dom
afsagt den 29. november 2013 i sag nr. bs 10h-3919/2012:
anker hansen & co. a/s
kaløvej 3
3600 frederikssund
mod
tryg garantiforsikring a/s
klausdalsbrovej 601
2750 ballerup
sagens baggrund og parternes påstande
denne sag, der er anlagt den 6. december 2012, vedrører om sagsøger, anker hansen & co.
a/s, er berettiget til udbetaling af et beløb under en entreprenørgaranti, som sagsøgte, tryg
garantiforsikring a/s, har stillet over for sagsøger.
sagsøgerens påstand er, at sagsøgte tilpligtes at betale sagsøger 526.000 kr. med tillæg af
procesrente fra sagens anlæg.
sagsøgtes påstand er frifindelse.
oplysningerne i sagen
sætningen skal muligvis slettes.denne dom indeholder ikke en fuldstændig sagsfremstilling,
jf. retsplejelovens § 218 a, stk. 2.
anker hansen & co. indgik som hovedentreprenør på et byggeri en aftale underskrevet den 3.
januar 2011 henholdsvis den 10. februar 2011 med n. carlo jensen a/s som
underentreprenør. aftalen omfattede udførelse af el-arbejder for 6.544.000 kr. ekskl. moms.
n. carlo jensen var i følge aftalen forpligtet til at stille sikkerhed i form af garanti for et beløb
svarende til 15 % af kontraktsummen. med hensyn til garantiens udformning henvistes der i
aftalen til ab 92 § 6, stk. 1 og 2. af den i anledning heraf af tryg garantiforsikring stillede
garanti af 24. marts 2011 fremgår blandt andet:
   "garanti nr. 56498/6081162/1
   entreprenørgaranti i medfør af ab 92 § 6 med 5-års mangelsansvar
   (byggearbejder m.v.)
   på foranledning af:                      aut. el-installatør
                                            n. carlo jensen a/s
                                            hovedgade 4a
                                            4050 skibby
   indestår vi herved overfor:              anker hansen & co. a/s
                                            kalvøvej 3
                                            3600 frederikssund
   som garant for betaling af indtil i alt dkk 981.600,00
   skriver dkk ni-otte-et-seks-nul-nul 00/100
                                               - 2 -
   som sikkerhed for opfyldelse af alle entreprenørens forpligtelser i henhold til
   entreprisekontrakt/accept/tilbud omfattende udførelse af: el-arbejde i forbindelse med
   opførelse af 72 nye plejeboliger, byageren, rudersdal kommune, 2850 nærum.
   garantien påvirkes ikke af, at bygherren giver entreprenøren udsættelse med hensyn til
   opfyldelse af dennes forpligtelser.
   krav omfattet af garantien bortfalder ikke, selv om bygherren efter afleveringen udbetaler
   entreprisesummen eller dele deraf til entreprenøren."
n. carlo jensen fremsendte under arbejdets udførelse en række fakturaer til anker hansen &
co. med opkrævning af beløb svarende til det udførte arbejde med fradrag af det ved forrige
faktura opkrævede beløb. ved den sidste faktura af 27. august 2012 blev opkrævet 669.000
kr. svarende til differencen mellem entreprisesummen på 6.544.000 kr. og tidligere faktureret
a conto beløb på 5.875.000 kr. der er enighed mellem parterne om, at det tidligere fakturerede
beløb rettelig udgjorde 6.401.000 kr., og at anker hansen & co., som betalte den pågældende
faktura, dermed har udbetalt 526.000 kr. for meget til n. carlo jensen.
n. carlo jensen a/s blev taget under konkursbehandling den 17. oktober 2012.
sagen er efter aftale mellem parterne anlagt ved de almindelige domstole og ikke
voldgiftsretten for bygge- og anlægsvirksomhed.
forklaringer
der er under hovedforhandlingen afgivet forklaring af vidnet adham baajour.
adham baajour har forklaret blandt andet, at han er bygningsingeniør og projektchef hos
anker hansen & co. det projekt, som sagen vedrører, var hans første opgave som
projektchef. forud herfor var han projektleder i samme virksomhed. som projektchef har han
det økonomiske og projekteringsmæssige ansvar for byggeriet. han indgik aftalen med n.
carlo jensen om udførelse af en underentreprise. der var ingen problemer med samarbejdet
eller arbejdets udførelse. sidst i forløbet ønskede n. carlo jensen for at kunne betale sine
leverandører, at anker hansen betalte nogle regninger tidligere end forudsat i de aftalte
betalingsvilkår. det skete således 3-4 gange, at anker hansen foretog a conto-betaling til n.
carlo jensen tidligere end forudsat. anker hansen opnåede på den baggrund en kontantrabat.
vidnet har godkendt anmodningerne om a conto-udbetaling fra n. carlo jensen. ved
anmodning om a conto-betaling udfyldte n. carlo jensen en skriftlig anmodning herom, idet
n. carlo jensen udfyldte et skriftligt bilag til kontrakten til brug herfor. vidnet godkendte
disse begæringer og returnerede dem til n. carlo jensen. n. carlo jensen indsendte sin
betalingsanmodning til sagsøgers bogholderi, som tastede den ind, hvorefter den lå på hans
skærm til godkendelse. hver faktura blev godkendt af to personer, vidnet og den daværende
direktør, henrik vestergaard. han skrev sit nummer, 112, på fakturaen som godkender. de
skrev ikke på fakturaen, at direktøren havde godkendt. dette var i overensstemmelse med den
sædvanlige fremgangsmåde. i forbindelse med godkendelse af udbetalingerne til n. carlo
jensen, herunder slutafregningen af 27. august 2012, kontrollerede han, at beløbet svarede til
den procentmæssige udførelse af arbejdet. i forbindelse med godkendelsen af udbetaling i
henhold til slutfakturaen kontrollerede han ikke, om det anførte tidligere begærede a conto
beløb svarede til summen af de faktisk udbetalte a conto beløb, og han konstaterede ikke, at
                                               - 3 -
oplysningen om, at der tidligere var udbetalt 5.875.000 kr. a conto, var forkert. fejlen blev
opdaget, efter beløbet var betalt, i forbindelse med, at der blev lavet en slutopgørelse.
parternes synspunkter
anker hansen & co. har i det væsentlige procederet i overensstemmelse med sit
påstandsdokument, hvoraf fremgår blandt andet:
   "at sagsøger dokumenterbart har betalt 526.000 kr. for meget i forhold til den aftalte
        entreprisesum, som følge af en fejl begået af n. carlo jensen a/s
   at   sagsøger i en situation hvor der er betalt for meget, i henhold til de obligationsretlige
        grundsætninger (jfr. gomard, obligationsret 3. del, 2. udgave, 2009, ved torsten
        iversen, side 190 og 191), har et tilbagesøgningskrav mod konkursboet asx 4050
        a/s
   at   tilbagesøgningskravet ved at dette støttes på den indgåede entreprisekontrakt er
        omfattet af den af sagsøgte i medfør af ab 92 § 6 stillede entreprenørgaranti, jfr.
        herved bl.a. tbb2010.78, hvor retten som en generel præmis udtalte ”at det følger
        af en naturlig sproglig forståelse af bestemmelsen i abt 93 § 6, stk. 7, at den stillede
        sikkerhed tjener til opfyldelse af alle krav, der gøres gældende i anledning af
        entreprisen” og
   at   den af sagsøgte påberåbte afgørelse, tbb2012.110, ikke ses at være relevant for
        nærværende sag, idet afgørelsen omhandler udbetaling af garantibeløb trods kendskab
        til mangler."
tryg garantiforsikring har i det væsentlige procederet i overensstemmelse med sit
påstandsdokument, hvoraf fremgår blandt andet:
   "-   det er anker hansen som hovedentreprenør og byggestyrende, der til enhver tid skal
        vide, hvad der er udbetalt af entreprisesummen til underentreprenørerne, og hvad der
        til enhver tid står som udebiteret restentreprisesum. det er en elementær del af
        byggeøkonomistyringen.
   -    årsagen til fejludbetalingen er svigt hos anker hansen, da anker hansen var fuldt
        bekendt med, at der ultimo august 2012 kun var kr. 143.000 ekskl. moms til
        debitering på entreprisen. ikke desto mindre udbetalte anker hansen kr. 669.000
        ekskl. moms som restentreprisesum.
   -    fejlen bliver så meget mere graverende, som der foreligger en kontinuerlig række
        betalingsgodkendelse fra ”godkender 1” ”112”. den til enhver tid værende
        ufakturerede restentreprisesum har således været kendt.
   -    den af tryg stillede garanti dækker efter sit indhold forhold, der skyldes carlo
        jensens udførelse af sin entreprise. garantien dækker, uanset fejlfakturering fra carlo
        jensens side, ikke fejlagtige udbetalinger, der skyldes svigt, in casu åbenbare svigt, i
        anker hansens interne godkendelsesprocedure.
   -    ud fra almindelige garanti- og kautionsretlige principper kan svigt, der skyldes den
        sikrede selv, ikke gøres gældende under en entreprenørgaranti, jf. delvis analogt tbb
        2012.110.
   -    af de anførte grunde skal tryg frifindes."
                                                - 4 -
rettens begrundelse og afgørelse
det må efter bevisførelsen lægges til grund, at udbetalingen af beløbet på 526.000 kr. skyldtes
en vildfarelse hos anker hansen & co., herunder som følge af n. carlo jensens fejlbehæftede
opkrævning, og at anker hansen & co. derfor har et tilbagesøgningskrav mod n. carlo
jensen a/s, som nu er under konkursbehandling.
det fremgår af entreprisekontrakten, at parterne har aftalt anvendelse af ab 92, herunder for
så vidt angår n. carlo jensens forpligtelse til at stille garanti over for anker hansen & co.
det fremgår endvidere af ordlyden af garantidokumentet, at der er tale om en garanti i medfør
af ab 92 § 6.
af ab 92, § 6, stk. 8, fremgår:
        "sikkerheden tjener til fyldestgørelse af alle krav, som bygherren har i anledning
        af aftaleforholdet, herunder krav vedrørende eventuelle ekstraarbejder og
        tilbagebetaling af for meget udbetalt entreprisesum".
i betænkning nr. 1246/1993 fra udvalget til revision af almindelige betingelser for arbejder
og leverancer i bygge- og anlægsvirksomhed af 1972 (ab72), s. 72f, almindelige
bemærkninger til forslag til ab 92, er der anført følgende om bestemmelsen:
        "...sikkerheden dækker alle konnekse krav, dvs. alle krav, der udspringer af det
        konkrete aftaleforhold. ved en entreprenørkonkurs (eller andet økonomisk
        sammenbrud) dækker sikkerheden også bygherrens tilbagebetalingskrav i
        anledning af eventuelt for store udbetalinger.
        reglen om, at sikkerheden også tjener til fyldestgørelse af tilbagebetalingskrav,
        som bygherren har i anledning af for meget udbetalt entreprisesum, kan imidlertid
        ikke anvendes som et middel til at forstrække entreprenøren med likviditet på
        garantens bekostning. reglen gælder kun egentlige fejlagtige udbetalinger og
        lignende."
på baggrund heraf er tryg garantiforsikring i det foreliggende tilfælde, hvor der efter
bevisførelsen er tale om en fejlagtig udbetaling, forpligtet til at udbetale et beløb under
garantien til dækning heraf. det forhold, at den sikrede selv, anker hansen & co., har begået
fejl i forbindelse med udbetalingen af beløbet, kan under de foreliggende omstændigheder
ikke føre til et andet resultat.
sagsøgers påstand tages derfor til følge.
sagsøgte skal i sagomkostninger til sagsøger betale 52.940 kr., hvoraf 12.940 kr. vedrører
retsafgift, og 40.000 kr. vedrører udgifter til advokatbistand ekskl. moms. ved fastsættelsen af
udgifter til advokatbistand er der ud over sagens værdi henset til sagens karakter og omfang,
herunder at hovedforhandlingen blev afviklet på 2 timer.
thi kendes for ret:
tryg garantiforsikring a/s skal inden 14 dage til anker hansen & co. betale 526.000 kr.
med procesrente fra den 6. december 2012 samt 52.940 kr. i sagsomkostninger.
                                           - 5 -
sagsomkostningsbeløbet forrentes efter rentelovens § 8 a.
