- msl
                                         udskrift
                                              af
                           sø- & handelsrettens dombog
                                        ____________
                                            dom
afsagt den 19. august 2011
v-77-10
                                    vin og spiritus organisationen i danmark (v.s.o.d)
                                    (advokat frank bøggild)
                                    mod
                                    vinengros aps
                                    (advokat jeppe brinck-jensen)
indledning
sagens spørgsmål er, om vinengros aps har overtrådt markedsføringsloven og varemærke-
loven ved at gøre brug af ”analyse af avancestrukturen hos danske vinimportører" i sin
markedsføring bl.a. på sin hjemmeside og i annoncer i horestas brancheblad ”vis i-
tor”.
påstande
vin og spiritus organisationen i danmark har nedlagt følgende påstande:
                                              -2-
     1. vinengros aps skal anerkende at have handlet i strid med markedsføring s-
         lovens §§ 1, 3 og 5 og/eller varemærkelovens § 4 ved at have gjort markeds-
         føringsmæssig brug af "analyse af avancestrukturen hos danske vinimpor-
         tører", pressemeddelelse af 23. august 2010, annoncer i horestas branchema-
         gasin "visitor" og en brochure/prisliste, fremlagt som bilag 1-4, 6 og 14-15.
     2. det forbydes vinengros at markedsføre vin ved brug af bilag 1-4, 6 og/eller
         14-15, herunder på www.vinengros.dk og i pressemeddelelser, annoncer og bro-
         churer/prislister.
     3. vinengros skal betale vin og spiritus organisationen i danmark 600.000 kr.
         med procesrente af 100.000 kr. fra sagens anlæg den 27. august 2010 og af
         500.000 kr. fra 10. februar 2011.
     4. vinengros skal på www.vinengros.dk - på samme sted som bilag 1 vises på
         hjemmesiden - i 30 dage og/eller i brev eller e-mail til kendte modtagere af
         bilag 1, 3-4, 6 og/eller 14-15 vise/sende en berigtigende meddelelse om, atvi-
         nengros’ brug af nævnte bilag har været uretmæssig.
     5. vinengros skal idømmes bødestraf for overtrædelse af markedsføringsl o-
         vens § 3, stk. 2, og/eller § 5, stk. 2, nr. 1, 3 og/eller 5, jf. § 30, ved at have
         gjort markedsføringsmæssig brug af bilag 1-4, 6 og 14-15 i august og september
         2010 og/eller senere.
vinengros har påstået frifindelse.
                                                -3-
oplysningerne i sagen
vin og spiritus organisationen i danmark (herefter: vsod) er en interesseorganisation be-
stående af 29 vin- og spiritusimportører og grossister i danmark. blandt medlemmerne er
h.j. hansen vin (herefter: h.j. hansen), ludvig bjørns vinhandel, østjysk vinforsyning og
sigurd müller vinhandel. disse fire har alle overdraget deres krav mod vinengros til vsod.
      vinengros er en forholdsvis nystartet virksomhed, som sælger vin til det danske hotel-
og restaurationsmarked, de såkaldte horeca-kunder. handlen foregår udelukkende via in-
ternettet.
      i sommeren 2010 fik vinengros udarbejdet analysen ”analyse af avancestrukturen hos
danske vinimportører” hos analysebureauet analyse danmark. analysen omfattede vin-
engros og 9 andre danske vinimportører, herunder de fire førnævnte. af analysen (bilag 1)
fremgik bl.a.:
      ” baggrund og formål
           o denne rapport fremlægger resultaterne fra en omfattende prisanalyse af
             danske vinimportørers avancestruktur forstået som forskellen mellem vin-
             importørernes kostpris ved ankomst til lageret (incl. dansk vinafgift og
             hjemtransport) og udsalgsprisen hos vinimportøren i danmark.
           o formålet med analysen er bl.a. at dokumentere, hvilken avanceprocent
             (salgsavance) de danske vinimportører har på deres vine. det bliver bl.a.
             dokumenteret i forhold til rødvine, hvidvine og champagne/rosé.
           o der indgår 388 vine, 78 vinproducenter og 10 vinimportører i analysen.
           o analysen giver de professionelle vinindkøbere på horeca-markedet et do-
             kumenteret indblik i, hvilke avanceprocenter deres vinleverandør arbejder
             med.
             …
      analysens metode
           o denne analyse tager udgangspunkt i de vinpriser, som fremgår af vinpro-
             ducenternes eksportprislister. analyse danmark har fået disse eksportpris-
             lister udleveret af vinengros, som har fået dem udleveret af vinproducen-
             terne i de enkelte lande.
                                        -4-
  o vinengros har således kontaktet et antal vinproducenter i en række store
     vinproducerende lande og bedt om at få tilsendt deres eksportprisliste. i
     vinengros’ henvendelse til vinproducenterne er det blevet oplyst, at beta-
     lingen vil være kontant ved ordrens afgivelse.
  o i de tilfælde hvor der på producenternes prisliste er korresponderende år-
     gange på vinene, så er priserne på disse blevet anvendt. når vinproducen-
     tens og vinimportørens pris på vinen ikke har samme årgang, så er vinpro-
     ducentens dyreste pris for vinen blevet anvendt samt vinimportørens bil-
     ligste. det giver umiddelbart den laveste avance til vinimportøren i denne
     analyse.
  o de priser som anvendes i denne analyse er den endelige pris incl. moms
     hos de danske vinimportører.
analysens stikprøve
  o vinengros har fået udleveret i alt 78 eksportprislister fra 78 forskellige vin-
     producenter. vinproducenterne var tilfældigt udvalgt med det ene kriteri-
     um, at de leverer vine til danske vinimportører.
  o alle de eksportprislister, som vinproducenterne har udleveret, indgår som
     det empiriske udgangspunkt for denne analyse.
  o mange af de danske vinimportører køber flere produkter med udgangs-
     punkt i de respektive eksportprislister. derfor indgår der i alt 388 forskelli-
     ge vine i analysen. det er et omfattende materiale, der kan illustrere og do-
     kumentere vinimportørernes avancestruktur.
  o i omregningen af priserne fra de enkelte landes valutaenhed til kroner er
     nationalbankens middelkurs pr. 1. juli 2010 blevet benyttet.
  o analysen er udarbejdet i august 2010. den er baseret på eksportprislister
     udleveret af vinproducenterne i de vinproducerende lande i juni og juli
     2010 samt på de synlige standardpriser på de relevante vine på vinimpor-
     tørernes hjemmesider i juni og juli 2010. analysen indregner således ikke
     ekstraordinære rabatter forhandlet hverken hos vinproducenten eller vin-
     importøren.
  o denne analyserapport findes på www.vinengros.dk. vinengros har doku-
     mentation på de producenter, importører, vine og priser, som indgår i ana-
     lysen, ligesom der findes skærmdumps på importørernes priser, som do-
                                              -5-
             kumenterer deres udsalgspris på hjemmesiderne samt eksportprislisterne
             m.m.
       analysens hovedkonklusioner
       vinengros er gennemsnitligt 31 pct. billigere end konkurrenterne
           o vinengros er gennemsnitligt 31 pct. billigere end de øvrige vinimportører i
             denne analyse.
       vinengros har analysens laveste avancer på både rød- og hvidvin og cham-
       pagne/rosé
           o den gennemsnitlige salgsavance blandt vinengros’ konkurrenter svinger
             mellem 150 pct. (ludvig bjørns vinhandel) og 51 pct. (sigurd müller vin-
             handel). vinengros’ salgsavance på alle vintyper er 27 pct.
       …”
herefter fulgte en række diagrammer som illustration af undersøgelsens resultater,
bl.a. disse to:
                                                 -6-
analysen blev lagt på vinengros’ hjemmeside, og analysens resultat blev refereret i forbin-
delse med en præsentation af vinengros på hjemmesiden (bilag 2). desuden udsendte vin-
engros den 23. august 2010 en pressemeddelelse (bilag 3), som refererede udvalgte dele af
analysen. af pressemeddelelsen fremgik bl.a.:
      ” nyt vinfirma udfordrer de gamle vinimportører på avancen
      med et frontalangreb på de eksisterende vinimportørers avancestruktur åbner
      vinengros i dag en topmoderne webshop for handel med kvalitetsvin. vin-
      engros.dk har kun 27 pct. i avance og nærmeste konkurrent tager 51 pct. og den
      dyreste 150 pct. det dokumenteres i en ny omfattende undersøgelse af de store
      vinimportørers avancer gennemført af analyseinstituttet analyse danmark. vin-
      engros er i snit 31 pct. billigere end konkurrenterne. de første restauranter har
      allerede bestilt deres vine hos vinengros.
      …
      minimale faste omkostninger
      vinengros holder priserne nede, fordi forretningsmodellen er baseret på eks-
      tremt effektiv logistik og en høj vareomsætning. samtidig har vinengros ingen
      udgifter til dyre adresser og eksklusive vinbutikker med sælgere i læderforklæ-
      der, som skal dækkes af en skyhøj avance. ”vi er gældfri og er ikke fanget af et
      højt omkostningsniveau med store faste udgifter. den gammeldags sælger der
      ofte kommer irriterende uanmeldt er ikke længere nødvendig for de professio-
      nelle indkøbere. derfor ser vi, at der er en plads til os i markedet”, siger preben
      brink.
      …”
vinengros indrykkede endvidere 4 annoncer i horestas branchemagasin ”visitor”, der blev
udsendt til medlemmerne i slutningen af august 2010 (bilag 4), 1 annonce i det efterfølgende
                                                 -7-
nummer af visitor (bilag 6) og igen 1 annonce i ”visitor” for marts/april 2011 (bilag 15). i alle
annoncerne blev der refereret til resultatet af analyse danmarks undersøgelse. en af annon-
cerne så således ud:
                                                -8-
den afskudte vinprop med teksten ”vinengros – spar i snit 31 % på kvalitetsvine” gik igen i
de fleste af annoncerne og på vinengros’ prisliste (bilag 14). i en af annoncerne var endvide-
re gengivet diagrammet over den gennemsnitlige salgsavance i procent for alle vintyper,
men salgsavancerne var for alle vinimportører, også vinengros, gengivet med for høje avan-
ceprocenter i forhold til analysens diagram. f.eks. fremgik det, at ludvig bjørns vinhandel
skulle have en avance på 170 % og sigurd müller vinhandel en avance på 71 %.
       vinengros har i forbindelse med retssagen fremlagt de prislister fra vinproducenter og
vinimportører, som har dannet grundlag for analyse danmarks undersøgelse. vinimportø-
rernes prislister er ifølge vinengros hentet fra importørernes hjemmesider.
        af h.j. hansens hjemmeside fremgår, at handelsbetingelserne vedrører detailkunder,
og at alle priser er inkl. moms samt gældende afgifter. h.j. hansens horeca prisliste er ikke
umiddelbart tilgængelig på hjemmesiden, men kan fås ved henvendelse. af denne fremgår
bl.a., at vinen 2008 chateau pierrail rouge koster 79,95 kr. ekskl. moms svarende til 99,94 kr.
inkl. moms. i analyse danmarks undersøgelse er vinen medtaget til detailprisen på 119,95
kr.
       af hjemmesiden for ludvig bjørns vinhandel fremgår, at man sælger både til private,
erhverv og horeca. hvis man klikker på sidstnævnte fane, får man et skærmbillede frem,
hvoraf bl.a. fremgår, at man kan få tilsendt en horeca-prisliste. et uddrag af denne viser, at
vinen 2009 barbera d’alba fra mauro molino koster 65,84 kr. ekskl. moms svarende til 82,30
kr. inkl. moms. i analysen er vinen medtaget til en pris på 125,00 kr. inkl. moms. vinen 2009
sangiovese koster 40,18 kr. ekskl. moms svarende til 50,25 kr. inkl. moms. denne er i analy-
sen medtaget til en pris på 79 kr. inkl. moms.
       på østjysk vinforsynings hjemmeside kan man læse, at vinforsyning.dk primært hen-
vender sig til den professionelle indkøber og tilbyder erhvervskunder, hoteller og restaurati-
oner spændende og interessante vine. det fremgår af sortiments- og prislisten, at østjysk
vinforsyning har en gruppe salgsmedarbejdere, som særligt henvender sig til horeca-
kunderne. priserne i prislisten er ekskl. moms.
       sigurd müller vinhandel har også en hjemmeside, som bl.a. indeholder en side hen-
vendt til horeca-kunder. det fremgår heraf bl.a., at deres kunder inden for hotel- og restau-
rationssektoren hver måned modtager nyhedsbrevet ”mundskænken”, hvor sigurd müller
                                                  -9-
vinhandel informerer om nye vine, kampagner, tilbud m.v. priserne i prislisten er både an-
givet ekskl. og inkl. moms.
       vinengros har oplyst sin samlede omsætning fra 1. maj 2010 til 1. maj 2011 til
596.051,02 kr. og det samlede antal ordrer i samme periode til 100.
forklaringer
erling søgaard har forklaret, at han er administrerende direktør i h.j. hansen og bestyrel-
sesmedlem i vsod. han har været 27 år i vinbranchen. h.j. hansen er stiftet tilbage i 1829
og hører hjemme i odense. h.j. hansen sælger både til detail og engros. de har en butiks-
kæde – vinspecialisten – med 43 butikker rundt om i landet. h.j. hansen ejer en del af disse
butikker selv. resten drives på franchisebasis. salg til private, erhvervskunder, horeca-
kunder og vinbutikkerne fylder stort set lige meget i h.j. hansens virksomhed. de private
kunder handler enten i en af butikkerne eller via hjemmesiden. de prislister, som er umid-
delbart tilgængelige på hjemmesiden, henvender sig til de private kunder. når en restauratør
ønsker at handle med h.j. hansen, laver de først et økonomitjek på den pågældende for at
sikre sig, at økonomien er i orden. det er vigtigt, da kunden får op til 90 dages kredit. hvis
h.j. hansen herefter er interesseret i at handle med den pågældende, aftaler en af deres kon-
sulenter et møde med restauratøren, hvor de taler om vinsortiment og pris. en godkendt
horeca-kunde kan altid få tilsendt en engros-prisliste. dertil kommer individuelt forhand-
lede rabatter fastsat ud fra, hvor store mængder kunden ønsker at aftage, og hvor vigtig
kunden er for h.j. hansen. når en horeca-kunde først er godkendt, kan pågældende hand-
le engros på ”partnernettet” ved brug af kundenummeret som login og får derved adgang til
alle engros- og kampagnepriser. vinengros ville nemt have kunnet få h.j. hansens engros-
prisliste fra en af restaurationskunderne. de ønsker ikke, at engrospriserne skal være tilgæn-
gelige for de private kunder.
       h.j. hansen har 1.500 vine i sit sortiment fra 100 leverandører. som udgangspunkt har
de eneforhandlingen i danmark på de vine, som de importerer. det giver dem en større fri-
hed til at fastsætte prisen i forhold til de vine, som de ikke er eneforhandler af. det sidste
gælder de store vine i bordeaux, som forhandles gennem særlige vinkøbmænd. her fastsæt-
tes prisen efter prisen på markedet, og de regner kun med en avance på 8-10 %. h.j. hansen
                                                - 10 -
har en samlet omsætning på 195 mio. kr. og et årligt overskud på 3-4 %. den gennemsnitlige
dækningsgrad på alt salg er 30 %. for salg til horeca-kunder ligger dækningsgraden på 22
%.
       efter at vinengros havde annonceret i visitor, begyndte deres restaurationskunder at
stille en masse spørgsmål til priserne på deres vin, og deres konsulenter blev presset i for-
handlingerne med kunderne. han har ikke noget imod konkurrence på prisen, men det irri-
terer ham at få negativ omtale på et urigtigt grundlag. h.j. hansen har oplevet tilbagegang
på horeca-kunderne, men han har ikke mulighed for at sige, om det hænger sammen med
vinengros’ annoncering.
       efter at han har set det materiale, som vinengros har baseret sin analyse på, kan han
konstatere, at det primært er de mindre leverandører, som har udleveret prislister. han er
sikker på, at vinengros ikke ville have fået prislisterne fra h.j. hansens nøgleleverandører,
som de har eneforhandlingsaftaler med. han har ud fra materialet valgt nogle tilfældige vine
ud og beregnet den faktiske engrospris inkl. rabatter hos h.j. hansen og sammenholdt den
med vinengros’ beregning af engrospris på samme vin. i de fleste tilfælde var h.j. hansens
priser lavest. han har også konstateret fejl i vinengros materiale, idet man på et enkelt pro-
dukt havde sammenlignet producentens pris med en pris hos h.j. hansen for en flaske, som
var dobbelt så stor.
michael lauemøller har forklaret, at han er medejer af ludvig bjørns vinhandel og er besty-
relsesmedlem i vsod. han har været i vinbranchen, siden han kom i lære hos en vinhandler
som 18-årig. ludvig bjørns vinhandel blev grundlagt i 1760. da han købte forretningen i
1976, handlede man kun med private. i dag går 60 % af salget til private, og resten fordeler
sig mellem horeca-kunder og firmakunder. ludvig bjørns vinhandel har 800-1.000 vine i
sit sortiment og ca. 200 leverandører. han kan bekræfte, at der er en højere avance på de vi-
ne, som de har eneforhandlingsret til, f.eks. vinene fra italien og australien, end på de fran-
ske vine, som de ikke har eneforhandlingsret til. hvis de franske vine var blevet inddraget i
vin-engros’ analyse, ville avanceberegningen have set helt anderledes ud. de priser, som
fremgår af deres hjemmeside, er detailpriser inkl. moms, hvilket alle med lidt kendskab til
branchen er klar over. de kan ikke have engrosprislisterne liggende frit fremme, for det ville
                                                - 11 -
betyde, at privatkunderne ville presse prisen. en gang årligt sender de horeca-prislister ud
til deres restaurationskunder. desuden giver de horeca-kunderne kvantumrabatter.
       vinengros’ annoncering har været meget generende. kunderne har spurgt til priserne,
og de har måttet forklare sig. når først kunderne har fået en forklaring og har forstået, at
vinengros’ beregninger var baseret på et forkert grundlag, har de dog accepteret forklarin-
gen. flere af deres kunder, bl.a. dansk arbejdsgiverforening og mange ministerier, har stillet
spørgsmålstegn ved deres priser. han kan dog ikke bevise, hvad den negative omtale har be-
tydet for omsætningen.
preben brink har forklaret, at han har ejet restaurant ravelinen i 17 år og også har haft andre
restauranter. desuden har han været medejer af vinkompagniet på frederiksberg i 13 år.
driften af vinkompagniet ophørte for 3 år siden, da han og medejerne ikke kunne blive enige
om den fremtidige forretningsstrategi. han begyndte herefter at importere vin direkte fra
producenterne til sine to restauranter. vinengros er et forsøg på at lave en moderne vinhan-
del med internethandel og lagerhotel. han forhandler kun til horeca-kunder og har fokus
på, hvad restauranterne har behov for. desuden ønsker han at gøre prisfastsættelsen mere
transparent. det fremgår således af vinengros’ hjemmeside, hvordan avancen beregnes. han
vil gerne kunne tilbyde gode vine til kunderne og har vurderet, at et sortiment på 200 vine
var passende. han kan ikke tilbyde de samme vine, som de andre vinhandlere, da de har
eneforhandlingsaftaler med producenterne, men han forsøger at tilbyde alternative vine i
samme kvalitet. vinengros har 20-25 leverandører, men har ingen af de dyre franske vine i
sit sortiment. det er ikke dem, der bliver solgt mest af på restauranterne.
       han er enig i, at det er normalt i branchen, at engroskunder får rabat. rabatten afhæn-
ger af, hvor god en kunde man er, dvs. hvor mange flasker man køber. rabatten svinger og
kan være på både 10, 20 og 30 %. mindre kunder får ikke nævneværdig rabat, men får i ste-
det diverse isenkram i form af vinkølere og proptrækkere. han kender ikke ludvig bjørns
rabatsatser, men han kender nogle af kunderne og ved, hvilke rabatter de har fået. han ville
dog ikke sætte disse i forlegenhed ved at bruge deres oplysninger. han ved, at ludvig bjørn
har en horeca-prisliste, da det fremgår af hjemmesiden. han undrer sig over, at de restau-
ranter, som han kender, og som handler med ludvig bjørn, ikke kender denne prisliste, men
har fået individuelle prisaftaler. han kunne godt have fået en horeca-prisliste fra nogle af
                                                 - 12 -
ludvig bjørns erhvervskunder, men han valgte at bruge, hvad der var tilgængeligt. han
kender heller ikke østjysk vinforsynings rabatsatser, men han er i besiddelse af deres ho-
reca-prisliste. han erkender, at det var en lidt frisk udmelding at skrive i annoncerne, at re-
stauratørerne betaler for meget for deres vin, fordi de danske vinhandlere skal have dækket
udgifterne til dyre adresser og eksklusive vinbutikker med sælgere i læderforklæder. han
gjorde det ikke for at genere nogen, men fordi han ønskede at signalere, at de etablerede i
vinbranchen bruger pengene på noget, som ikke kommer restauranterne til gode. restauran-
terne bruger ikke vinhandlernes butikker og den service, der ydes dér. butikkerne er i langt
højere grad møntet på privatkunderne. han ville gerne have, at der blev fokuseret mere på
prisen end på ”den flotte indpakning”.
       som det fremgår af priseksemplerne på vinengros’ hjemmeside, er vinengros’ avance
pr. flaske 4 kr. + 15 %. ved en billigere vin vil den samlede avance derfor være højere end
ved en dyrere vin. ved beregningen af de andre vinimportørers avance er det lagt til grund,
at de ligesom vinengros har en transportudgift på 3 kr. pr. flaske.
       han kom i kontakt med analyse danmark gennem en fælles bekendt. vinengros betal-
te et mindre beløb – ca. 5.000 kr. - for udarbejdelsen af analysen, da vinengros selv havde la-
vet hele forarbejdet. vinengros havde således indhentet prislister fra en række producenter
under påskud af at ville begynde import af vin til grønland, færøerne og island og havde
taget skærmprints af prislisterne fra de danske vinimportørers hjemmesider. analyse dan-
mark fik vinengros’ tal, og på baggrund af disse lavede analyse danmark beregningerne i
analysen. han talte ikke med analyse danmark om indholdet undervejs. han har ikke haft
noget at gøre med det sammenlignende arbejde. det var hans kompagnon jacob nielsen,
som stod for det. årsagen til, at der kun indgik 5 vine fra philipson wine i analysen, var, at
de havde svært ved at få eksportprislister fra nogle producenter.
       analysen viste det, som han allerede havde på fornemmelsen, nemlig at der var meget
store avancer på vin. han er forundret over, at undersøgelsen har skabt så megen virak. ho-
resta havde en notits om vin-engros i visitor i forbindelse med de første annoncer, og der
har også været en notits i børsen. han erindrer ikke, at der har været omtale af vinengros i
andre medier. diagrammet i den ene annonce angiver avancerne for højt for alle vinforhand-
lere, også vinengros. det skyldes en regnefejl med hensyn til momsen. han opdagede fejlen,
da annoncen var gået i trykken, og spurgte, om det kunne lade sig gøre at lave et genoptryk
                                                 - 13 -
med berigtigelse af fejlen, men det var ikke muligt. han fandt ikke efterfølgende anledning
til at berigtige fejlen. vinengros har haft omkostninger til markedsføring i visitor og et andet
brancheblad på 100.000 kr. desuden har de været på den seneste restaurationsmesse, hvor de
betalte 60.000 kr. for en stand. der var også udgifter til vinsmagningen den 2. september
2010. det var først efter vinsmagningen, at folk fik øjnene op for vinengros’ hjemmeside. in-
teressen er dog efterhånden aftaget. vinengros har det første år haft en omsætning på knap
600.000 kr. hans egne restauranter står for 1/3 af omsætningen. vinen opbevares hos lager-
hotellet freja. kunden kan ikke tage derud og købe sin vin. man skal afgive sin ordre via
hjemmesiden, hvorfra der går en bestilling ud til freja. vinen leveres næste dag. vinengros’
priser er ikke frit tilgængelige, men som professionel køber får man adgang til priserne, når
man har fået et login af vinengros. horeca-kunderne ønsker ikke, at priserne på vin er til-
gængelige for almindelige mennesker.
henrik christensen fra analyse danmark har forklaret, at han ikke kendte preben brink
forud for, at analysen blev udarbejdet. han kom i kontakt med preben brink gennem en fæl-
les bekendt. han fik ikke ret meget for at udarbejde analysen. han mener, at det var i omeg-
nen af 3.000 kr. han kendte en af de tidligere medejere af vinengros og ville gerne hjælpe
dem i gang. det tog ikke lang tid at lave analysen. vinengros havde indsamlet alle oplysnin-
gerne, havde sat dem ind i et regneark og havde foretaget avanceberegningerne. han tjekke-
de formlerne og tog stikprøver af tallene i regnearket. ved stikprøverne tjekkede han ca. 25
produkter i forhold til bilagene. i forhold til vinengros’ avance, var det nemt, da der var en
fast avance på 27 %. han husker ikke, hvilket materiale han havde fra vinengros, men det er
muligt, at det var den prisliste, som er fremlagt i sagen. det var ikke muligt at foretage stik-
prøver for så vidt angår vinengros, da virksomheden endnu ikke var i gang, da analysen
blev udarbejdet. det er korrekt, at han ikke har foretaget hele analysen, men han kan stå
fuldstændig inde for konklusionerne i analysen med hensyn til avancerne. man kan selvføl-
gelig diskutere, om man har gjort det på den rigtige måde, men der er ikke lagt skjul på,
hvordan man har gjort, og derfor er der ikke noget galt i metoden. analyse danmark har ik-
ke udvalgt de vinimportører, som skulle indgå i analysen, men han valgte nogle fra, fordi
der var for få vine at beregne avancen på grundlag af. han mener, at snittet blev lagt ved 10-
                                               - 14 -
15 vine. han er enig i, at det er i underkanten, når der kun indgår 5 vine fra philipson wine i
analysen.
parternes synspunkter
vsod har gjort gældende, at analysen, som sammenligner salgsavancen hos vinengros og 9
navngivne konkurrenter, i sig selv udgør sammenlignende reklame, idet vinengros henviser
til den i sin markedsføring, herunder i pressemeddelelsen, annoncer m.v. der stilles meget
strenge krav til rigtigheden af de oplysninger, som en erhvervsdrivende bruger i en sam-
menlignende reklame. vinengros har ikke opfyldt disse krav og har derfor handlet i strid
med markedsføringslovens §§ 1, 3 og 5 samt varemærkelovens § 4. markedsføringsmaterialet
er vildledende, mangelfuldt og illoyalt og indeholder miskrediterende og nedvurderende
udsagn om vinbranchen, herunder navngivne vsod-medlemmer, som udstilles som eks-
tremt dyre og gammeldags. vinengros har ikke bevist, at man i gennemsnit er 31 % billigere
end andre vinimportører, og at navngivne konkurrenter har en gennemsnitlig salgsavance
på 71-170 %. vinengros har trods preben brinks mangeårige kendskab til branchen og til
horeca-priser helt bevidst ladet konkurrenters detailpriser indgå i analysen til sammenlig-
ning med vinengros’ engrospriser, ligesom der ikke er taget højde for de generelle rabatter,
som gives i branchen. det er ikke tilstrækkeligt, at man har skrevet i analysen, at analysen er
baseret på de synlige standardpriser på vinimportørernes hjemmesider. når analysen sam-
menligner detailpriser med engrospriser, må man gøre udtrykkeligt opmærksom herpå. det
fremgår desuden ikke af annoncerne, at tallene er baseret på standardpriser. udsagnene i
annoncerne skal kunne stå alene. det er ikke nok at henvise læseren til at læse analysen. og-
så det forhold, at vinengros rent faktisk ikke sælger de samme vine som konkurrenterne,
skal klart fremgå. når de ydelser, som indgår i den sammenlignende reklame, ikke er fuld-
stændig identiske, har man pligt til at oplyse udtrykkeligt om det, hvilket ikke er sket. ud-
sagn som ”spar i gennemsnit 31 %” er vildledende. man sparer ikke 1 øre, da det ikke er det
samme produkt, man køber.
       analysen udgiver sig for at være en uvildig analyse, men i virkeligheden er der tale om
et bestillingsarbejde, idet vinengros selv har indhentet baggrundsmaterialet og udvalgt det
antal vine, lande og vinimportører, som skulle indgå i analysen, ligesom vinengros selv har
                                                  - 15 -
sat tallene ind i et regneark. den dokumentation, som vinengros har fremlagt, er utilstræk-
kelig, idet den ikke omfatter alle 9 importører. desuden er den behæftet med fejl.
       vinengros har endvidere krænket konkurrenternes varemærker ved at gøre brug af
dem i forbindelse med den ulovlige sammenlignende reklame.
       vsod har krav på vederlag og erstatning for vinengros’ krænkende adfærd. vederla-
get er en rimelig kompensation, som ikke kræver dokumentation for, at der er lidt et tab. der
må i den forbindelse tages højde for, at vinengros har gjort brug af analysen siden august
2010. den ligger stadig på vinengros’ hjemmeside og er blevet anvendt i vinengros’ annon-
cering i visitor i foråret 2011. det er en skærpende omstændighed, at vinengros fortsat gør
brug af analysen trods det, at vsod har gjort vinengros opmærksom på, at analysen er be-
hæftet med fejl. vedrørende erstatningskravet er det ikke muligt at bevise, at de fire vinim-
portører har lidt et afsætningstab som følge af vinengros’ markedsføring, men der er utvivl-
somt sket en markedsforstyrrelse, som har skadet vinimportørernes renommé, og som vin-
engros skal betale erstatning for.
       der er behov for, at vinengros pålægges at udsende en berigtigelse i medfør af mar-
kedsføringslovens § 20. analysen er fortsat tilgængelig, og der sker derfor stadig skade.
       endelig skal vinengros idømmes en bødestraf på ikke under 50-75.000 kr. ved fastsæt-
telsen af bødens størrelse skal det tages med i betragtning som en skærpende omstændighed,
at markedsføringen har haft en markedsfortrængende hensigt og effekt, og at analysen fort-
sat bruges i vinengros’ markedsføring.
vinengros har gjort gældende, at vurderingen af, om der foreligger vildledende reklame, skal
ses i lyset af, at alle markedsføringstiltag har været rettet mod professionelle indkøbere. der
skal endvidere tages højde for, at der har været tale om trykte annoncer, som modtager-
gruppen har haft mulighed for at studere mere indgående, end hvis der var tale om en tv-
reklame. vinengros har med de fremlagte prislister sandsynliggjort, at de oplysninger, som
ligger til grund for analysen og annoncerne, er korrekte, og der foreligger derfor ikke nogen
form for vildledende reklame. analysen har i relation til samtlige fire vinimportører an-
vendt de almindeligt tilgængelige prislister, som efter deres ordlyd og den sammenhæng, de
vises i, retter sig til alle kunder, herunder kunder der køber større mængder og engroskun-
der. der er tale om de eneste almindeligt tilgængelige prislister fra de pågældende importø-
                                                  - 16 -
rer. prislisterne er derfor retvisende og relevante i relation til angivelse af de pågældende vin-
importørers priser. dette gør sig særligt gældende, idet det i analysen udtrykkeligt er anført,
at man har anvendt de synlige standardpriser på de relevante vine på vinimportørernes
hjemmesider, og at der ikke er indregnet ekstraordinære rabatter forhandlet hverken hos vin-
producenten eller vinimportøren. det bør i den forbindelse tages i betragtning, at analysens
erklærede modtagerkreds er "professionelle vinindkøbere", der derfor oplagt må antages at
tage bemærkningen om, at rabatter ikke er indregnet, i betragtning. det bør også tages i be-
tragtning, at analysen alene omtaler "gennemsnitsavancer" og udtrykkeligt og præcist omta-
ler det datamateriale, der danner baggrund for analysen, herunder at der er tale om "stikprø-
ver". særligt i relation til østjysk vinforsyning og sigurd müller bemærkes, at priserne er
angivet eksklusive moms, hvilket alene er relevant for erhvervskunder. at ludvig bjørns
vinhandel og h.j. hansen tilsyneladende over for visse horeca-kunder anvender andre pris-
lister og individuelle prisaftaler, som ikke er almindeligt tilgængelige, betyder ikke, at de
almindeligt tilgængelige prislister er vildledende. selv i forbindelse med denne sag har de to
pågældende vinimportører alene fremlagt en enkelt side af den pågældende horeca-
prisliste, hvilket understøtter, at prislisten så vidt muligt holdes fortrolig. at visse af h.j.
hansens horeca- og vinbutikkunder på bestemte vine har opnået rabat i forhold til den al-
mindeligt tilgængelige prisliste, betyder heller ikke, at den almindeligt tilgængelige prisliste
er vildledende. såfremt markedsføringslovens regler om sammenlignede reklame skal for-
stås således, at der kun kan foretages prissammenligninger, hvis sammenligningerne tager
uoplyste og individuelt forhandlede rabatter i betragtning, eksisterer muligheden for at fore-
tage prissammenligninger reelt ikke, hvilket næppe har været lovgivers hensigt.
       vinengros er enig i, at det ikke er samme vine, som sammenlignes i analysen. dette er
ikke muligt, bl.a. på grund af de eneforhandlingsaftaler, som er fremherskende i branchen.
der er imidlertid tale om en sammenligning af varer, som tjener samme behov, jf. markeds-
føringslovens § 5, stk. 2, nr. 2. desuden fremgår det af analysen, hvordan sammenligningen
er foretaget, og sammenligningen er derfor retvisende. analysens formål er endvidere ikke
at sammenligne produkter, men gennemsnitsavancer.
       pressemeddelelsen og annoncerne refererer korrekt hovedresultaterne fra analysen, li-
gesom pressemeddelelsen og en række af annoncerne henviser til, at analysen er offentlig til-
gængelig, hvorfor interesserede får adgang til hele analysen, inklusive beregningsprincipper
                                                  - 17 -
mv. både pressemeddelelsen og annoncerne er rettet mod professionelle vinindkøbere, der
er velinformerede om branchens prisstruktur, og som ikke kan antages at træffe købsbeslut-
ninger baseret alene på annoncer eller pressemeddelelser, men som vil undersøge den bag-
ved liggende analyse. pressemeddelelsen og annoncerne er derfor ikke vildledende, idet det
må tages i betragtning, at pressemeddelelser og annoncer for at opfylde deres formål må være
kortfattede og egnede til at skabe interesse for emnet. pressemeddelelsen er endvidere ikke
miskrediterende, idet der er tale om generelle anprisninger af vinengros' forretningskon-
cept, som ikke henviser til navngivne konkurrenter. bemærkningerne om navngivne kon-
kurrenter i annoncerne henviser alene til de faktuelle informationer, der fremgår af analysen.
det at udstille, at en konkurrent har højere priser, er ikke en misrekommandering.
       i relation til spørgsmålet, om der foreligger en varemærkekrænkelse, har vinengros
gjort gældende, at vinengros' brug af de pågældende vinimportørers forretningskendetegn er
sket i overensstemmelse med reglerne om lovlig henvisningsbrug i varemærkelovens § 5, nr.
2, og i øvrigt markedsføringslovens § 5.
       vinengros har bestridt, at de fire vinimportører har dokumenteret at have lidt et tab
som følge af de omstridte annoncer mv. vinengros' omsætning fra 1. maj 2010 og indtil 1.
maj 2011 har været på ca. 400.000 kr., når egne køb trækkes fra. markedsforstyrrelsen har
derfor været begrænset, og såfremt retten når frem til, at vinengros har handlet i strid med
markedsføringsloven, kan modparten alene være berettiget til et meget lille vederlag.
       der er ikke grundlag for at pålægge selskabet straf. analysen har på tilstrækkelig vis
beskrevet, hvordan analysen er foretaget.
sø- og handelsrettens afgørelse
”analyse af avancestrukturen hos danske vinimportører” er blevet til på grundlag af oplys-
ninger, som er indhentet af vinengros, og beregningerne i den sammenlignende analyse ba-
serer sig i hvert fald i forhold til nogle af vinimportørerne på prislister, som åbenbart er de-
tailprislister, men som sammenlignes med vinengros’ engrospriser. personerne bag vin-
engros har qua deres mangeårige kendskab til branchen været fuldt ud klar over, at man i
vinbranchen opererer med forskellige priser afhængig af, om man sælger til private kunder
eller til horeca-kunder, ligesom kvantumrabatter er almindeligt i forhold til sidstnævnte
                                                   - 18 -
kundegruppe. desuagtet har man ikke i analysen gjort udtrykkeligt opmærksom på, at man
sammenligner detailpriser med engrospriser. henvisningen til brug af standardpriser kan
ikke anses for tilstrækkelig. i forhold til den del af den sammenlignende analyse, som går på,
hvor meget vinengros i gennemsnit er billigere end de andre importører, er der endvidere
ikke gjort opmærksom på, at vinengros ikke sælger de samme vine, men at analysen baserer
sig på fiktive beregninger af prisen på en given vin, hvis den blev solgt af vinengros. analy-
sen er derfor ikke objektiv og uvildig, og udsagnene i analysen bliver vildledende og illoyale
i forhold til konkurrenterne.
       vinengros har benyttet analysen i sin markedsføring både på hjemmesiden, i forbin-
delse med sin introduktion på markedet og i sin annoncering, og denne markedsføring bli-
ver derved også vildledende. en del af markedsføringen indeholder endvidere udsagn, som
må betragtes som miskrediterende i forhold til konkurrenterne, f.eks. ”samtidig har vinengros
ingen udgifter til dyre adresser og eksklusive vinbutikker med sælgere i læderforklæder, som skal dæk-
kes af en skyhøj avance.”. ved markedsføringen har vinengros derfor overtrådt markedsfø-
ringslovens §§ 1, 3 og 5, ligesom henvisningen til navngivne konkurrenter i den vildledende
markedsføring har indebåret en overtrædelse af varemærkelovens § 4.
       da vinengros ved sin vildledende markedsføring har krænket konkurrenternes rettig-
heder, skal vinengros betale et rimeligt vederlag og erstatning for markedsforstyrrelse. det
må ved fastsættelsen anses for en skærpende omstændighed, at vinengros er fortsat med at
bruge de urigtige oplysninger efter, at vsod har gjort opmærksom på, at analysen var mis-
visende, og fortsat har analysen liggende på hjemmesiden. det må endvidere tages i betragt-
ning, at den vildledende markedsføring har haft en markedsfortrængende hensigt. erstat-
ning og vederlag fastsættes derfor skønsmæssigt til 100.000 kr.
       som følge af overtrædelserne af markedsføringsloven skal vinengros i medfør af mar-
kedsføringslovens § 20 i 30 dage vise en berigtigende meddelelse på www.vinengros.dk -
på samme sted som bilag 1 vises på hjemmesiden - om, at brugen af bilag 1, 3-4, 6, 14 og
15 har været uretmæssig.
       henset til den skete overtrædelse af markedsføringslovens §§ 3 og 5, idømmes vin-
engros en bøde, der efter omstændighederne fastsættes til 15.000 kr., jf. markedsføringslo-
vens § 30, stk. 3.
       efter sagens omfang og udfald skal vinengros betale sagsomkostninger til vsod. dis-
                                                 - 19 -
se fastsættes til 41.729 kr., hvoraf 2.700 kr. dækker retsafgift, 14.029 kr. dækker faktiske ud-
gifter, og 25.000 kr. dækker udgiften til advokatbistand.
                                        thi kendes for ret:
vinengros aps skal anerkende at have handlet i strid med markedsføringslovens
§§ 1, 3 og 5 og varemærkelovens § 4 ved at have gjort markedsføringsmæssig brug
af "analyse af avancestrukturen hos danske vinimportører", pressemeddelelse af 23.
august 2010, annoncer i horestas branchemagasin "visitor" og en brochure/prisliste, frem-
lagt som bilag 1-4, 6 og 14-15.
det forbydes vinengros at markedsføre vin ved brug af bilag 1-4, 6, 14 og 15, her-
under på www.vinengros.dk og i pressemeddelelser, annoncer og brochurer/prislister.
vinengros skal inden 14 dage betale vin og spiritus organisationen i danmark (v.s.o.d)
100.000 kr. med procesrente fra den 27. august 2010.
vinengros skal på www.vinengros.dk - på samme sted som bilag 1 vises på hje m-
mesiden - i 30 dage vise en berigtigende meddelelse om, at vinengros’ brug af bilag 1, 3-
4, 6, 14 og 15 har været uretmæssig.
vinengros straffes med en bøde på 15.000 kr.
vinengros skal inden 14 dage betale vin og spiritus organisationen i danmark (v.s.o.d)
41.729 kr. i sagsomkostninger. beløbet forrentes efter rentelovens § 8 a.
                                         mette skov larsen
kai wöldike bested                                                               villy rasmussen
                       - 20 -
                     (sign.)
                  ___ ___ ___
         udskriftens rigtighed bekræftes
p.j.v. sø- og handelsretten, den 19. august 2011
