                             højesterets dom
                            afsagt tirsdag den 3. juni 2014
sag 351/2012
(1. afdeling)
konkurrencerådet
(kammeradvokaten ved advokat jacob pinborg)
mod
nykredit realkredit a/s
(advokat jens rostock-jensen)
i tidligere instans er afsagt dom af sø- og handelsretten den 6. december 2012.
i pådømmelsen har deltaget syv dommere: jytte scharling, thomas rørdam, poul dahl
jensen, vibeke rønne, hanne schmidt, lars hjortnæs og kurt rasmussen.
påstande
parterne har gentaget deres påstande.
konkurrencerådet har endvidere nedlagt påstand om, at nykredit realkredit a/s skal tilbage-
betale sagsomkostninger med 1.650.000 kr. med procesrente fra den 19. december 2012. ny-
kredit har heroverfor påstået frifindelse.
supplerende sagsfremstilling
konkurrencerådets afgørelse af 14. oktober 2003
i forbindelse med fusionen mellem nykredit realkredit a/s og totalkredit a/s afgav nykre-
dit sålydende tilsagn den 10. oktober 2003:
       ”tilsagn
       fusionen mellem nykredit realkredit a/s og totalkredit a/s
                                          - 2 -
under henvisning til foreløbig fusionsanmeldelser af 27. juni og 6. august 2003 og de
efterfølgende drøftelser mellem konkurrencestyrelsen og fusionsparterne, kan
fusionsparterne hermed afgive følgende tilsagn til brug for konkurrencerådets
godkendelse af fusionen.
afgivelsen af disse tilsagn sker under den forudsætning, at fusionen godkendes uden
yderligere krav eller betingelser for konkurrencerådet, herunder vilkår eller påbud efter
konkurrencelovens § 12 e. i modsat fald forbeholder fusionsparterne sig ret til at anke
samtlige vilkår og/eller påbud, inkl. disse tilsagn helt eller delvis.
de hermed afgivne tilsagn bortfalder, såfremt samarbejdet mellem nykredit realkredit
a/s og pengeinstitutterne ophører. såfremt et pengeinstitut udtræder, gælder tilsagnet
fortsat for de øvrige pengeinstitutter og nykredit, hvorimod tilsagnet efter udtræden
bortfalder for det pågældende pengeinstitut.
de af fusionsparterne (nt) afgivne tilsagn er følgende:
(1) bindinger
     et pengeinstituts udtræden af samarbejdet udløser en række reguleringer/forplig-
     telser, herunder:
     a. bortfald af den resterende del af den del af købesummen på aktierne i totalkre-
         dit a/s, som betales løbende over 9 år.
     b. pengeinstituttet er forpligtet til at sælge dets aktier i pras a/s til en pris sva-
         rende til indre værdi x 0,65.
     nt’s udtræden af samarbejdet udløser ligeledes en række reguleringer/forpligtelser,
     herunder:
     c. nt er forpligtet til at købe den pras a/s tilhørende aktiepost i nykredit hol-
         ding til indre værdi x 1,35.
     de under a., b. og c. nævnte forpligtelser bortfalder den 1. januar 2008.
     nykredit realkredit a/s tilbyder pengeinstitutter, der udtræder efter 1. januar 2008,
     at tilbagekøbe disse pengeinstitutters aktier i pras a/s til en pris, svarende til ak-
     tiernes andel af selskabets indre værdi x 0,65.
     efter den 1. januar 2008 kan pengeinstitutterne formidle lån mod vederlag på pri-
     vatmarkedet (ejerboliger og/eller fritidshuse) til andre realkreditinstitutter, uden at
     dette udløser de under a) og b) nævnte virkninger. formidling af lån mod vederlag
     på privatmarkedet til dlr, uden at dette udløser de under a) og b) nævnte retsvirk-
     ninger, kan dog først ske efter den 1. april 2010. i disse situationer kan nykredit
     dog opsige samarbejdet med det pågældende pengeinstitut uden retsvirkninger for
     nykredit.
     pengeinstitutterne kan under hele samarbejdets løbetid formidle lån til andre real-
     kreditinstitutter uden betaling herfor. en sådan formidling udløser – uanset omfan-
                                        - 3 -
    get heraf – ingen retsvirkninger for det enkelte pengeinstitut. tilsvarende udløser
    antallet af faktisk formidlede nykredit- eller totalkreditlån ingen konsekvenser for
    det enkelte pengeinstitut, jf. dog pkt. 3 for så vidt angår reguleringen af det samlede
    vederlag.
(2) eksekutiv komitéen
    eksekutiv komitéen får ikke kompetence til at træffe bindende beslutninger for
    parterne og vil ikke få oplysninger om det enkelte pengeinstituts formidling af lån.
(3) regulering af vederlag
    opgørelsen af det samlede vederlag, som nykredit realkredit a/s betaler til pen-
    geinstitutterne for totalkredit a/s baseres på, at lån, formidlet af pengeinstitutterne
    til nt har en markedsandel af obligationsrestgælden på privatsegmentet på 23,75 %
    pr. den 1. april 2010.
    hvis et pengeinstitut udtræder, nedsættes den anførte procent med det udtrædende
    pengeinstituts (forholdsmæssige) markedsandel på tidspunktet for dette pengein-
    stituts udtræden.
(4) betaling ved udtræden
    hvis en af parterne udtræder af samarbejdet, betaler denne part et beløb til den eller
    de øvrige parter, svarende til summen af modtagne respektive betalte bruttoprovi-
    sioner for de seneste 12 måneder før udtræden, jf. dog herved pkt. (9) nedenfor.
    den nævnte forpligtelse bortfalder den 1. april 2010.
(5) bidragsnedsættelse m.m.
    i forbindelse med fusionens gennemførelse nedsættes bidraget for nye lån til kerne-
    kunder i nykredit realkredit a/s til 0,50 % ved fuld belåning (kernekunder er alle
    kunder i nykredit realkredit med lån i ejerbolig eller fritidshus, som har betalt alle
    terminer til tiden gennem de seneste to år). tilsvarende nedsættelse gives til øvrige
    kunder og ved andre belåningsgrader.
    nt vil genindføre gratis indskrivning af egne obligationer i vp snarest muligt og
    senest den 1. juli 2004.
(6) konkurrencefremmende foranstaltninger
    for at forbedre konkurrencen i forhold til situationen på markedet inden fusionens
    vedtagelse, vil nt efter fusionens gennemførelse indenfor rammerne af realkredit-
    lovgivning og nt’s rådgiveransvar tilbyde kunder, der via internettet gennemfører
    de elementer af lånesagsbehandlingen, der kan gennemføres over nt’s system, en
    prisreduktion på kr. 600.
(7) gennemsigtighed
                                                - 4 -
           nt vil yderligere arbejde for at fremme gennemsigtigheden for kunderne samt
           styrke konkurrence ved låneformidling ved at:
           - offentliggøre alle formidlingshonorarer, der betales til pengeinstitutterne. så-
              fremt en sådan gennemsigtighed ikke er almindelig i sektoren efter en periode på
              3 år, kan nt ophøre med at offentliggøre disse oplysninger,
           - offentliggøre alle formidlingshonorarer, der betales til ejendomsmæglere, under
              forudsætning af at andre væsentlige markedsdeltagere offentliggør disse oplys-
              ninger,
           - tilslutte sig finansrådets og realkreditrådets prisguider og vil foranledige, at
              pengeinstitutterne, i det omfang, det er praktisk muligt, tilslutter sig de samme
              prisguider,
           - oplyse en samlet pris for kursskæring og kurtage såvel ved markedsføring som
              ved afregning af realkreditlån,
           - stille priser på københavns fondsbørs på nt’s mest likvide obligationsserier
              (p.t. ca. 15-20 serier) under normale markedsforhold og under vilkår som gæl-
              dende ved sædvanlige prisstillerordninger og
           - anvende nt’s best efforts til at gennemføre foranstaltninger, der øger private
              internetkunders muligheder for at handle obligationer direkte på københavns
              fondsbørs.
      (8) dlr kredit a/s
           pengeinstitutternes forpligtelse til at stemme imod forslag om at lade dlr påbe-
           gynde udlån til ejerboliger og/eller fritidshuse bortfalder den 1. januar 2008.
           nykredit realkredit a/s’ forkøbsret ved pengeinstitutternes salg af aktierne i dlr
           kredit a/s bortfalder den 1. april 2010, og i det i pkt. (9) anførte tilfælde.
      (9) opkøb/fusion
           såfremt et pengeinstitut opkøbes af eller fusioneres med en finansiel virksomhed
           udenfor samarbejdet, foreligger der efter parternes aftale udtræden. såvel (i) det
           pågældende pengeinstituts betaling af det under (4) ovenfor anførte beløb som (ii)
           nykredits forkøbsret til pengeinstituttets aktier i dlr, jf. pkt. 8 og (iii) forpligtel-
           sen til at stemme imod forslag om at lade dlr påbegynde udlån til ejerboliger
           og/eller fritidshuse indtil 1. januar 2008, jf. pkt. 8, bortfalder i en sådan situation. ”
tilsagnene blev gjort til vilkår for fusionens godkendelse ved konkurrencerådets afgørelse af
14. oktober 2003. ud over det, der er gengivet i sø- og handelsrettens dom, hedder det i afgø-
relsen bl.a.:
                                          - 5 -
”10 nykredits tilsagn og styrelsens vurdering heraf
10.1 nykredits tilsagn
vurderingen af fusionens og især distributionsaftalernes virkninger viser, at fusionen vil
få alvorlige konsekvenser for konkurrencen på markedet for realkreditlån til ejerboliger
og fritidshuse.
fusionen kan derfor ikke godkendes uden kompenserende foranstaltninger, fordi fusio-
nen i kombination med virkningerne af aftalerne skaber en dominerende stilling, der be-
virker, at den effektive konkurrence hæmmes betydeligt, jf. konkurrencelovens § 12 c,
stk. 2.
efter en række drøftelser med konkurrencestyrelsen har nykredit afgivet en række til-
sagn, som skal kompensere for den forringelse af konkurrencen, som fusionen og distri-
butionsaftalerne medfører. tilsagnene, der er betinget af fusionens godkendelse, retter
sig først og fremmest mod bindingerne af pengeinstitutterne men indeholder derudover
også en række foranstaltninger, der skal fremme konkurrencen. tilsagnene bærer præg
af, at de elementer i fusionsaftalen, som mere svarer til en klassisk distributionsaftale
end til en fusionsaftale, bør ligge inden for rammerne af de sædvanlige betingelser for
godkendelse af sådanne aftaler, herunder at en del af fordelene ved sådanne aftaler
skal komme forbrugerne til gode.
på denne baggrund er parterne og konkurrencestyrelsen blevet enige om en række om-
fattende ændringer i fusionens samlede aftalegrundlag.
for det første begrænses bindingernes styrke og varighed væsentligt. strukturen i
ændringerne er, at de mest konkurrencebegrænsende elementer i distributionsaftalerne
maksimalt må løbe i fire år, nemlig til 1. januar 2008, mens de mindre
konkurrencebegrænsende elementer kan opretholdes frem til 1. april 2010. i denne
mellemperiode vil det være lettere for nykredits konkurrenter at ”overbyde” nykredit
over for pengeinstitutterne i form af gunstigere
distributionsvilkår og -satser. efter 1. april 2010 vil pengeinstitutterne frit og sanktions-
frit kunne indgå aftaler til anden side.
for det andet sænker nykredit prisen på tre områder og sikrer dermed, at en del af fusi-
onsfordelen kommer forbrugeren til gode. besparelserne sker via en nedsættelse af ren-
temarginalen (administrationsbidraget), via gratis indskrivning af egne realkreditobliga-
tioner og via introduktionen af en internetrabat.
for det tredje sker der en række andre forbedringer af konkurrenceforholdene. dels
øges gennemsigtigheden ved indførelsen af offentlighed om pengeinstitutternes og
ejendomsmæglernes provisionssatser. dels vil nykredit gøre det lettere for forbrugerne
at købe og sælge obligationer.
…
10.2 konkurrencestyrelsens vurdering af nykredits tilsagn
strukturen i det følgende tager udgangspunkt i parternes anmodning om, at distribu-
tionsaftalerne og selve fusionen ses som et samlet hele. konsekvensen af styrelsens
manglende accept af samarbejdsaftalerne vil være, at nykredits egentlige formål med at
opkøbe totalkredit er bortfaldet, og at fusionen derfor ikke gennemføres.
                                           - 6 -
det bemærkes indledningsvis, at det efter en gennemgang af tilsagnene fortsat er kon-
kurrencestyrelsens opfattelse, at det alene er aftalevilkåret, hvor det enkelte pengeinsti-
tut i totalkredits ejerkreds skal stemme imod, at dlr kredit påbegynder aktiviteter på
privatsegmentet, der som udgangspunkt kan betegnes som accessorisk inden for ram-
merne af kommissionens meddelelse om begrænsninger, der er direkte knyttet til og
nødvendige for gennemførelsen af fusioner. der kan samtidig stilles spørgsmål ved, om
klausulens tidsmæssige udstrækning til fire år fortsat er for lang i ”accessorisk hen-
seende”.
da konkurrencestyrelsen under alle omstændigheder vil foretage en vurdering af, om
de pågældende aftalevilkår incl. tilsagn ville kunne godkendes under hensyntagen til
reglerne for distributionsaftaler i konkurrencelovens § 8, er der imidlertid ikke grund til
at tage stilling til, hvor længe dlr klausulen isoleret set ville kunne udstrække sig i
tidsmæssig henseende som en ren accessorisk begrænsning.
endelig bemærkes, at reglerne i konkurrencelovens § 10 om gruppefritagelse for
vertikale aftaler ikke kan finde anvendelse, allerede fordi nykredits markedsandel efter
fusionen på 42 pct. er højere end de maksimalt tilladte 30 pct. ifølge gruppefritagelsen.
konkurrencelovens forudsætninger for, at en distributionsaftale kan fritages fra forbudet
mod konkurrencebegrænsende aftaler, omfatter 4 elementer.
det kræves, at parterne i aftalen konkret godtgør, at aftalen:
−     bidrager til at styrke effektiviteten i produktionen eller distributionen af varer eller
      tjenesteydelser mv. eller fremmer den tekniske eller økonomiske udvikling,
−     sikrer forbrugerne en rimelig andel af disse fordele,
−     ikke pålægger virksomhederne begrænsninger, som er unødvendige for at
      nå disse mål, og
−     ikke giver virksomhederne mulighed for at udelukke konkurrencen for en
      væsentlig del af de pågældende varer eller tjenesteydelser mv.
konkurrencestyrelsen finder, at nykredits tilsagn ud fra en samlet vurdering, der også
inkluderer disse elementer, medfører sådanne ændringer, at de problemer, der knyttede
sig til de konkurrencebegrænsninger, der er beskrevet tidligere, afhjælpes. i visse hen-
seender forbedres konkurrencen. overordnet set indebærer tilsagnene, at aftalernes tids-
ubegrænsede elementer fjernes helt og erstattes af en række specifikke tidsfrister, der
samtidig gradueres. de mest alvorlige begrænsninger vil kun løbe i fire år. efter 1. april
2010 står pengeinstitutterne frit i henseende til at formidle lån fra konkurrenter til ny-
kredit.
fordele ved fusionen
parterne har anført, at fusionen medfører en række effektivitetsfordele, som skal inddra-
ges i vurderingen.
der vil kunne spares omkostninger til produktudvikling, idet parterne kan samle deres
kræfter. det betyder besparelser til bl.a. personale og it. det antages fx, at udvikling af
nye produkter i fremtiden vil stille øgede krav til ressourcer, og det er vigtigt at være på
forkant i denne henseende.
                                          - 7 -
fusionen vil også skabe nye muligheder for at udvikle og markedsføre kombinations-
produkter, hvor parterne udnytter, at realkreditlån og bankydelser kan supplere hinan-
den.
indførelse af nye kapitaldækningsregler (basel ii) vil stille krav til kreditinstitutternes
udviklingskapacitet mht. it, administration, økonomistyring samt vurdering af ejen-
domme, som bedre kan løses i en større enhed. endvidere vil nykredit kunne nyde godt
af en mere fleksibel omkostningsstruktur. det skyldes, at lånehåndteringen i totalkre-
dit-regi reelt foregår ude i de enkelte banker, som har bedre mulighed end nykredit for
at flytte ressourcer fra et produktområde til et andet i spidsbelastningssituationer – fx
ved konverteringsbølger.
derudover vil parterne kunne opnå fordele i fundingen. det er sandsynligt, at parterne
efter fusionen opgraderes til højeste rating (aaa) hos de internationale kreditvurderings-
bureauer. nykredit og totalkredit vil i fællesskab kunne skabe større og mere likvide
obligationsserier. obligationerne bliver dermed mere attraktive for særligt udenlandske
investorer. de kan derfor handles til en høj kurs og herved give en lavere effektiv rente.
endelig bør det ifølge parterne inddrages, at fusionen vil styrke pengeinstitutterne i
konkurrence på detailbankmarkedet. de lokale og regionale pengeinstitutter får øgede
muligheder for at konkurrere med danske bank og med nordea. det skyldes dels, at
salget af totalkreditaktier frigør kapital, som kan anvendes rentabelt i den lokale kon-
kurrence, og dels at pengeinstitutterne ved samarbejdet med nykredit får øgede mulig-
heder for at tilbyde attraktive produkter til deres kunder. endelig vil skabelse af en
tredje gruppering på det danske kapitalmarked skabe en bedre balance, der kan under-
støtte den fælles infrastruktur i markedet, fx i forhold til værdipapircentralen.
styrelsen er enig i, at der er fordele ved fusionen, selv om de næppe er så omfattende,
som parterne gør gældende. fordelene ved at samle ressourcer mht. produktudvikling
mv. begrænses således ved, at parterne har aftalt, at totalkredit-konceptet, som bygger
på andre arbejdsgange og edb-systemer end nykredits, skal opretholdes uændret. der er
fx ikke aftalt en samlet driftsafvikling af edb-kørsler, ligesom der er aftalt et fast
mindsteniveau for markedsføring af totalkredit lokalt. ressourceanvendelsen i total-
kredit har hidtil været relativt begrænset, og når en del af disse opgaver skal fortsætte
uændret, synes synergierne samlet at være særdeles beskedne. der er også i væsentlig
grad tale om forventninger til besparelser på fremtidige omkostninger, og ikke om be-
sparelser i forhold til nuværende arbejdsgange.
der kan ikke ses bort fra, at der kan være fordele ved at styrke de lokale og regionale
pengeinstitutter i konkurrencen på detailbankmarkedet. men effekten heraf vil bero på,
hvilke initiativer fx den frigjorte kapital vil lede til. der er således tale om hypotetiske
fordele, som er vanskelige at inddrage i en konkret vurdering.
forbrugerfordele
nykredit og totalkredit har gjort gældende, at de førnævnte fordele vil blive kanaliseret
ud til forbrugerne, allerede i kraft af det konkurrencepres, der hersker. de har specielt
peget på, at nye produkter og herunder kombinationsprodukter vil være til gavn for
kunderne. forbrugerne vil også kunne nyde godt af en forbedret funding, fordi det giver
lavere effektiv rente.
                                                    - 8 -
       parterne har også peget på, at forbrugerrådet offentligt har udtalt sin støtte til, at der
       skabes en tredje gruppering på det danske kapitalmarked. styrelsen finder, at nykredits
       tilsagn har afgørende betydning for vurdering af forbrugernes fordele. fordelene ligger
       navnlig i de prisnedsættelser, som nykredit har givet tilsagn om.
       som det væsentligste sænker nykredit sin bidragssats for nye lån fra 0,529 til 0,500 pct.
       ved fuld belåning herved sparer en forbruger med en restgæld på 1 mio. kr. 288 kr. år-
       ligt. det svarer til 12 mio. kr., og når nedsættelsen efter nogle år er slået fuldt igennem,
       vil forbrugerne spare 50 mio. kr. årligt. med den nuværende takt for udskiftning af lån,
       vil gennemslagsperioden være kort. nykredit-lån varer i dag i gennemsnit godt fire år.
       dertil kommer, at parterne har peget på, at prisnedsættelser praktisk taget altid bliver
       fulgt af konkurrenterne. reagerer de øvrige realkreditinstitutter med en tilsvarende bi-
       dragsnedsættelse, bliver forbrugernes samlede besparelse mere end dobbelt så stor.
       …
       10.3 samlet konklusion
       det er herefter konkurrencestyrelsens vurdering, at fusionen efter de ændringer, der
       fremgår af nykredits tilsagn, kan godkendes, idet de negative virkninger af fusionen
       begrænses betydeligt.
       aftalernes tidsubegrænsede, konkurrencebegrænsende elementer er gradueret, så de
       mest alvorlige bestemmelser ikke løber mere end fire år, mens de øvrige løber frem til
       1. april 2010. disse tidsrum er ikke længere end, at parterne vil være nødt til at tage
       hensyn til dem fra starten - ellers risikerer de at miste de fordele, som de kunne få af fu-
       sionen.
       derudover indføres en række forbruger- og samfundsgavnlige foranstaltninger i form af
       prisnedsættelser og tiltag, der skal øge gennemsigtigheden og sikre et forsat pres på
       markedets aktører for fornyelse og effektivisering.
       samlet set er det derfor styrelsens vurdering, at fusionen ganske vist skaber en domine-
       rende virksomhed på markedet, men at de tilsagn, som nykredit har givet, indebærer, at
       fusionen ikke vil føre til, at den effektive konkurrence hæmmes betydeligt.”
konkurrencerådets afgørelse af 23. juni 2010
konkurrencerådet påbød ved afgørelsen af 23. juni 2010 nykredit ikke at gennemføre den
forhøjelse af bidraget, som nykredit havde varslet i februar 2010. konkurrencerådets afgø-
relse indeholder under punkt 3.4. ”sagsforløbet i 2003” følgende oversigt over de forskellige
udkast til tilsagn 5:
                                    tekst
           konkurrencestyrelsens    ”(5) porteføljeprovisionen (litra h) på 0,15 pct. skal knyttes til den en-
           udkast af 21/8-03        hver tid værende størrelse af nykredit/totalkredits bidragssats, således at
                                    ændringer i denne fører til en procentvis tilsvarende ændring af provi-
                                    sionssatsen.”1
                                        - 9 -
parternes 1. udkast af ”e) porteføljeprovision
28/8-03                nykredit / totalkredit er enig med konkurrencestyrelsen i, at portefølje-
                       provisionen ikke bør være en fastlåst størrelse, men principielt variabel.
                       variabiliteten kan ikke i dag sættes på formel, fordi forudsætningerne for
                       formaliseringen ikke er kendte - f. eks. fremtidige basel-regler, fremti-
                       dige tabsforløb, fremtidige omkostningsforbrug ved kundeservicering
                       mv. parterne har derfor, som substitut for en formalisering, over for hin-
                       anden tilkendegivet en forpligtelse til løbende at revurdere samarbejdets
                       vilkår og honoreringsstrukturer, herunder porteføljeprovisionen, jf. afta-
                       leskitsens pkt. 4 d. parterne er indstillet på, at overføre denne forplig-
                       telse til den samarbejdsaftale, der styrer det fremtidige forretningsmæs-
                       sige samarbejde samt holde konkurrencestyrelsen orienteret om admini-
                       strationen af dette delelement i samarbejdsaftalen.”
konkurrencestyrelsens  ”(5) i de første x år [samme x som i pkt. (1)] reducerer nt formidlings-
udkast af 29/8-03      honoraret fra 0,15 pct. til (0,15 – 0,x) pct.) og det samlede gennemsnit-
                       lige bidrag for privatsegmentet med 3*0,x pct. nt kan dog forøge bidra-
                       gene ud over dette niveau, såfremt selskabet godtgør, at en forøgelse af
                       bidragene er nødvendig for, at egenkapitalen med tilstrækkelig sikkerhed
                       opfylder lovgivningens krav.”2
parternes reviderede   ”(5) bidragsnedsættelse m.m.
udkast af 4/9-03       i forbindelse med fusionens gennemførelse nedsættes bidraget for nye
                       lån til kernekunder i nykredit realkredit a/s til 0,50 % ved fuld belå-
                       ning.
                       nt er enig med konkurrencestyrelsen i, at porteføljeprovisionen er vari-
                       abel. parterne vil derfor løbende revurdere samarbejdets vilkår og hono-
                       reringsstrukturer, herunder porteføljeprovisionen.
                       nt vil genindføre gratis indskrivning af egne obligationer i vp.”
parternes reviderede   ”(5) bidragsnedsættelse m.m.
udkast af 8/9-03       i forbindelse med fusionens gennemførelse nedsættes bidraget for nye
                       lån til kernekunder i nykredit realkredit a/s til 0,50 % ved fuld belå-
                       ning. tilsvarende nedsættelse gives til øvrige kunder.
                       nt er enig med konkurrencestyrelsen i, at porteføljeprovisionen er vari-
                       abel. parterne bidrag og provisioner er variable. nt vil derfor løbende
                       revurdere samarbejdets vilkår og honoreringsstrukturer, herunder porte-
                       føljeprovisionen bidrag og provisioner.
                       nt vil genindføre gratis indskrivning af egne obligationer i vp snarest
                       muligt og senest medio 2004.”
parternes reviderede   ”(5) bidragsnedsættelse m.m.
tilsagn af 9/9-03      i forbindelse med fusionens gennemførelse nedsættes bidraget for nye
                       lån til kernekunder i nykredit realkredit a/s til 0,50 % ved fuld belå-
                       ning. tilsvarende nedsættelse gives til øvrige kunder og ved andre belå-
                       ningsgrader.
                       bidrag og provisioner er variable. nt vil løbende revurdere samarbejdets
                       vilkår og honoreringsstrukturer, herunder bidrag og provisioner.
                       nt vil genindføre gratis indskrivning af egne obligationer i vp snarest
                       muligt og senest den 1. juli medio 2004.”
                                                      - 10 -
       parternes reviderede          ”(5) bidragsnedsættelse m.m.
       tilsagn af 10/9-03            i forbindelse med fusionens gennemførelse nedsættes bidraget for nye
                                     lån til kernekunder i nykredit realkredit a/s til 0,50 % ved fuld belå-
                                     ning (kernekunder er alle kunder i nykredit realkredit med lån i ejerbo-
                                     lig eller fritidshus, som har betalt alle terminer til tiden gennem de sene-
                                     ste to år). tilsvarende nedsættelse gives til øvrige kunder og ved andre
                                     belåningsgrader.
                                     nt vil genindføre gratis indskrivning af egne obligationer i vp snarest
                                     muligt og senest den 1. juli 2004.”
       parternes reviderede          ”(5) bidragsnedsættelse m.m.
       og endelige tilsagn af        i forbindelse med fusionens gennemførelse nedsættes bidraget for nye
       18/9-03                       lån til kernekunder i nykredit realkredit a/s til 0,50 % ved fuld belå-
                                     ning (kernekunder er alle kunder i nykredit realkredit med lån i ejerbo-
                                     lig eller fritidshus, som har betalt alle terminer til tiden gennem de sene-
                                     ste to år). tilsvarende nedsættelse gives til øvrige kunder og ved andre
                                     belåningsgrader.
                                     nt vil genindføre gratis indskrivning af egne obligationer i vp snarest
                                     muligt og senest den 1. juli 2004.”
       det afgivne tilsagn af        ”(5) bidragsnedsættelse m.m.
       10/10-03                      i forbindelse med fusionens gennemførelse nedsættes bidraget for nye
                                     lån til kernekunder i nykredit realkredit a/s til 0,50 % ved fuld belå-
                                     ning (kernekunder er alle kunder i nykredit realkredit med lån i ejerbo-
                                     lig eller fritidshus, som har betalt alle terminer til tiden gennem de sene-
                                     ste to år). tilsvarende nedsættelse gives til øvrige kunder og ved andre
                                     belåningsgrader.
                                     nt vil genindføre gratis indskrivning af egne obligationer i vp snarest
                                     muligt og senest den 1. juli 2004.”
    anm.: rettelsesmarkeringerne i tabellen gengiver rettelserne i udkastene i 2003.
    note 1: ved porteføljeprovision forstås den løbende provision, som et pengeinstitut modtager beregnet på
    baggrund af den samlede portefølje, som pengeinstituttet har tilført nykredit.
    note 2: ved formidlingshonorar forstås det engangsvederlag, som et pengeinstitut modtager fra nykredit
    for at have formidlet et realkreditlån for nykredit.
konkurrencerådet konkluderede følgende:
    ”5. konklusion
    185. efter en naturlig læsning og forståelse af tilsagnet om nykredits bidragsnedsæt-
    telse indeholdt i konkurrencerådets afgørelse af 14. oktober 2003, kan tilsagnet ikke an-
    ses for tidsbegrænset.
    186. da heller ikke ordlyden af konkurrencerådets afgørelse eller anvendelsen af prin-
    cipper for fortolkning af aftaler kan føre til andet resultat end, at tilsagnet om bidrags-
    nedsættelse ikke kan anses for tidsbegrænset, vil nykredit realkredit a/s’ forhøjelse af
    bidragssatserne for nye realkreditlån til private og for eksisterende lån til private, som er
                                             - 11 -
     optaget efter den 14. oktober 2003, være en overtrædelse af vilkåret for konkurrencerå-
     dets godkendelse af fusionen mellem nykredit og totalkredit af 14. oktober 2003.
     187. på denne baggrund og for at sikre en korrekt opfyldelse af vilkåret for konkurren-
     cerådets godkendelse af fusionen mellem nykredit og totalkredit, jf. konkurrencerå-
     dets afgørelse af 14. oktober 2003, påbydes nykredit realkredit a/s i medfør af kon-
     kurrencelovens § 12 e, stk. 3, ikke at forhøje bidragssatsen på 0,50 pct. for realkreditlån
     til private, der fra den 14. oktober 2003 at regne er eller vil blive optaget.
     188. efter omstændighederne og henset til tilsagnets karakter og den tid, der er gået, si-
     den tilsagnet blev afgivet, har konkurrencestyrelsen tilkendegivet, at styrelsen vil vur-
     dere, om de faktiske forhold, herunder de markedsmæssige og regulatoriske forhold, har
     ændret sig i et sådant omfang, at tilsagnet bør ændres eller ophæves.”
konkurrenceankenævnets afgørelse af 2. december 2010
konkurrencerådets afgørelse af 23. juni 2010 blev stadfæstet af konkurrenceankenævnet ved
kendelse af 2. december 2010. det hedder heri bl.a.:
     ”afgørelsens begrundelse og resultat
     de tilsagn, som er omtvistet i denne sag, er afgivet som følge af vilkår fastsat i medfør
     af konkurrencelovens § 12 e, stk. 1, i forbindelse med fusionen mellem nykredit og
     totalkredit i 2003.
     det omtvistede tilsagn regulerer nykredits adfærd, idet nykredit har afgivet tilsagn om
     at nedsætte bidragssatsen til 0,50 %.
     det er det klare udgangspunkt, at tilsagn, der afgives i forbindelse med godkendelsen af
     en fusion og som regulerer en adfærd, er uden tidsbegrænsning, med mindre tidsbe-
     grænsningen tydeligt fremgår af tilsagnet eller af forholdene omkring afgivelsen af til-
     sagnene i øvrigt.
     det bemærkes i den forbindelse, at en sådan tidsbegrænsning kun vanskeligt kan fast-
     sættes, da tilsagnene gives for at fjerne konkurrenceskadelige virkninger af en fusion,
     og det sjældent på forhånd vil kunne bedømmes, hvor lang tid de konkurrenceskadelige
     virkninger vil kunne bestå.
     i det konkrete tilfælde fremgår det af sagen, at der ikke er indskrevet nogen form for
     tidsbegrænsning i det tilsagn, der vedrører nedsættelse af bidragssatsen.
     det fremgår af de øvrige afgivne tilsagn, at der i tilsagn 1, 4 og 8 er indskrevet en tids-
     begrænsning, hvorimod en sådan tidsbegrænsning ikke fremgår af formuleringen af det
     omtvistede tilsagn 5. af den refererede gennemgang af de forskellige forslag til formu-
     leringer af tilsagn 5 fremgår, at der har været foreslået flere forskellige muligheder for
     tidsbegrænsning eller variabilitet i det fastsatte bidrag, men at ingen af disse forslag har
     fundet vej til den endelig formulering af tilsagnet.
                                               - 12 -
     konkurrenceankenævnet finder på denne baggrund ikke blot, at det ikke er godtgjort, at
     der er aftalt tidsbegrænsning af vilkåret i den foreliggende sag, men lægger til grund, at
     nykredit som et led i godkendelsen af fusionen har accepteret den manglende tidsbe-
     grænsning.
     konkurrenceankenævnet finder ligeledes ikke, at det forhold, at nykredit internt har
     kommunikeret, at man opfattede tilsagnet som tidsbegrænset, giver tilstrækkeligt
     grundlag for at fastslå, at det har været hensigten, at tilsagnet skulle være tidsbegrænset.
     for så vidt angår konkurrencerådets afgørelse af 14. oktober 2003, finder konkurrence-
     ankenævnet, at indsigelser mod proportionaliteten af denne afgørelse burde være frem-
     ført inden for klagefristen for denne afgørelse. konkurrenceankenævnet bemærker i øv-
     rigt, at afgørelsen af 14. oktober 2003 vedrørte fusionen mellem to store realkreditin-
     stitutter, der forventedes at få en meget betydelig markedsandel, hvorfor et tilsagn om
     maksimal pris på bidrag i den forbindelse ikke ses at være uproportionalt.
     konkurrenceankenævnet har endeligt ikke fundet det betænkeligt at anse tilsagnet for at
     være afgivet uden tidsbegrænsning, idet nykredit har mulighed for at rette henvendelse
     til konkurrencerådet, med henblik på at konkurrencerådet kan revurdere tilsagnenes be-
     rettigelse.
     da tilsagnet således ikke kan anses for bortfaldet, ville den af nykredit bebudede for-
     højelse af bidraget med virkning fra 1. juni 2010 udgøre en overtrædelse af et vilkår for
     fusionen mellem nykredit og totalkredit, hvorfor konkurrencerådet var berettiget til at
     påbyde nykredit ikke at forhøje bidragssatsen.”
konkurrencerådets afgørelse af 30. november 2011
den 30. november 2011 traf konkurrencerådet afgørelse om, at der ikke var grundlag for at
ophæve tilsagn 5, men accepterede tilsagn 5a om forhøjelse af bidragssatsen for en periode på
fem år. det hedder i afgørelsen bl.a.:
     ”1. resume
     …
     24. konkurrence- og forbrugerstyrelsen vurderer, at der ikke er grundlag for at ophæve
           tilsagn (5), idet hensynet til konkurrencen, som konkurrencerådet skal varetage, og
           som er begrundelsen for vilkåret om tilsagn (5) – for så vidt angår spørgsmålet om
           ophævelse – vejer tungere end hensynet til nykredit. ved denne vurdering har sty-
           relsen blandt andet lagt vægt på:
             • at de betænkeligheder omkring øget koncentration og fjernelse af totalkredit
                 som konkurrent, som ligger til grund for vurderingen af fusionen i 2003 og for
                 vilkåret om afgivelse af tilsagn (5), fortsat er til stede i mindst samme omfang
                 som i 2003. det gælder uanset, om prioritetslån inkluderes i det relevante
                 marked eller ej.
                                     - 13 -
  • at de på nuværende tidspunkt skete ændringer af distributionsforhold og poten-
     tiel konkurrence ikke opvejer betænkelighederne omkring øget koncentration
     og fjernelse af totalkredit som konkurrent.
  • at konkurrenceforholdene på markedet – som blev forværret ved fusionen – sta-
     dig er af en sådan karakter, at der er behov for at tilgodese det regulerings-
     mæssige formål, som tilsagn (5) tilgodeser. hvis tilsagnet ophæves, vil det
     konkurrencemæssige pres til at forny sig og effektivisere, som tilsagnet lægger
     på især nykredit men også på markedets øvrige aktører, forsvinde. styrelsen
     ser derved en risiko for, at den manglende priskonkurrence mellem realkre-
     ditinstitutterne, samt markedets struktur med høj koncentration og få aktører
     på sigt – uden tilsagnet – vil føre til højere priser.
  • at udviklingen på de områder, som nykredit har fremhævet vedrørende kon-
     junkturer, øget afkastkrav på egenkapitalen og lønsomhed ikke kan siges at
     udgøre ændrede markedsforhold. særligt for konjunkturer bemærkes, at ny-
     kredits konstaterede tab i 2008, 2009 og 2010 er noget lavere, end de var i
     slutningen af 1980erne og begyndelsen af 1990erne.
  • at der i relation til de forhold, som nykredit har fremhævet vedrørende øget ka-
     pitalkrav som følge af ændrede kapitaldækningsregler, sdo-lovgivning og
     rating kan siges at være ændrede markedsforhold, men at forholdene hverken
     hver for sig eller samlet har medført øgede omkostninger i en sådan grad, at
     det har haft en så væsentlig betydning for nykredits position og konkurrencen
     på markedet, at tilsagnet kan ophæves. selv om øgede omkostninger har gjort
     tilsagn (5) mere byrdefuldt for nykredit, har omkostningerne ikke en karakter,
     der gør, at tilsagn (5) er blevet umuligt for nykredit at opfylde.
  • at det ikke kan tillægges vægt, at de øvrige realkreditinstitutter kan hæve deres
     bidragssatser i modsætning til nykredit. konkurrenter til parter i en fusionssag
     vil helt naturligt ikke være underlagt den byrde, som et tilsagn udgør for
     fusionsparterne, der samtidig høster fordelene ved fusionen. dette har været
     nykredit bekendt allerede ved afgivelsen af tilsagnene i 2003.
  • om end nedgraderingen har medført øgede omkostninger for nykredit, er det –
     for så vidt angår spørgsmålet om, hvorvidt tilsagn (5) er afgørende for ny-
     kredits rating og risikerer at medføre højere låneomkostninger for kunderne –
     ikke godtgjort, at tilsagn (5) er den afgørende faktor i forhold til den nedjuste-
     ring af nykredits udstederrating til a2 fra a1, som moody’s foretog 1. juli
     2011. det er ligeledes ikke dokumenteret, at en ophævelse af tilsagn (5) ville
     have medført, at nykredit ville have bevaret sin udstederrating på a1.
  • at konkurrence- og forbrugerstyrelsen vurderer, at det vil være muligt at ændre
     tilsagn (5) på en måde, der vil harmonere bedre med det reguleringsmæssige
     hensyn, der ligger bag vilkåret om tilsagn (5), end en ophævelse.
…
                                        - 14 -
40 nykredit har i sit høringssvar af 15. november 2011 fremsat et ønske om, at
   konkurrencerådet tager specifikt stilling til, om nyudlån kan fritages fra den prisre-
   gulering, som tilsagn (5) og det af nykredit den 17. november 2011 afgivne tilsagn
   (5a) er udtryk for.
41 undervejs i sagsforløbet har der som nævnt været en forhandling mellem nykredit
   og styrelsen, hvor flere udkast til tilsagn er blevet drøftet, herunder også et forslag
   til tilsagn, som ville medføre en ophævelse af tilsagn (5) for nyudlån. i den forbin-
   delse tilkendegav styrelsen over for nykredit, at en ophævelse af tilsagnet for ny-
   udlån efter styrelsens vurdering ikke ville kunne accepteres. nykredit har i konse-
   kvens heraf valgt ikke at fremsætte tilsagn herom men har i stedet fremsat tilsagn
   (5a), som styrelsen herefter har inddraget i vurderingen.
42 i tilsagnssager inddrages alene det eller de tilsagn, som en sagspart vælger at af-
   give, og det er således kun det eller de afgivne tilsagn som konkurrencerådet træf-
   fer afgørelse om.
43 nykredit kunne have valgt at gøre gældende, at instituttet alene er indstillet på at af-
   give et tilsagn, der indebærer en ophævelse for nyudlån. det ville i så fald være et
   sådant tilsagn, som skulle vurderes i vurderingsafsnittet, og som konkurrencerådet
   skulle træffe afgørelse om.
44 når nykredit har fravalgt at fremsætte tilsagn, der indebærer ophævelse for nyud-
   lån og i stedet har valgt at fremsætte tilsagn (5a) om forhøjelse af bidraget for såvel
   eksisterende lån som nyudlån i nykredit realkredit a/s, er det det fremsatte tilsagn
   (5a) alene, som konkurrencerådet træffer afgørelse om.
45 baggrunden for, at styrelsen har vurderet, at der ikke er grundlag for at ophæve til-
   sagn (5) for nyudlån er nærmere beskrevet i afsnit 3.11. ved vurderingen har styrel-
   sen lagt vægt på:
     • at tilsagn (5) fortsat har et reguleringsmæssigt formål for nyudlån udstedt i regi
          af nykredit realkredit a/s, selv om nykredit-koncernen kan vælge at udstede
          nyudlån gennem totalkredit, idet tilsagn (5) i sagens natur fortsat gælder for
          eventuelle nyudlån, som nykredit måtte vælge at udstede – nu eller senere – i
          regi af nykredit realkredit a/s.
     • at en ophævelse af tilsagn (5) for nyudlån vil føre til, at nykredit realkredit
          a/s straks vil kunne genoptage udstedelsen af nye udlån, men i så fald vil til-
          sagn (5) ikke længere regulere bidragssatsen for sådanne udlån. hermed vil
          nykredit reelt have fået ophævet tilsagnet for nye udlån, selv om der fortsat er
          skadelige virkninger af fusionen, der imidlertid så ikke længere modvirkes af
          et tilsagn fra fusionsparterne.
     • at hensynet til konkurrencen kunne tale for, at tilsagn (5) burde være mere vidt-
          gående end tilfældet er og således også have omfattet totalkredit, hvilket ville
          have forhindret, at det oprindelige tilsagns virkning kan udvandes ved den af
                                       - 15 -
          nykredit varslede fremgangsmåde, men dette kan ikke i sig selv bevirke, at
          tilsagnet nu kan anses for uegnet eller uproportionalt.
     • at det er nyudlån, der er vigtigst i forhold til at varetage konkurrencehensynet,
          og at de i pkt. 24 nævnte grunde til, at tilsagn (5) ikke kan ophæves i sin hel-
          hed, også gælder, såfremt der ses isoleret på nyudlån.
       …
5 vurdering
…
5.6 vurdering af grundlaget for ophævelse af tilsagn (5)
529 i dette afsnit foretages der en samlet vurdering af, om der ud fra de ovenfor be-
     skrevne konkurrenceforhold samt konjunkturmæssige, regulatoriske og struktu-
     relle forhold er grundlag for at ophæve tilsagn (5), hvilket er nykredits principale
     position.
530 hensynet til at sikre effektiv konkurrence på markedet, herunder hensynet til
     forbrugere og konkurrenter, indgår som et helt centralt element ved vurderingen
     af, om et fusionstilsagn kan ophæves. det er således afgørende at få fastlagt, om
     tilsagnet stadig har et reguleringsmæssigt formål.
531 samlet vurderes det, at de betænkeligheder omkring øget koncentration og fjer-
     nelse af totalkredit som konkurrent, som ligger til grund for vurderingen af fusio-
     nen i 2003 – og for vilkåret om afgivelse af tilsagn (5) – fortsat er til stede i
     mindst samme omfang som i 2003. det gælder uanset om prioritetslån inkluderes i
     det relevante marked eller ej.
532 når man udelukkende ser på realkreditlån til ejerboliger og fritidshuse havde
     nykredit i 2010 en markedsandel på 46,1 pct. målt på udlån, hvilket skal ses i for-
     hold til en markedsandel på 40,2 pct. på fusionstidspunktet ligeledes målt på ud-
     lån. hvis det lægges til grund, at prioritetslån til boligformål indgår i det relevante
     marked, vil nykredit i 2010 have en markedsandel på 40,9 pct. målt på udlån,
     hvilket er 0,7 pct.-point højere end på fusionstidspunktet.
533 målt udelukkende ud fra realkreditlån kan hhi i 2010 beregnes til godt 3.300
     (målt på udlån), hvorved der er tale om et meget koncentreret marked. selv med
     prioritetslån som en del af det relevante marked, vil der være tale om et koncentre-
     ret marked, idet hhi i 2010 så kan beregnes til 2.958. uanset hvad ligger hhi
     væsentligt højere end før fusionen, hvor det blev beregnet til ca. 2.400.
534 for så vidt angår distributionsforhold finder styrelsen, at der ikke er sket ændrin-
     ger, som ikke allerede var foruddiskonteret i afgørelsen fra 2003. desuden vurde-
     res det ikke, at ophøret af bindingerne på pengeinstitutterne har medført en mar-
     kedsdynamik, hvor pengeinstitutterne i totalkreditsamarbejdet kan udøve et så til-
     strækkeligt pres på nykredit, at det fjerner eller kompenserer for fusionens skade-
     lige virkninger ved den øgede koncentration.
                                       - 16 -
535 for så vidt angår potentiel konkurrence – hvor pengeinstitutternes prioritetslån
    måske på sigt kan lægge et større pres på realkreditinstitutterne – er det styrelsens
    vurdering, at der har været en udvikling siden 2003, men at denne udvikling ikke
    har været tilstrækkelig til at fjerne eller i betydeligt omfang ændre de skadelige
    virkninger af fusionen.
536 de skete ændringer af distributionsforhold og potentiel konkurrence opvejer såle-
    des ikke betænkelighederne omkring øget koncentration og fjernelse af totalkre-
    dit som konkurrent.
537 konkurrenceforholdene på markedet – som blev forværret af fusionen – er stadig
    af en sådan karakter, at der er behov for at tilgodese det reguleringsmæssige for-
    mål, som tilsagn (5) opfylder. hvis tilsagnet ophæves, vil det konkurrencemæs-
    sige pres til at forny sig og effektivisere, som tilsagnet lægger på især nykredit
    men også på markedets øvrige aktører, forsvinde. styrelsen ser derved en risiko
    for, at den manglende priskonkurrence mellem realkreditinstitutterne, samt mar-
    kedets struktur med høj koncentration og få aktører på sigt – uden tilsagnet – vil
    føre til højere priser.
538 at de øvrige aktører på markedet har hævet deres priser er ikke ensbetydende
    med, at tilsagnet ikke har haft en effekt eller har mistet sit reguleringsmæssige
    formål. det kan således ikke udelukkes, at konkurrerende realkreditinstitutter
    havde hævet administrationsbidraget tidligere, eller havde hævet bidraget mere
    end det blev tilfældet, hvis ikke nykredit havde været bundet af tilsagn (5).
539 effektiv konkurrence medfører fordele for forbrugerne i form af lave priser, kvali-
    tetsprodukter, et bredt udbud af varer og tjenesteydelser samt innovation, men der
    vil efter styrelsens vurdering fortsat være en overhængende risiko for, at forbru-
    gerne – som følge af strukturen og forholdene på markedet, der især skyldes fusi-
    onen mellem nykredit og totalkredit – afskæres fra fordelene ved priskonkur-
    rence, såfremt tilsagn (5) ophæves.
540 da formålet med tilsagn (5) er at fjerne de skadelige virkninger af fusionen, vil det
    som udgangspunkt være uforeneligt med konkurrenceloven at ophæve tilsagnet,
    da de skadelige virkninger fortsat består, og tilsagnet stadig har et regulerings-
    mæssigt formål.
541 tilsagn (5) findes ikke at stride med proportionalitetsprincippet. dette blev endvi-
    dere fastslået af konkurrenceankenævnet i kendelse af 2. december 2010:
    ”konkurrenceankenævnet bemærker i øvrigt, at afgørelsen af 14. oktober 2003
    vedrørte fusionen mellem to store realkreditinstitutter, der forventedes at få en
    meget betydelig markedsandel, hvorfor et tilsagn om maksimal pris i den forbin-
    delse ikke ses at være uproportionalt.”
543 styrelsen vurderer, at udviklingen på de områder, som nykredit har fremhævet
    vedrørende konjunkturer, øget afkastkrav på egenkapitalen og lønsomhed ikke kan
    siges at udgøre ændrede markedsforhold.
                                       - 17 -
544 styrelsen finder samtidig, at en række af de øvrige forhold som nykredit har frem-
    hævet, kan siges at udgøre ændrede markedsforhold. fælles for disse forhold er, at
    nykredit har haft øgede omkostninger som følge heraf. det gælder for:
    • rating
    • øget kapitalkrav som følge af ændrede kapitaldækningsregler
    • sdo-lovgivning
545 styrelsen vurderer, at omkostningerne forbundet med de nævnte forhold hverken
    samlet eller hver for sig er øget i en sådan grad, at det har haft en så væsentlig
    betydning for nykredits position og konkurrencen på markedet, at tilsagnet kan
    ophæves. omkostningerne har desuden ikke en karakter, der gør, at tilsagn (5) er
    blevet umuligt for nykredit at opfylde. nykredit har haft en pæn indtjening over
    de seneste år – også sammenlignet med konkurrerende realkreditinstitutter. ny-
    kredit opnår en i forhold til sine konkurrenter tilsvarende forrentning af egenka-
    pitalen. tilsagnet synes således ikke i sig selv at have forhindret nykredit i at
    drive lønsom forretning eller generere overskud i perioden 2003 og frem til i dag.
546 at de øvrige realkreditinstitutter kan hæve deres bidragssatser i modsætning til
    nykredit, og at tilsagn (5) dermed ikke virker symmetrisk på realkreditinstitut-
    terne, kan efter styrelsens vurdering ikke tillægges vægt. konkurrenter til parter i
    en fusionssag vil helt naturligt ikke være underlagt den byrde, som et tilsagn ud-
    gør for fusionsparterne, der samtidig høster fordelene ved fusionen.
547 for så vidt angår spørgsmålet om, hvorvidt tilsagn (5) er afgørende for nykredits
    rating og risikerer at medføre højere låneomkostninger for kunderne, er det ikke
    godtgjort, at tilsagn (5) er den afgørende faktor i forhold til den nedjustering af
    nykredits udstederrating til a2 fra a1, som moody’s foretog 1. juli 2011. det er
    ligeledes ikke dokumenteret, at en ophævelse af tilsagn (5) ville have medført, at
    nykredit ville have bevaret sin udstederrating på a1, om end nedgraderingen har
    medført øgede omkostninger for nykredit.
548 desuden vurderes det, at kunderne stilles ringere ved at tilsagn (5) ophæves, da
    omkostningerne forbundet med den annoncerede bidragsforhøjelse i 2010 – hvor
    nykredit annoncerede en bidragssats for nye lån på 0,625 pct. – er større end de
    forventede låneomkostninger en nykreditkunde vil skulle afholde som følge af
    nedjustering af både udsteder- og kapitalcenterrating og kursfald på nykredits ob-
    ligationer. dermed er det ikke godtgjort, at tilsagn (5) af den grund har mistet sit
    reguleringsmæssige formål.
549 samlet vurderer styrelsen derfor, at hensynet til konkurrencen, som styrelsen skal
    varetage, og som er baggrunden for tilsagn (5), vejer så meget tungere end hensy-
    net til nykredit, at der ikke er grundlag for at ophæve tilsagn (5). styrelsen vurde-
    rer derfor også, at det vil være muligt at ændre tilsagn (5) på en måde, der vil
    harmonere bedre med det reguleringsmæssige hensyn, der ligger bag vilkåret om
    tilsagn (5), end en ophævelse…”
                                            - 18 -
øvrige oplysninger
efter afsigelsen af sø- og handelsrettens dom har nykredit den 22. april 2013 anmodet kon-
kurrence- og forbrugerstyrelsen om at godkende, at tilsagn 5 og tilsagn 5a ændres således, at
nykredit kan forhøje det gennemsnitlige administrationsbidrag på realkreditlån til privatkun-
der i nykredit fra 0,57 % til 0,74 % med virkning fra den 1. oktober 2013. anmodningen til
konkurrence- og forbrugerstyrelsen var vedlagt et notat, hvori der blev redegjort nærmere for
baggrunden for den ønskede bidragsforhøjelse. i september 2013 sendte nykredit yderligere
to notater, ”kapitalkrav fra ratingbureauer” og ”opdaterede lønsomhedsberegninger”, til
konkurrence- og forbrugerstyrelsen.
konkurrence- og forbrugerstyrelsen meddelte den 24. oktober 2013 nykredit, at der ikke var
grundlag for genoptagelse af sagen om vurdering af nykredits tilsagn 5 og tilsagn 5a.
nykredit har for højesteret fremlagt en redegørelse af januar 2014 vedrørende udviklingen i
kapitalkrav for finansielle virksomheder.
det er endvidere oplyst, at jyske bank og brfkredit ved fondsbørsmeddelelser af 24. februar
2014 har meddelt, at de har indgået aftale om en sammenlægning af de to virksomheder, såle-
des at jyske bank bliver moderselskab i den fortsættende koncern, og brfkredit bliver dat-
terselskab underlagt realkreditlovgivningen. nykredit meddelte ved fondsbørsmeddelelse af
samme dag, at nykredit har en forventning om, at jyske bank træder ud af totalkredit-samar-
bejdet, fordi det efter hovedsamarbejdsaftalen mellem nykredit/totalkredit og de enkelte
pengeinstitutter i samarbejdet ikke er muligt at markedsføre og formidle realkreditlån fra flere
aktører.
                                                - 19 -
forklaringer
parterne er enige om, at gengivelsen af peter engberg jensen, niels tørslev og niels hee-
rings forklaringer for sø- og handelsretten kan præciseres og suppleres som følger (tilføjel-
serne er markeret med kursiv):
      ”koncernchef peter engberg jensen har forklaret, at han er cand. polit. fra 1978, og at
      han gennem sin karriere har beklædt forskellige stillinger i den finansielle verden. i
      2003 blev han chef i nykredit med ansvaret for finansregnskabet, og han fik samtidig til
      opgave at gennemføre fusionen med totalkredit. realkreditsystemet har siden 1795 væ-
      ret den væsentligste finansieringskilde i danmark og udspringer af andelstanken. ideen
      var at danne et system, hvor det var muligt at hjemtage lån i foreninger, som bestod af
      låntagere. risiciene skulle være så få som muligt, og foreningerne skulle køres efter et
      balanceprincip, der betyder, at de renter og afdrag som foreningen modtager betales vi-
      dere krone for krone til investorerne. den eneste risiko er tab på lån, som dog bliver af-
      dækket via administrationsbidraget. realkreditinstitutter tjener penge på gebyrer og
      administrationsbidrag, der svarer til rentemarginalen hos bankerne. hvis der opstår tab,
      kan bidraget ændres, og dette er derfor variabelt. da kreditforeningerne yder langvarige
      lån op til 30 år med en fast rente, er det nødvendigt, at foreningerne har denne juste-
      ringsmulighed. andre lande har 10-årige lån med fast rente. et alternativ til et variabelt
      bidrag ville derfor være væsentligt kortere lånetider eller et væsentligt højere bidrag.
      hvis nogle institutter kan ændre bidraget, mens andre er afskåret herfra, vil det også
      skabe en meget vanskelig konkurrencesituation, som kan føre til, at udlån må ophøre.
      bidragssatserne ændres i praksis kun, når der sker væsentlige samfundsmæssige æn-
      dringer. bidragssatserne er sidst sat op i slutningen af 80’erne, hvorefter de på ny blev
      sat ned i slutningen af 90’erne.
      bidragssatsen har endvidere stor betydning for et realkreditinstituts ”rating”. ratingbu-
      reauerne foretager en kreditvurdering, dvs. vurderer kreditforeningens evne til at tilba-
      gebetale sine forpligtelser i overensstemmelse med indgåede aftaler. ratingbureauerne
      ser i den forbindelse på den langsigtede indtjenings- og betalingsevne, og herved bliver
      muligheden for at regulere bidragssatsen afgørende. nykredit er i dag danmarks største
      pengeudlåner med en samlet markedsandel på ca. 30 % og har tillige en voksende andel
      af markedet på bankområdet, hvor man i dag ejer den fjerde største bank 40 % af ny-
      kredits indtjening kommer således fra andet end realkredit. ejerne er fortsat låntagerne.
      før fusionen med totalkredit i 2003 havde nykredit en strategisk udfordring, idet de
      ikke havde filialer og derfor manglede kontakt til kunderne. det var indtil 1990 ikke
      tilladt for realkreditinstitutterne at eje banker og omvendt, hvorfor nykredit solgte sine
      produkter via lokale pengeinstitutter. da reglerne blev ændret, begyndte pengeinstitut-
      terne at etablere deres egne realkreditinstitutter. nykredit havde på dette tidspunkt en
      markedsandel på 40 % af privatmarkedet, men denne andel var faldende, og i 2001 var
      den næsten halveret. danske bank a/s og nordea a/s havde da indledt hver sit samar-
      bejde med andre realkreditinstitutter, og nykredit valgte derfor i 2001 at rette sin inte-
      resse mod totalkredit, der repræsenterede mange mindre banker. nykredit havde der-
      imod ikke økonomisk mulighed for at overtage en større bank med et distributionsnet.
      efter en række forgæves forhandlinger med totalkredit, der bl.a. strandede på mang-
      lende enighed omkring navnet, og efter at nykredit havde købt mindre aktieposter i en
                                            - 20 -
række banker, hvorved der var indledt et strategisk samarbejde, der gav adgang til di-
stributions-markedet, fik han i foråret 2003 til opgave sammen med niels tørslev at
”løse problemet”. løsningen blev, at navnet totalkredit skulle bibeholdes som et selv-
stændigt navn, og således at der kunne ydes lån i dette navn. hvis fusionen med total-
kredit ikke var blevet gennemført, ville nykredit i dag have haft en væsentlig mindre
markedsandel. nykredit ønskede fusionen på grund af den manglende distributionsmu-
lighed. hvis fusion ikke var blevet en realitet, ville nykredit højst sandsynligt i stedet
have indgået distributionsaftaler med fx jyske bank a/s, sparnord bank a/s og ama-
gerbanken a/s.
i begyndelsen var det tillige på tale at overtage dlr kredit, som havde den samme
ejerkreds som totalkredit, hvilket dog blev opgivet. da nykredit ikke kunne leve med,
at dlr kredit også formidlede private udlån og dermed var en konkurrent på markedet,
blev det i aftale-skitsen af 18. juni 2003 om sammenlægning af totalkredit og nykredit
i pkt. 8 aftalt, at det enkelte pengeinstitut i totalkredits ejerkreds skulle forpligte sig til
at stemme imod en vedtagelse om, at dlr kredit skulle begynde at udlåne midler til
ejerboliger og fritidshuse. såfremt pengeinstitutterne kunne gå over til dlr, ville total-
kredit reelt set være uden værdi, og derfor blev bestemmelsen om, at pengeinstitutterne
skulle stemme imod optagelse af realkreditlån til private i dlr, indsat i aftalen.
da nykredit endvidere var interesseret i at købe et distributionsnet, hvor pengeinstitut-
terne udelukkende skulle distribuere til nykredit og ikke til andre, svarende til et ”ka-
tolsk ægteskab”, blev det i aftaleskitsens pkt. 9 vedrørende det enkelte pengeinstituts
udtræden bl.a. bestemt, at nykredit under visse nærmere betingelser fik en ret og pligt
til at købe pengeinstitutternes distributionsadgang til en nærmere angiven kurs. som led
i aftalen var det i pkt. 3 bl.a. aftalt, at pengeinstitutterne skulle have en løbende betaling
over 9 år. denne ville bortfalde ved en udtræden før tid og samtidig skulle der betales
en bod. disse vilkår havde således til formål at fastholde pengeinstitutternes loyalitet
over for nykredit. nykredit havde ikke råd til at købe pengeinstitutterne, og fik derfor
adgang til distributionen gennem aftalerne med pengeinstitutterne i stedet. nykredit var
derfor nødt til at holde fast i, at pengeinstitutterne også blev i totalkredit, så nykredit
havde adgang til distributionsapparatet. den løbende betaling over 9 år var incitament
for pengeinstitutterne til at blive i totalkredit og et surrogat for at købe pengeinstitut-
terne. bindingerne i aftalerne med pengeinstitutterne var derfor en sikring af nykredits
investering, sådan at pengeinstitutterne ikke ville forlade totalkredit og indgå aftale
med f.eks. dlr og efterlade nykredit med en værdiløs investering. man havde dog en
forhåbning om, at der med tiden ville være sådanne fordele ved samarbejdet, at penge-
institutterne ønskede at fastholde aftalen.
forhandlingsforløbet med konkurrencemyndighederne blev indledt den 10. juni 2003 i
forbindelse med et møde i konkurrencestyrelsen med bl.a. dennes daværende direktør
finn lauritzen. han havde dog allerede den 4. juni 2003 telefonisk kontaktet finn lau-
ritzen for at finde ud af, om fusionen principielt kunne godkendes. i den forbindelse
talte de om rammerne herfor. under hele det følgende forhandlingsforløb var det finn
lauritzen, der var talsmand for konkurrencemyndighederne, mens han repræsenterede
nykredit. de holdt frem til september 2003 en meget tæt kontakt. under mødet – og de
følgende møder – tog han ligesom en række andre medarbejdere fra nykredit notater,
der senere blev dikteret og renskrevet i referater. han går ud fra, at konkurrencemyn-
dighederne også har taget notater. begrebet ”dominans” var ikke det overordnede tema i
forhandlingsforløbet, men de talte naturligvis om, at nykredit ville få en stor markeds-
                                          - 21 -
andel, og at der ville blive skabt ”en stor spiller” på markedet i forhold til danske bank
a/s og andre. det var hans indtryk, at konkurrencemyndighederne var positive over for
en fusion, da den kunne skabe en konkurrent til de øvrige aktører på markedet. hoved-
temaet for forhandlingerne var derimod styrelsens bekymring for den binding, der ville
blive skabt mellem de involverede banker i forhold til nykredit. denne eksklusivitet og
længden af bindingsperioden over 9 år var således meget centrale emner under forhand-
lingerne, og det var under hele forløbet tydeligt, at konkurrencemyndighederne som
modydelse herfor ”ville have noget til forbrugerne”.
den 17. juni 2003 havde han en telefonsamtale med finn lauritzen. denne fandt sted
tre dage før, at fusionen med totalkredit blev offentliggjort i pressen. samtalen og ud-
faldet af denne var helt afgørende for, om nykredit kunne sætte fusionen i værk. pro-
blemet var fortsat den lange bindingsperiode for pengeinstitutterne, men det var efter
samtalen hans klare opfattelse, at der kunne findes en løsning på dette problem. finn
lauritzen understregede også, at der ikke ville blive stillet andre krav fra styrelsen,
hvilket nykredit tillagde betydelig vægt. nykredit valgte derfor at offentliggøre fusio-
nen få dage senere.
på et møde den 15. august 2003 blev det bekræftet, at det største problem set fra kon-
kurrencemyndighedernes side var bindingerne for pengeinstitutterne, men konkurren-
cemyndigheder gav samtidig udtryk for, at der var både fordele og ulemper ved fusio-
nen. det var endvidere et led i aftaleskitsen fra den 18. juni 2003, at de deltagende pen-
geinstitutter skulle modtage 0,15 % som en løbende porteføljeprovision for nye lån.
kunderne betalte således en provisionstakst på 0,15 % til pengeinstitutterne for at etab-
lere denne kontakt. konkurrence-styrelsen ønskede, at denne provision blev knyttet
sammen med bidragssatsen, og at denne således blev variabel.
som led i fusionen skulle der udfærdiges en række tilsagn, og det første udkast hertil er
udfærdiget af konkurrencestyrelsen i et notat af 21. august 2003. parterne havde forin-
den haft drøftelser omkring tilsagnene i relation til den tidsmæssige udstrækning af bin-
dingsperioden. der var på dette tidspunkt dog ikke nogen kobling mellem bindingsperi-
oden og variabiliteten af bidraget. dette fremkom først på et senere tidspunkt.
den 22. august 2003 deltog han i et møde i konkurrencestyrelsen, hvor der nu fra vice-
direktør i konkurrencestyrelsen kim sparlunds side var stor opmærksomhed på porte-
føljeprovisionens eventuelle variabilitet. hvis den ikke blev gjort variabel, ville den
fastlåse markedet. bidragssatsen var vigtig for nykredit, og hvis der skulle ændres på
provisionssatsen, ville det indebære, at aftalen med pengeinstitutterne skulle genfor-
handles.
den 28. august 2003 udfærdigede nykredit et notat, der indeholdt et udkast til tilsagn.
for så vidt angår porteføljeprovisionen var der ingen tvivl om, at den ikke skulle være
en fastlåst størrelse. dette hang sammen med at konkurrencestyrelsen ellers ville
blande sig i aftalen mellem nykredit og totalkredit. provisionen skulle derfor være va-
riabel, men man kunne ikke finde en formel for denne variabilitet. det blev ikke på
dette tidspunkt drøftet at nedsætte selve administrationsbidraget.
den 29. august 2003 kom konkurrencemyndighederne i et notat med et revideret udkast
til tilsagn og et forslag til en formel i relation til porteføljeprovisionen. han blev meget
forundret over konkurrencemyndighedernes forslag, da en regulering af bidragssatsen
                                          - 22 -
herved blev bragt ind i forhandlingerne. han drøftede ikke de reviderede tilsagnsvilkår
med sit bagland. han husker ikke, hvornår og hvordan han havde fået notatet udleveret,
men han har formentlig fået det af finn lauritzen. han skrev på baggrund af dette et
notat om ”oplæg til drøftelse med ks 1. september 2003”, hvori han omtalte flere
”show-stoppere”, herunder bl.a. om indgrebet i priser for bidrag, som han klart anså for
et ”no go”, ligesom konkurrencemyndighederne gjorde det muligt, at pengeinstitutterne
kunne distribuere til anden side. hvis de anførte krav blev fastholdt, kunne fusionen
ikke gennemføres, og de måtte stoppe forhandlingerne, ligesom markedet skulle have
dette at vide. det var hans indtryk, at konkurrencemyndighederne udnyttede situationen
med henblik på at få tilsagnsvilkår på andre områder end dem, der var relevante i for-
hold til selve fusionen.
den 1. september 2003 havde han en samtale med finn lauritzen forud for parternes
møde samme eftermiddag. han kontaktede finn lauritzen, fordi han havde behov for at
meddele, at hvis notatet af 29. august 2003 var udtryk for de endelige tilsagnsvilkår,
ville nykredit være nød til at stoppe forhandlingerne. finn lauritzen nævnte, at han
”ville have noget til forbrugerne”, fx en nedsættelse af bidraget til 0,50 %. de talte der-
for om at ensrette bidragssatsen for nykredit og totalkredit, der havde en lavere bi-
dragssats, hvilket i relation til nykredit kunne give en besparelse for kunderne på 40
mio. kr. nykredit kunne godt gå med til en sådan nedsættelse af bidraget, men denne
skulle være midlertidig, og kunderne skulle derfor vide, at den ville blive sat op igen.
under mødet samme eftermiddag var parterne derfor fortsat indstillet på at finde en løs-
ning.
nykredit har i et notat af 4. september 2003 formuleret et nyt udkast til tilsagn, og hvori
det bl.a. i pkt. 5 blev anført, at bidraget for nye lån til kernekunder i nykredit skulle
nedsættes til 0,50 %. han har opfattet ordet ”nedsættes”, som en forlængelse af finn
lauritzens og hans tidligere drøftelse om ensretning af priserne for nykredit og total-
kredit. finn lauritzen havde ikke givet udtryk for, at nedsættelsen skulle være tidsube-
grænset. dette ville i så fald have været en ”show-stopper” for nykredit. ordet "ned-
sættes" betød således, at nykredit og totalkredit ensrettede sine priser. nykredit gav
aldrig tilsagn om, at nedsættelsen skulle være tidsubegrænset uden mulighed for at
hæve bidraget - dette ville være utænkeligt. nykredit har privatudlån for 7 mia., og hvis
man havde accepteret en tidsubegrænset prisbinding, ville det være det samme som at
give nøglerne til forretningen til konkurrencestyrelsen. han havde også vanskeligt ved
at forestille sig, at konkurrencemyndigheder mente, at nedsættelsen var tidsubegrænset,
navnlig i lyset af de drøftelser, der havde været omkring bidragets variabilitet. nykredit
og konkurrencestyrelsen befandt sig i et forhandlingsrum med variabilitet. konkurren-
cestyrelsen havde selv fra starten af givet udtryk for variabilitet, og konkurrencestyrel-
sen kendte realkreditmarkedet fra danske bankfusionen. hvis styrelsen havde troet, bi-
draget var tidsubegrænset, ville de have sagt det klarere, da dette ville være en omvælt-
ning af de sædvanlige markedsvilkår. konkurrencemyndighederne gav dog udtryk for,
at bidragssatsen var vigtig, fordi det lå styrelsen meget på sinde, at de ville ”give for-
brugerne noget”. hvis det havde været konkurrencemyndighedernes intention, at ned-
sættelsen skulle være tidsubegrænset, burde dette have været udtrykt direkte i tilsagnets
formulering. ved præsentationen af tilsagnet indsatte nykredit heller ikke en årrække
for tilsagnenes varighed. nykredit havde blot ensrettet deres priser i overensstemmelse
med totalkredits priser, som i øvrigt var den laveste på markedet. man drøftede alene
ensretning af prisen i forhold til totalkredit og ikke en tidsbegrænsning af bidragets va-
righed, og der blev heller ikke lagt op til, at der skulle sættes en varighed på tilsagnet.
                                          - 23 -
nykredit ville heller ikke have kunnet leve med, at bidraget blev endegyldigt fastlåst, da
det i tilfælde af dårligere tider uhjælpeligt ville betyde tab for nykredit, hvis de ikke
havde mulighed for at justere på bidraget. nykredit ensrettede prisen med totalkredit,
men totalkredit kunne fortsat ændre priserne ifølge pantebrevsaftalen - derfor var ny-
kredits nedsættelse nødvendigvis også variabel. nykredit kunne ikke leve med en fast
pris i et bestemt antal år, da man vidste, at hvis markedet ændrede sig, ville dette med-
føre et underskud. det blev aldrig nævnt under møderne, at tilsagnet skulle være tids-
ubegrænset. vilkåret omkring bidraget har ikke været drøftet med nykredits advokater.
på mødet i konkurrencestyrelsen den 5. september 2003 drøftede de på ny tilsagnets
pkt. 5 om nedsættelsen af bidraget, men det blev ikke omtalt, at dette var tidsubegræn-
set. der var på dette tidspunkt fortsat en forventning om, at det øvrige marked ville
følge efter nykredit og nedsætte bidraget til 0,50 %.
den 7. september 2003 havde han en telefonsamtale med finn lauritzen, hvorunder han
bl.a. var interesseret i at få at vide, om konkurrencemyndighederne vil forbyde fusionen.
finn lauritzen gav udtryk for, at dette ikke var tilfældet, og at konkurrencemyndighe-
dernes bekymring kunne løses ved, at bindingsperioden for pengeinstitutterne blev ned-
sat til 4 år i stedet for 9 år. dette kunne nykredit godt gå med til. når der i notatet af
samtalen står ”4 års perioder” betyder det ikke, at der ville kunne gives yderligere 4 år.
når han i sit notat fra samtalen endvidere har skrevet, at nedsættelsen af bidraget til 0,5
% ville være ”permanent”, skal dette forstås som indtil videre, dvs. så længe markeds-
forholdene var uændrede. ordet skal forstås i modsætning til midlertidigt, hvor bidraget
efterfølgende og uanset markedsforholdene uden videre kunne sættes op igen. set i dette
lys ville der være tale om en midlertidig nedsættelse, hvis bidragssatsen blev nedsat til
0,49 %, mens den ville være permanent i den anførte forstand, hvis den kun blev sat til
0,50 %. midlertidig betød, at nykredit måtte fortælle kunderne, at prisen blev sat ned i
en periode efter fusionen, men efter denne periode ville blive sat op igen. der skulle fin-
des en fælles pris for nykredit og totalkredit, og en nedsættelse for totalkredit ville
derfor være midlertidig, da der så ikke ville være en fælles pris for nykredit og total-
kredit. permanent betød, at priserne blev sat ned, indtil markedet ændrede sig. brugen
af ordet permanent var selvfølgelig ikke ment som en ændring af de grundlæggende vil-
kår for realkreditmarkedet, nemlig variabilitet. permanent betyder "indtil videre", så-
dan som det altid har været på det danske realkreditmarked. der skulle ikke med tilsag-
net ændres på dna'et i realkreditmarkedet. det fremgik også direkte af pantebrevsaf-
talen, at bidraget var variabelt, og det var aldrig meningen, at der skulle ændres herpå.
han gav ikke i samtalen direkte udtryk for sin fortolkning af ordet ”permanent”, men
han sagde og skrev dette med udgangspunkt i en verden af variabilitet. notitsen er sendt
til nykredits advokater.
nykredits udkast til tilsagn af 8. september 2003 indeholder i pkt. 5 et vilkår om, at
”bidrag og provisioner er variable”. den formulering blev drøftet med konkurrence-
myndighederne, da de lagde vægt på variabiliteten, og da markedet ellers ville blive
fastlåst. denne linje udgik i det senere formulerede tilsagn af 11. september 2003 og af
det endelig tilsagn efter konkurrencemyndighedernes ønske. det var dog ikke et udtryk
for en ændring af indholdet af tilsagnet. i samme forbindelse blev tilsagnet ændret såle-
des, at det blev gældende for en bredere kreds af kunder. konkurrencemyndighederne
ville dermed sikre, at tilsagnet ikke kun var gældende for udvalgte kunder.
                                         - 24 -
på et møde den 9. september 2003 i konkurrencestyrelsen meddelte finn lauritzen, at
man ikke ville forbyde fusionen men opstillede i samme forbindelse tre mulige scena-
rier. finn lauritzen lagde endvidere pres på nykredit ved at oplyse, at hvis ”forbrugerne
ikke fik noget”, ville konkurrencemyndighederne bruge den maximale sagsbehand-
lingstid på 3 måneder til at godkende fusionen. tiden var vigtig for nykredit, fordi man
allerede havde offentliggjort fusionen og konkurrencestyrelsens udmelding om at bruge
maksimal sagsbehandlingstid pressede derfor nykredit til at indgå tilsagnsaftalen. det
endte med at blive scenarie nr. to, som kom til at danne grundlaget for de videre for-
handlinger. hvis det var blevet udtrykt, at nedsættelsen af bidraget skulle være varigt,
ville det have været en ”show-stopper”, som nykredit ikke kunne acceptere. på mødet
kom de aldrig ind på at drøfte en ændring af totalkredits priser, men blev blot enige
om, at nykredits bidrag skulle svare til totalkredits bidrag. totalkredits bidragssats var
aldrig inde i forhandlingerne. han sagde ikke direkte til konkurrencemyndighederne, at
tilsagnet kun skulle være tidsbegrænset.
i et notat af 11. september 2003 fra nykredit blev der på foranledning af konkurrence-
styrelsen under pkt. 5 tilføjet en udvidelse af kredsen, der blev omfattet af bidragsned-
sættelsen. i udkastet blev sætningen om, at bidrag og provisioner skulle være variable,
fjernet, fordi det ikke var en del af selve tilsagnet. det var en del af aftalen med penge-
institutterne, og styrelsen ønskede ikke, at dele af aftalen blev sat ind i tilsagnet. slet-
ningen af sætningen betød ikke, at nykredit opgav en position, men var blot udtryk for,
at provisionen udgik af aftalen - det var derfor ikke længere relevant at have denne sæt-
ning med. det fremgik jo af aftalen med pengeinstitutterne at bidraget var variabelt.
den 19. januar 2004 deltog han i et møde i nykredit, hvor han bl.a. nævnte, at der nogle
steder havde været den holdning, at nykredits tilsagn forhindrede fremtidige prisæn-
dringer. han husker ikke, hvad ”nogle steder” dækkede over, men han nævnte på mø-
det, at dette ikke var nykredits opfattelse. samme dag havde han et frokostmøde med
bl.a. finn lauritzen. der var dog ikke tale om et egentligt møde. de spiste blot frokost
sammen som afslutning på forhandlingerne, og spørgsmålet om bidragets tidsubegræn-
sethed blev ikke omtalt.
den 23. februar 2010 udsendte nykredit en pressemeddelelse, hvori man bl.a. annonce-
rede en forhøjelse af bidraget. nykredit overvejede ikke forinden at spørge myndighe-
derne om en sådan forhøjelse kunne finde sted. der var på dette tidspunkt sket mange
ændringer på det finansielle marked siden nedsættelsen i 2003, og forudsætningerne for
at ændre bidraget var derfor til stede. ændringen skete således et par år efter, at den fi-
nansielle krise var indtrådt i 2008. kravene til kapital var da stigende, hvilket havde
betydning for, at nykredit kunne opretholde en aaa-rating.
 i efteråret 2009 havde nykredit optaget ansvarlig kapital på det internationale kapital-
marked via bankpakke ii. situationen blev drøftet i bestyrelsen, og de overvejede, om
nykredit skulle være de første til at hæve bidraget. det var en væsentlig beslutning at
tage, men det var nødvendigt af hensyn til deres rating. der er i markedet et krav om
udarbejdelse af prisguide til kunderne, hvorfor nykredit altid giver kunderne besked
ved bidragsændringer.
efter udsendelsen af pressemeddelelsen rettede konkurrencemyndighederne henven-
delse til nykredit, og de drøftede da forståelsen af tilsagnet i relation til bidraget, og
navnlig om dette var tidsubegrænset. i stedet for blot at gennemføre prisforhøjelsen gik
                                         - 25 -
nykredit ind i en drøftelse med konkurrencemyndighederne, herunder omkring spørgs-
målet om, hvorvidt tilsagn 5 kunne ændres eller bortfalde i relation til bidragssatsen.
dette indebar, at der skulle foretages en revurdering af sagen, og da nykredit var tids-
mæssigt presset på grund af finanskrisen, tilbød nykredit at lave en markedsundersø-
gelse. denne blev gennemført, og man indledte herefter et nyt forhandlingsforløb med
myndighederne. der var en fælles forståelse af, at der var sket ændringer i markedet, si-
den tilsagn 5 blev givet.
i april 2011 fik nykredit meddelelse om, at de var sat under observation i relation til de-
res rating. fra juni 2011 fik nykredit yderligere problemer. på grund af sagen med kon-
kurrencemyndighederne havde de ikke længere mulighed for at justere bidraget, og da
ejendomsmarkedet faldt yderligere, betød det, at sikkerheden på lånene reelt lå ud over
80 %. dette indebar, at der blev stillet højere krav til kapital for at opretholde gode ra-
tings. nykredit var derfor tvunget til at finde en måde at sikre indtjeningen. de beslut-
tede derfor bl.a., at nye lån fremover skulle ydes gennem totalkredit, da denne ikke var
omfattet af tilsagnet om uændret bidragssats. uagtet man på dette tidspunkt befandt sig
midt i finanskrisen, fik nykredit et tilfredsstillende resultat i 2010 og 2011. indtjeningen
på realkreditsiden var tilfredsstillende, og man havde også en fornuftig indtjening på
privatsiden. status for 2012 er, at nykredit har haft en indtjening på 2,2 mia. kr., og de
har da også under hele dette forløb opretholdt deres aaa-rating hos standard & poors.
tilsagnets pkt. 5a fik sin endelige ordlyd efter forhandlinger med konkurrencemyndig-
hederne, hvor nykredit fik sit tredje forslag igennem. nykredit havde håbet på noget
andet men gik med til denne formulering, bl.a. fordi man havde fundet den mulighed, at
nye lån kunne ydes gennem totalkredit. hvis nykredit ikke havde haft mulighed for at
yde nye lån gennem totalkredit, ville de have været nødt til at reducere virksomheden,
fx med en lavere lånegrænse.
niels tørslev har forklaret, at han er uddannet cand. oecon., og at han bl.a. har haft for-
skellige hverv inden for den finansielle sektor. i 1989 kom han til totalkredit og fulgte
med, da totalkredit blev overdraget til nykredit. han var senest direktør i totalkredit,
hvor han stoppede i 2009. han har haft og har fortsat flere både nationale og internatio-
nale tillidshverv i den finansielle sektor.
totalkredit blev skabt efter en række lovændringer i eu, der gjorde det muligt for pen-
geinstitutter at etablere egne realkreditinstitutter. forinden da var der en skarp opdeling
mellem banker og realkreditinstitutter. da man efter lovændringerne frygtede, at dan-
ske bank a/s og nordea a/s ville etablere deres egne realkreditselskaber, ville man fra
de mindre og mellemstore pengeinstitutter sikre sig mod, at kunderne forlod de lokale
banker, og dette skulle ske ved, at disse i stedet etablerede totalkredit, der blev udviklet
i løbet af et år. i 2003 var der således tre hovedaktører på markedet, henholdsvis danske
bank a/s, nordea a/s og de mindre pengeinstitutter samlet i totalkredit, som således
hver især havde deres tilknytning til realkreditmarkedet. totalkredit ville gerne have en
bredere produktpalet end blot bank-produkter og ville samtidig gerne udbrede anvendel-
sen af realkreditreglerne til flere situationer end blot huskøb. i 2003 skulle totalkredit
derfor bruge mere kapital, og da nykredit var interesseret i at indlede et samarbejde
frem for at konkurrere, blev der indledt forhandlinger om en fusion. nykredit havde den
nødvendige kapital og systemudvikling, og totalkredit kunne tilbyde et forgrenet distri-
butionsnet, markedskontakt og kundetillid.
                                        - 26 -
som led i fusionen blev der udarbejdet en aftaleskitse den 18. juni 2003 om sammen-
lægning af totalkredit og nykredit, og i dennes pkt. 8 blev det bl.a. bestemt, at det en-
kelte pengeinstitut i totalkredits ejerkreds skulle forpligte sig til at stemme imod en
vedtagelse om, at dlr kredit skulle låne penge til ejerboliger og fritidshuse. dette re-
alkreditinstitut var oprindelig med i fusionsforløbet, men det viste sig at blive for kom-
pliceret. nykredit var bekymret for, at dette ville indebære en for stor risiko. nykredit
ville derfor med dette vilkår beskytte sig imod illoyal adfærd fra bankernes side. samti-
dig skulle de enkelte pengeinstitutter benytte deres kundekontakt til kun at rådgive om
nykredit-produkter. aftaleskitsen indeholdt endvidere i pkt. 9 vilkår om ophør af sam-
arbejdet, hvorved nykredit ville sikre sig, at totalkredit kunne ”levere varen”. det
skulle derfor koste dyrt, hvis et pengeinstitut optrådte illoyalt. der var fra begge sider en
fælles forståelse for, at denne bestemmelse var nødvendig og en forudsætning for fusio-
nen.
han tog også aktivt del i forhandlingsforløbet med konkurrencemyndighederne, men
der har været samtaler, som han ikke har overværet. han deltog som repræsentant for
pengeinstitutterne, og han skulle sikre, at fusionsaftalen alene indeholdt vilkår, som
pengeinstitutterne kunne leve med. det var vigtigt for pengeinstitutterne, at den aftalte
forretningsmodel blev opretholdt, således at kundekonktakten og salg og rådgivning
vedrørende produkterne fortsat skete gennem de lokale pengeinstitutter. pengeinstitut-
terne skulle fortsat selv kunne vurdere pantet og tilbyde lån, mens den del af lånet, der
lå mellem 60 % og 80 %, skulle pengeinstitutterne selv hæfte for.
et tidsubegrænset tilsagn blev aldrig drøftet under forhandlingerne med konkurrence-
styrelsen og blev aldrig nævnt. hvis det var blevet nævnt, ville han have husket det,
fordi han så ville have været med til at acceptere et loft over pengeinstitutternes ind-
komst, som jo var afhængig af bidragssatsen. han ville ikke have kunnet acceptere et
loft over pengeinstitutternes indkomst uden at konsultere pengeinstitutterne - dette ville
have været uden for hans forhandlingsmandat, og han var sandsynligvis blevet fyret,
hvis han havde accepteret dette. han har ikke diskuteret varigheden af dette tilsagn med
pengeinstitutterne, men han ville ikke have accepteret et sådant vilkår uden deres god-
kendelse. han bemærkede, at konkurrencemyndighederne tog notater under møderne.
peter engberg jensen deltog i alle møderne og fungerede som hovedforhandleren, men
han blev løbende orienteret om fusionsforhandlingerne. han erindrer ikke at have set
notatet af 1. september 2003 fra peter engberg jensens samtale med finn lauritzen, og
han mener heller ikke, at man konkret drøftede bidragssatsen på dette tidspunkt. notatet
af 8. september 2003 af peter engberg jensens samtale med finn lauritzen den 7. sep-
tember 2003 har han sandsynligvis modtaget, og han har givetvis haft en drøftelse med
peter engberg jensen vedrørende bidragsnedsættelsen. det vigtigste for pengeinstitut-
terne i den forbindelse var, at bidragsnedsættelsen ikke skulle omfatte totalkredit. selve
fastsættelsen af bidraget var ikke så vigtig, men prisen i nykredit og totalkredit skulle
være den samme. når der i notatet står ”permanent”, læser han det på den måde, at der
fortsat skal være mulighed for at justere bidraget, hvis markedsbetingelserne ændrer sig.
permanent betyder således kun permanent under en given tilstand. det ville også have
været helt utænkeligt at begrænse adgangen til at regulere bidraget for evigt, da det er et
realkreditinstituts eneste indtjeningskilde, og da der ikke kan gives en garanti mod æn-
dringer til evig tid. han har ikke drøftet ordet ”permanent” med finn lauritzen, og
spørgsmålet om tidsubegrænsethed har aldrig været drøftet med konkurrencemyndighe-
derne. han kan heller ikke forestille sig, at konkurrencemyndighederne har tænkt, at bi-
                                          - 27 -
draget skulle være uændret på ubegrænset tid. det ville være utænkeligt, at en myndig-
hed kunne have forlangt dette.
det fremgår af samarbejdsaftalen at bidraget løbende skal reguleres, og det lå slet ikke
i bevidstheden, at en bidragsnedsættelse kunne være tidsubegrænset. når man driver en
virksomhed, hvor renter og afdrag går ubeskåret fra låntager til obligationsejer, og bi-
draget er det eneste, man tjener penge på, er det utænkeligt, at man skulle acceptere at
lægge bidraget på et fast niveau uden tidsbegrænsning.
når der i referatet af 21. januar 2004 fra et møde hos nykredit står, at der i relation til
tilsagn 5 om prisændringer ”nogle steder” har været den holdning, at nykredits tilsagn
forhindrede fremtidige prisændringer, er der tale om en henvisning til en kommentar i
en avisartikel.
advokat niels heering har forklaret, at han har praktiseret i 31 år, og at han i dag er
partner hos gorrissen federspiel advokatfirma.
i vinteren 2002/03 rettede nykredit henvendelse i forbindelse med en fusion med total-
kredit, og bad ham deltage i forhandlingerne og bistå med henblik på afklaring af en
række skattetekniske spørgsmål. han har altid beskæftiget sig med den finansielle sek-
tor, og har været med til at gennemføre andre fusioner og udarbejde tilsagn i tilknytning
hertil. i et sådant forløb er der altid et tæt samarbejde med klienten, hvor der udarbejdes
flere udkast til tilsagn, som danner grundlag for drøftelser på møder mellem klienten og
konkurrencemyndighederne. et tilsagn bliver således også til som led i et fælles projekt
med konkurrence-myndighederne.
han har deltaget i forhandlingerne på vegne af nykredit og har været med under hele
forhandlingsforløbet med konkurrencemyndigheder. han varetog de forhandlingsmæs-
sige opgaver, mens hans kollega, advokat jan erik svensson, tog sig af de mere tekni-
ske konkurrenceretlige spørgsmål. derudover medvirkede en række andre medarbej-
dere, som varetog en række praktiske opgaver. nykredit var på dette tidspunkt inde i en
voksende fase og ville med en fusion sikre sig et distributionsnet via de 106 pengein-
stitutter, der var tilknyttet totalkredit. nykredit havde i forvejen et vist samarbejde med
nogle pengeinstitutter bl.a. jyske bank a/s, men det var ikke på tale at overtage pen-
geinstitutter. som led i aftalen med totalkredit blev der udarbejdet en ”aftaleskitsen om
sammenlægning af totalkredit og nykredit”. da der for nykredit var tale om en inve-
stering på 7,1 mia. kr., var det påkrævet, at der blev indgået en samarbejdsaftale, der
kunne holde i en længere årrække, således at investeringen kunne tjenes hjem. som led
heri var det nødvendigt, at der blev aftalt en tidsmæssig bindingsperiode, da parterne i
realiteten havde modsat rettede interesser. dette blev søgt reguleret i aftaleskitsens pkt.
9 om ophør af samarbejdet. denne bindingsperiode i relation til pengeinstitutterne blev
efterfølgende et centralt emne for konkurrencemyndighederne, og nykredit accepterede
da også som led i forhandlingerne en reduceret bindingsperiode. konkurrencemyndig-
hederne havde også et ambivalent forhold til nykredits opnåelse af dominans på marke-
det, men man var fra myndighedernes side over-vejende positive over for en fusion, og
det kom ikke på tale, at forbyde denne. for så vidt angår formuleringen af tilsagn 5
fremsatte konkurrencemyndigheden ikke i forløbet krav om, at tilsagnet skulle være
tidsubegrænset, og han havde ikke selv tænkt på den mulighed.
                                         - 28 -
som led i fusionsforhandlingerne oparbejdede han sammen med jan erik svensson en
rutine, hvorefter kollegaen umiddelbart efter møderne udarbejdede mødereferater og
notater, som han efterfølgende modtog. han tog også selv under møderne notater, som
han afleverede til jan erik svensson. referater og notater blev senest den følgende dag
sendt til konkurrencemyndighederne. en række medarbejdere hos konkurrencemyndig-
hederne, bortset fra finn lauritzen, tog ligeledes notater.
i de indledende drøftelser mellem nykredit og konkurrencestyrelsen lagde man fast,
hvad de konkurrenceretlige muligheder var - hvilke bindingsperioder kunne man for-
vente at få godkendt. i konkurrencestyrelsen tog man udgangspunkt i konkurrenceret-
ten, men det var i virkeligheden en forhandling med en modpart, som ikke havde så me-
get med konkurrenceretlige betænkeligheder at gøre.
på mødet den 10. juni 2003 havde de en overordnet drøftelse omkring nykredits domi-
nans på markedet, men fokus var navnlig rettet mod eksklusivitet og dermed bindingen
mellem nykredit og bankerne. han har ligeledes som led i forhandlingerne set notatet af
den telefonsamtale, der fandt sted den 17. juni 2003 mellem finn lauritzen og peter
engberg jensen. på dette tidspunkt havde de en række interne drøftelser med aftalepar-
terne om, hvorvidt de turde offentliggøre fusionen, og formålet med samtalen var derfor
at tilvejebringe sikkerhed herfor. da det efter samtalen lå fast, at man nok skulle finde
en løsning, og at der ikke var noget, der kunne blokere for en fusion, følte de sig trygge
ved at offentliggøre denne.
på mødet den 15. august 2003 i konkurrencestyrelsen var temaet omkring bindingspe-
rioden det centrale emne, men et af de andre punkter, som blev bragt op af konkurren-
cestyrelsen under dette møde var, at de gerne så, at provisionstaksten blev knyttet til bi-
dragssatsen, men det var ikke noget man kunne finde en formel for. det er ikke unor-
malt, at der bliver ”sendt balloner op” omkring forhold, som man efterfølgende kunne
tænke over til næste møde.
i konkurrencestyrelsens første udkast til tilsagn fra den 21. august 2003 var der i punkt
5 et vilkår om, at porteføljeprovisionen på 0,15 % skulle knyttes til bidragssatsen på en
sådan måde, at ændringer heri skulle føre til en ændring i provisionssatsen. dette blev
omtalt som ”variabiliteten”. han kendte til begreberne bidrag, provisioner mv. fra hans
kendskab til branchen. bidraget er realkreditinstitutternes vigtigste indtægtskilde. ordet
variabilitet blev ofte nævnt under forhandlingerne. det er en grundlæggende forudsæt-
ning for realkreditinstitutter, at der ikke er noget, der er fast, men derimod kan flytte sig
op og ned efter markedsudviklingen.
den 28. august 2003 udarbejdede nykredit sit første udkast til tilsagn og i forbindelse
med porteføljeprovisionen i punkt 5 gav nykredit udtryk for, at denne skulle være vari-
abel, men at det var vanskeligt at sætte denne på en formel. det var derimod med nogen
forundring han modtog konkurrencestyrelsens nye udkast til tilsagn af 29. august 2003.
det var første gang, der blev talt om en nedsættelse af bidraget, og dette var overra-
skende set i lyset af de signaler, man havde modtaget tidligere, hvorefter der ikke kunne
forventes nye forhold inddraget i sagen.
peter engberg jensen udarbejdede den 31. august 2003 et oplæg til drøftelse på mødet
den 1. september 2003. han har set dette oplæg, og han var da stærkt i tvivl om, hvor-
vidt fusionen nu kunne gennemføres, hvorfor de overvejede at offentliggøre dette.
                                        - 29 -
inden mødet den følgende dag havde peter engberg jensen en samtale med finn laurit-
zen. nykredit foreslog, om det kunne være en mulighed, at nykredit og totalkredits bi-
drag blev ensrettet som led i en fusion. der var dog ikke tale om, at en sådan nedsæt-
telse skulle være permanent. et bidrag er ganske vist i lange perioder uændret, men
dette hænger i så fald sammen med uændrede markedsforhold. hvis disse forhold æn-
drer sig, er der et tilsvarende behov for at justere bidragssatsen. indholdet af samtalen er
ikke noget, som han på forhånd havde drøftet med peter engberg jensen, og referatet
fra denne samtale blev ikke drøftet på det efterfølgende møde.
på mødet den 1. september 2003 var finn lauritzen ikke tilfreds, da nykredit ikke var
kommet med indrømmelser. finn lauritzen tilkendegav således, ”at han skulle have no-
get til forbrugerne”, og som han kunne meddele til offentligheden. det blev ikke nær-
mere defineret, hvad der skulle tilbydes forbrugerne, men nykredit overvejede efterføl-
gende, hvad man skulle foreslå, således at sagen kunne fremmes og afsluttes. nogle af
tilsagnene havde ingen betydning rent konkurrenceretligt, men så kunne styrelsen vise,
at der var sket noget.
et par dage efter fremkom nykredit derfor med et nyt udkast til tilsagn af 4. september
2003, hvor tilsagn 5 var ændret, og hvorefter nykredit tilbød at nedsætte bidraget til
0,50 %, hvilket svarede til totalkredits bidrag, der allerede var på dette niveau. udka-
stet var blevet ændret, så kun nykredit og ikke nykredit og totalkredit var omfattet af
tilsagnet. totalkredit var jo allerede på 0,50 og det gav derfor ikke mening, at de skulle
være en del af tilsagnet. på den måde ”fik forbrugerne noget” i forbindelse med fusio-
nen. der var dog tale om en ”engangsnedsættelse” forstået på den måde, at det på ny
kunne ændres, hvis der skete ændringer i markedsvilkårene. formuleringen blev til på
baggrund af drøftelserne mellem peter engberg jensen og finn lauritzen. det har på
intet tidspunkt været drøftet, om bidragsnedsættelsen kun skulle gælde i en periode eller
været tidsmæssigt ubegrænset. nykredit tilbød endelig over for forbrugerne, at der
kunne ske gratis indskrivning af obligationer, da der ikke var ret mange penge i det. til-
sagnet om gratis indskrivning af egne obligationer var udtryk for det "noget", som finn
lauritzen krævede - det havde ingen betydning.
på mødet den 5. september 2003 i konkurrencestyrelsen var der en god stemning, og
det helt centrale emne var fortsat spørgsmålet om bindingsperioden. der var også en
generel drøftelse om, hvorvidt bidragsnedsættelsen skulle omfatte alle kunder og ikke
kun kernekunder. konkurrencestyrelsen ville også have klarlagt, hvad bidragsnedsæt-
telse ville indebære for kunderne.
når peter engberg jensen i et telefonnotat af 8. september 2003 skrev at nedsættelsen af
nykredits bidrag skulle være permanent, opfattede han det på den måde, at der blot var
tale om en fastsættelse af bidraget, der fortsat kunne justeres, hvis markedsvilkårene
ændrede sig. hvis der derimod havde været tale om en egentlig rabat, kunne satsen æn-
dres uden nærmere begrundelse, hvilket derimod ikke var tilfældet ved den beskrevne
fremgangsmåde. indholdet af samtalen og forståelsen af ordet ”permanent” blev dog
ikke drøftet på mødet samme dag. han modtog efterfølgende et referat fra samtalen som
led i den almindelige under-retning.
hvis man sammenligner nykredits udkast til tilsagn af 8. september 2003 med de ende-
lige tilsagn fra den 10. oktober 2003, er sætningen om, at bidrag og provisioner er vari-
                                                - 30 -
      able ikke med i de endelige tilsagn. dette skete efter ønske fra konkurrencemyndighe-
      derne, der bad om at få afsnittet fjernet, da det ikke gav mening at bibeholde sætningen
      ved en fast bidragssats. sætningen om, at "bidrag og provisioner er variable", blev fjer-
      net på foranledning af konkurrencestyrelsen, fordi styrelsen ikke ville have "løse" sæt-
      ninger. nykredit fandt ikke grundlag for at drøfte det - bidrag er altid variable, og der
      var derfor ingen grund til at have sætningen med. provisionen var i øvrigt ikke længere
      en del af tilsagnet, og også derfor var sætningen ikke længere relevant at have med. det
      blev forklaret mange gange undervejs i forhandlingerne, at det ligger i realkreditmar-
      kedets natur, at bidraget er variabelt. hvis nykredit satte bidraget ned og fastholdt det
      var der en risiko for, at nykredit ville gå konkurs. nykredit kunne ikke stå i en situation,
      hvor man var afhængig af en administrativ genoptagelse, før man kunne justere sine
      priser, men måtte have mulighed for at styre sin egen virksomhed.
      på mødet den 9. september 2003 i konkurrencestyrelsen fremkom finn lauritzen med
      en skjult trussel om at ville arbejde efter reglerne og dermed trække sagsbehandlingsti-
      den. det havde han ikke forventet at skulle høre fra en dansk embedsmand. han rådgav
      nykredit om dette, men de havde ikke tid til at forfølge det spørgsmål. det styrelsen be-
      kymrede sig om, var bindingerne - når bindingerne var udløbet, var der ikke længere
      noget tilsagn.”
anbringender
parterne har gentaget deres anbringender.
nykredit har vedrørende sin anmodning af 22. april 2013 til konkurrence- og forbrugersty-
relsen om bidragsforhøjelse anført bl.a., at denne var begrundet i selskabets øgede omkost-
ninger i form af et forhøjet lovpligtigt kapitalkrav, omkostninger til supplerende sikkerhed i
henhold til sdo-reglerne, øgede kapitalkrav fra ratingbureauer, stigende nedskrivninger og
tab og en forventet stigning til kapacitetsomkostninger. de stigende omkostninger har medført
en uholdbar negativ rentabilitet for nykredits udlån til private.
konkurrence- og forbrugerstyrelsen har ved sin afgørelse af 24. oktober 2013 ikke vurderet,
om tilsagn 5 fortsat er berettiget, herunder i forhold til tilsagnets konkrete virkemåde og effekt
afvejet over for reguleringsformålet, men har blot konstateret, at markedsforholdene ikke har
ændret sig væsentligt siden 2011.
konkurrencerådets henvisning til, at nykredit fortsat har mulighed for at få en revurdering af
tilsagn 5’s berettigelse, har i praksis vist sig at være indholdsløs.
                                                - 31 -
konkurrencerådet har heroverfor anført bl.a., at nykredits betragtninger om den udvikling,
der er sket i omkostningerne siden 2011, er uden betydning ved afgørelsen af den forelig-
gende sag, der skal vurderes på grundlag af de forhold, der var gældende på afgørelsestids-
punktet.
nykredit har ikke nedlagt en selvstændig påstand i relation til konkurrence- og forbrugersty-
relsens afgørelse af 24. oktober 2013. afgørelsen er i øvrigt ikke udtryk for, at muligheden for
genoptagelse er indholdsløs, men er blot udtryk for, at styrelsen har vurderet, at forholdene
ikke har ændret sig væsentligt siden 2011.
retsgrundlag
af forarbejderne til den dagældende konkurrencelovs regler om fusion mv. (folketingsti-
dende 1999-2000, tillæg a, s. 6804 ff.) fremgår bl.a.:
      ”almindelige bemærkninger
      1. lovforslagets indhold
      med vedtagelsen i maj 1997 af konkurrenceloven (l 172, ft 1996-97, tillæg c, s. 584
      ff), jf. lov nr. 384 af 10. juni 1997, blev det hidtidige kontrolprincip i dansk konkurren-
      celovgivning erstattet med det samme forbudsprincip, som gælder i eu-konkurrence-
      retten og i de fleste andre eu-medlemsstaters konkurrencelovgivning.
      der var tale om en tilpasning af den danske konkurrencelov til eus konkurrenceregler
      ikke en fuldstændig indførelse af de samme regler. der blev således ikke indført fusi-
      onskontrol, ligesom en virksomheds førstegangs misbrug af en dominerende stilling
      ikke blev strafsanktioneret. for så vidt angik administrationen af loven blev det beslut-
      tet, at den som under den tidligere lov skulle varetages af et uafhængigt kollegialt råd,
      konkurrencerådet. med baggrund i rådets funktion blev antallet af medlemmer imidler-
      tid udvidet.
      …
      formålet med fusionskontrol er imidlertid ikke i sig selv at hindre sammenslutninger af
      virksomheder. formålet er derimod at sikre, at fusionerne tilrettelægges på en sådan
      måde, at de fordele for de fusionerende virksomheder, der f.eks. kan ligge i en større
      styrke på eksportmarkederne, ikke betales af de danske forbrugere i form af højere pri-
      ser eller af mindre konkurrenter, som risikerer at blive presset ud af markedet. dette kan
      ske ved at knytte vilkår eller udstede påbud til en godkendelse af en fusion.
      …
      bemærkninger til lovforslagets enkelte bestemmelser
      …
      § 12 e
                                                - 32 -
       med bestemmelsen foreslås det, at konkurrencerådet til en godkendelse af en fusion, jf.
       § 12 c, stk. 2, kan knytte vilkår eller udstede påbud for at sikre opfyldelsen af de tilsagn,
       som virksomhederne har afgivet over for konkurrencerådet. anvendelsen af vilkår eller
       påbud skal fjerne de skadelige virkninger af en fusion, som fastlagt ved konkurrencerå-
       dets undersøgelser. bestemmelsen svarer til artikel 6, stk. 2, i fusionskontrolforordnin-
       gen. europa-kommissionen har gennem et stort antal sager udviklet en righoldig prak-
       sis herom.
       bestemmelsen er meget central i forbindelse med fusionskontrol. det primære mål med
       fusionskontrol er således ikke at forbyde fusioner, men at gøre det muligt via vilkår eller
       påbud at fjerne de skadelige virkninger af en fusion og vel at mærke på et tidspunkt,
       hvor den fusionerede enhed endnu ikke er aktiv på markedet.
       stk. 1.
       bestemmelsen fastslår, at det er virksomhederne, som skal afgive tilsagn over for kon-
       kurrencerådet. begrundelsen herfor er, at det er virksomhederne, som er nærmest til at
       vurdere, hvilke tilsagn de er parat til at imødekomme med henblik på at afværge kon-
       kurrenceproblemer og dermed få fusionen godkendt. tilsagnene skal afgives over for
       konkurrencerådet, som vil vurdere tilsagnene i forbindelse med selve vurderingen af
       fusionen, herunder om den kan godkendes. forbud mod en fusion kan således kun
       komme på tale i tilfælde, hvor de konkurrenceskadelige virkninger af en fusion ikke kan
       afhjælpes ved at knytte vilkår eller udstede påbud til godkendelsen.
       en fusion kan godkendes med tilsagn i begge faser af undersøgelsen efter lovforslagets
       nr. 12 (§ 12 d, stk. 1 og 2).
       …”
højesterets begrundelse og resultat
indledning
sagen angår prøvelse af konkurrencerådets afgørelse af 23. juni 2010 og konkurrenceanke-
nævnets kendelse af 2. december 2010, hvorefter nykredit realkredit a/s påbydes at over-
holde tilsagn 5. det afgørende spørgsmål er, om nykredit har opfyldt eller fortsat er bundet af
dette tilsagn. tilsagnet blev afgivet den 10. oktober 2003 med henblik på konkurrencemyn-
dighedernes godkendelse af fusionen mellem nykredit og totalkredit, og det går ud på, at
administrationsbidraget for nykredits kernekunder skal nedsættes til 0,50 % ved fuld belåning
samt nedsættes tilsvarende for andre privatkunder og ved andre belåningsgrader.
sagen angår endvidere prøvelse af konkurrencerådets afgørelse af 30. november 2011, hvor-
ved nykredit ikke fik tilladelse til at tilbagekalde tilsagn 5, men alene til at forhøje nykredits
bidragssatser i en 5 års periode i overensstemmelse med et nyt tilsagn 5a.
                                              - 33 -
aftalegrundlaget mellem nykredit og totalkredit indebar, at der både var tale om en fusion,
der skulle godkendes af konkurrencemyndighederne efter reglerne i konkurrencelovens §§ 12
- 12 g, og en distributionsaftale, der af konkurrencemyndighederne skulle fritages for forbudet
mod visse konkurrencebegrænsende aftaler, jf. konkurrencelovens § 6 og § 8. sagen om kon-
kurrencemyndighedernes godkendelse af aftalen blev efter anmodning fra nykredit og total-
kredit behandlet som et samlet hele.
med hensyn til distributionselementet i aftalegrundlaget skal konkurrencerådet efter konkur-
rencelovens § 8 fritage for forbudet i § 6 mod konkurrencebegrænsende aftaler, såfremt visse
betingelser er opfyldt, herunder at aftalen sikrer forbrugerne en rimelig andel af fordelene
herved, jf. § 8, stk. 1, nr. 2.
efter konkurrencelovens § 12 c sammenholdt med § 12 e skal en fusion godkendes af kon-
kurrencerådet, hvis fusionen ikke skaber eller styrker en dominerende stilling på markedet,
der bevirker, at den effektive konkurrence hæmmes betydeligt, mens fusionen skal forbydes,
hvis disse betingelser ikke er opfyldt. det fremgår af forarbejderne til reglerne om fusions-
kontrol, at formålet med kontrollen ikke er at hindre fusioner, men at sikre, at fusioner tilret-
telægges sådan, at de skadelige virkninger af fusionen fjernes på forhånd, herunder ved at
sikre, at de fordele, som fusionen indebærer for de fusionerede virksomheder, ikke betales af
forbrugerne i form af højere priser. efter lovens § 12 e kan konkurrencerådet knytte vilkår
eller påbud til en godkendelse for at sikre, at de virksomheder, som deltager i fusionen, opfyl-
der tilsagn, som de har givet over for konkurrencerådet for at fjerne de skadelige virkninger
af fusionen. det fremgår af forarbejderne til denne bestemmelse, at fusionskontrollen bygger
på, at det er de deltagende virksomheder, der med tilsagn over for konkurrencerådet selv skal
fjerne de skadelige virkninger, som konkurrencemyndighederne har fastlagt ved deres under-
søgelser, idet virksomhederne er nærmest til at vurdere, hvilke tilsagn de er parat til at give
med henblik på at afværge konkurrenceproblemer og dermed få fusionen godkendt. konkur-
rencerådet skal herefter vurdere tilsagnene i forbindelse med den samlede vurdering af, om
fusionen kan godkendes.
højesteret finder, at der ved bedømmelsen af, hvordan et tilsagn afgivet over for konkurren-
cerådet skal forstås, må lægges vægt på, at det er virksomhederne, der har formuleret tilsag-
net, og at det er forudsat, at de herved har overvejet, hvor langt de ønsker at gå for at skabe
                                               - 34 -
grundlag for, at fusionen kan godkendes af konkurrencerådet. der må endvidere lægges vægt
på, at tilsagn danner grundlag for myndighedernes godkendelse af fusionen, og at tilkendegi-
velser, der har karakter af betingelser for en godkendelse, efter almindelige forvaltningsretlige
regler gælder, så længe godkendelsen varer, medmindre andet er bestemt eller følger af om-
stændighederne.
det følger endvidere af almindelige forvaltningsretlige regler om genoptagelse, at konkurren-
cerådet kan tillade ophævelse eller ændringer af et tilsagn, f.eks. hvis forholdene findes at
have ændret sig således, at et tilsagn, der er givet, ikke længere er nødvendigt for at fjerne
skadevirkninger af fusionen eller er blevet unødigt byrdefuldt for virksomhederne.
konkurrencerådets afgørelse af 23. juni 2010 – stadfæstet af konkurrenceankenævnet den 2.
december 2010
tilsagn 5 er et af i alt 9 tilsagn. det fremgår af tilsagn 5, at nykredit i forbindelse med fusio-
nens gennemførelse bl.a. skulle nedsætte bidraget for nye lån til kernekunder til 0,50 % ved
fuld belåning. der er ikke i tilsagn 5 angivet en dato for bortfald, som det er tilfældet for til-
sagn 1, 4 og 8, og tilsagn 5 indeholder heller ikke angivelser om, at tilsagnet bortfalder under
visse nærmere omstændigheder. i de indledende afsnit i tilsagnsdokumentet er det angivet, at
tilsagnene bortfalder, såfremt samarbejdet mellem nykredit og pengeinstitutterne ophører.
udgangspunktet er herefter, at tilsagn 5 ikke er tidsbegrænset, hvilket også er i overensstem-
melse med almindelige forvaltningsretlige regler. det må herefter vurderes, om andre forhold,
herunder forhandlingsforløbet, giver grundlag for at fravige dette udgangspunkt.
tilsagnene blev udformet af nykredit, og der blev i perioden fra sommeren til efteråret 2003
udarbejdet flere udkast af nykredit i lyset af møder afholdt mellem nykredit og konkurrence-
styrelsen. af de mødereferater, som nykredit har fremlagt, og som parterne har været enige
om at lægge til grund, fremgår bl.a., at der under forløbet var drøftelser om provisionssats og
bidragssats, herunder om, at satserne skulle være variable. eksempelvis fremgår det af referat
fra møde afholdt den 1. september 2003, at direktøren for konkurrencestyrelsen fandt, at bi-
dragene skulle reduceres, således at forbrugerne kunne få fordele af fusionen. det blev endvi-
dere ved dette møde tilkendegivet af konkurrencestyrelsen, at det var vigtigt, at der skete æn-
dringer i bidragene, idet styrelsen mente, ”at markedet vil blive endnu mere fastlåst efter fusi-
                                                - 35 -
onen og hvis denne skal komme forbrugerne til gode, må der ske en regulering nu”. der var
tillige drøftelser af størrelsen af bidraget, herunder om satsen skulle være under 0,50 %. ny-
kredit udarbejdede herefter den 4. september 2003 et nyt udkast til tilsagn 5, hvor bidraget
blev nedsat til 0,50 %. i modsætning til tidligere udkast var der ikke angivet en tidsmæssig
begrænsning for tilsagnet, og det omfattede nu kun nykredit og ikke tillige totalkredit. af
mødereferat fra den 9. september 2003 fremgår, at nykredit tilkendegav, at en bidragssats på
0,50 % var det yderste, selskabet kunne strække sig til, og konkurrencestyrelsen gav udtryk
for, ”at de var bekymrede for denne bidragssats, idet de følte, at det ville blive den absolut
laveste pris på et oligopolistisk marked”.
efter det anførte og de øvrige oplysninger i sagen om tidligere udkast og drøftelserne forud
for nykredits afgivelse den 10. oktober 2003 af det endelige tilsagn 5 finder højesteret, at
forhandlingsforløbet ikke giver grundlag for at fastslå, at der mellem konkurrencestyrelsen og
nykredit var en fælles forståelse af, at tilsagn 5 skulle være tidsbegrænset som anført af ny-
kredit. dette er endvidere understøttet af, at det ikke ved godkendelsen af fusionen på forhånd
kunne vurderes, hvor længe de konkurrenceskadelige virkninger ville bestå, da de skadelige
virkninger af fusionen ikke alene er knyttet til uopsigeligheden i aftalerne med pengeinstitut-
terne.
det bemærkes endvidere, at det var væsentligt for nykredit, at fusionen kunne gennemføres,
og højesteret finder ikke grundlag for at fastslå, at det savnede forretningsmæssig begrun-
delse at afgive et tidsubegrænset tilsagn om størrelsen af nykredits bidragssats på visse real-
kreditlån. ved vurderingen heraf lægger højesteret også vægt på, at bidragssatserne i en læn-
gere årrække forud for 2003 havde ligget på stabilt niveau, og at der efter de almindelige for-
valtningsretlige regler er mulighed for genoptagelse.
højesteret finder på denne baggrund, at tilsagn 5 ikke er tidsbegrænset som anført af nykre-
dit. det kan ikke føre til et andet resultat, at konkurrencestyrelsen i det efterfølgende forløb
ikke reagerede over for nykredit efter at have modtaget referat af komitémødet i januar 2004,
hvoraf nykredits forståelse af tilsagnet fremgik.
på denne baggrund frifindes konkurrencerådet for nykredits principale påstande.
                                                 - 36 -
konkurrencerådets afgørelse af 30. november 2011
nykredit har nedlagt en subsidiær påstand om, at det tillades selskabet at tilbagekalde tilsagn
5 og tilsagn 5a, og en mere subsidiær påstand om, at det tillades selskabet at tilbagekalde de
to tilsagn for så vidt angår nyudlån.
disse to påstande angår konkurrencerådets afgørelse af 30. november 2011. ved denne afgø-
relse bestemte konkurrencerådet, at der ikke er grundlag for at ophæve det vilkår for godken-
delse af fusionen, som tilsagn 5 udgør. rådets afgørelse om ikke at ophæve tilsagn 5 er over-
ordnet begrundet med, at de betænkeligheder omkring øget koncentration og fjernelse af to-
talkredit som konkurrent, der ligger til grund for vurderingen af fusionen i 2003 og for vilkå-
ret om afgivelse af tilsagn 5, fortsat er til stede i mindst samme omfang som i 2003, og at
konkurrenceforholdene på markedet stadig er af en sådan karakter, at der er behov for at til-
godese det reguleringsmæssige formål, som tilsagn 5 opfylder. det var samtidig rådets vurde-
ring, at hensynet til konkurrencen vejer tungere end hensynet til nykredit. de forhold, som
konkurrencerådet i den forbindelse har lagt vægt på, er sammenfattet i afgørelsens punkt 24.
det fremgår bl.a. heraf, at rådet har lagt til grund, at øgede omkostninger har gjort tilsagn 5
mere byrdefuldt for nykredit. endvidere fremgår det, at konkurrence- og forbrugerstyrelsen i
forbindelse med sagen har gennemført en markedsundersøgelse.
selv om konkurrencerådet ikke fandt grundlag for at ophæve tilsagn 5, fandt rådet, at der
kunne ske en midlertidig lempelse af tilsagnet. rådet traf således samtidig afgørelse om, at
rådet kunne acceptere nykredits tilsagn om modifikation af tilsagn 5, således at der i en 5 års
periode fra den 1. april 2012 til den 31. marts 2017 blev mulighed for en vis forhøjelse af bi-
draget (tilsagn 5a). fra den 1. april 2017 finder tilsagn 5 herefter igen anvendelse med sin op-
rindelige ordlyd, herunder niveau for bidragssatsen, medmindre konkurrencerådet på foran-
ledning af nykredit måtte have truffet anden afgørelse.
som det fremgår, bygger konkurrencerådets afgørelse på en afvejning af hensynet til konkur-
rencen over for hensynet til nykredit som følge af, at vilkåret om bidragets størrelse er blevet
mere byrdefuldt. rådet har vurderet, at de konkurrenceskadelige virkninger af fusionen fortsat
består, og at tilsagn 5 fortsat har et reguleringsmæssigt formål med henblik på at modvirke
disse forhold. rådet har derfor fundet, at tilsagn 5 ikke kan ophæves. samtidig har rådet vur-
deret, at tilsagnet er blevet så byrdefuldt for nykredit, at vilkåret om bidragets størrelse bør
                                               - 37 -
lempes på en sådan måde, at både hensynet til konkurrencen og hensynet til nykredit tilgode-
ses. rådets vurderinger af disse spørgsmål bygger i det væsentlige på et konkurrencemæssigt
skøn, og højesteret finder, at der ikke foreligger det fornødne sikre grundlag for at tilsidesætte
dette skøn. der er heller ikke påvist faktuelle fejl eller retlige mangler ved afgørelsesgrundla-
get, der kan føre til, at afgørelsen tilsidesættes.
på denne baggrund frifindes konkurrencerådet for nykredits subsidiære påstand.
for så vidt angår nykredits mere subsidiære påstand bemærkes, at nykredit under den admi-
nistrative behandling ikke har fremsat tilsagn, der indebærer ophævelse alene for nyudlån, jf.
punkt 40-45 i konkurrencerådets afgørelse af 30. november 2011. som følge heraf har kon-
kurrencerådet ikke truffet afgørelse vedrørende spørgsmålet om ophævelse af prisreguleringen
alene for nyudlån. højesteret finder, at nykredits mere subsidiære påstand under disse om-
stændigheder ikke kan tages under pådømmelse, jf. herved princippet i konkurrencelovens §
20. højesteret tager derfor konkurrencerådets påstand om afvisning for så vidt angår den
mere subsidiære påstand til følge.
sagsomkostninger
efter sagens udfald tages konkurrencerådets påstand til følge, hvorefter nykredit skal tilba-
gebetale sagsomkostninger med 1.650.000 kr. med procesrente fra den 19. december 2012.
nykredit har anslået sagens værdi til ca. 1 mia. kr. sagsomkostningerne i en sag om så store
værdier må fastsættes skønsmæssigt efter en vurdering af, hvad der kan anses for rimeligt,
også under hensyn til sagens omfang og karakter. der skal endvidere tages hensyn til både
arbejdets omfang og det ansvar, der er forbundet med sagens førelse.
på denne baggrund fastsætter højesteret sagsomkostningerne til konkurrencerådet for begge
retter til 4.006.000 kr. beløbet dækker udgift til advokat med 4 mio. kr. og 6.000 kr. til dæk-
ning af retsafgift for højesteret.
                                       thi kendes for ret:
konkurrencerådet frifindes for nykredit realkredit a/s’ principale og subsidiære påstande.
                                           - 38 -
nykredit realkredit a/s’ mere subsidiære påstand afvises.
nykredit realkredit a/s skal til konkurrencerådet betale 1.650.000 kr. med procesrente fra
den 19. december 2012.
i sagsomkostninger for sø- og handelsretten og højesteret skal nykredit realkredit a/s be-
tale 4.006.000 kr. til konkurrencerådet.
de idømte beløb skal betales inden 14 dage efter denne højesteretsdoms afsigelse.
sagsomkostningsbeløbet forrentes efter rentelovens § 8 a.
