‐ evh
                                        udskrift
                                             af
                          sø- & handelsrettens dombog
                                       ____________
den 19. juni 2008 afsagde sø‐ og handelsretten i sagen
f 2‐07
finansforbundet som mandatar for aa, bb, cc, dd og ee
(advokat jacob goldschmidt)
mod
finanssektorens arbejdsgiverforening som mandatar for sparekassen faaborg a/s
(advokat merete preisler)
følgende
                                            dom:
                                                 ‐2‐
indledning
dommen afgør et spørgsmål om ansatte der er i opsagt stilling eller fratrådt, har krav på tilde‐
ling af medarbejderaktier (favøraktier og gratisaktier), jf. funktionærlovens § 17 a eller denne
bestemmelses analogi. lignende spørgsmål behandles i sagerne f 3‐07, f 5‐07, f 7‐07, f 8‐07, f 9‐
07, f 13‐07, f 17‐07 og f 20‐07 der afgøres samtidig.
påstande
sagsøgerne
1. aa:
1.1 sparekassen faaborg skal på anfordring principalt mod betaling af kr. 1.890,00 til aa sælge
18 aktier i sparekassen faaborg, subsidiært mod betaling af kr. 1.470,00 til aa sælge 14 aktier i
sparekassen faaborg.
1.2 sparekassen faaborg skal vedrørende de i medfør af påstand 1.1 tildelte aktier betale fuldt
udbytte for 2002 og fremover.
1.3 sparekassen faaborg skal anerkende at aktierne overdrages til aa principalt uden båndlæg‐
gelse, subsidiært båndlagt i samme periode som medarbejdere i ikke opsagt stilling måtte tåle.
2. bb:
2.1 sparekassen faaborg skal på anfordring og mod betaling af kr. 1.555,00 til bb sælge 11 aktier
i sparekassen faaborg.
2.2 sparekassen faaborg skal vedrørende 11 aktier betale fuldt udbytte for 2003 og fremover.
2.3 sparekassen faaborg skal anerkende at aktierne overdrages til bb principalt uden båndlæg‐
gelse, subsidiært båndlagt i samme periode som medarbejdere i ikke opsagt stilling måtte tåle.
3. cc:
3.1 sparekassen faaborg skal på anfordring og mod betaling af kr. 1.785,00 til cc sælge 17 aktier
i sparekassen faaborg.
3.2 sparekassen faaborg skal vedrørende 13 aktier betale fuldt udbytte for 2003 og fremover og
vedrørende 4 aktier betale fuldt udbytte for 2004 og fremover.
3.3 sparekassen faaborg skal anerkende at aktierne overdrages til cc principalt uden båndlæg‐
gelse, subsidiært båndlagt i samme periode som medarbejdere i ikke opsagt stilling måtte tåle.
4. dd:
4.1 sparekassen faaborg skal på anfordring udlodde 5 gratisaktier i sparekassen faaborg til dd.
                                                      ‐3‐
4.2 sparekassen faaborg skal vedrørende 5 aktier betale fuldt udbytte for 2005 og fremover.
4.3 sparekassen faaborg skal anerkende at aktierne overdrages til dd principalt uden båndlæg‐
gelse, subsidiært båndlagt i samme periode som medarbejdere i ikke opsagt stilling måtte tåle.
5. ee:
5.1 sparekassen faaborg skal på anfordring udlodde 5 gratisaktier i sparekassen faaborg til ee.
5.2 sparekassen faaborg skal vedrørende 5 aktier betale fuldt udbytte for 2005 og fremover.
5.3 sparekassen faaborg skal anerkende at aktierne overdrages til ee principalt uden båndlæg‐
gelse, subsidiært båndlagt i samme periode som medarbejdere i ikke opsagt stilling måtte tåle.
5.4 sparekassen faaborg skal anerkende at ee i forbindelse med sparekassen faaborgs uddeling
af medarbejderaktier i foråret 2007 er berettiget til 3/12 af de gratisaktier og/eller favøraktier som
han ville have modtaget såfremt han fortsat havde været ansat i uopsagt stilling på tildelings‐
tidspunktet i 2007.
sparekassen faaborg a/s har principalt nedlagt påstand om frifindelse, subsidiært om at de
ansatte vederlægges mod at aktierne deponeres i henhold til den gældende ordning.
sagens faktum
sparekassen faaborg etablerede i forbindelse med sparekassens 150 års jubilæum i 1996 en med‐
arbejderaktieordning med tilbud til medarbejdere i uopsagt stilling om at tegne et antal favørak‐
tier til kurs 105.
       sparekassen faaborg tilbød i 2002 medarbejderne at tegne favøraktier. af sparekassens
brev af 26. september 2002 til medarbejderne fremgår blandt andet:
       ”som bekendt etableres der i forbindelse med indførelsen af virksomhedsoverenskomst i
       sparekassen en medarbejderaktieordning.
       hver medarbejder i uopsagt stilling tilbydes at tegne 18 stk. aktier á favørkurs 105, dog er til‐
       buddet for elevers vedkommende 9 stk. aktier á favørkurs 105.
       ud fra en markedskurs på 780 er der altså et favørelement her og nu på henholdsvis kr.
       12.150,00 og kr. 6.075,00.
       tegningsperioden er fastsat til den 30. september – 11. oktober 2002.
       …
       aktierne bærer fuldt udbytte for 2002.
       medarbejderaktierne er båndlagt i en 5‐årig periode, dvs. til og med 31. december 2007.
       …”
                                                         ‐4‐
i forbindelse med medarbejderaktieordningen blev der endvidere udgivet en folder med teg‐
ningsbetingelserne. aa har rejst krav efter denne ordning.
      i 2004 tilbød sparekassen faaborg ligeledes medarbejderne at tegne favøraktier. af spare‐
kassens brev af 13. februar 2004 til medarbejderne fremgår blandt andet:
      ”som bekendt tilbydes medarbejderaktier på baggrund af et rigtig godt resultat i 2003.
      hver medarbejder i uopsagt stilling tilbydes et antal aktier til favørkurs 105 som følger:
      • elever,                                                                  9 stk. til hver.
      • medarbejdere med månedsløn op til 29.785 kr.,                            13 stk. til hver.
      • medarbejdere med månedsløn over 29.785 kr.,                              18 stk. til hver.
      ud fra den officielle kurs g.d. på 1.390 er der altså et favørelement her og nu på henholdsvis
      kr. 11.565, kr. 16.705 og kr. 23.130.
      tegningsperioden er fastsat til den 16. februar – 27. februar 2004.
      …
      aktierne, der leveres fra sparekassens egenbeholdning, bærer fuldt udbytte for 2003.
      medarbejderaktierne er båndlagt i en 5‐årig periode, dvs. til og med 31. december 2009.
      …”
også i forbindelse med denne tildeling blev der udgivet en folder med tegningsbetingelserne.
bb og cc har rejst krav i anledning af denne tildeling.
      igen i 2005 tilbød sparekassen faaborg medarbejderne at tegne favøraktier. af sparekas‐
sens brev af 15. februar 2005 til medarbejderne fremgår blandt andet:
      ”som bekendt tildeles medarbejderaktier på baggrund af et rigtig godt resultat i 2004.
      hver medarbejder i uopsagt stilling tilbydes et antal aktier til favørkurs 105 som følger:
      • elever,                                                                  6 stk. til hver.
      • medarbejdere med månedsløn op til 30.634 kr.,                            9 stk. til hver.
      • medarbejdere med månedsløn over 30.634 kr. og op til 36.531 kr.,         11 stk. til hver.
      • medarbejdere med månedsløn over 36.531 kr.,                              14 stk. til hver.
      ud fra den officielle kurs g.d. på 1.875 er der altså et favørelement her og nu på henholdsvis
      kr. 10.620, kr. 15.930, kr. 19.470 og kr. 24.780.
      tegningsperioden er fastsat til den 16. februar – 1. marts 2005.
      …
      aktierne, der leveres fra sparekassens egenbeholdning, bærer fuldt udbytte for 2004.
      medarbejderaktierne er båndlagt i en 5‐årig periode, dvs. til og med 31. december 2010.
      …”
også ved denne tildeling er der udarbejdet en folder med tegningsbetingelserne. cc har rejst
krav med henvisning til denne tildeling.
      i 2005 besluttede sparekassen faaborgs bestyrelse at der for regnskabsårene 2005, 2006 og
2007 skulle etableres en medarbejderaktieordning med gratisaktier. sagsøgerne er af den opfat‐
telse at beslutningen blev truffet på et møde den 25. oktober 2005, mens sparekassen faaborg
                                                         ‐5‐
mener at beslutningen først blev endeligt godkendt i samarbejdsudvalget den 9. december 2005.
ordningen er beskrevet i et brev af 22. februar 2006 som medarbejdernes tillidsmand skrev til
finansforbundet hvori tillidsmanden citerer sparekassens beskrivelse. af denne fremgår:
      ”bonusordning – friaktier
      indledning
      der er i november 2005 i forbindelse med et organisationsudviklingsprojekt – fælles fremtid
      – truffet beslutning om en bonusordning til alle medarbejdere i form af friaktier.
      beskrivelse af ordningen
      ordningen gælder for 3 år, dvs. regnskabsårene 2005, 2006 og 2007, og der er tale om en kol‐
      lektiv ordning, dvs. ens antal aktier til alle.
      friaktierne tildeles medarbejderne ud fra størrelsen af sparekassens egenkapitalforrentning
      (før skat) pr. årsultimo sammenlignet med den egenkapitalforrentning, de p.t. 41 andre børs‐
      noterede pi [pengeinstitutter] opnår. følgende gælder:
      • placerer sparekassen sig blandt de 5 bedste, tildeles hver medarbejder aktier for ca. kr.
           20.000 (det maksimale i.h.t. loven).
      • placerer sparekassen sig i gruppen 6‐10 bedste, tildeles hver medarbejder aktier for ca.
           kr. 15.000.
      • placerer sparekassen sig i gruppen 11‐20 bedste, tildeles aktier for ca. kr. 10.000.
      • er sparekassen ikke blandt de 20 bedste, udløses der ingen bonus.
      tildelte aktier er bundet i 7 år.
      betingelser i øvrigt
      omkring ordningen gælder i øvrigt følgende:
      kun medarbejdere i uopsagt stilling på tildelingstidspunktet er omfattet, og for regnskabs‐
      året 2006 og 2007 gælder, at medarbejdere ansat efter 30. juni det enkelte år ikke er omfattet
      af ordningen for dette regnskabsår.
      vikarer og finans‐trainees er ikke omfattet af ordningen.
      værdien af de tildelte aktier er ikke en del af lønnen og indgår derfor ikke i beregningen af
      pensionsbidrag, ferietillæg, feriegodtgørelse, fratrædelsesgodtgørelse og andre godtgørelser,
      som beregnes af lønnen.”
ved e‐mail af 2. marts 2006 orienterede sparekassen medarbejderne om at den endte på en 6.
plads hvad angår børsnoterede pengeinstitutters egenkapitalforrentning i 2005. det var derfor
besluttet at tildele fem gratisaktier til kurs 3.200 svarende til 16.000 kr. til de medarbejdere der
var i uopsagt stilling pr. 31. december 2005 og på det endelige tildelingstidspunkt primo april
2006. dd har gjort krav gældende med henvisning til gratisaktieordningen for regnskabsåret
2005, mens ee har gjort krav gældende for regnskabsårene 2005 og 2006.
       sagsøgernes ansættelsesforhold og krav fremgår af følgende oversigt:
 aa
ansat                                                 1987
fritstillet                                           25. marts 2002
fratrådt                                              30. september 2002
                      ‐6‐
favøraktier 2002
antal             18 stk.
købskurs          105
markedskurs       780
krav              fuld tildeling
favørelement      12.150,00 kr.
bb
ansat             1. juni 2000
opsigelse         2. september 2003
fratrådt          31. oktober 2003
favøraktier 2004
antal             13 stk.
købskurs          105
markedskurs       1.390
krav              10 ud af 12 måneder
favørelement      14.135,00 kr.
cc
ansat             1. maj 2000
opsagt            27. januar 2004
fratrådt          31. maj 2004
favøraktier 2004
antal             13 stk.
købskurs          105
markedskurs       1.390
krav              fuld tildeling
favørelement      16.705 kr.
favøraktier 2005
antal             9 stk.
købskurs          105
markedskurs       1.875
krav              5 ud af 12 måneder
favørelement      7.080,00 kr.
dd
ansat             1. august 2004
opsigelse         22. november 2005
fratrådt          31. december 2005
gratisaktier 2005
antal             5 stk.
                                                  ‐7‐
 krav                                          fuld tildeling
 markedskurs/favørelement                      15.927,65 kr.
 ee
 ansat
 opsigelse
 fratrådt                                      31. marts 2006
 gratisaktier 2005
 antal                                         5 stk.
 krav                                          fuld tildeling
 markedskurs/favørelement                      15.927,65 kr.
 gratisaktier 2006
 antal                                         5 stk.
 krav                                          3 ud af 12 måneder
 markedskurs/favørelement                      3.981,91 kr.
       for så vidt angår aa, blev der indgået en fratrædelsesaftale hvoraf blandt andet fremgår
at aa blev fritstillet, og at sparekassen faaborg ved opsigelsesperiodens udløb skulle betale en
fratrædelsesgodtgørelse på 200.000 kr. til fuld og endelig afgørelse.
forklaring
karsten jakobsen har forklaret at han er økonomidirektør i sparekassen faaborg hvor han blev
ansat den 1. juli 1987. sparekassen faaborg er en lokal sparekasse på fyn som har 25 filialer og
ca. 200 medarbejdere. sparekassen blev omdannet til aktieselskab i 1990.
       sparekassen tildelte første gang medarbejderaktier i forbindelse med sit 150 års jubilæum i
1996.
       i 2002 blev der igen tildelt medarbejderaktier, fordi der blev mulighed for at pengeinstitut‐
terne kunne indgå en virksomhedsoverenskomst som supplement til den generelle overens‐
komst. tildelingen skete for at motivere medarbejderne og for at give medarbejderne ”en gule‐
rod” for at stemme ja til overenskomsten. medarbejderne blev i 2002 tilbudt at købe aktier til en
favørkurs på 105. markedskursen på aktierne var på 780, og favørelementet udgjorde således
675 kr. pr. aktie. det var på grund af skattelovgivningen et krav at medarbejderne var i uopsagt
stilling. nogle medarbejdere valgte at undlade at tage imod tilbuddet om favøraktier i 2002.
                                                   ‐8‐
      i begyndelsen af 2004 tilbød sparekassen igen favøraktier til medarbejderne til kurs 105.
baggrunden for denne tildeling var et godt regnskab i 2003. markedskursen var 1.390 og favør‐
elementet var således 1.285 kr. pr. aktie. denne gang tog alle medarbejdere imod tilbuddet om
tegning af aktier.
      også i 2005 tilbød sparekassen favøraktier med henvisning til et godt regnskab for 2004;
alle medarbejdere tog imod tilbuddet.
      han ved ikke hvad der nærmere ligger i udtrykket ”som bekendt…” der anvendes i spa‐
rekassens orienteringsbreve til medarbejderne. det eneste han kan forestille sig, er at ordningen
har været behandlet på et su‐møde i februar måned de pågældende år. medarbejderne havde
ikke tidligere modtaget orienteringsbreve om tildelingerne.
      ham bekendt har sparekassen ved nyansættelser aldrig omtalt muligheden for favørakti‐
er.
      prisen for favøraktierne svarede i gennemsnit til mellem 2 og 2,5% af medarbejdernes løn
såfremt man beregner nettoprisen for aktierne i forhold til medarbejdernes bruttoløn.
      i slutningen af 2005 besluttede sparekassen at der skulle være en ordning med gratisaktier
for årene 2005, 2006 og 2007. det var for at gøre det lettere at rekruttere og fastholde medarbej‐
dere. sparekassen orienterede om denne ordning ved gennemførelse af ansættelsessamtaler fra
2006. den officielle meddelelse om ordningen blev udsendt til medarbejderne den 30. december
2005. forinden havde forslag til ordningen været forelagt bestyrelsen den 25. oktober 2005 og
havde været behandlet på et møde i su den 9. december 2005 og senere på bestyrelsesmøde
igen. medarbejderne var ikke bekendt med at de ville få krav på gratisaktier, men alene bekendt
med at der blev arbejdet på indførelse af ordningen med gratisaktierne.
      sparekassens medarbejdere har fået tilbudt gratisaktier i 2008 under forudsætning af at en
ny virksomhedsoverenskomst bliver accepteret. hvis virksomhedsoverenskomsten ikke bliver
vedtaget, vil der ikke ske tildeling af aktier.
      aa blev fritstillet i marts 2002 og kunne fratræde med det samme. aa havde forinden
været sygemeldt i godt et år. det blev aftalt at sparekassen skulle betale aa 200.000 kr. til fuld
og endelig afgørelse. sparekassen lagde ved aftalen vægt på at sagen blev lukket helt, og hvis
sagen blev bragt op igen, ville sparekassen kræve de 200.000 kr. tilbage. aa havde alene krav på
4 x ca. 25.000 kr. og fik således yderligere 100.000 kr.
                                                  ‐9‐
parternes argumenter
sagsøgerne
generelle bemærkninger (fælles for alle sagerne)
sagerne vedrører medarbejderaktier og medarbejderobligationer der omfattes af ligningslovens
§ 7 a. ydelser omfattet af ligningslovens § 7 a, stk. 1, skal efter bestemmelsen ikke medregnes
til den skattepligtige indkomst. det er en betingelse at modtageren er ansat i virksomheden. er
skattefritagelsesbetingelserne ikke opfyldt, indkomstbeskattes lønmodtageren af ydelsen som
almindelig lønindkomst.
       selskabet kan fratrække tabet der opstår ved at medarbejderen erhverver aktien som løn‐
indkomst, som en lønudgift. det gælder også favørelementet ved favøraktier.
       ydelserne som er behandlet i ligningsloven § 7 a, adskiller sig fra andre bonus‐, tantieme‐,
gratiale‐ eller lignende ydelser omfattet af funktionærlovens § 17 a bl.a. ved at 1. ydelsen skal
gives til/tilbydes alle ansatte i virksomheden, 2. der ikke må foretages nogen individuel vurde‐
ring af den enkelte ansatte, 3. der kun må differentieres i størrelsen af tildelingen i forhold til ob‐
jektive kriterier og 4. ydelsen skal båndlægges i 5 år (favøraktier) eller 7 år (gratisaktier) for at
være skattefri.
       tildeling af gratisaktier og medarbejderobligationer er ydelser omfattet af funktionærlo‐
vens § 17 a. tildelinger af favøraktier er ydelser omfattet af funktionærlovens § 17 a; subsidiært
gøres gældende at et mindre antal tildelinger efter rettens skøn afhængigt af favørkurselementet
er ydelser omfattet af funktionærlovens § 17 a.
       en eventuel bagatelgrænse for værdien af tildelte ydelser efter funktionærlovens § 17 a
skal sættes meget lavt; ethvert lønbeløb der overstiger lejlighedsgaver, er som udgangspunkt
omfattet af bestemmelsen, jf. u.2000.1242 v (lego).
       ydelser omfattet af de ni sager vedrører en optjeningsperiode hvor sagsøgerne har arbej‐
det. tildeling har ikke fundet sted fordi det var et vilkår for tildeling at de ansatte ikke var i
uopsagt stilling. dette vilkår er ugyldigt.
       der er ikke grund til at antage at ʺydelseʺ skal forstås forskelligt i ligningslovens § 7 a og i
funktionærlovens § 17 a, og det kan heller ikke antages at ʺvederlæggesʺ som anvendt i funktio‐
nærlovens § 17 a har et andet indhold end begrebet ʺydelseʺ som anvendes senere i bestemmel‐
sen.
                                                  ‐ 10 ‐
       ved betaling af ydelsen overføres værdi fra arbejdsgiveren til lønmodtageren. bortset fra
lejlighedsgaver overfører en arbejdsgiver kun værdier til lønmodtagere for at stimulere eller be‐
lønne arbejdsindsatsen. uden sikre holdepunkter for andet vil ydelsen være vederlag for udført
arbejde, jf. h.g. carlsen, 6. udgave s. 177.
       det er uden betydning om ydelsen tildeles bagudrettet for en allerede udført præstation,
fremadrettet for at fastholde personale, eller om tildelingen er begrundet i en kombination af
disse hensyn, jf. højesterets præmisser i intel‐dommen (ufr 2005.671 h).
       endvidere henvises til eu‐traktatens artikel 141 hvoraf fremgår at der ved løn skal forstås
ʺden almindelige grund‐ eller minimumsløn og alle andre ydelser, som arbejdstageren som føl‐
ge af arbejdsforholdet modtager fra arbejdsgiveren direkte eller indirekte i penge eller naturali‐
erʺ.
       jyske bank‐dommen (u 2006.901 s) er ikke et præjudikat. i jyske bank var det som anført i
præmisserne frivilligt for de ansatte at foretage den opsparing som var en betingelse for at købe
favøraktier. favørelementet var lille i jyske banks ordning.
       det kan ikke tillægges betydning at det er frivilligt at deltage. enten har medarbejderen et
retskrav, eller også har medarbejderen ikke et retskrav.
       den omstændighed at lønmodtageren skal betale et beløb for at modtage en favøraktie,
peger vel i retning af at der er tale om en investering og ikke en ydelse i et ansættelsesforhold,
men investeringen er beskeden i forhold til favørelementet, og risikoen ved investeringen er
overskuelig for medarbejderen. der er ikke grund til at sondre mellem de forskellige ordninger
ud fra risikoens, respektive gratiselementets størrelse. der er i alle sager tale om et betydeligt
favørelement.
       det gøres principalt gældende at alle tildelingerne er i henhold til ʺaftale eller sædvaneʺ,
allerede fordi alle ikke opsagte funktionærer modtager medarbejderaktier. dette følger af direk‐
te fortolkning eller ud fra en analogislutning ud fra formålet med funktionærlovens § 17 a og de
særlige karakteristika der er for en medarbejderaktieordning omfattet af ligningslovens be‐
stemmelser.
       der kan ikke opstilles krav om at den enkelte medarbejder forud for fratræden havde vi‐
den om at en tildeling kunne blive aktuel, se h.g. carlsen, dansk funktionærret, 6. udgave, s.
172 f. det er en typeforudsætning for lønmodtageren at han modtager den fulde ydelse eller en
forholdsmæssig andel heraf, da den er tildelt på objektivt grundlag og uden vurdering af den
                                                    ‐ 11 ‐
enkelte ansattes personlige indsats. denne typeforudsætning har som konsekvens at medarbej‐
deren også har krav på tildelinger som den pågældende medarbejder ikke havde viden om.
       det gøres gældende at en aftale er indgået allerede ved virksomhedens meddelelse om til‐
deling af medarbejderaktier for et år. meddelelsen skal blot være offentliggjort af virksomhe‐
den. der kan ikke stilles krav om at den konkret er kommet frem eller er kommet til medarbej‐
deres kundskab; retskravet etableres allerede da meddelelsen blev givet på en sådan måde at
virksomheden måtte kunne påregne at medarbejderen blev bekendt hermed. det gøres princi‐
palt gældende at der etableres en aftale såfremt denne meddelelse er afgivet inden medarbejde‐
rens fratræden, subsidiært inden opsigelsen.
       en sædvane er etableret når medarbejderen havde føje til at tro at medarbejderen ville
modtage medarbejderaktier i år hvor der tildeles medarbejderaktier. principalt gøres gældende
at en sådan forventning etableres allerede efter første tildeling af medarbejderaktier fordi der
etableres en standardforudsætning om at være omfattet når alle skal have tilbuddet ifølge virk‐
somhedens generelle ordning. subsidiært gøres gældende at selv et forholdsvist kort åremål og
flere tildelinger uden regelmæssighed i denne forbindelse etablerer en sædvane.
       påregnelighed indebærer ikke at de ansatte fremadrettet har krav på at få et tilbud på
medarbejderaktier, men at det er påregneligt at medarbejderen får tilbudt medarbejderaktier i
de år der tildeles medarbejderaktier til ikke opsagte medarbejdere. ved vurderingen heraf er lig‐
hedsbetragtninger centrale.
       allerede efter én tildeling af medarbejderaktier skabes en forventning om tildeling i år
hvor andre medarbejdere får medarbejderaktier. det er ikke afgørende at den ansatte selv har
fået andel i de tidligere tildelte medarbejderaktier, når vedkommende gennem sin ansættelse
må antages at være vidende om at der tidligere er uddelt medarbejderaktier. der etableres i
hvert fald en forventning, når der i virksomheden har været flere tildelinger, eller når den på‐
gældende medarbejder konkret selv tidligere har fået tildelt medarbejderaktier, hhv. tidligere
har fået tildelt medarbejderaktier flere gange.
       blandede ordninger: i sagerne indgår tildelinger af gratisaktier der følger efter år med fa‐
vøraktier; det forekommer at banken overgår til gratisaktier, eller at den tildeler favøraktier i
visse år og gratisaktier andre år. i relation til funktionærlovens § 17 a skal medarbejderaktieord‐
ningerne imidlertid anses som et hele. arbejdsgiveren skal ikke ved at jonglere mellem favørak‐
tietildelinger og gratisaktietildelinger kunne undtage de gratisaktietildelinger der ellers ville
                                                    ‐ 12 ‐
være omfattet af funktionærlovens § 17 a. måtte sø‐ og handelsretten nå frem til at favøraktie‐
ordninger generelt, eller i en eller flere af de konkrete sager, ikke er omfattet af ydelsen i funkti‐
onærlovens § 17 a, gøres gældende at tildelingerne på trods heraf skal indgå i vurderingen af
om gratisaktietildelingen skal anses for sket i henhold til aftale eller sædvane.
         de aktier som de sagsøgende medarbejdere har krav på, skal ikke båndlægges. konse‐
kvensen af at der gives sagsøgerne medhold i at de har ret til modtagelse af aktier, er som skat‐
teministeriet i forbindelse med dommen i jyske bank‐sagen har udtalt, at aktierne ikke er skatte‐
fri, jf. skatterådets afgørelse af 21. februar 2008 om samme. kravet om båndlæggelse er skatte‐
retligt og uden betydning for medarbejdernes krav i henhold til funktionærlovens § 17 a.
         hvis det antages at der er indgået en aftale mellem parterne der indebærer vilkår om
båndlæggelse, gøres det (subsidiært) gældende at det vil være urimeligt og stride mod redelig
handlemåde at opretholde denne aftale eller vilkåret, jf. aftalelovens § 36. båndlæggelse vil i de
foreliggende tilfælde ikke have noget fornuftigt formål. fratrådte eller opsagte medarbejdere
der får skattepligtige ydelser, stilles ikke bedre end øvrige medarbejdere der får skattefri ydel‐
ser. hverken virksomheden eller de øvrige medarbejdere påvirkes af at de fratrådte modtager
skattepligtige ydelser.
bemærkninger vedrørende denne sag
til støtte for den nedlagte påstand gøres gældende at sparekassen faaborg har etableret en
medarbejderaktieordning der har antaget en så fast karakter at det er påregneligt for de enkelte
medarbejdere, at de ville modtage medarbejderaktier såfremt der det pågældende år blev ud‐
delt medarbejderaktier af virksomheden. det følger af funktionærlovens § 17 a at funktionæren
herefter har krav på en forholdsmæssig andel af den ydelse han ville have fået såfremt han hav‐
de været ansat i virksomheden ved regnskabsårets afslutning, eller på det tidspunkt hvor ydel‐
serne i øvrigt blev udbetalt. værdien af medarbejderaktieordningen var på tildelingstidspunktet
ikke ubetydelig. det gælder såvel gratisaktier som favøraktier. tildelingen var fast og er i øvrigt
sket konsekvent over en længere periode. tildelingen af medarbejderaktier er herefter som an‐
ført omfattet af lønbegrebet, således som dette må forstås i funktionærlovens § 17 a. vilkåret om
at den ansatte for at få del i udlodningen på udlodningstidspunktet skal sidde i uopsagt stilling,
er i strid med funktionærlovens § 17 a eller dennes analogi, jf. § 21, og som følge heraf ugyldig,
og de skatteretlige regler kan ikke føre til at andet resultat, jf. ovenfor.
                                                  ‐ 13 ‐
       særligt for så vidt angår favøraktierne gøres gældende at sparekassen faaborg direkte
fremhæver favørelementet som det centrale ved favøraktierne. købesummen er ubetydelig i for‐
hold til favørelementet, og den risiko som den ansatte løber i investeringsmæssig sammenhæng,
er ligeledes ubetydelig.
       1) aa:
særligt til støtte for aas krav bemærkes at hun tidligere har modtaget favøraktier og derved er
skabt en berettiget forventning om at hun også i andre år ved tildelingen af medarbejderaktier
vil være berettiget hertil. det gør ingen forskel om anledningen til tildelingen er jubilæum, virk‐
somhedsoverenskomst eller lignende. virksomhedsoverenskomsten blev vedtaget inden aas
fratræden. hun var stemmeberettiget, og sparekassen faaborg a/s udbød medarbejderaktierne
før hun var fratrådt. det gøres på den baggrund til støtte for den principale påstand gældende
at aa har været ansat i den fulde referenceperiode og dermed har krav på en fuld tildeling af
medarbejderaktier. subsidiært gøres gældende at medarbejderaktierne må anses for vedrørende
2002 således at aa har krav på en forholdsmæssig andel svarende til 9/12 af den fulde tildeling.
videre gøres gældende at det er et vilkår for medarbejderaktieordningen at alle medarbejdere
stilles lige. det bestrides at den fratrædelsesgodtgørelse aa i forbindelse med fratrædelsesafta‐
len modtog til fuld og endelig afgørelse, omfatter krav på medarbejderaktier. sparekassen bærer
som koncipist af fratrædelsesaftalen risikoen for at der ikke er taget stilling til spørgsmålet.
       2) bb og 3) cc:
på baggrund af tildelingen af favøraktier i 2002 var der skabt en berettiget forventning om at de
to sagsøgere vil få tildelt medarbejderaktier i år hvor disse tildeles. tildelingen den 13. februar
2004 vedrører regnskabsåret 2003. regnskabsåret 2003 ligger umiddelbart i forlængelse af tilde‐
lingen i september 2002, således at der i realiteten er etableret en samlet ordning.
       4) dd og 5) ee rejste krav om gratisaktier der ubestridt er omfattet af funktionærlovens §
17 a. det gøres gældende at favørtildelingerne i 2002, 2004 og 2005 skal ses som en samlet med‐
arbejderaktieordning sammen med gratisaktietildelingerne i de følgende år, og at der allerede af
den grund er skabt en berettiget forventning hos dd og ee om tildeling af medarbejderaktier i
år hvor der tildeles aktier. gratisaktieordningen blev besluttet den 25. oktober 2005 ‐ forud for
såvel dd som ees opsigelser. de ansatte havde på tidspunktet for opsigelsen en berettiget for‐
ventning om tildeling af medarbejderaktier. ee har været ansat 3/12 af 2007 og har derfor krav
på at få medhold i påstand 5.4.
                                                    ‐ 14 ‐
       særskilt til støtte for at sagsøgerne også er berettiget til udbytte af aktierne, henvises til at
de ikke fratrådte medarbejdere har fået udbytte.
sagsøgte
generelle bemærkninger (fælles for alle sagerne)
ved sø‐ og handelsrettens upåankede dom i jyske bank‐sagen (ufr 2006.901 sh) blev fastslået
at favøraktier og dertil hørende gratisaktier ikke var omfattet af funktionærlovens § 17 a. grun‐
den var at det var frivilligt for de ansatte at foretage den opsparing som var en betingelse for at
favøraktier, og det var frivilligt om de ansatte ville foretage investeringen, da opsparingen frit
kunne hæves. endvidere lagde retten vægt på, hvad der særligt har betydning for de forelig‐
gende sager, at købet var forbundet med en ikke uvæsentlig investering for de ansatte.
       de sagsøgte kan ganske henholde sig til den sidste betragtning. køb af aktier er ikke løn.
løn er noget man modtager som vederlag for udført arbejde, og ikke noget der skal betales for.
dette må gælde uanset favørelementets størrelse, så længe der er tale om mere end mere end en
symbolsk betaling, og så længe risikoen ved erhvervelsen ikke kan lades helt ude af betragtning.
i alle de foreliggende sager har de ansatte for så vidt angår favøraktier, erlagt betalinger der ik‐
ke er ubetydelige. der må herved ikke blot ses på investeringens størrelse i forhold til den aktu‐
elle kurs på aktien på erhvervelsestidspunktet; der må også lægges vægt på investeringens stør‐
relse i forhold til den pågældendes løn, og det må tages i betragtning at investeringen sker med
beskattede midler. endelig bør det også i år med gunstige aktiemarkeder ikke glemmes at aktie‐
ejere kan komme ud for betragtelige tab, i værste fald tab af hele investeringen. salg af aktier til
favørpris er derfor ikke en ydelse der kan sidestilles med gratiale eller tantieme eller lignende
der anvendes til vederlæggelse af den ansatte, jf. funktionærlovens § 17 a. denne bestemmelse
vedrører ydelser i form af tantieme, gratiale eller lignende såsom bonus, men genstanden for en
gensidigt bebyrdende kontrakt kan ikke sidestilles med tantieme eller bonus. heraf følger at der
kan opstilles betingelser for erhvervelsen, herunder at den ansatte på tegningstidspunktet eller
for den sags skyld på et andet tidspunkt, skal være i uopsagt stilling.
       hvis de ansatte tildeles aktier, skal de båndlægges. det følger af bankens tilbud til medar‐
bejderne om at købe medarbejderaktier til favør at aktierne skal båndlægges. det samme følger
af sø‐ og handelsrettens dom i jyske bank‐sagen, jf. præmisserne: ʺda aktierne efter ligningslo‐
vens § 7 a skal være båndlagt i 5 år...ʺ . skatteministeriets udtalelse og skatterådets afgørelse
                                                   ‐ 15 ‐
vedrører ikke det ansættelses‐ og funktionærretlige krav. hvis der ikke sker båndlæggelse, stil‐
les fratrådte medarbejdere bedre end medarbejdere der ikke er fratrådt deres stillinger ‐ hvilken
konsekvens er i strid med funktionærlovens § 17 a.
bemærkninger vedrørende denne sag
sagsøgerne aa, bb og cc:
sagsøgerne har ikke krav på at købe favøraktier da de ikke opfylder kravet om at være i uopsagt
stilling, og dette krav skal ikke tilsidesættes efter funktionærlovens § 17 a, jf. ovenfor. endvidere
var kravet i funktionærlovens § 17 a om at der skal være tale om vederlag ifølge aftale eller
sædvane ikke opfyldt. sagsøgerne blev ved ansættelsen ikke stillet favøraktier i udsigt, og der er
heller ikke i anden forbindelse skabt en forventning herom.
       særligt om aa anføres at hun som led i fratrædelsesaftalen modtog et beløb på 200.000 kr.
til fuld og endelig afgørelse, og hun må derfor være afskåret fra tildeling af favøraktier.
       for så vidt angår dd var ordningen end ikke besluttet på tidspunktet for hendes opsigelse
den 22. november 2005.
       hvis de ansatte tildeles medarbejderaktier, skal de båndlægges, jf. ovenfor.
sø‐ og handelsrettens afgørelse
favøraktierne er betinget af en vis egenbetaling. tildeling af favøraktier kan ikke betragtes som
en (pligtig) ydelse i arbejdsforholdet, men som et køb med et favørelement. der må lægges vægt
på, at modtageren – køberen – skal betale beløb der typisk ikke er uvæsentlige efter købets stør‐
relse, køberens forhold og den kursrisiko som købet indebærer. dette må gælde selv om favør‐
elementet isoleret bedømt efter kursen på tildelingsdagen er af en betydelig størrelse. undtagel‐
se kan forekomme hvis egenbetalingen er ganske uvæsentlig; dette er ikke tilfældet i denne eller
de øvrige sager. tilbud om favøraktier falder derfor uden for området for funktionærlovens § 17
a. det indebærer at en betingelse om at køberen skal være i uopsagt stilling, kan gøres gælden‐
de.
       aa, bb og cc var alle i opsagt stilling på det tidspunkt hvor meddelelsen om tildeling af
favøraktier for henholdsvis 2002, 2004 og 2005 blev modtaget, og sparekassen faaborg frifindes
derfor for påstand 1, 2 og 3.
                                                    ‐ 16 ‐
       sparekassen faaborg tildelte gratisaktier i februar 2006 og 2007 som led i en samlet ord‐
ning for årene 2005, 2006 og 2007. tilsagn om tildelingen blev meddelt på su‐møde den 9. de‐
cember 2005, og medarbejderne blev orienteret herom den 30. december 2005. retten finder at
tildelingen må omfatte alle der var ansat i tildelingsåret, og at der skal ske forholdsmæssig tilde‐
ling til de ansatte der var ansat i en del af tildelingsåret.
       dd fratrådte den 31. december 2005. da ordningen omfatter regnskabsåret 2005, må dd
efter tilsagnet være berettiget til fuld tildeling for dette år.
       ee fratrådte den 31. marts 2006 og må derfor være berettiget til fuld tildeling i 2005 og
3/12 tildeling i 2006, det vil sige 5 aktier og 3/12 af 5 aktier svarende til afrundet 6 aktier i alt.
       udlodningen sker ikke efter ligningslovens bestemmelser, men som en følge af den præ‐
ceptive bestemmelse i funktionærlovens § 17a. der kan derfor ikke gives sparekassen faaborg
medhold i den subsidiære påstand om båndlæggelse.
       efter sagens udfald og parternes interesser i sagen skal finansforbundet i sagsomkostnin‐
ger betale 30.000 kr. til sparekassen faaborg.
                                           thi kendes for ret:
    1. sparekassen faaborg a/s skal på anfordring udlodde 5 gratisaktier til dd.
             a. sparekassen faaborg a/s skal betale fuldt udbytte af aktierne for 2005 og senere.
             b. sparekassen faaborg a/s skal anerkende at aktierne overdrages til dd uden
                 båndlæggelse.
    2. sparekassen faaborg a/s skal på anfordring udlodde 6 gratisaktier til ee.
             a. sparekassen faaborg a/s skal betale fuldt udbytte af aktierne for 2005, respektive
                 2006 og senere.
             b. sparekassen faaborg a/s skal anerkende at aktierne overdrages til ee uden
                 båndlæggelse.
    3. i øvrigt frifindes sparekassen faaborg a/s.
    4. i sagsomkostninger skal finansforbundet betale 30.000 kr. til sparekassen faaborg a/s.
         sagsomkostningsbeløbet forrentes efter rentelovens § 8 a.
                                    ‐ 17 ‐
aase weiler madsen           jens feilberg          søren theilgaard
                                (sign.)
                              ___ ___ ___
                   udskriftens rigtighed bekræftes
                   p.j.v. sø- og handelsretten, den
