- eju
                                         udskrift
                                             af
                          sø- & handelsrettens dombog
                                        ____________
                                         kendelse
afsagt den 28. oktober 2014
h-13-14
                                   noridane food a/s
                                   (advokat peter herskind)
                                   mod
                                   pentatrade nv
                                   (advokat christian kirk zøllner)
indledning
ved stævning modtaget af sø- og handelsretten den 14. februar 2013 nedlagde noridane
food a/s påstand om, at pentatrade nv til noridane food a/s skal betale 111.579 kr. (eur
14.957) med procesrenter fra sagens anlæg. påstanden er baseret på, at pentatrade ifølge no-
ridane food har leveret nogle varer, ”frozen pork”, der angiveligt ikke var i kontraktmæssig
stand, hvilket har påført noridane food nogle opbevarings-, transport- og destruktionsom-
kostninger, som ønskes dækket af pentatrade.
                                                      -2-
i svarskrift af 28. april 2014 nedlagde pentatrade påstand om afvisning, subsidiært frifindel-
se. til støtte for afvisningspåstanden henviste pentatrade til, at sø- og handelsretten ikke er
rette værneting for parternes tvist, idet rette værneting er pentatrades værneting i belgien.
efter anlæggelsen af nærværende sag har pentatrade anlagt sag mod noridane food i belgi-
en med krav om betaling for de pågældende varer. sagen i belgien er ifølge parternes oplys-
ninger udsat på sø- og handelsrettens endelige afgørelse af den foreliggende sag.
i forbindelse med et retsmøde den 19. maj 2014 besluttede retten at udskille afvisnings-
spørgsmålet til særskilt forhandling og afgørelse, jf. retsplejelovens § 253.
påstande
noridane foods a/s har nedlagt påstand om, at sagen fremmes til realitetsbehandling ved
sø- og handelsretten.
pentatrade nv har nedlagt påstand om afvisning.
der er enighed mellem parterne om, at der er værneting for sagen i belgien, hvis retten måtte
finde, at parterne ikke har indgået en værnetingsaftale. der er endvidere enighed om, at der
er værneting for sagen ved sø- og handelsretten, hvis retten finder, at parterne har indgået
en aftale om værneting i danmark.
sagens omstændigheder
pentatrade har fremlagt fire ”bestelbons” (ordrebekræftelser) af henholdsvis den 1., 5., 19. og
21. august 2008 fra pentatrade nv til noridane food a/s vedrørende salg og levering af svi-
nekødprodukter til noridane food. af disse ordrebekræftelser, der alle består af en enkelt
side, fremgår under beskrivelsesfeltet (”description”) ca. midt på siden under varebeskrivel-
se, pris- og betalingsvilkår, leveringsvilkår mv., som sidste afsnit følgende:
       ”for this sale our general terms of sale are in force . and known by you *ordrebekræftel-
       sen af 1. august 2008]
                                                      -3-
       for this order our general conditions of sale are in force [ordrebekræftelsen af 5. august
       2008]
       for this sale our general rules of sale are in force [ordrebekræftelsen af 19. august 2008]
       for this sale our general terms of sale are in force [ordrebekræftelsen af 21. august 2008]”
for hver af de fremlagte ordrebekræftelser er udstedt fakturaer fra pentatrade til noridane,
som alle er dateret 4 – 5 uger efter datoen for den tilhørende ordrebekræftelse. på forsiden af
disse fakturaer er der nederst i højre hjørne med småt på fire forskellige sprog (flamsk,
fransk, engelsk og tysk) anført: ”terms of sale: see backside”. på bagsiden af fakturaerne er
på samme fire sprog optrykt pentatrades ”terms of sale”. pkt. 10 har følgende ordlyd:
       “arbitration
       disputers arising out of this contract shall be referred to the court of gent or at our dis-
       cretion to the courts having jurisdiction at the buyers domicile.”
i forlængelse af en dialog mellem ronnie melbye, noridane food, og hubert gowy, pen-
tatrade, udstedte noridane food den 22. oktober 2013 to ”purchase confirmations” (ordrebe-
kræftelser) til pentatrade vedrørende køb og levering af de i alt 40 tons svinefedt (27 tons og
13 tons), der ligger til grund for parternes tvist. begge ordrebekræftelser, der var stilet til
”hr. gowy”, bestod af en enkelt side, hvor der i den nederste tredjedel var anført følgende:
       ”fresh production if nothing else stated (maximum 3 months old).
       this agreement should be considered binding – all objections must be reported immedia-
       tely upon receiving this contract.
       in case of dispute it will be settled at danish court.
       terms of payment…….:        30 days from invoice date
       terms of delivery……..:      fca be                           incoterms 2010
       week of departure……:        44 [45]
       departure notes………:
       date of departure…….:       01-11-13 [08-11-13]
       loading place…………: belgium”
den første del af ordren blev leveret i rekkem, belgien, den 7. november 2014. samme dag
udstedte pentatrade en faktura til noridane food vedrørende denne del af den pågældende
                                                -4-
ordre. den anden del af ordren blev leveret i rekkem, belgien, den 22. november 2014.
samme dag udstedte pentatrade en faktura til noridane food vedrørende denne del af or-
dren. på bagsiden af begge fakturaer var optrykt pentatrades ”terms of sale”, herunder
pkt. 10, der havde samme ordlyd som pentatrades ”terms of sale” optrykt på bagsiden
af pentatrades fakturaer fra august 2008, jf. ovenfor.
den 9. januar 2014 udstedte noridane food en faktura til pentatrade ”att: hr. gowy” på eur
14.957,97 vedr. de ”costs due to wrong delivered goods”, der danner grundlag for det af no-
ridane food over for pentatrade nedlagte erstatningskrav i denne sag. ved brev 13. januar
2014 til noridane food protesterede hubert gowy på vegne af pentatrade over den pågæl-
dende faktura.
forklaringer
ronnie melbye har forklaret, at han er administrerende direktør og medejer af noridane
food a/s, hvor han har været i godt og vel 12 år. noridane food har eksisteret siden 1998 og
driver virksomhed med international handel med kød.
når noridane food indgår aftaler med kunder, foregår det på den måde, at de har en kunde,
der efterspørger noget kød, som de så finder hos en leverandør. noridane food fungerer så-
ledes som mellemmand, og de har mellem 300-600 handler om måneden. når noridane
food indgår en handel med en leverandør, kommunikeres der primært via telefon eller sky-
pe, evt. e-mail. de taler med leverandøren om de varer, som leverandøren kan tilbyde, eller
de varer som de gerne vil købe. der drøftes priser, pakninger, produktion osv. det ender
meget ofte med, at det ikke munder ud i en aftale. men hvis det er noget, der har interesse,
og som de kan afsætte til tredjemand, så laver noridane food en ordre, som så efterfølgende
bliver ridset op i en ordrebekræftelse, så der ikke kommer nogen uoverensstemmelser. ved
ordrebekræftelsen bekræftes en allerede indgået aftale, og den endelige aftale er ordrebe-
kræftelsen. alle noridane foods handler afsluttes ved, at der sendes en ordrebekræftelse, og
de har handlet på samme måde altid. det er sådan man gør, og det gør alle andre i branchen
også.
                                                  -5-
den foreliggende sag vedrører en ganske almindelig handel. det var noridane food, der tog
kontakt til pentatrade nv, og det var ham, som stod for kontakten. forud for afsendelsen af
de to ordrebekræftelser af 22. oktober 2013 var der noget dialog mellem parterne vedrørende
forskellige varer. de kommunikerede både via skype og telefon, og ordrebekræftelserne op-
summerede så den ordre, de gerne ville lægge. ordren omhandlede noget svinefedt, som
kom fra et slagteri i belgien, hvor det skulle i container, der blev sat på en bil og herefter med
bil og skib sendt til noridane foods kunde i georgien. en veterinær kigger på varerne, både
når de bliver sendt af sted og ved ankomsten. der kan normalt være 25-27 tons i én contai-
ner. den anden del af ordren, 13 tons, blev transporteret i en container, hvor der også var
andre varer. at de leverede mængder ikke stemmer fuldstændig overens med ordrebekræf-
telserne er helt normalt, og det er sket efter aftale parterne imellem.
den sidste del af teksten på ordrebekræftelserne, herunder sætningen om, at ”in case of dis-
pute it will be settled at danish court”, er en fast bestanddel af deres ordrebekræftelser, som
han ikke selv udfylder. han synes, at formuleringen er meget sigende; ”disputes” skal for-
stås som ”alle uoverensstemmelser”, og disse skal afgøres ved en dansk ret.
han modtog ingen tilbagemelding fra pentatrade på de to ordrebekræftelser, og han har ikke
modtaget ordrebekræftelser fra pentatrade vedrørende den pågældende ordre i oktober
2013.
de modtog pentatrades fakturaer af 7. og 22. november 2013 med posten. det tager normalt
mellem 4 dage og 3 uger at modtage post fra belgien. fakturaerne går direkte til bogholderi-
et, og han har ikke set fakturaernes bagside med pentatrades ”terms of sale”.
han kan bekræfte, at noridane food har handlet med pentatrade tilbage i august 2008, som
det fremgår af de fire fakturaer. noridane havde dengang samme forretningsgang, og han er
sikker på, at noridane food også dengang sendte sine ordrebekræftelser til pentatrade. men
han kan ikke huske, hvem der dengang sendte en ordrebekræftelse først. han mener ikke, at
man kan forvente, at noridane food skulle være bekendt pentatrades generelle betingelser.
de har mellem 3-600 handler om måneden og over 1000 aktive leverandører, så han kender
                                                   -6-
ikke alle leverandørers betingelser, og de kan ikke gå ned i arkivet og finde dem, hver gang
de skal indgå en handel. han vil ikke tro, at noridane food protesterede over den angivne
formulering i pentatrades ordrebekræftelser fra 2008.
han mener, at noridane food i perioden fra august 2008 til oktober 2013 ikke har handlet
med pentatrade, men han kan ikke huske det. noridane food udstillede på en messe i tysk-
land i oktober 2013, hvor ronnie melbye var til stede og robert gowy kom forbi. de talte
sammen om deres tidligere samhandel, og de blev enige om at genoptage samarbejdet.
hubert gowy har forklaret, at han har været i svinekødsbranchen i mere end 40 år. han star-
tede sin egen virksomhed i 1974. i 1987 solgte han 25 % af sine aktier i virksomheden til et
stort, dansk selskab benævnt ess food. på daværende tidspunkt havde virksomheden 75 an-
satte og var et af de største i belgien. efter et år ønskede ess food at købe de resterende akti-
er i virksomheden, og han var herefter direktør for ess food benelux igennem 15 år. han
etablerede pentatrade i 1994, og de er fire personer i firmaet; ham selv, hans kone og to an-
satte.
pentatrade indgår som oftest aftaler med sine kunder over telefonen eller via skype – mest
over telefon. de taler ofte sammen flere gange vedrørende f.eks. priser. de lukker aftalen
over telefonen. man stoler på hinanden. han har altid kun solgt varer til ronnie melbye og
aldrig købt noget af ham. når aftalen er indgået over telefonen, fortæller han nancy, en af
deres ansatte, at han har solgt nogle varer til en kunde til en bestemt pris og altid ”ex
works”, når det drejer sig om kunder som f.eks. noridane food. hun udfærdiger herefter en
ordrebekræftelse, som sendes til leverandøren og køberen. når varerne er leveret, sender
han en faktura. han har aldrig lavet forretninger på anden vis.
det er forskelligt, hvem der sender en ordrebekræftelse, men han har aldrig tidligere modta-
get en ordrebekræftelse fra noridane food. det var ham, der indgik aftalen med ronnie
melbye. han modtog ikke ordrebekræftelserne personligt, det gjorde nancy. ronnie melbye
oplyste ikke noget om, at han efterfølgende ville modtage ordrebekræftelser. de diskuterede
                                                  -7-
ikke under deres telefonsamtale, hvad der skulle ske, såfremt der måtte opstå uoverens-
stemmelser vedrørende handlen.
han mener, at pentatrade også handlede med noridane food i 2010. han mener at kunne
huske, at der også opstod et mindre problem dengang. han husker også, at han mødtes med
ronnie melbye i 2013. adspurgt af sin advokat kan han bekræfte, at hans kontor lige har be-
kræftet over for ham, at der også var en handel i 2010.
parternes synspunkter
noridane food a/s har med henvisning til sit påstandsdokument af 10. september 2014
navnlig anført, at noridane foods værnetingsklausul (”in case of dispute it will be settled at
danish court”) er udtrykkelig og klar. klausulen fremgik desuden tydeligt på noridane
foods ordrebekræftelser, som en del af selve ordrens hovedtekst på forsiden. værnetings-
klausulen blev gjort gældende over for pentatrade på det relevante tidspunkt, idet værne-
tingsklausulen blev fremsendt til pentatrade som en del af noridane foods endelige ordre-
afgivelse. det er almindeligt kendt i branchen, at aftalegrundlaget fastlægges via telefon og
skype. når parterne til enighed, sendes en ordrebekræftelse, som kan komme enten fra den
ene eller den anden side. dette er så den endelige aftale. i ordrebekræftelser og fakturaer
henvises også til egne salgs-, købs- og leveringsbetingelser. pentatrade burde derfor også
være bekendt med, at det forholdt sig sådan. noridane foods ordrebekræftelser indeholder
endda en udtrykkelig opfordring til at gøre indsigelse/reklamere, såfremt ordrebekræftelser-
nes indhold og betingelser ikke kan accepteres. det er pentatrades eget ansvar og egen risi-
ko, at modtagne dokumenter bliver læst, særligt når der som her er tale om et overskueligt
og forståeligt materiale. at hubert gowy ikke selv har set ordrebekræftelsen, er uden betyd-
ning.
såfremt pentatrade ikke havde ønsket at acceptere noridane foods ordre på de anførte be-
tingelser, herunder værnetingsklausulen, kunne pentatrade uden videre have afvist ordren
eller rejst indsigelse. dette skete imidlertid ikke. pentatrade valgte tværtimod at foretage le-
vering uden indsigelser af nogen art, og pentatrade har dermed accepteret noridane foods
ordrer med de anførte betingelser, herunder værnetingsklausulen. noridane food har hand-
                                                -8-
let på denne måde siden opstarten i 1998, og denne praksis med ”silent confirmations” er i
overensstemmelse med almindelig handelspraksis i branchen.
pentatrade har selv anført, at pentatrades salgs- og leveringsbetingelser, som er optrykt med
småt på bagsiden af pentatrades fakturaer fra august 2008 uden fremhævelse af særlige byr-
defulde bestemmelser, som f.eks. værnetingsklausulen, er gældende mellem parterne med
henvisning til, at noridane food ikke har gjort indsigelse mod dem. dette må derfor så me-
get desto mere antages at gælde for en værnetingsklausul som noridane foods’, der er trykt
med almindelige typer som en del af selve aftaledokumentet. pentatrade må ligeledes anses
at have anerkendt, at der i parternes indbyrdes forhold og mellem to erhvervsdrivende i par-
ternes branche sædvanligvis sker vedtagelse af den anden parts almindelige forretningsbe-
tingelser, herunder værnetingsklausuler, ved manglende indsigelse/reklamation.
pentatrade må også have været helt opmærksom på vigtigheden af at gøre indsigelse mod
ikke-acceptable aftalevilkår fra modparten, set i lyset af, at pentatrade prompte gjorde indsi-
gelse mod noridane foods faktura med det krav, der er indtalt under nærværende sag. men
der blev ikke rejst indsigelse ved modtagelsen af noridane foods to ordrebekræftelser.
det må afvises, at parterne har haft et fast samhandelsforhold, og der foreligger ingen sæd-
vane for vilkårene for parterne samhandel. der er alene fremlagt dokumentation for én må-
neds samhandel mellem parterne i 2008. oplysningen om, at hubert gowy mener, at der har
været en samhandel i 2010, og at han har fået dette bekræftet fra sit kontor, må retten se bort
fra. i øvrigt sendte pentatrade ikke i forbindelse med ordren i oktober 2013 en ordrebekræf-
telse med en henvisning til sine salgs- og leveringsbetingelser som i august 2008. det er op til
pentatrade at føre bevis for et fast samhandelsforhold, og dette bevis er ikke ført. noridane
food har derfor ikke på nogen måde accepteret pentatrades salgs- og leveringsbetingelser,
som ikke uden videre kan være gældende 5 år efter sidste handelsaftale..
vedr. de foreliggende ordrer fremsendte pentatrade først sine salgs- og leveringsbetingelser,
der fremgik af bagsiden af pentatrades fakturaer, til noridane food efter aftalens indgåelse
og tillige efter varernes levering, og noridane food modtog først betingelserne med post fle-
                                                       -9-
re uger efter aftaleindgåelsen. der foreligger derfor ingen ”battle of forms”. noridane food
har ikke haft mulighed for at undlade at handle med pentatrade under henvisning til, at pen-
tatrades salgs- og leveringsbetingelser ikke var acceptable for noridane food. noridane har i
øvrigt gjort indsigelse mod pentatrades fakturaer ved at nægte betaling af disse.
der er dermed indgået en værnetingsaftale mellem parterne, jf. bruxelles i-forordningen, ar-
tikel 23, stk. 1, litra c, jf. lov nr. 1563 af 20. december 2006 om bruxelles i-forordningen m.v.,
jf. retsplejeloven § 247, stk. 1, 1. pkt. den indgåede værnetingsaftale gør danske domstole
enekompetente, og sagen er af noridane food herefter anlagt ved rette værneting, jf. retsple-
jeloven § 225, stk. 2, nr. 1.
pentatrade har med henvisning til sit påstandsdokument navnlig anført, at retten på bag-
grund af bevisførelsen må lægge til grund, at der har været et løbende samhandelsforhold
mellem parterne fra august 2008 frem til den omhandlede handel i oktober 2013. parterne
har altid benyttet den fremgangsmåde, at der indgås og lukkes en aftale over telefonen, som
så bliver fulgt op af en ordrebekræftelse fra pentatrade, hvoraf fremgår, at ”for this sale our
general terms of sale are in force, and known by you”, hvorefter pentatrade sender en faktu-
ra med pentatrades salgs- og leveringsbetingelser på bagsiden heraf. noridane food har der-
for kendt pentatrades salgs- og leveringsbetingelser, og da noridane food hverken tidligere
eller i nærværende sag har gjort indsigelser mod pentatrades salgs- og leveringsbetingelser,
må disse anses for aftalt mellem parterne. det fremgår klart og tydeligt af disse betingelsers
pkt. 10, at rette værneting er retten i gent, belgien.
noridane foods ensidige forsøg på at ændre de aftalte vilkår ved – i strid med parternes
sædvanlige fremgangsmåde og uden at gøre udtrykkeligt opmærksom herpå – at fremsende
sin egen ordrebekræftelse, hvor det nederst med småt er anført ”in case of dispute it will be
settled at danish court”, ændrer ikke ved, at det er pentatrades salgs- og leveringsbetingelser,
der regulerer parternes sammenhandel.
ordlyden af noridane foods klausul er ikke tilstrækkeligt klar, udtrykkelig og tydelig, til at
det kan ændre ved, hvad der på baggrund af parternes sædvanlige samhandelsforhold må
                                                 - 10 -
anses for aftalt mellem parterne. der er tale om et meget byrdefuldt vilkår, hvor man forsø-
ger at fravige det almindelige udgangspunkt, som er, at sagen skal anlægges i belgien.
i tilfælde af ”the battle of forms”, som der er tale om i den foreliggende sag, skal pentatrades
salgs- og leveringsbetingelser, som er sendt til noridane food, efter at noridane food havde
sendt sin ordrebekræftelse til pentratade, tillægges større aftalemæssig vægt, idet pentatra-
des salgs- og leveringsbetingelser er fremsendt til sidst (”last shot”), jf. princippet i aftalelo-
vens § 6, stk. 2. da det herefter er pentatrades salgs- og leveringsbetingelser, som regulerer
parternes samhandel, og da det af disse betingelsers pkt. 10 fremgår, at der er aftalt værne-
ting ved retten i gent, belgien, er den foreliggende sag ikke er anlagt ved rette værneting.
sagen skal dermed afvises.
da begge parter har forholdt sig passive i forhold til den andens vilkår, kan ”knock-out-
løsningen” også anvendes, hvorefter ingen af parternes vilkår lægges til grund. i en sådan si-
tuation er der enighed mellem parterne om, at rette værneting er belgien, jf. retsgrundsæt-
ningen actor forum sequitur rei, retsplejelovens § 242, stk. 1 og jf. bruxelles i-forordningens.
art. 5, stk. 1 (opfyldelsesstedet). sagen vil også i den situation skulle afvises.
sø- og handelsrettens afgørelse
efter ronnie melbyes og hubert gowys i alt væsentligt samstemmende forklaringer om
fremgangsmåden, når aktører inden for den foreliggende branche indgår handler om køb og
salg af kødprodukter, lægger retten til grund, at det er sædvanligt, at aftaler indgås telefo-
nisk, via skype eller eventuelt via e-mail, og at en på denne måde indgået formløs aftale be-
kræftes ved fremsendelse af en ordrebekræftelse fra den ene af handelens parter til den an-
den, hvori vilkårene for handelen opsummeres. blandt sådanne vilkår kan være angivelse af
værneting i tilfælde af, at der skulle opstå tvist mellem den indgåede handels parter. det sy-
nes endvidere forudsætningsvis at være begge parters standpunkt, at sådanne vilkår i en or-
drebekræftelse, såfremt de er klare, må anses for bindende aftalevilkår, såfremt den part, der
modtager ordrebekræftelsen, ikke rejser indsigelse.
                                                - 11 -
i det foreliggende tilfælde er det ubestridt, at noridane food i umiddelbar forlængelse af
parternes telefoniske drøftelser vedrørende den omhandlede ordre på sædvanlig vis sendte
to ordrebekræftelser til pentatrade, der begge på forsiden - sammen med en række andre
købs- og leveringsbetingelser - indeholdt bestemmelsen ”in case of dispute it will be settled
at danish court”.
bestemmelsens ordlyd er tilstrækkelig klar, og ved at foretage levering i henhold til den på-
gældende ordre og kræve betaling herfor uden at gøre indsigelse over for de i ordrebekræf-
telserne indeholdte betingelser har pentatrade accepteret noridane foods ordre med det an-
førte vilkår om værneting.
pentatrades fremsendelse efter aftalens indgåelse og efter pentatrades levering af de om-
handlede varer til noridane food af fakturaer af 7. og 22. november 2013, hvor pentatrades
salgs- og leveringsbetingelser var optrykt på bagsiden, kan ikke føre til, at det kan anses for
aftalt mellem parterne, at pentatrades betingelser skulle træde i stedet for de i ordrebekræf-
telserne indeholdte betingelser, eller at ingen af parternes betingelser skulle være gældende
for den pågældende ordre.
det findes endvidere ikke godtgjort, at parterne på grundlag af de fire enkeltstående handler
i august 2008 skulle være bundet af et aftalevilkår om værneting i belgien i tilfælde af tvist
mellem parterne i forbindelse med fremtidige handler. det bemærkes, at det ikke kan anses
for bevist, at parterne også indgik en handel i 2010, men at det ikke vil kunne føre til et andet
resultat, såfremt dette er tilfældet.
under hensyn til det anførte er sø- og handelsretten herefter rette værneting, jf. bruxelles i-
forordningen (rfo 44/2001 om retternes kompetence og om anerkendelse og fuldbyrdelse af
retsafgørelser på det civil- og handelsretlige område), artikel 23, stk. 1, litra c, jf. lov nr. 1563
af 20. december 2006 om bruxelles i-forordningen m.v., jf. retsplejeloven § 247, stk. 1, 1. pkt.
noridane foods påstand om, at sagen fremmes ved sø- og handelsretten, tages derfor til
følge.
                                            - 12 -
afgørelse om sagsomkostninger træffes i forbindelse med rettens endelige afgørelse af sa-
gen.
                                   thi bestemmes:
sagen fremmes ved sø- og handelsretten.
                                 claus forum petersen
                                          (sign.)
                                     ___ ___ ___
                           udskriftens rigtighed bekræftes
                      sø- og handelsretten, den 28. oktober 2014
