den faste løn.
der kan ikke lægges nogen afgørende vægt på domstolens dom af 15. december 1994 (c-
399/92 m. fl.). dommen handlede om ligelønsdirektivet og ikke deltidsdirektivet, der kom til
senere.
efter dansk praksis aftales pensionsgrundlaget i detaljer ved overenskomstforhandlingerne.
som et eksempel kan nævnes, at genetillæg ikke udløser pensionsbidrag. og i danmark er
det den helt almindelige og aftalte ordning, at pensionsbidrag beregnes af den faste løn. det
er en fejlslutning at overføre den omtalte eu-afgørelses præmis 26 til grundlaget for pensi-
onsbidrag. dette spørgsmål er ganske enkelt ikke behandlet i afgørelsen.
det kan med rimelighed hævdes, at hk’s synspunkt netop vil føre til forskelsbehandling,
idet den fuldtidsansatte, der arbejder ud over sin normale arbejdstid, ikke er berettiget til
pension heraf, hvorimod det modsatte vil være tilfældet for den deltidsansatte.
pensionsrettigheder beror på individuel aftale eller overenskomst. i nærværende sag forelig-
ger ingen overenskomst, men en virksomhedspensionsordning indeholdende en blanding af
pension og forsikring. af firmapensionsaftalen med pfa pension fremgår under punkt 5, at
det er det aftalte grundlag, at den forsikredes pensionsgivende løn er den faste løn, som så-
ledes også er grundlaget for de aktuarmæssige beregninger. den faste løn er ligeledes bereg-
ningsgrundlaget ved eksempelvis tab af erhvervsevne, hvor der årligt udbetales 40 % af den
faste løn. af opmandskendelse af 7. marts 2008 mellem dansk industri og co-industri frem-
går: ”der er under sagen enighed om, at pensionsbidrag i henhold til industriens funktio-
næroverenskomst § 8, stk. 2, skal beregnes af den faste løn og faste tillæg”, hvilket illustrerer,
at den faste løn er det helt sædvanlige beregningsgrundlag. der foreligger ikke noget indivi-
duelt aftalegrundlag med a, der ænder dette udgangspunkt. lønnen afspejler den ansattes
                                                -8-
arbejdspligt, og pensionen følger lønnen. er arbejdstiden mindre end fuldtids, er lønnen
mindre, hvilket så også bliver tilfældet med pensionen.
i denne sag skal der ikke ske sondringer mellem merarbejde og overarbejde. problemstillin-
gen er ikke en del af sagen. a har ikke haft overarbejde, men har arbejdet under en flexord-
ning, hvor hendes flexsaldo har udvist overskud. der er i sagen ingen oplysninger om,
hvordan overarbejde blev beregnet og udbetalt i basf. den flexordning, som a var omfattet
af, har ikke noget at gøre med at arbejde mere eller mindre, men drejer sig om at kunne flytte
rundt med timer inden for en referenceperiode. medarbejderne hos basf kunne således
holde en flexfridag og i øvrigt regulere flextimerne efter nærmere retningslinier. hovedreg-
len var således afspadsering af overskydende timer, men medarbejderen kunne spørge, om
den pågældende kunne få overskydende timer udbetalt, og når dette skete, var det i henhold
til en konkret aftale herom. udbetalte flextimer udløste ikke pensionsbidrag – dette ville,
som ordningen var, ikke give nogen mening. pensionsbidrag blev uændret beregnet og be-
talt på grundlag af den faste løn. der er ingen indikation for, at udbetaling af flextimer ud
over 37 timer ville udløse pensionsbidrag, og der er ikke bevis for, hvilke timer der måtte
ligge over henholdsvis under 37 timer. a var ansat på deltid med 30 timer om ugen, men
udbetalingen af overskydende timer skete månedsvis.
såfremt retten måtte følge hk’s synspunkt, gøres det gældende, at basf ikke skal betale a’s
andel af pensionsbidraget, som hun allerede har fået udbetalt. basf’s manglende indbeta-
ling af pensionsbidrag skyldes ikke en fejl, men basf’s opfattelse af retsstillingen. der er
derfor efter retspraksis ikke grundlag for at pålægge basf at betale a’s andel af pensionsbi-
draget.
sø- og handelsrettens afgørelse
den flexordning, som gjaldt for medarbejderes ansættelse hos basf, indeholdt rammevilkår
om, at medarbejderne kunne oparbejde en saldo med overskydende timer på op til 30 timer
om måneden, som kunne afvikles på forskellig måde, bl.a. ved afholdelse af flexfridage.
                                                  -9-
overskydende timer ud over 30 timer bortfaldt uden videre. rammen for underskudstimer
var 10 timer om måneden. underskudstimer ud over denne ramme blev trukket i medarbej-
dernes løn.
to af rettens medlemmer (claus forum petersen og kai wöldike bested) udtaler herefter:
flexordningen hos basf var efter det foreliggende ens for deltidsansatte og fuldtidsansatte.
de enkeltstående aftaler, som a i en række tilfælde indgik med basf om udbetaling af over-
skydende flextimer, må, selv om de ikke havde grundlag i flexordningen, anses som konkre-
te tillægsaftaler i forhold til denne, og aftalerne var identiske med de udbetalingsaftaler, som
blev indgået mellem basf og fuldtidsansatte medarbejdere. under disse omstændigheder
finder disse voterende ikke grundlag for at fastslå, at der i strid med deltidsloven er sket en
mindre gunstig behandling af a end basf’s fuldtidsansatte medarbejdere.
et af rettens medlemmer (aase weiler madsen) udtaler:
udbetalingerne af overskydende flextimer til a må anses for at have været betaling for mer-
arbejde, som a havde præsteret i en forudgående periode. hvor dette merarbejde angik ar-
bejdstimer i intervallet mellem 30 timer, som var a’s faste ugentlige arbejdstid, og 37 timer,
svarende til det ugentlige timetal for en fuldtidsansat medarbejder, finder denne voterende,
at der må anses at være sket en mindre gunstig behandling af den deltidsansatte a end fuld-
tidsansatte medarbejdere, som i modsætning til a for dette arbejdstimeinterval oppebar pen-
sionsbidrag. denne forskelsbehandling findes ikke at kunne begrundes i objektive forhold.
under disse omstændigheder, og idet der ikke findes tilstrækkeligt grundlag for at tage hk’s
påstand til følge med hensyn til as eget pensionsbidrag, som allerede er betalt til a, finder
denne voterende, at di’s subsidiære påstand bør tages til følge.
der gives dom efter stemmeflertallet, således at basf frifindes.
efter en samlet vurdering af sagens forløb, herunder hovedforhandlingens udsættelse den
10. februar 2010, og sagens udfald finder retten, at ingen af parterne skal betale sagsomkost-
ninger til den anden part.
                                               - 10 -
                                     thi kendes for ret:
basf a/s frifindes.
ingen af parterne betaler sagsomkostninger til den anden part.
aase weiler madsen                  claus forum petersen               kai wöldike bested
                                             (sign.)
                                          ___ ___ ___
                                 udskriftens rigtighed bekræftes
                      p.j.v. sø- og handelsretten, den 17. december 2010
