- cri
                                           udskrift
                                                af
                          sø- & handelsrettens dombog
                                         ____________
                                              dom
afsagt den 20. juni 2011
f-5-10
                                    hk danmark som mandatar for kjeld mortensen
                                    (advokat peter breum)
                                    mod
                                    lønmodtagernes garantifond
                                    (advokat helene amsinck)
indledning
sagen vedrører spørgsmålet om, hvorvidt en ansat i et fitnesscenter var funktionær i medfør
af funktionærlovens § 1.
sagen blev anlagt den 30. marts 2010 ved retten i hillerød og blev ved kendelse af 10. juni
2010 henvist til sø- og handelsretten, jf. retsplejelovens § 227.
påstande
                                                   -2-
hk danmark (herefter benævnt hk) som mandatar for kjeld mortensen har nedlagt påstand
om, at lønmodtagernes garantifond (herefter benævnt lg), tilpligtes at betale 25.979 kr.
med tillæg af procesrenter fra sagens anlæg den 30. marts 2010.
lg har nedlagt påstand om frifindelse.
oplysningerne i sagen
kjeld mortensen var ansat i et flexjob hos kulturcenter limfjorden a/s (herefter kulturcent-
ret) fra den 1. september 2006 til 17. juni 2009, hvor kulturcentret blev taget under konkurs-
behandling. han arbejdede i fitnesscentret atlantis motion, der var en del af kulturcentret.
       forud for ansættelsen havde skive kommune den 22. august 2006 sendt et høringsbrev
til kjeld mortensens daværende fagforening foa, hvoraf det bl.a. fremgik, at kommunen
havde til hensigt at etablere et fleksjob med løntilskud i henhold til lov om aktiv beskæfti-
gelsesindsats § 70 for kjeld mortensen, og at der måtte tages skånehensyn. han ville således
få reduceret arbejdstid, skulle undgå tunge løft og stressende arbejdssituationer, og han skul-
le have skiftende arbejdsstillinger. som stillingsbetegnelse var angivet: ”servicemedarbejder
(kun-deopsyn, vedligeholdelse, træningsvejledning, dgl. opsyn – rengøring.)”
       af ansættelsesaftalen af 1. september 2006 mellem kulturcentret og kjeld mortensen
fremgik, at han var ansat som servicemedarbejder, at der var tale om et flexjob med tilskud
fra kommunen, og at den ugentlige arbejdstid udgjorde 20 timer. om arbejdsopgaverne hed
det i aftalen:
       ”dine arbejdsopgaver bliver: holdtræning, fitnessinstruktion, rengøring, vedligeholdel-
       se, div. servicefunktioner, kundekontakt og deltagelse i centerets almindelige drift.”
efter kulturcentret var taget under konkursbehandling, udfyldte keld mortensen den 30. ju-
ni 2009 en anmeldelsesblanket til lg, hvori han bl.a. oplyste, at hans stillingsbetegnelse var
servicemedarbejder. hk anmeldte herefter ved brev af 7. juli 2009 krav på løn for perioden 1.
juni – 30. september 2009 m.v. over for lg.
       ved brev af 31. august 2009 meddelte lg, at der alene ville ske delvis udbetaling, da
det ikke uden nærmere oplysning kunne fastslås, om kjeld hansen måtte anses som funkti-
onær i henhold til funktionærlovens § 1.
                                                   -3-
       hk sendte herefter ved brev af 7. september 2009 til lg kopi af ansættelseskontrakten
og en stillingsbeskrivelse med nedenstående procentvise angivelse af tidsforbruget fordelt
på de enkelte arbejdsopgaver:
       -   pasning af reception og kundebetjening i den forbindelse                   15 %
       -   kiosk betjening (salg)                                                     15 %
       -   individuel vejledning af kunder i forhold til kost og træning              30 %
       -   individuel rådgivning vedrørende indstilling af træningsmaskiner            10 %
       -   individuel vejning og træningsrådgivning                                   10 %
       -   spinning med hold                                                          10 %
       -   livredder                                                                  10 %
lg fastholdt i brev af 8. oktober 2009, at ansættelsen ikke var direkte omfattet af funktionær-
loven, da der ikke var tale om funktionærarbejde, jf. funktionærlovens § 1.
       hk anmodede i e-mail af 22. december 2009 lg om at tage afgørelsen op til fornyet
overvejelse og anførte i den forbindelse bl.a., at de dele af kjeld mortensens arbejde, der ved-
rørte individuel vejledning af kunder i forhold til kost og træning efter hks opfattelse hørte
under begrebet klinisk bistandsydelse i henhold til funktionærlovens § 1. hk henviste til, at
kjeld hansens stilling i moderne daglig tale betegnes som en ”fitnessinstruktør”, hvilket bl.a.
indebærer ”praktisk rådgivning i, hvorledes forskellige øvelser/træningsformer kan aflaste
og styrke forskellige dele af bevægeapparatet”, og ”at det i de senere år var blevet anerkendt,
at motion/styrketræning kan forebygge og lindre følger af forskellige sygdomme, jf. privat-
praktiserende lægers adgang til at udskrive recept på motion”.
       i brev af 29. januar 2010 fastholdt lg sin tidligere trufne afgørelse og henviste til, at lg
ikke fandt, at individuel vejledning af kunder i forhold til kost og træning kan sammenlignes
med en fysioterapeuts arbejde. lg tilføjede, at fysioterapeuters arbejde indebærer bl.a. be-
handling af klienter og derfor kan henføres under begrebet ”klinisk bistandsydelse”, som er
omfattet af funktionærlovens § 1.
forklaringer
kjeld mortensen har forklaret, at han er uddannet som kontorassistent og vagtmand, og at
han tidligere har været beskæftiget i et fitnesscenter. efter at tre blodpropper overgik han til
et fleksjob og blev ansat i fitnesscentret atlantis motion, der var en del af et større kulturcen-
                                               -4-
ter. der var tale om et almindeligt fitnesscenter med holdtræning og almindelige vægttræ-
ningsmaskiner og lignende, hvor kunderne primært trænede selv. ofte fik kunderne dog in-
struktion og et træningsprogram, som blev udarbejdet af de ansatte i fitnesscentret. kunder-
ne bestilte ofte en prøvetime, før de tegnede abonnement for en længere periode. der var an-
sat en fysioterapeut i afdelingen, hvortil kom yderligere to medarbejdere, der i det væsent-
ligste udførte de samme opgaver, som han var ansat til. opgørelsen over den procentvise
fordeling af arbejdsopgaverne, som er sendt til lg, er udtryk for hans bedste skøn over
sammensætningen af opgaverne, men dagene var ikke ens.
        en kundekontakt bestod typisk i, at han modtog en kunde, som havde bestilt en prøve-
time i hovedreceptionen. de drøftede baggrunden for, at kunden ønskede at træne i fitness-
centret. for eksempel kunne kunden ønske at tabe sig eller opbygge større muskelmasse. i
den forbindelse spurgte han kunden, om denne havde sportsskader eller andre skavanker,
der måtte tages hensyn til ved planlægning af træningen. mens kunden varmede op i ca. 15
minutter, overvejede han f.eks., hvordan kunden skulle spise, og han gav generel kostvejled-
ning. efter opvarmningen gik han sammen med kunden til afdelingen med fitnessmaskiner-
ne, hvor han gennemgik maskinernes funktioner og fortalte om, hvilke øvelser der kunne
hjælpe kunden til at opnå sine mål.
        fysioterapeuten havde de fleste prøvetimer, og det var derfor også hende, der lagde de
fleste programmer. han havde ansvaret for prøvetimer, når der var behov for det. som regel
var der måske 2-4 kunder om dagen, der ønskede en prøvetime. i perioder var der dog langt
flere, og så kunne der være booket prøvetimer hele dagen. i disse perioder afholdt han selv
flere prøvetimer end normalt. hvis kunderne efterfølgende ville have deres træningspro-
gram justeret, var det ham eller en af de øvrige medarbejdere i fitnesscentret, der var ledige
til at betjene kunden, der gjorde dette. hans baggrund for at give træningsvejledning, justere
træningsprogrammer og give generel kostvejledning var bl.a. hans egne erfaringer samt vi-
den, han havde skaffet sig ved læsning. når han lavede eller justerede træningsprogrammer,
skete det på papir, ligesom han planlagde sine egne spinningtimer på papir. herudover var
der ikke andre former for papirarbejde i jobbet.
        der er to andre fitnesscentre i skiveområdet, og der er en betydelig konkurrence om
kunderne mellem disse centre. det var derfor en væsentlig opgave for ham og de øvrige
                                                 -5-
medarbejdere i atlantis at motivere kunderne til at tegne abonnement hos atlantis. når han
var i kontakt med kunderne, var der derfor i høj grad tale om salgsarbejde.
       der var en mindre, lokal reception med kiosk inde i selve fitnesscentret. i denne kiosk
solgte man energiprodukter, proteinprodukter, drikkeflasker osv. han brugte hver dag 5-10
minutter på at rådgive kunderne om køb af f.eks. proteinpulver. på en normal arbejdsdag be-
fandt han sig dog mindst 10-20 procent af tiden i receptionen i fitnesscentret, hvor han bl.a.
tog telefoner om holdtilmelding og tilrettelagde programmer til de spinningtimer mv., som
han var instruktør for. det var en ”flydende reception”, og der var ikke faste vagtplaner for
receptionen, da alle skiftevis betjente receptionen, når der var kunder.
       han sad også i receptionen ved hovedindgangen til kulturcentret, hvor man bl.a. solg-
te billetter til svømmehallen og abonnementer til fitnesscentret, ligesom der kunne købes slik
og svømmetøj mv. det var dog kun, når de faste medarbejdere i hovedreceptionen havde
forfald, f.eks. hvis de skulle til møde, var syge eller lignende.
       han havde 4-5 spinningstimer om ugen plus ekstra timer, hvis nogle af de øvrige in-
struktører måtte melde fra. efter en spinningstime ville kunderne ofte gerne have feed-back
om, hvordan han syntes, at de havde klaret træningen.
       han instruerede også hold i vægttræning, hvilket krævede forberedelse, men det var
især ved andre medarbejderes sygdom, at han gjorde det. han havde lejlighedsvis også vag-
ter som livredder i svømmehallen, navnlig hvis nogle af de faste livreddere var syge. vejning
af kunderne udgjorde en mindre del af arbejdet, og det var kun omkring 5 % af kunderne i
fitnesscentret, der ønskede bistand hertil. han kontaktede endvidere kunderne, mens de
trænede, hvis han lagde mærke til, at en kunde trænede forkert.
       det fremgik af hans ansættelsesaftale, at han bl.a. skulle udføre rengøring, men i prak-
sis lavede han kun overfladisk rengøring i fitnesscentret f.eks. i form af aftørring af træ-
ningsmaskinerne, hvis kunderne ikke selv fik gjort det. der var også tilknyttet et rengørings-
selskab til fitnesscentret, som tog sig af den almindelige rengøring som f.eks. gulvvask og
rengøring af toiletter.
       han fyldte de mange dispensere, der var sat op i fitnesscentret, og hvori der var sprit,
som kunderne brugte til at aftørre træningsmaskinerne efter brug. efter spinningstimerne
skulle kunderne selv gøre cyklen ren. de øvrige medarbejdere, herunder fysioterapeuten og
en medarbejder, der var bachelor i idræt, deltog også i den lette rengøring. det er rigtigt, at
                                                 -6-
der i hans ansættelseskontrakt stod, at han skulle deltage i vedligeholdelse, men det bestod
mest i, at han lejlighedsvis skiftede batteri i romaskiner og skiftede pedaler på spinning-
cykler, når de var defekte. der var ansat en pedel og en tekniker med elektrikeruddannelse i
kulturcentret, og de stod for den øvrige vedligeholdelse. hvis træningsmaskinerne var i
stykker, blev der tilkaldt en tekniker fra det firma, som udlejede maskinerne.
jens åge andreasen har forklaret, at han oprindelig var ansat som badeinspektør i skive bade-
land, hvor han bl.a. havde ansvar for regnskaber og andre administrative opgaver. da bade-
landet senere kom til at indgå i kulturcentret, blev hans stillingsbetegnelse ændret til afde-
lingschef i forbindelse med, at han fik ansvar for svømmehallen og fitnesscentret. hans stil-
ling indebar primært personaleledelse, markedsføring og lidt administration. der var i disse
to afdelinger ansat i alt 11 fuldtidsmedarbejdere samt en del løst ansatte. i fitnesscentret var
der ansat en fysioterapeut, nogle tekniske medarbejdere og en elektriker. dertil kom kjeld
mortensen, der blev ansat som servicemedarbejder. fysioterapeuten og en bachelor i idræt
stod for instruktion og udformning af træningsprogrammer. sidstnævnte havde også admi-
nistrative funktioner. han kendte kjeld mortensen fra tidligere, og da han havde brug for en
”blæksprutte” i fitnesscentret, ansatte han kjeld mortensen i et fleksjob. denne havde ikke
særlige uddannelsesmæssige forudsætninger for at påtage sig arbejdet i fitnesscentret, f.eks.
havde han ingen udannelse i idrætsundervisning, fysiologi eller lignende. det var hovedsa-
gelig fysioterapeuten, der holdt prøvetimer og lagde træningsprogrammer for kunderne.
kjeld mortensen kunne dog med tiden give instruktion bl.a. i vægttab. kjeld mortensen af-
holdt ikke prøvetimer med kunderne, men op til konkursen havde han vist nok nogle ganske
få, som han ”kørte igennem” fra modtagelse af kunden til udarbejdelse af træningspro-
grammer.
      kjeld mortensen måtte ikke udsættes for stress eller fysisk belastende opgaver. han
havde derfor lavet den aftale med skive kommune om, at der skulle være plads til, at han
holdt mange pauser, som skulle placeres efter eget ønske. kjeld mortensen arbejdede 3 dage
om ugen fra kl. 7-12 og de øvrige dage fra kl. 8-13. han kan ikke huske, om kjeld mortensen
havde 20 eller 25 timer om ugen.
      de ”blæksprutteopgaver”, som kjeld mortensen havde, bestod bl.a. i opfyldning af de
ganske mange dispensere med desinficerende væske, som var opsat i fitnesscentret, ligesom
                                                -7-
der skulle lægges servietter klar ved dispenserne, så kunderne kunne aftørre træningsma-
skiner mv. kjeld mortensen varetog desuden rengøring og vedligeholdelse af en stor spin-
ningsal med mange cykler. cyklerne skulle rengøres og smøres, og det blev gjort ca. hver 4.
eller 6. uge. det kunne tage ca. 1 time at foretage dette tilsyn af cyklerne, hvortil kom en lø-
bende lettere rengøring mv. egentlige reparationer af bl.a. spinningcykler foretog kultur-
centrets tekniske medarbejdere, og fitnessinstruktørerne foretog justering af maskinerne.
       opgaverne med rengøring og vedligeholdelse var kjeld mortensens hovedopgaver.
den egentlige rengøring blev varetaget af et rengøringsselskab og foregik om natten, men
rengøringsselskabet rengjorde ikke træningsmaskinerne. på et tidspunkt var der ansat en re-
validend i fitnesscentret til at rengøre maskinerne.
       kjeld mortensen havde tre spinningstimer om morgenen, og dette varetog han med
stor succes. kjeld mortensen havde desuden lejlighedsvis vagter som livredder i svømmehal-
len f.eks., når der var sygdom blandt de øvrige livreddere, eller der var særligt mange kun-
der.
       hovedreceptionen i kulturcentret varetog alle henvendelser fra kunder, herunder tele-
fonopkald. der var ansat receptionister, der havde de faste vagter. alt billetsalg og abonne-
mentssalg, herunder også til fitnesscentret, foregik i den fælles reception. så vidt han ved,
passede kjeld mortensen kun ganske kortvarigt hovedreceptionen f.eks. under de faste re-
ceptionisters frokostpauser. det skete ikke dagligt, og han mener ikke, at kjeld mortensen
f.eks. havde lært at betjene kasseapparatet i hovedreceptionen.
       den mindre reception, der var placeret ved fitnesscentrets indgang, var primært et til-
holdssted for kunderne, ligesom fitnessinstruktørerne mødte på arbejde i receptionen. i den-
ne reception havde kjeld mortensen en del kontakt med kunderne. han er generelt god til at
kommunikere med folk og har helt sikkert også talt om træning mv. med kunderne. der var
dog primært tale om mere uformelle samtaler og ikke egentlig rådgivning til kunderne.
hans egentlige arbejde i receptionen var af en størrelsesorden, der ikke kan måles. der var
ingen fast vagt i denne reception. der blev solgt visse artikler bl.a. energidrikke, og protein-
pulvere mv. fra kiosken i denne reception. salget var meget begrænset, og den daglige om-
sætning var som regel højst på nogle få hundrede kroner. det kan måske godt passe, at 30 %
af kjelds arbejde bestod i pasning og kundebetjening i fitnesscenterets reception og kiosk-
salg, således som hk har opgjort det i brevet af 7. september 2009, men så skal man i hvert
                                                 -8-
fald medregne de mange ”løse snakke” i receptionen, som kjeld mortensen havde med kun-
derne. hans eget kontor var placeret umiddelbart bag denne reception, så han havde et godt
indtryk af, hvad der foregik i receptionen.
      det skete ind imellem, at de øvrige medarbejdere i fitnesscenteret spurgte, ”hvad laver
kjeld egentligt”. han måtte så erkende, at det nok ikke var meget. det skyldtes bl.a., at han
måtte overholde aftalen om skånehensyn, som han havde indgået med kommunen.
parternes synspunkter:
hk har gjort gældende, at funktionærlovens funktionærbegreb, der praktisk talt ikke har
ændret sig siden lovens vedtagelse i 1948, må undergives en dynamisk fortolkning. der må
derfor tages hensyn til den samfundsmæssige og arbejdsmarkedsmæssige udvikling. dette
har støtte i den juridiske litteratur, herunder lars svenning andersen m.fl. i funktionærret 4.
udgave side 47-48 og anerkendes også i retspraksis. dommen i u2003.667h viser, at en lang
række jobfunktioner, som ikke eksisterede, da funktionærloven blev til, i dag anses som
funktionærarbejde, også selvom de udføres i nær tilknytning til f.eks. industriarbejde.
      det er uafklaret, om de arbejdsopgaver, der udføres i et fitnesscenter, skal betragtes
som funktionæropgaver. i vidt omfang udfører medarbejdere i fitnesscentre opgaver, der og-
så udføres af fysioterapeuter, ligesom der udføres opgaver, hvor ganske komplicerede træ-
ningsmaskiner demonstreres, og der vejledes i brugen heraf. en fysioterapeut anses for funk-
tionær, jf. u1968.643v, og en medarbejder, der demonstrerede og vejledte kunder om brug af
vaskemaskiner, ansås også som funktionær, jf. u1971.147v. herudover består arbejde i et fit-
nesscenter i høj grad af at sælge centrets ydelser, dels ved at informere kunderne om ydel-
serne, dels rent praktisk ved at modtage betaling og udskrive medlemskort mv. dette er ty-
piske funktionæropgaver, men også en medarbejder, der blot har demonstreret eller præsen-
teret varer uden at sælge dem, ansås som funktionær, jf. u1996.1232v. retspraksis har såle-
des i en række tilfælde ladet funktionærloven omfatte andre jobfunktioner end dem, der ud-
trykkeligt er nævnt i funktionærlovens § 1.
      af oversigten over indholdet af uddannelsen som fitnessinstruktør, som udbydes af
instruktørskolen i københavn, fremgår, at uddannelse til fitnessinstruktør kræver betydelig
indsigt i fysiologi, anatomi og ernæring, indsigt i maskiner og udstyr, færdigheder i at udar-
bejde træningsprogrammer og rådgive kunder herom. en række af disse elementer må be-
                                                -9-
tragtes som klinisk og/eller teknisk bistandsydelse. fitnesscentre konkurrerer dernæst inten-
sivt, hvorfor medarbejderne må udøve et aktivt salgsarbejde i deres kontakt med kunderne.
fitnessinstruktører yder derfor både teknisk eller klinisk bistandsydelse og varetager køb og
salg.
       det må med henvisning til oversigten, som findes i hks brev af 7. september 2009 læg-
ges til grund, at kjeld mortensens arbejdsopgaver overvejende vedrørte individuel fitnessin-
struktion samt køb og salg i såvel kulturcentrets hovedreception som i fitnesscentrets recep-
tion. kjeld mortensen har forklaret, at han har afholdt prøvetimer for fitnesscenterets kun-
der, hvilket også støttes af ansættelseskontrakten, hvoraf fremgår, at kjeld mortensen bl.a.
skulle udføre ”fitnessinstruktion”. sådanne prøvetimer i et fitnesscenter må betragtes som en
fysiologisk eller klinisk bistandsydelse, ligesom betjeningen af de mange forskellige og kom-
plicerede træningsredskaber indebærer, at der indgår væsentlige elementer af teknisk bi-
standsydelse i kundebetjeningen. hertil kommer, at prøvetimerne i høj grad har karakter af
et stykke salgsarbejde. herudover forestod kjeld mortensen lettere generel kostvejledning og
de omtalte spinningstimer. rengøring og vedligeholdelse, som er nævnt i ansættelseskon-
trakten, havde et meget begrænset omfang, og der var andre ansatte, der reparerede træ-
ningsmaskinerne, og et rengøringsselskab foretog den egentlige rengøring. afdelingschef
jens åge andreasen har forklaret, at opgavebeskrivelsen i aftalen stemte med det arbejde,
der faktisk blev udført.
       det må således lægges til grund, at kjeld mortensen løste opgaver vedrørende træ-
ningsinstruktion mv. og i høj grad stod for køb og salg af fitnesscentrets forskellige produk-
ter og ydelser. denne type kombinerede vejlednings-, demonstrations- og salgsarbejde må
anses for omfattet af funktionærlovens § 1. kjeld mortensen var derfor under sin ansættelse i
kulturcentret omfattet af funktionærlovens § 1 og har derfor krav på minimalerstatning i
henhold til samme lovs § 3.
lg har gjort gældende, at det efter en konkret vurdering af den stilling, som kjeld morten-
sen bestred som servicemedarbejder i kulturcentret, må afgøres, om han må anses for omfat-
tet af funktionærlovens § 1. det er alene arbejdets art, der er afgørende for dette spørgsmål.
retspraksis viser, at domstolene foretager en konkret og indgående prøvelse af, om betingel-
                                                  - 10 -
serne i § 1 er opfyldt. der er ikke tendens til, at domstolene foretager en udvidende fortolk-
ning af funktionærbegrebet.
       kjeld mortensen var ikke funktionær. de opgaver, der har karakter af funktionærar-
bejde, har været af mindre omfang i forhold til de opgaver, som ikke har haft karakter af
funktionærarbejde. medarbejderen har bevisbyrden for, at han har funktionærstatus, jf.
u1976.803s.
       af kjeld mortensens ansættelseskontrakt og af hans anmeldelse til lg fremgår, at han
var ansat som ”servicemedarbejder”. efter forklaringerne fra såvel kjeld mortensen som jens
åge andreasen var han ansat som ”blæksprutte”, men de afgav i øvrigt kraftigt divergeren-
de forklaringer af, hvad kjeld mortensen faktisk lavede. den beskrivelse, som jens åge an-
dreasen har givet, stemmer med jobbeskrivelsen og stillingsbetegnelsen i ansættelseskon-
trakten. jens åge andreasen forklarede, at opfyldning af dispensere og servietter var hoved-
indholdet i jobbet, og at der løbende skulle udføres lettere rengøring. det fremgik, at der var
mange dispensere.
       det fremgår af bemærkningerne til lovforslaget til funktionærlovens § 1, at
       ”de personer, der bør inddrages under funktionærloven, er sådanne der vel yder speciel
       faglig bistand, men som efter deres arbejdes karakter og tilknytning til virksomheden er
       at sidestille med handels- og kontormedhjælpere på almindelige handelskontorer. der-
       imod falder uden for gruppen de personer, som efter arbejdets art og deres forhold til
       virksomheden naturligt henhører til de faglærtes eller ufaglærtes gruppe.”
det gøres gældende, at kjeld mortensens arbejde ikke havde karakter af speciel faglig bi-
stand. det var f.eks. ikke hans opgave at vejlede og rådgive kunderne om træningsmetoder
mv.; det havde man derimod faguddannet personale til. arbejdet kan på ingen måde side-
stilles med arbejde udført af f.eks. fysioterapeuter, og det element af køb og salg, der måtte
have været, har været af ganske begrænset omfang. kjeld mortensen har således helt overve-
jende udført forefaldende opgaver af ganske enkel art, herunder navnlig rengøring og op-
fyldning med materialer. det forhold, at kjeld mortensen ubestridt ingen relevant uddannel-
se havde, taler også mod, at han kan anses for funktionær.
       de opgaver vedrørende demonstration og vejledning af vaskemaskiner, der er refereret
i u1971.147v, havde en langt mere teknisk karakter end kjeld mortensens arbejde. i
u1968.643v var der tale om en uddannet fysioterapeut, der ubestridt foretog egentlige be-
                                                - 11 -
handlinger af kunderne, hvilket klart må anses som værende en klinisk bistandsydelse i
funktionærlovens forstand. det samme gælder en fodterapeut, jf. u1956.150ø.
       kjeld mortensens arbejde kan bedst sammenlignes med de opgaver, som en medarbej-
der i en spillehal varetog, jf. en utrykt vestre landsrets dom af 18. april 2007( 9. afd. b 0968-
06), hvor medarbejderen ikke blev tillagt funktionærstatus.
sø- og handelsrettens afgørelse
afgørelsen af, om en ansat er omfattet af funktionærlovens § 1, må ske efter en konkret vur-
dering af det arbejde, den ansatte har udført, og bevisbyrden for, at der overvejende er ud-
ført funktionærarbejde, påhviler den ansatte. om en fitnessinstruktør er funktionær eller ej,
beror derfor på den enkeltes arbejdsopgaver, og det kan ikke udelukkes, at der i visse tilfæl-
de kan foreligge funktionærstatus, jf. funktionærlovens § 1.
       det må på baggrund af de afgivne forklaringer lægges til grund, at de eneste faste op-
gaver med fitnessinstruktion, som kjeld mortensen udførte, var de timer i spinning, som han
forestod 4-5 gange ugentligt, hvortil kom forberedelse af timerne og feed-back til deltagerne.
ledelse af holdtræning som f.eks. spinning kan ikke betragtes som en klinisk bistandsydelse
eller en teknisk bistandsydelse eller hermed sidestillet arbejde efter funktionærlovens § 1,
stk. 1, litra b. på baggrund af kjeld mortensens egen forklaring må det lægges til grund, at
den del af arbejdet, der vedrørte spinningstimerne har udgjort omkring 4-5 timer om ugen
ud af de 20-25 ugentlige arbejdstimer.
       det kan efter de afgivne forklaringer lægges til grund, at kjeld mortensen i et vist om-
fang har vejledt kunder om bl.a. brug af træningsmaskiner og i meget begrænset omfang lej-
lighedsvist har lagt eller justeret træningsprogrammer. sådan lejlighedsvis vejledning, der
under hensyn til kjeld mortensens manglende idrætsmæssige uddannelse næppe har haft
karakter af grundig individuel rådgivning og bistand, kan efter rettens vurdering ikke anses
for teknisk eller klinisk bistandsydelse eller arbejde sidestillet hermed, jf. funktionærlovens §
1, stk. 1, litra b.
       den andel af kjeld mortensens arbejde, der vedrørte køb og salg, må efter det frem-
komne også anses for at have været af ganske beskedent omfang. i den forbindelse lægger
retten bl.a. vægt på, at der var faste receptionister i kulturcentrets hovedreception, hvor alle
abonnementer og billetter mv. blev solgt. salget af fitnessrelaterede varer i den reception, der
                                                 - 12 -
lå i fitnesscentret, var af meget beskedent omfang, ligesom denne reception ikke var fast be-
mandet.
        kjeld mortensens hovedarbejdsopgave i fitnesscenteret har udover de nævnte spin-
ningstimer været opfyldning af dispensere, lettere rengøring og vedligeholdelse af træ-
ningsmaskiner. denne type opgaver er ikke omfattet af funktionærlovens § 1.
        efter bevisførelsen må det derfor lægges til grund, at kjeld mortensen ikke har udført
et arbejde, der overvejende har været af det i funktionærlovens § 1 a og b nævnte, hvorfor
lg frifindes.
        efter sagens udfald og omfang skal hk betale 18.750 kr. inkl. moms i sagsomkostnin-
ger til lg.
                                        thi kendes for ret:
lønmodtagernes garantifond frifindes.
hk danmark betaler inden 14 dage 18.750 kr. inkl. moms i sagsomkostninger til lønmodta-
gernes garantifond. sagsomkostningsbeløbet forrentes efter rentelovens § 8 a.
claus forum petersen                   mette christensen                 torben kuld hansen
                   torkild justesen                           anders terp-hansen
                                              (sign.)
                                           ___ ___ ___
                                  udskriftens rigtighed bekræftes
                          p.j.v. sø- og handelsretten, den 20. juni 2011
