 - ana
                                  udskrift
                                       af
                   sø- og handelsrettens dombog
                                  ──────────
                                      dom
                          afsagt den 10. august 2001
v 156/1997      chem-trend incorporated
          (advokat johan løje)
          mod
          1) ratec international gmbh
          2) gerhard rathje
          3) markus grundmann
          (advokat kjeld regnarsen)
de sagsøgte, ratec international gmbh (i det følgende: ratec), gerhard rathje og
markus grundmann, har under sagen bl.a. anerkendt at være uberettigede til at
anvende varemærket rapur for polyuretan-slipmidler.
under denne sag skal der tages stilling til, om sagsøgeren, chem-trend incorporated (i
det følgende: chem- trend), i den anledning kan kræve erstatning af ratec i medfør
af varemærkelovens § 43 og markedsføringslovens § 13, stk. 2.
                                               - 2 -
sagsfremstilling
chem-trend er en amerikansk virksomhed, der fremstiller og sælger polyuretan-
slipmidler. de er kemiske produkter, der sprøjtes på støbeforme af metal, således at
færdigstøbte emner lettere kan løses fra støbeformene. slipmidler anvendes bl.a. i
forbindelse med støbning af skosåler. i danmark repræsenteres chem-trend af sit dat-
terselskab chem-trend a/s.
den 1. marts 1997 overtog chem-trend en tysk producent af slipmidler, air products
gmbh (i det følgende: air products), som anvendte varemærket pura for sine slip-
midler. air products havde i 1991 overtaget slipmiddel- producenten pura
international hapke gmbh (i det følgende: pura habke) og dennes varemærke pura.
direktør for og ejer af pura habke var gerhard rathje, der i forbindelse med salget
have påtaget sig en konkurrenceklausul.
i forbindelse med overtagelsen af air products opsagde chem-trend en række af de
agenter, som air products hidtil havde anvendt, herunder jean bjørndahl.
chem-trend's forgænger, air products, havde hidtil været eneleverandør af slipmidler
til skoproducenten a/s eccolet sko (i det følgende: ecco), der ifølge det oplyste er
den eneste aftager af de pågældende slipmidler i danmark.
et af slipmidlerne blev solgt i tønder under varenummeret pura w 9015-32-30. fra
den 1. marts 1997 anvendte chem-trend på tønderne en etiket, hvor dette
varenummer var anført. på etikettens venstre halvdel var påtrykt to orange firkanter
adskilt af en hvid stribe. endvidere havde chem-trend's forgængere i deres
markedsføring anvendt en brochure, hvor varemærket pura var afbildet i en cirkel
sammen med en isfugl.
i forsommeren 1997 blev chem-trend opmærksom på, at ra tec, som på daværende
tidspunkt hed rapur trennmittel gmbh, under varemærket rapur var begyndt at
sælge slipmidler, som svarede til chem-trend's, til ecco. direktør for og ejer af
                                                 - 3 -
ratec, der blev stiftet i slutningen af 1996, var bl.a. gerhard rathje. en af ratec's
agenter var jean bjøndahl.
ratec benyttede på sine tønder en etiket, hvor betegnelsen rapur rp 9015-32-30 var
anført. på etikettens venstre halvdel var påtrykt to orange firkanter adskilt af en hvid
stribe. endvidere er der er under sagen fremlagt en brochure fra ratec, hvor
varemærket rapur er afbildet i en cirkel sammen med en isfugl. ratec bestrider, at
brochuren har været anvendt i danmark. brochuren er i sagen også benævnt bilag 1.
ved telefax af 29. april 1997 til ecco vedrørende tilbud på slipmidler oplyste chem-
trend a/s, at priserne på slipmidler pr. 29. april 1997 ville blive nedsat med 18%, og
at der pr. 1. august 1997 ville ske en yderligere prisreduktion på 20% på tre nærmere
angivne slipmidler, herunder nr. 9015-32-30. som begrundelse herfor anførtes øget
konkurrence og chem-trend's beslutning om at sælge direkte til kunderne.
ratec fik den 11. december 1997 på grundlag af en ansøgning indgivet den 16.
august 1997 rapur registreret som ordmærke i tyskland for klasse 1: chemische
erzeugnisse für gewerbliche zwecke, nämlich trennmittel.
der er fremlagt et certifikat fra wipo som dokumentation for, at der er sket
international registrering af varemærket rapur med prioritet fra den 16. august 1997.
ifølge certifikatet var danmark designeret under madridprotokollen, og wipo sendte
derfor ansøgningen til patent- og varemærkestyrelsen, som har registreret vare-
mærket rapur med virkning fra den 16. august 1997. det er ikke oplyst, for hvilke
vareklasser mærket er registreret.
chem-trend fik den 17. april 1998 under nr. vr 01.823 registreret ordmærket pura
for klasse 4: olier og fedtstoffer til industrielle formål; smøremidler; voks til
industrielle formål.
det fremgik af varemærkeansøgningen, som chem-trend indgav til patent- og
varemærkestyrelsen den 20. november 1997, at chem-trend også ønskede pura
registreret for klasse 1: kemiske produkter til industrielle formål, herunder slipmidler;
bindemidler til industrielle formål, og for klasse 3: præparater til rengøring, herunder
rensemidler til støbeforme.
                                               - 4 -
det er ikke oplyst, hvorfor pura alene blev registreret for klasse 4.
som dokumentation for, hvornår varemærket pura blev taget i brug i danmark, har
chem-trend fremlagt en skrivelse af 15. november 1995 fra air products til ecco,
hvori varemærket pura nævnes flere gange, herunder som pura w 9015-32-30.
endvidere er der fremlagt fire fakturaer fra air products til ecco for perioden fra den
24. januar 1997 til den 28. februar 1997, hvori pura er anført.
det er chem-trend's opfattelse, at ratec har gjort brug af chem-trend's
erhvervshemmeligheder for at opnå og fastholde ecco som kunde. til dokumentation
herfor har chem-trend fremlagt forskelligt materiale, der ifølge chem-trend's advokat
er blevet beslaglagt af det tyske politi hos nogle ansatte i ratec angiveligt i forbindel-
se med en efterforskning i en straffesag mod bl.a. gerhard rathje og markus
grundmann. materialet er ifølge det oplyste udleveret af det tyske politi til chem-
trend.
materialet omfatter bl.a. en telefax med kvitteringsdato den 10. marts 1997, som er
stilet til "gerd" og underskrevet af jürgen, der angiveligt er en ansat hos chem- trend
ved navn jürgen hinrich. heri anføres bl.a. følgende:
"ecco
die "penner" von ap haben wieder 5 wochen gebraucht und es nicht geschafft die
ware rechtzeitig zu produzieren. du solltest nochmals mit salmon & cia (vertreter) mr.
ceota telefonieren. er könnte ecco anrufen und anbieten ware auf lager zu nehmen
in portugal. evtl. kan ja ... bjørndahl was für uns tun."
et andet dokument med overskriften "internal memorandum" dateret den 10. marts
1997 fra jürgen hinrich til o.k. kauserud, der angiveligt er en ansat hos ratec,
indeholder en oversigt over pura's forhenværende agenter i europa, herunder salmon
& cia i portugal og bjørndahl i danmark.
materialet omfatter endvidere en testrapport, som den 30. august 1997 er faxet til
exim gmbh, med omtale af den løbende udvikling af chem-trend's slipmidler med
henblik på at opfylde ecco's krav.
                                                - 5 -
endelig omfatter det fremlagte materiale en ordreliste dateret den 17. februar 1999,
som angiveligt indeholder en oversigt over ratec's leverancer af slipmidler til
forskellige kunder, herunder ecco. ifølge listen påbegyndte ratec leveringen af
slipmidler til ecco den 14. marts 1997.
chem-trend's omsætning med ecco var i perioden 1995-1999 følgende:
1995    1.128.790 kr.
1996      765.943 kr.
1997       81.105 kr.
1998      544.299 kr.
1999      530.663 kr.
chem trends advokat har under domsforhandlingen oplyst, at chem-trend's
dækningsgrad er 65%.
ratec har den 11. august 1998 overdraget sit varemærke til en anden virksomhed.
forklaringer
gerhard rathje har bl.a. forklaret, at han er direktør for og ejer af selskabet ratec og
indehaver af varemærket rapur. selskabet blev stiftet i 1996 under navnet rapur
trennmittel gmbh, hvilket i juli 1998 blev ændret til ratec. markus grundmann, der
er hans stedsøn, er også direktør for og ejer af ratec.
han var tidligere direktør for og ejer af pura habke, som blev solgt til air products pr.
1. januar 1991. alle formler til slipmidler blev overtaget af air products. i forbindelse
med salget påtog han sig en konkurrenceklausul gældende i fem år fra den 1. januar
1991. indholdet af klausulen var, at han i denne periode ikke måtte producere de
pågældende slipmidler eller drive konkurrerende virksomhed eller deltage i lignende
virksomhed.
i december 1996 begyndte han igen at producere slipmidler. han kendte formlerne på
chem-trend's produkter, idet han selv havde udviklet dem. det er ikke svært at lave
                                               - 6 -
en ny formel, og man kan levere med det samme, idet der kun kræves få
komponenter. ratec begyndte at levere slipmidler til ecco i løbet af marts 1997.
han havde haft med ecco at gøre i 20 år. han husker ikke, hvem der tog den første
kontakt. at ratec kunne få ecco som kunde, skyldtes navnlig, at han ansatte jean
bjørndahl, der var blevet afskediget af chem-trend, som agent. bjørndahl blev ansat
pr. 1. marts 1997. bjørndahl forhandlede med ecco og afgav et tilbud. ecco ville af
sikkerhedsgrunde have en yderligere leverandør. slipmidlerne blev leveret til ecco
under navnet rapur. ecco ønskede, at ratec i en overgangsfase skulle anvende de
samme numre som chem-trend. dette varede fra marts 1997 til begyndelsen af juni
1997, hvorefter ratec leverede slipmidlerne med egne numre.
ratec's etikette ligner chem-trend's. den orange farve henviser til produktets
farlighed og er dikteret af lovgivningsmæssige krav, idet det af sikkerhedsgrunde i for-
bindelse med transport af produktet er nødvendigt, at man ved, at det er farligt gods.
i maj 1997 fik han tilbudt en stand på en skomesse. der var kun tre uger til at lave
brochurer. hans tidligere medierådgiver havde stadig det gamle materiale og layout
liggende, og brochuren blev lavet på det grundlag. brochuren er ikke blevet anvendt i
danmark.
der foregår en politimæssig undersøgelse i tyskland, hvor han er sigtet for at have
deltaget i et komplot mod chem-trend sammen med en række af chem-trend's
medarbejdere, hvoraf nogle senere er blevet ansat hos ratec. han kender ikke
dokumenterne fra det tyske politi. exim gmbh er hans selskab. han kan ikke forklare,
hvorfor det er anført på telefaxen vedrørende testrapporten.
omsætningen på ecco var i 1997 131.000 dm, i 1998 50.000 dm og i første halvdel
af 1999 15.700 dm. i perioden 1997-1999 leverede ratec til ecco sideløbende med
chem- trend.
john nissen har bl.a. forklaret, at han er teknisk chef hos ecco, hvor han har været
ansat i 20 år. hans arbejdsområde var også i 1997 forme og materialer til såler og
tests heraf.
                                               - 7 -
ecco købte slipmidler fra air products før 1997. i begyndelsen af 1997 begyndte
ecco også at købe fra ratec, idet ecco ønskede en yderligere leverandør. jean
bjørndahl kom til ecco, og man havde nogle samtaler med ham og senere med
gerhard rathje. ecco fik et tilbud på de slipmidler fra ratec, som man ønskede, og
accepterede det.
jean bjørndahl havde tidligere været agent for air products. vidnet vidste, at chem-
trend havde opsagt bjørndal, og at bjørndahl var agent for ratec, da han henvendte
sig til ecco.
det var ecco's ønske, at ratec skulle anvende de samme numre på slipmidlerne som
chem-trend. dette skete for ikke at skabe forvirring i forhold til ecco's arbejds-
beskrivelser, idet der anvendes forskellige typer slipmidler til forskellige steder i
formene. ecco's medarbejdere kunne således komme til at bruge det forkerte
slipmiddel, hvis ikke numrene var ens. senere ændrede ecco arbejdsbeskrivelserne,
så det ikke længere var nødvendigt med ens numre. ecco var aldrig i tvivl om, hvis
slipmidler man anvendte, idet tromlerne havde forskellige farver.
året før chem-trend overtog air products, forsøgte chem- trend at komme ind som
leverandør hos ecco, og i den forbindelse tilbød chem-trend slipmidlerne til lavere
priser end air products. da chem-trend overtog air products, ønskede ecco at købe
til de oprindeligt tilbudte priser. ecco trykkede prisen, men det havde ikke noget med
ratec at gøre, for dem trykkede ecco også i pris.
der produceres færre sko i danmark i dag, idet en del af ecco's produktion er flyttet
til udlandet. han mener, at det skete omkring 1997.
jean bjørndahl har bl.a. forklaret, at han er direktør for scancoll aps, der har været
agent for ratec siden 1997.
han var tidligere agent for pura habke og siden for air products. han nåede ikke at
være agent for chem-trend, da de overtog air products, idet han blev opsagt uden
varsel omkring den 1. marts 1997. det er de samme produkter, han forhandler i dag
for ratec, som da han var agent for air products.
                                              - 8 -
ecco er den eneste skofabrik i danmark, som anvender de pågældende slipmidler.
ecco var interesseret i at have flere levandører. han havde sin daglige gang hos
ecco, idet han også leverede andre varer til ecco, og en kontakt kom i stand. han
mener, at det var ecco, der henvendte sig til ham. han ved ikke, hvilken pris der blev
tilbudt ecco fra ratec's side. han kender ikke til, at der blev anvendt samme
varenumre for produkterne. det var et rent internt anliggende hos ecco. bestilling af
slipmidlerne sker direkte fra ecco hos leverandøren.
påstande
chem-trend har endeligt nedlagt følgende påstande over for ratec, gerhard rathje
og markus grundmann:
1.   de sagsøgte skal anerkende at være uberettigede til at anvende varemærket
rapur i danmark som varemærke for polyuretan-slipmidler.
2.   de sagsøgte skal anerkende at være uberettigede til at anvende varenumre, som
er identiske med varenumre, som først er taget i brug af chem-trend som betegnelse
for produkter, som er identiske eller forvekslelige med produkter, som chem-trend
leverer.
3.   de sagsøgte skal anerkende at være uberettigede til at anvende den som bilag 1
fremlagte brochure i danmark.
chem-trend har endvidere nedlagt påstand om
4.   at ratec skal betale 200.000 kr. med tillæg af procesrente fra sagens anlæg, til
betaling sker.
ratec, gerhard rathje og markus grundmann har taget bekræftende til genmæle
over for chem-trend's påstande 1- 3.
ratec har påstået frifindelse over for påstand 4.
anbringender
                                               - 9 -
chem-trend's advokat har gjort gældende, at varemærket pura tilhører chem-trend,
idet chem-trend ved overtagelsen af air products indtrådte i dette selskabs ret til
varemærket. varemærket rapur krænker chem-trend's varemærke pura. det er
uden betydning, om ratec har registreret sit mærke før chem-trend, idet chem-
trend's forgænger air products gmbh ved ibrugtagning havde erhvervet ret til
varemærket pura i hvert fald i 1995, hvor mærket nævnes i en skrivelse til ecco.
ratec tog derimod først sit mærke rapur i brug i marts 1997.
rapur anvendes for identiske varer og er efter en helhedsbedømmelse både fonetisk
og visuelt forveksleligt med pura, hvilket tydeliggøres ved sammenstilling af
stavelserne som purapura og rapurapur. ratec's brug af mærket rapur krænker
således chem-trend's varemærke pura. også ratec's anvendelse af etiketten og de
identiske varenumre indebærer en overtrædelse af varemærkeloven.
ratec har endvidere handlet i strid med god markedsføringsskik ved at anvende
chem-trend's varenumre ved salg til ecco. tilsvarende gælder for så vidt angår
ratec's anvendelse af etiketten og brochuren.
det fritager ikke for ansvar, at en kunde beder om, at man anvender andres
varenumre. beskyttelsen efter varemærkeloven og markedsføringsloven ville i så fald
være uden betydning. afgørende er alene, at ratec har anvendt chem-trend's
kendetegn på sine produkter.
på baggrund af dokumenterne fra det tyske politi må det lægges til grund, at ratec
kontaktede ecco umiddelbart efter chem-trend's overtagelse af air products, og at
ratec vidste, hvad ecco havde behov for af slipmidler, fordi ratec havde fået
oplysningerne fra chem-trend's medarbejder jürgen hinrich.
ratec er forpligtet til at betale erstatning efter varemærkelovens ⌡ 43 og
markedsføringslovens ⌡ 13, stk. 2, for krænkelserne, som er sket forsætligt.
erstatningskravet på 200.000 kr. er opgjort skønsmæssigt. chem- trend havde en
nedgang i omsætningen på 700.000 kr. fra 1996 til 1997, hvilket skyldtes ratec's
uberettigede markedsføring af sine slipmidler. med en dækningsgrad på 65% giver
dette et tab på ca. 450.000 kr. chem-trend har endvidere måttet sænke sine priser
                                               - 10 -
for at fastholde ecco som kunde, hvilket også har medført et tab. et krav på 200.000
kr. forekommer derfor rimeligt.
ratec's advokat har gjort gældende, at chem-trend ikke har godtgjort, at chem-
trend er indehaver af varemærket pura. varemærket rapur krænker ikke
varemærket pura, idet ratec's varemærkeret er stiftet først. rapur blev registreret
som varemærke før pura, og ratec havde allerede før registreringen erhvervet ret til
sit varemær ke ved ibrugtagning i marts 1997. chem-trend har ikke dokumenteret, at
chem-trend tog varemærket pura i brug i danmark forud for dette tidspunkt.
det bestrides, at mærkerne er forvekslelige, idet der ikke er den fornødne lighed
mellem ordene rapur og pura. patent- og varemærkestyrelsen har ikke fundet risiko
for forveksling. produkterne markedsføres kun over for én kunde i danmark, nemlig
ecco, og hos denne ene kunde er der ikke risiko for forveksling.
ratec's brug af identiske varenumre og af den pågældende etiket er ikke forhold, som
er omfattet af varemærkeloven. brugen heraf krænker derfor ikke chem-trend's vare-
mærke.
de identiske varenumre, etiketten og brochuren indebærer ikke nogen overtrædelse af
god markedsføringsskik. efter john nissens forklaring skete ratec's anvendelse af de
identiske varenumre på ecco's foranledning som følge af interne produktionsmæssige
forhold hos ecco. farven på etiketten skyldes lovgivningsmæssige krav, og brochuren
med isfuglen er ikke anvendt i danmark.
ratec har heller ikke på anden måde handlet i strid med god markedsføringsskik.
gerhard rathje overholdt den aftalte konkurrenceklausul, og efter klausulens udløb var
han berettiget til at udnytte den viden, som han havde om produkterne, i sit selskab.
det var ecco selv, der henvendte sig til ratec, fordi ecco ønskede en yderligere
leverandør. det bestrides, at ratec har gjort brug af chem-trend's
erhvervshemmeligheder.
ratec er ikke forpligtet til at betale erstatning. der er ikke sket nogen krænkelse, og
chem-trend har ikke sandsynliggjort at have lidt noget tab, der skyldes ratec's
adfærd. chem-trend nedsatte selv sine priser, hvilket ifølge john nissen skyldtes pres
                                                 - 11 -
fra ecco, og endvidere har ecco flyttet dele af sin produktion til udlandet, hvilket har
indvirket på chem-trend's salg.
sø- og handelsrettens afgørelse
da de sagsøgte har taget bekræftende til genmæle over for chem-trend's påstande 1-
3, tages disse til følge.
retten finder det godtgjort, at air products gmbh har taget varemærket pura i brug
for slipmidler i hvert fald i 1995, jf. skrivelsen af 15. november 1995 fra air products til
ecco. retten finder det ubetænkeligt at lægge til grund, at retten til dette varemærke
er overført til chem-trend i forbindelse med virksomhedsoverdragelsen, jf.
varemærkeansøgningen og varemærkeregistreringen.
da varemærket således er taget i brug for de omhandlede produkter, er om-
stændighederne omkring den senere registrering af mærket uden selvstændig
betydning for sagen.
mærket rapur er forveksleligt med chem-trend's ibrugtagne varemærke pura, og
brugen af mærket rapur for tilsvarende varer som chem-trend's indebærer derfor en
krænkelse af chem-trend's rettigheder til pura.
som sagen er forelagt, er der ikke ført bevis for, at ratec har benyttet varemærket
rapur erhvervsmæssigt i danmark på anden måde end som en angivelse på tønderne
med slipmidler.
det findes ikke godtgjort, at ratec har handlet i strid med god markedsføringsskik
ved at sælge slipmidler til ecco.
det bemærkes herved, at gerhard rathjes konkurrenceklausul, der udtrykkeligt
regulerede hans ret til at handle gennem selskaber, var udløbet pr. 1. januar 1996, og
at der mod gerhard rathjes benægtelse ikke ved det fremlagte materiale, der
angiveligt skulle hidrøre fra beslaglæggelser foretaget af det tyske politi, findes ført
bevis for, at ratec har gjort brug af chem-trend's erhvervshemmeligheder.
                                             - 12 -
det lægges på baggrund af john nissens forklaring til grund, at det var ecco, der selv
ønskede en yderligere leverandør af slipmidler, og at ecco var fuldt ud be kendt med,
at ratec var en anden virksomhed end chem- trend's.
det lægges endvidere til grund, at det var ecco, som gav ordre til, at ratec skulle
anvende samme varenumre som chem-trend's i en overgangsperiode.
selvom brugen af rapur og disse numre på tønder med slipmidler i denne periode
indebærer en krænkelse af chem-trend's rettigheder til pura, findes der på baggrund
af john nissens forklaring ikke at være godtgjort årsagssammenhæng mellem
krænkelsen og chem-trend's tab, som efter det oplyste lige så vel kan skyldes
produktionsomlægninger hos ecco.
herefter frifindes ratec for chem-trend's påstand 4.
                       thi    kendes       for      ret:
ratec international gmbh, gerhard rathje og markus grundmann skal anerkende, at
de er uberettigede til:
at   anvende varemærket rapur i danmark som varemærke for polyuretan-slipmidler,
at   anvende varenumre, som er identiske med varenumre, som først er taget i brug af
chem-trend som betegnelse for produkter, som er identiske eller forvekslelige med
produkter, som chem-trend leverer,
at   anvende den som bilag 1 fremlagte brochure i danmark.
i øvrigt frifindes ratec international gmbh for chem- trend incorporated's påstande.
hver part bærer sine egne sagsomkostninger.
                                     - 13 -
aksel gybel elmer.       sven dyrløv madsen
                             (sign.)
                udskriftens rigtighed bekræftes
               p. j. v. sø- og handelsretten, den
