- kim
                                             dom
afsagt den 2. juli 2012
v-101-11
                                      havemøbelland aps
                                      (advokat anders drachmann)
                                      mod
                                      damborg havemøbelland aps ( damborg shopping
                                      aps)
                                      (advokat frank bøggild)
indledning
sagen handler om, hvorvidt sagsøgte, damborg havemøbelland aps, udover en mundtlig
aftale med ejeren af et tidligere selskab ved navn havemøbelland aps, peter møller, om
brugsret til forretningskendetegnet ”havemøbelland”, har en selvstændig ret til at bruge
domænenavne, hvori dette forretningskendetegn indgår.
påstande
sagsøger, havemøbelland aps, har nedlagt følgende endelige påstand:
                                                 -2-
   1. sagsøgte tilpligtes at anerkende, at opsigelsen af brugsretten til domænenavne med
        tilknytning til sagsøgtes forretningskendetegn og immaterielle rettigheder ”havemø-
        belland” er sket med rette.
   2. sagsøgte tilpligtes at anerkende at være uberettiget til at anvende, registrere eller op-
        retholde registrering af internet-domænenavnene ”www.have-moebelland.dk” og
        ”www.have-møbelland.dk” efter udløbet af den givne opsigelsesfrist den 14. maj
        2011.
   3.    sagsøgte skal til sagsøger overdrage de rettigheder til domænenavnene ”www.have-
        moebelland.dk” og ”www.have-møbelland.dk”, som følger af de for ”dk.” fastsatte
        vilkår, og foranledige overdragelsen registreret hos den administrator, som forvalter
        tildeling og overdragelse af domænenavne i danmark.
       subsidiært
        sagsøgte    tilpligtes  at lade    registreringen af  domænenavnene      ”www.have-
        moebelland.dk” og ”www.have-møbelland.dk” slette, og foranledige sletningen regi-
        streret hos den administrator, som forvalter tildeling og overdragelse af domæne-
        navne i danmark.
sagsøgte har nedlagt endelig påstand om frifindelse.
oplysningerne i sagen
det tidligere havemøbelland aps var stiftet af peter møller og drev forretning i helsinge
med blandt andet salg af havemøbler. virksomheden blev drevet fra en ejendom, der tilhører
peter møller. jan damborg, der er indehaver af damborg havemøbelland aps, har i mere
end 30 år ligeledes solgt havemøbler. peter møller og senere dennes søn jesper møller har si-
den 1996 og indtil maj 2010 i perioder samarbejdet med jan damborg omkring blandt andet
indkøb og markedsføring.
      med virkning fra 15. april 1993 fik det tidligere havemøbelland aps registreret et fi-
gurmærke indeholdende navnet havemøbelland i klasse 20: møbler.
      den 1. oktober 1995 blev det tidligere havemøbelland registreret i det centrale virk-
somhedsregister under branchekoden ”møbelforretninger”.
                                                    -3-
       jan damborg og peter møller indgik i 1996 en mundtlig aftale om, at jan dam-
borg/hans selskab måtte bruge betegnelsen og figurmærket havemøbelland. sagsøger er af
den opfattelse, at det samtidig blev aftalt, at parternes samarbejde var en forudsætning for
sagsøgtes brugsret. sagsøgte derimod mener ikke, at der er indgået en aftale om en sådan
begrænsning i brugsretten.
       i februar samme år bestilte sagsøgte et flag påtrykt det registrerede varemærke og
navnet damborg.
        den 10. december 1998 registrerede sagsøgte domænenavnet ”have-moebelland.dk”,
den 17. januar 2001 registrerede det tidligere havemøbelland aps domænenavnet ”have-
moebelland.dk”.
       i 2000 overdrog peter møller sin virksomhed til sin søn jesper møller.
       den 1. januar 2003 registrerede sagsøgte i det centrale virksomhedsregistret navnet
”havemøbelland” under branchekoden ”byggemarkeder og værktøjsmagasiner”.
       i 2003 stiftede sagsøgte og det tidligere havemøbelland aps, nu benævnt havemøbel-
land helsinge aps, selskabet havemøbler – lagersalg aps (havemøbler en gros aps) med
det formål for de to stiftere at sælge blandt andet restpartier af havemøbler i holbæk. som
direktører i selskabet var registreret jesper møller og jan damborg. driften i selskabet ophør-
te efter kun én sæson.
       den 27. oktober 2004 registrerede det tidligere havemøbelland aps domænenavnet
”havemøbelland.dk”, den 31. januar 2008 registrerede sagsøgte domænenavnet ”have-
møbelland.dk”, og den 1. oktober 2009 registrerede sagsøgte binavnet ”damborg havemø-
belland aps”.
       med overtagelsesdag den 1. januar 2010 købte leif olsen isenkram aps driftsinventar
og driftsmateriel, varelager og immaterielle rettigheder af det tidligere havemøbelland aps.
i pkt. 6 i overdragelsesaftalen hedder det bl.a.:
       ...
       6.0. immaterielle rettigheder, goodwill, beskrivelser, abonnementer m.v:
       6.1. sælgeren overdrager til køberen betegnelsen ”havemøbelland” samt samtlige de sælgeren
             tilhørende navnerettigheder, herunder forretningskendetegn, registrerede som uregistre-
             rede. samtidig med overtagelsesdagen foranlediger sælger navnet ”havemøbelland” af-
             registreret fra erhvervs- og selskabsstyrelsen. …
       6.2    køber overtager det registrerede varemærke ”havemøbelland”. …
       …”
                                                 -4-
       leif olsen isenkram aps ændrede herefter navn til havemøbelland aps.
       den 16. november 2011 fik sagsøger varemærkeregistreret ordmærket havemøbelland
i klasse 20, 22 og 24.
       sagsøger indbragte sagsøgtes anvendelse af domænenavnet ”have-moebelland.dk” for
klagenævnet for domænenavne, der i afgørelse af 12. januar 2011 ikke gav klager medhold,
nævnet lagde til grund, at sagsøgte, ”der i mere end 11 år har drevet virksomhed med salg
af havemøbler under anvendelse af domænenavnet ”have-moebelland.dk”, har erhvervet en
selvstændig adkomst til dette navn”.
forklaringer
leif olsen har forklaret, at han er ejer af og direktør i havemøbelland aps. han havde isen-
krambutikken kop & kande, som han var i gang med at sælge, da han blev spurgt, om han
var interesseret i at købe havemøbelland i helsinge, der var ved at gå konkurs. han kendte
peter møller og havemøbelland i helsinge, idet han tidligere havde indkøbt varer sammen
peter møller. han havde solgt havemøbler gennem sin isenkrambutik, så han kendte også
markedet.
       han ville gerne overtage virksomheden, men det var en betingelse, at de immaterielle
rettigheder fulgte med. han skulle afgive sit bud til banken. jesper og peter møller var dog
med til de afsluttende forhandlinger.
       han havde hele tiden vidst, at det tidligere havemøbelland aps arbejdede sammen
med damborg shopping aps, hvorfor han i forbindelse med købet spurgte peter møller,
hvem der ejede navnet ”havemøbelland”. peter møller oplyste at være indehaver af navnet,
men jan damborg havde ret til at bruge navnet, så længe parterne samarbejdede. han un-
dersøgte ikke, hvem der var indehaver af figurmærket. det gik han ud fra, at hans advokat
gjorde. det var først efter købet, at han blev bekendt med, at jan damborg brugte domæne-
navnet ”have-moebelland.dk”, og at selskaberne både navnemæssigt og domænemæssigt
blev kædet sammen. der har næsten dagligt været problemer, hvor kunder ringer og ikke
kan finde ud af, om det er den ene eller den anden butik, de har handlet med. kunder re-
klamerer fx over varer, som de har købt hos damborg shopping. da han blev bekendt med
                                                 -5-
dette, kontaktede han sin advokat, men ikke jan damborg. han samarbejder ikke længere
med damborg shopping aps.
       havemøbelland i helsingør har åbent hele året, hvorimod butikken i helsinge ikke
har. butikkerne sælger kun havemøbler.
jan damborg har forklaret, at han er eneejer af og direktør i damborg shopping aps. han
har en butik i nykøbing sj. og en i kirke såby. butikken i nykøbing sj. åbnede i 1995-1996 og
butikken i kirke såby for ca. 7-8 år siden. i begge butikker sælger han havemøbler og relate-
rede varer, men hovedvægten ligger på havemøbler. herudover har han 3-4 isenkramforret-
ninger. han har også en internetbutik, men i forhold til hans samlede omsætning på 50 mio.
kr., er det minimalt, hvad han omsætter for på internettet. begge hans butikker annonceres
lokalt, på internettet og ved husstandsomdelte tilbudsaviser. ved alle former for annonce-
ring fremgår butikkernes adresse og hjemmesiden.
       han kender peter møller fra isenkrambranchen og har samarbejdet med ham i form af
fælles indkøb fra østen og annoncering i tilbudsaviser. han kender også leif olsen, som for
mange år siden har været ansat hos ham.
       idéen med den fælles butik i holbæk var god, og aftalen var, at butikken kun skulle
fungere sommeren over. når butikken skulle lukkes, skulle parterne tage hver deres varer
retur. han selv solgte godt i butikken, mens peter og jesper møller ikke solgte så godt. i for-
bindelse med lukningen af butikken var der lidt uoverensstemmelser mellem dem, men efter
ca. 1 år genoptog de samarbejdet.
       omkring 1996 spurgte han peter møller, om han måtte kalde sin butik for havemøbel-
land. det måtte han gerne, og de aftalte ingen betingelser for hans anvendelse af navnet. pe-
ter møller begyndte først i 2010 i forbindelse med salget af havemøbelland aps at tale om, at
de havde aftalt betingelser for hans anvendelse af navnet.
       både peter og jesper møller kendte til sagsøgtes hjemmeside, og domænenavnene har
aldrig været genstand for diskussion mellem dem. peter og jesper møller har aldrig gjort
indsigelser imod det.
       da denne sag startede, registrerede han damborghave.dk for at mindske forvekslings-
risikoen. ham bekendt har der ikke været problemer i relation til forvekslinger mellem de to
butikker.
                                                 -6-
       han var interesseret i at købe butikken i helsinge, idet hans butik hed det samme, og
var i forhandlinger med både peter og jesper møller. han regnede derfor med, at han ville
høre fra dem inden et evt. salg. i perioden op til salget havde peter møller haft mange pro-
blemer med butikken i helsinge, og han havde i den forbindelse hjulpet ham.
peter møller har forklaret, at han startede havemøbelland i 1990´erne. på det tidspunkt var
der ikke så mange, der solgte havemøbler. i begyndelsen hed butikken her & nu discount,
som han havde sammen med en anden. da dette samarbejde ophørte, skulle han finde et nyt
navn, og den nye butik kom til at hedde havemøbelland.
       han kendte jan damborg som isenkræmmer, og en dag kom jan damborg ind i butik-
ken og fortalte, at han godt kunne tænke sig at sælge havemøbler. de blev enige om, at de
ville lave et samarbejde. aftalen var, at jan damborg fik lov at låne navnet og figurmærket,
havemøbelland, så længe de arbejdede sammen. de aftalte det over en kop kaffe, hvor de
også drøftede andre samarbejdsaftaler og udviklingsmuligheder. der er intet skriftligt her-
om.
       samarbejdet med jan damborg begyndte i 1996 og fortsatte også efter, at jesper over-
tog firmaet i 2000. de samarbejdede omkring indkøb og annoncering og var på forretnings-
rejser i asien sammen. jan damborg besøgte ham også i fjernøsten, efter at han bosatte sig
der i 2003-2004. markedsføringsdelen bestod i annoncer i lokalaviser og tilbudsaviser. af an-
noncerne i lokalaviserne fremgik begge firmaers navne.
       i 2003 oprettede de sammen et selskab, som i højsæsonen skulle sælge restpartier af
havemøbler i holbæk. de indgik et lejemål for 1 år, og da det ophørte, blev ejendommen
solgt. jesper møller og jan damborg stod for driften og lukningen af butikken i holbæk.
han har ikke siden 2003 været en del af den daglige drift.
       der har ham bekendt ikke været uoverensstemmelser i forbindelse med parternes
samarbejde.
       i forbindelse med salget til leif olsen deltog han som kautionist i forhandlingerne og
møder i banken. banken havde lukket for kreditten, så jesper møller var nødt til at sælge sel-
skabet. først forhandlede de med jan damborg, men de kunne ikke finde en løsning, for jan
damborg ville ikke betale nok i husleje. herefter kom leif olsen ind i billedet og købte fir-
maet. handlen omfattede også navnet, som han var indehaver af. han vidste ikke, om det
                                                -7-
var ham personligt eller selskabet, der ejede navnet, men han troede, at det var ham person-
ligt, der ejede det.
jesper møller har forklaret, at han har arbejdet i sin fars butik siden marts 2000, og at han fra
2003 til 2009 var direktør. han stod sammen med sin far for den daglige drift, herunder be-
tjening af kunder m.v.
       han blev kort efter sin ansættelse bekendt med, at jan damborg brugte domænenav-
net. helt frem til salget samarbejdede han med jan damborg omkring markedsføring og
indkøb.
       han har aldrig haft drøftelser med jan damborg om brugen af domænenavne og fi-
gurmærke, ligesom der aldrig er blevet stillet betingelser over for jan damborg vedrørende
anvendelsen af domænenavne, selve navnet eller figurmærket. han var ikke bekendt med, at
det gav problemer, at der var to ens hjemmesider, hverken over for kunderne eller parterne
imellem.
       butikken i holbæk var uafhængig af de andre butikker. både han og jan damborg le-
verede varer til butikken, og han husker ikke, at der skulle have været uoverensstemmelser
mellem dem i den forbindelse. efter lukningen af butikken i holbæk forsatte samarbejdet
uændret, fx med fælles indkøb af varer.
       i forbindelse med salget deltog han ikke i forhandlingerne med leif olsen. det var
banken og hans far, der stod for det. der var på dette tidspunkt ingen alternativer for ham,
så han underskrev salgsaftalen. han var bekendt med, at der havde været forhandlinger
med jan damborg vedrørende købet af selskabet.
parternes synspunkter
sagsøger har gjort gældende, at ordmærket ”havemøbelland” har fornødent særpræg, idet
det består af en angivelse af en vare og ordet ”land”. figurmærket, som blev overdraget sag-
søger, blev registreret den 21. september 1993. sagsøgte har bevisbyrden for, at der er tale
om en generisk betegnelse, og den har sagsøgte ikke løftet.
       sagsøgers ret til ordmærket ”havemøbelland” blev stiftet ved ibrugtagning senest den
1. oktober 1995 og har været anvendt kontinuerligt siden. sagsøger har siden 16. november
2011 haft varemærkeregistreret ret til ordmærket ”havemøbelland”. sagsøger har således
                                                 -8-
eneret til ord- og figurmærket ”havemøbelland”, hvilket giver sagsøger beføjelse til at forby-
de andres anvendelse af identiske eller lignende ordmærker, jf. varemærkelovens § 4.
       der foreligger en klar forvekslingsrisiko for forbrugere, ikke mindst henset til, at sag-
søgtes egne ansatte ikke kan kende forskel på de to omtvistede domænenavne.
       der er mellem parterne enighed om, at peter møller accepterede sagsøgtes brug af va-
remærket. accepten er sket mundtligt og udgør en mundtlig aftale. aftalen var gældende
indtil videre og kunne bringes til ophør med et passende varsel, da andet ikke var aftalt. et
opsigelsesvarsel i den forbindelse skal ikke fastsættes til længere tid end 3 måneder. der er
således tale om en afledet ret, og sagsøgte har aldrig haft rettighederne til varemærket. sag-
søgtes brug har været accepteret af den daværende rettighedshaver, indtil sagsøger erhver-
vede de immaterielle rettigheder. sagsøgtes brug frem indtil opsigelsen har således ikke væ-
ret retsstridig.
       sagsøgte har bevisbyrden for et eventuelt påstået aftalevilkår om uopsigelighed og
uden tidsbegrænsning. sagsøgte har alene haft en brugsret i kraft af sit samarbejde med den
daværende rettighedshaver, således at et samarbejde var en forudsætning for aftalen om
brugsret. det har formodningen imod sig, at den daværende rettighedshaver skulle have gi-
vet uopsigelig tidsubegrænset brugsret, idet der ikke blev ydet kompensation herfor.
       den oprindelige rettighedshaver havde som følge af parternes aftale ikke anledning til
at tage skrift til at hindre sagsøgtes brug. sagsøger har taget de fornødne skridt og rettet
henvendelse til sagsøgte ca. 1 måned efter at være blevet bekendt med, at sagsøgte fortsat
brugte ord- og figurmærket samt domænenavnene tilhørende sagsøger. varemærkelovens §
9 finder ikke anvendelse, når der mellem parterne er aftalt en brugsret.
       sagsøgte benytter kun domænenavnene til at videresende til domænet ”damborgha-
ve.dk”, som sagsøgte benytter til salg. jan damborg har forklaret, at salget på sagsøgtes web-
shop kun udgør en lille andel af den samlede omsætning. sagsøgtes har på denne baggrund
handlet i strid med god domæneskik, jf. domænelovens § 12.
sagsøgte har gjort gældende, at sagsøgte siden 1996 har anvendt betegnelsen havemøbel-
land som led i sin virksomhed og registrerede i 1998 ”have-moebelland.dk” og i 2008 ”have-
møbelland.dk” som domænenavne. sagsøgte har siden registreringerne anvendt domæne-
navnene som led i sin virksomhed.
                                                 -9-
       sagsøgtes registrering og brug af domænenavnene ”have-moebelland.dk” og ”have-
møbelland.dk” er sket med rette og er ikke i strid med god domæneskik, jf. domænelovens §
12, stk. 1, hvilket sagsøgte også har fået medhold i af klagenævnet for domænenavne.
       sagsøger har registreret figurmærket i klasse 20. et figurmærke er beskyttelsesbegræn-
set og kan ikke udstrækkes ud over klassen. der er ikke sket registrering for detailhandel i
klasse 38, hvorfor figurmærket ikke er til hinder for brug inden for dette område. sagsøgers
ordmærke er først registreret efter sagens anlæg, hvorfor dette ikke kan tillægges betydning
ordmærket ville desuden kun kunne registreres i klasse 38 på grundlag af indarbejdelse, idet
det er beskrivende.
       sagsøgte har siden 1996 samarbejdet med peter møller og jesper møller om bl.a. salg af
havemøbler. peter møller har gennem dette samarbejde kendt til sagsøgtes brug af betegnel-
sen havemøbelland, herunder brugen af domænenavnene. peter møller og jesper møller har
desuden ikke på noget tidspunkt stillet betingelser til sagsøgtes brug, gjort gældende, at sag-
søgtes brug skulle ophøre eller i øvrigt gjort indsigelser mod brugen.
       aftalen om sagsøgtes brug af figurmærket og betegnelsen ”havemøbelland” er indgået
over en kop kaffe, og der foreligger ingen skriftlig aftale herom. der er ikke mellem det tidli-
gere havemøbelland aps og sagsøgte aftalt særlige betingelser eller tidsbegrænsninger ved-
rørende sagsøgtes brug af betegnelsen ”havemøbelland” og registrering og anvendelse af
domænenavnene ”have-moebelland.dk” og ”have-møbelland.dk”. bevisbyrden for, at så-
danne begrænsninger er aftalt, er sagsøgers, og den har sagsøger ikke løftet. domænenavne-
ne har endvidere aldrig været drøftet mellem parterne. jan damborg har haft udgifter til
markedsføring og skilte, så det har formodningen imod sig, at han skulle have accepteret, at
han lige pludselig kunne miste retten til at bruge betegnelse.
       sagsøgte er først i forbindelse med sagen for klagenævnet for domænenavne i 2010
blevet gjort bekendt med, at der ifølge sagsøgers opfattelse skulle være aftalt en tidsbe-
grænsning i sagsøgtes adgang til at benytte betegnelsen, og at denne adgang skulle være be-
tinget af et samarbejde med jesper møller.
       det tidligere havemøbelland aps’ mulige, oprindelige ret til at gøre indsigelse er un-
der alle omstændigheder fortabt som følge af passivitet, idet indsigelsen først blev fremsat i
februar 2010, mere end 14 år efter, at sagsøgte tog mærket i brug og mere end 12 år efter
ibrugtagning af domænet. det tidligere havemøbelland aps har i de 12 år ikke gjort noget
                                                - 10 -
for at værne om sin ret. varemærkelovens § 9 skal i dette tilfælde anvendes analogt, hvoref-
ter en yngre ret skal have lov til at bestå, medmindre indehaveren af den ældre ret har gjort
indsigelser inden rimelig tid; dette uanset god eller ond tro.
       i marts 2011 registrerede jan damborg et nyt domænenavn, ”damborghave.dk”, hvor-
til der viderestilles fra ”have-moebelland.dk”. viderestilling er ikke i strid med god domæ-
neskik.
       aftalelovens § 36 og reglerne om bristede forudsætninger finder ikke anvendelse, idet
der er tale om erhvervsmæssige parter.
       sagsøger har erhvervet figurmærket fra det tidligere havemøbelland aps og kan ikke
opnå bedre retsstilling end den oprindelige ejer.
       sagsøgte har ved uafbrudt anvendelse siden 1996 af betegnelsen ”havemøbelland” og
qua passivitet fra de to successive ejere erhvervet selvstændig adkomst til betegnelsen, her-
under til domænenavnene.
sø - og handelsrettens afgørelse
i 1996 blev der indgået en eller anden form for aftale mellem jan damborg og peter møller,
om sagsøgtes ret til at bruge figurmærket og navnet havemøbelland.
       på det foreliggende grundlag har sagsøger ikke løftet bevisbyrden for, at der mellem
peter møller og jan damborg er aftalt nærmere begrænsninger for sagsøgtes brug af beteg-
nelsen og figurmærket ”havemøbelland”.
       sagsøgte har herefter uafbrudt i mere end 20 år brugt navnet ”havemøbelland” er-
hvervsmæssigt og først efter overdragelsen fra det tidligere havemøbelland aps til sagsøger
rejses der nu indsigelse.
       retten finder endvidere, at betegnelsen ”havemøbelland” er beskrivende på den må-
de, at det fortæller forbrugeren, at der handles med havemøbler. betegnelsen kan derfor ikke
anses for at have særpræg for handel med havemøbler.
       herefter finder retten, at sagsøgte har erhvervet en selvstændig ret til at gøre brug af
de registrerede domænenavne ”www.have-moebelland.dk” og ”www.have-møbelland.dk”,
hvorfor sagsøgte frifindes.
                                                 - 11 -
      efter sagens udfald skal sagsøger betale sagsomkostninger til sagsøgte. sagsomkost-
ningerne er fastsat under hensyn til sagens omfang og værdi til 20.000 kr. til dækning af sag-
søgtes rimelige udgifter til advokatbistand.
                                       thi kendes for ret:
sagsøgte, damborg shopping aps, frifindes.
sagsøgeren, havemøbelland aps, skal inden 14 dage til damborg shopping betale 20.000 kr.
i sagsomkostninger. sagsomkostningsbeløbet forrentes efter rentelovens § 8a.
poul erik pedersen                   mette christensen                klaus ostenfeld
                                               (sign.)
                                            ___ ___ ___
                                udskriftens rigtighed bekræftes
                                 p.j.v. sø- og handelsretten, den
