                       højesterets kendelse
                         afsagt tirsdag den 17. februar 2015
sag 300/2013
u
(advokat tyge trier, beskikket)
mod
rigspolitiet
i tidligere instanser er afsagt kendelse af københavns byret den 26. juli 2013 og af østre
landsrets 8. afdeling den 26. juli 2013.
i påkendelsen har deltaget tre dommere: niels grubbe, marianne højgaard pedersen og jens
peter christensen.
påstande
kærende, u, har nedlagt påstand om, at københavns byrets kendelse af 26. juli 2013 om op-
retholdelse af frihedsberøvelsen kendes ulovlig, og at han tilkendes 18.000 kr. i erstatning.
subsidiært bør kæresagen hjemvises til østre landsret.
indkærede, rigspolitiet, har påstået stadfæstelse.
supplerende sagsfremstilling
den 25. juli 2013 kl. 07.06 blev u anholdt i folkets park på nørrebro, københavn, hvor han
havde lagt sig til at sove. han identificerede sig over for politiet med et nigeriansk kørekort og
en spansk opholdstilladelse. han var derudover i besiddelse af 440 kr. og en mobiltelefon,
hvorpå der lå en mail med en bookingbekræftelse på en flybillet fra kastrup til alicante den
10. august 2013.
                                                 - 2 -
u fortalte til politiet, at hans pas lå hos en ven ved navn v og oplyste dennes telefonnummer.
en politibetjent forsøgte herefter forgæves at kontakte v.
under politiets visitation blev u fundet i besiddelse af 0,72 gram cannabis, og han vedtog
udenretligt en bøde på 400 kr. for overtrædelse af lov om euforiserende stoffer.
v indleverede senere samme dag us pas og 1.500 kr. til københavns politi. i politiets indle-
veringsrapport hedder det bl.a.:
       ”han [v] oplyste ved den lejlighed, at han havde købt og betalt en billet til spanien for
       sagens person [u] til d. 10/08-13. forespurgt oplyste han, at sagens person ikke havde
       yderligere effekter hos ham.”
den 25. juli 2013 besluttede udlændingestyrelsen at udvise u, som er nigeriansk statsborger,
af danmark med indrejseforbud i 2 år, jf. udlændingelovens § 25 a, stk. 1, nr. 2, og § 32, stk.
4, 2. pkt. i udlændingestyrelsens begrundelse for udvisningen hedder det bl.a.:
       ”det er til sagen oplyst, at du er indrejst i danmark den 1. april 2013, samt at du har en
       opholdstilladelse i spanien.
       den 25. juli 2013 blev du antruffet af københavns politi, udlændingekontrolgruppen, i
       …, 2200 københavn n. du blev anholdt og fundet i besiddelse af 0,72 gram cannabis.
       vi har ved afgørelsen om udvisning lagt til grund, at du var i besiddelse af cannabis.
       vi har ved afgørelsen desuden lagt til grund, at du har erkendt forholdet og modtaget en
       bøde på 400 kr. herfor.
       vi bemærker hertil, at udvisning af tredjelandsstatsborgere for ulovlig besiddelse eller
       brug af narkotika kan ske ved en hver form for besiddelse eller brug af stoffer, der er
       nævnt i bilag 1, liste a-e, til lov om euforiserende stoffer.
       der foreligger ikke oplysninger om forhold som nævnt i udlændingelovens § 26, der
       kan føre til, at vi ikke træffer afgørelse om udvisning.”
den 26. juli 2013 blev u fremstillet i københavns byret. anklageren påstod frihedsberøvel-
sen kendt lovlig og opretholdt indtil den 6. august 2013, hvilket us beskikkede advokat prote-
sterede imod. under retsmødet forklarede u følgende:
                                                 - 3 -
       ”udlændingen forklarede, at den billet, han har på sin telefon, er gyldig til den 10. au-
       gust 2013 og købt til ham af v, i hvis hus også udlændingens pas og taske befandt sig.
       v er også kommet med 1.500 kr. til udlændingen, mens udlændingen var på politistati-
       onen.”
byretten besluttede, at frihedsberøvelse af u var lovlig og forlængede den med frist til den 6.
august 2013, jf. udlændingelovens § 37, jf. § 36. u kærede kendelsen til landsretten, der til-
trådte, at betingelserne for frihedsberøvelse af u var opfyldt, idet mindre indgribende foran-
staltninger ikke kunne anses for tilstrækkelige til at sikre gennemførelsen af udvisningen, jf.
udlændingelovens § 37, jf. § 36, stk. 1.
u blev udsendt til spanien den 6. august 2013.
udlændingenævnet stadfæstede den 29. oktober 2013 udlændingestyrelsens afgørelse om
udvisning af u.
for højesteret har v forklaret følgende:
       ”han mødte u godt et års tid før, at u blev sendt ud af landet. u havde opholdstilladelse
       i spanien, og u undersøgte muligheden for at skabe sig et andet liv i danmark. de
       havde et godt og nært venskab, og u kom så tit som han havde lyst i vidnets hjem. u la-
       vede blandt andet mad sammen med vidnet og dennes kæreste, og han overnattede me-
       get ofte. vidnet vil anslå, at der var tale om 3-4 overnatninger pr. uge. u havde et fast
       sted i vidnets lejlighed, hvor han kunne sove. de havde indrettet en stue med en madras,
       og det var dér, han sov. vidnet er ikke klar over, hvorfor u var i folkets park, da han
       blev anholdt. u overnattede nogle gange på herberg herunder herberget i hillerødgade.
       det er vidnets indtryk, at u gjorde det for at give vidnet og kæresten lidt fred. der var
       ikke nætter, hvor u ikke kunne have sovet hos vidnet. i vidnets øjne havde u opholds-
       sted hos vidnet og dennes kæreste. vidnet ved, at u også havde andre steder, hvor han
       kunne overnatte, og vidnet har ikke hørt om, at u skulle overnatte på gaden.
       i medio juli 2013 blev vidnet telefonisk kontakt af politiet, der oplyste, at u var hos
       dem. vidnet fik oplyst, at u havde bedt om at få nogle penge og sit pas, som lå i vidnets
       lejlighed. vidnet fortalte politimanden, at u havde overnattet - og fortsat kunne over-
       natte - hos vidnet, og at vidnet havde us penge og pas liggende. efter aftale tog vidnet
       ud til stationen på hørhusvej, hvor han afleverede nogle penge og us pas til vagtha-
       vende, der registrerede modtagelsen. vidnet afleverede 1.500 kr., som var det beløb, u
       havde bedt om. u havde derudover 3.-4.000 kr. liggende i vidnets lejlighed. pengene
       stammede fra opsparing og salg af flasker. vidnet husker ikke, om politiet under sam-
                                                 - 4 -
       talen spurgte, hvor mange penge u havde. vidnet oplyste ikke uopfordret om det yder-
       ligere beløb på 3.-4.000 kr. under telefonsamtalen og ved mødet med vagthavende bad
       vidnet om at måtte tale med u, men det blev afvist. vidnet fik ikke oplyst, hvorfor u
       var i politiets varetægt.
       om anskaffelse af flybilletten til allicante forklarede vidnet, at han købte den på nettet
       sammen med u. billetten blev købt hos norwegian. købet fandt sted 3-4 uger før afrej-
       sen. vidnet tastede de nødvendige oplysninger om u ind, og købet foregik således i us
       navn. vidnet lagde ud for betalingen og benyttede sit kreditkort. u bekræftede, at han
       havde modtaget en bekræftelse på billetten på sin personlige e-mail. u fortalte, at han
       skulle rejse til … for at ordne forskellige personlige ting. vidnet husker i dag ikke
       hvilke. det er vidnets indtryk, at u havde tilstrækkeligt med midler til et fortsat ophold i
       danmark indtil afrejsen den 10. august 2013. vidnet ved ikke, om u havde til hensigt at
       rejse tilbage til danmark.
       u havde sociale relationer til vidnet, vidnets kæreste og deres venner. det var i øvrigt
       vidnets kæreste, der introducerede u for vidnet. hun havde mødt u på gaden, og dér
       lært ham at kende. vidnet mødte ham første gang i hjemmet. u lavede ofte traditionel
       afrikansk mad i deres hjem og købte selv ind. han var en ven på lige fod med deres an-
       dre venner. han deltog i en fest i vidnets virksomhed, og han deltog i andre fester. u
       kunne komme uanmeldt i hjemmet, og på et tidspunkt havde han nøgle til lejligheden. u
       havde en taske stående i lejligheden. vidnet ved ikke, hvad den indeholder. vidnet tog
       den ikke med, da han tog ud til hørhusvej, og tasken står fortsat i lejligheden.
       vidnet har efterfølgende jævnligt haft kontakt med u pr. telefon, e-mail og sms. det
       ser ud som om, at u har fået arbejdstilladelse i tyskland og bor i frankfurt.
       vidnet har fortalt u, at vidnet skulle afgive forklaring i retten. vidnet har ikke fortalt
       om indholdet af forklaringen.”
anbringender
u har anført bl.a., at det efter vs forklaring må lægges til grund, at u havde tilstrækkelige
midler til sit ophold i landet, og at han havde fast gæstebopæl hos v. det må endvidere læg-
ges til grund, at politiet på intet tidspunkt i forløbet har udvist nogen interesse i at få under-
søgt eller bekræftet disse forhold, selvom u havde oplyst til politiet, at han havde en sådan
gæstebopæl hos vennen v, og selvom v mødte op hos politiet medbringende us pas og 1.500
kr.
det ville med enkle efterforskningstiltag have stået klart, at u opholdt sig fuldt lovligt i dan-
mark frem til den planlagte hjemrejse til spanien, herunder med gæstebopæl på en oplyst
adresse og med tilstrækkelige midler til det resterende ophold.
                                                - 5 -
udlændingelovens § 36, stk. 1, 1. pkt., angiver foranstaltningerne i § 34 som det første, der
skal tages i brug, og politiet kan i den henseende bestemme, at udlændingen enten skal depo-
nere pas og billet hos politiet, stille sikkerhed, tage ophold efter politiets nærmere bestem-
melse eller give møde hos politiet på nærmere angivne tidspunkter.
i den foreliggende sag var der ikke grundlag for tvangsmæssig udsendelse eller fængsling af
u. den angivne procedure i § 34 er ikke iagttaget, og foranstaltningerne i bestemmelsen ses
ikke overholdt, bl.a. fordi politiet frihedsberøvede u uden at følge bestemmelsen i § 36, stk.
1, 3. pkt., hvori det hedder, at har ”udlændingen fast bopæl her i landet, kan den pågældende
alene frihedsberøves for at sikre muligheden for udvisning efter § 25.” u udgør åbenbart ikke
en fare for statens sikkerhed, jf. udlændingelovens § 25. da de mindre indgribende foranstalt-
ninger i § 34 ikke er iagttaget, var frihedsberøvelsen af u i strid med § 36, stk. 1, 3. pkt.
frihedsberøvelsen af u var også i strid med den europæiske menneskerettighedskonventions
artikel 5, jf. herved den europæiske menneskerettighedsdomstols dom af 25. september 2003
i sagen vasileva mod danmark og dom af 24. marts 2005 i sagen epple mod tyskland og de
principper om proportionalitet, der fastslås heri. menneskerettighedsdomstolens praksis angi-
ver, at der i hver enkelt sag skal foretages en konkret og individuel vurdering af behovet for
frihedsberøvelse. en sådan vurdering ses ikke at være foretaget i us sag. hvis politiet havde
foretaget en konkret og individuel vurdering af us ophold, ville det have stået klart, at fri-
hedsberøvelsen af u var unødvendig og uproportional. proportionalitetsvurderingen indebæ-
rer, at der skal være et rimeligt forhold mellem us forseelse og varigheden af frihedsberøvel-
sen. us bøde på 400 kr. for besiddelsen af en meget beskeden mængde hash falder – på
samme måde som i sagen vasileva mod danmark – under tærsklen i den europæiske menne-
skerettighedskonventions artikel 5.
udlændingelovens § 25, § 34 og § 36 skal fortolkes i overensstemmelse med rådets direktiv
2003/19/ef om fastboende udlændinge, hvor ophør med lovligt ophold/udvisning fra dan-
mark forudsætter en grov lovovertrædelse, jf. direktivets artikel 9, stk. 3, hvilket ikke er til-
fældet i denne sag, jf. herved tfk 2004.723 ø, ufr 2001.2774 v og ufr 2011.1794 h.
henset til sagens alvor og karakteren af og forløbet af den uberettigede frihedsberøvelse skal
u tilkendes en erstatning på skønsmæssigt samlet 18.000 kr., jf. retsplejelovens § 469, stk. 6,
                                                - 6 -
sammenholdt med den europæiske menneskerettighedskonventions artikel 13 og artikel 41.
kravet udgøres af godtgørelse for tort samt erstatning for den forspildte flybillet til alicante,
vekselgebyrer til overførsel af kontanter fra danmark til udlandet samt unødvendige udgifter
under tilbageholdelsen.
rigspolitiet har anført bl.a., at udlændingestyrelsen den 25. juli 2013 traf afgørelse om udvis-
ning af u med et indrejseforbud i 2 år, jf. udlændingelovens § 25 a, stk. 1, nr. 2, og § 32, stk.
4, 2. pkt., og afgørelsen blev stadfæstet af udlændingenævnet den 29. oktober 2013. u var
dermed omfattet af den persongruppe, der kunne frihedsberøves i medfør af udlændingelo-
vens § 36, stk. 1.
det fremgår af bl.a. højesterets kendelse af 2. juli 2008 gengivet i ufr 2008, s. 2394, at dom-
stolenes kontrol af frihedsberøvelse i medfør af udlændingelovens § 37, skal indebære en vis
prøvelse af grundlaget for udvisningen. københavns byret og østre landsret må også antages
at have foretaget en sådan prøvelse. østre landsret henviser i sin kendelse således til udlæn-
dingenævnets afgørelse, hvori det hedder, at udvisning af tredjelandsstatsborger for ulovlig
besiddelse af eller brug af euforiserende stoffer kan ske ved enhver form for besiddelse eller
brug af stoffer, der er nævnt i bilag 1, liste a-e, til bekendtgørelsen om euforiserende stoffer.
udlændingenævnet fandt endvidere, at der ikke forelå sådanne omstændigheder, at udvisnin-
gen måtte antages at virke særligt belastende for udlændingen, jf. udlændingelovens § 26, stk.
1.
det er en forudsætning for iværksættelse og opretholdelse af en frihedsberøvelse efter udlæn-
dingelovens § 36, stk. 1, at de i § 34 nævnte foranstaltninger ikke er tilstrækkelige til at sikre
udlændingens tilstedeværelse. en afgørelse om frihedsberøvelse må efter rigspolitiets opfat-
telse træffes på baggrund af de oplysninger, der foreligger på tidspunktet for afgørelsen. poli-
tiet har inden iværksættelse af enhver frihedsberøvelse af en udlænding pligt til at forsøge at
oplyse sagen, herunder indsamle oplysninger om, hvorvidt anvendelse af de i § 34 nævnte
foranstaltninger vil være tilstrækkelige til at sikre udlændingens tilstedeværelse. en udlæn-
ding, der har oplysninger, som vil kunne medføre, at den pågældende ikke kan/skal frihedsbe-
røves, bør dog også selv meddele disse til politiet.
                                               - 7 -
det fremgår ikke af sagen, at u på noget tidspunkt – hverken i forbindelse med afhøring hos
politiet eller under retsmødet – skulle have oplyst, at han havde overnatningsmulighed i kø-
benhavn. oplysningen om, at u havde overnattet hos og fortsat kunne overnatte hos v er først
fremkommet i forbindelse med afhøringen for højesteret af v. københavns politi, køben-
havns byret eller østre landsret havde derfor ikke mulighed for at inddrage oplysningen om
us overnatningsmulighed ved vurderingen af, om foranstaltninger efter § 34 var tilstrækkelige
til at sikre dennes tilstedeværelse.
u var ved anholdelsen kun i besiddelse af 440 kr., hvoraf 400 kr. blev brugt til at betale bøden
for overtrædelse af lov om euforiserende stoffer. v oplyste endvidere til politiet ved afleve-
ringen af beløbet på 1.500 kr., at u ikke havde yderligere effekter hos ham. rigspolitiet finder
på den baggrund, at der ikke på tidspunktet for frihedsberøvelsen forelå oplysninger i sagen,
der indikerede, at u havde tilstrækkelige midler til sit ophold i danmark indtil den planlagte
hjemrejse den 10. august 2014.
det bemærkes i øvrigt, at rådets direktiv 2003/109/ef ikke er bindende for og ikke finder
anvendelse i danmark, jf. direktivets præambel nr. 26. u er ikke eu-borger, men tredjelands-
statsborger. han har en opholdstilladelse i et eu-land uden en relevant familiemæssig relation
til en eu-borger her i landet, og han er derfor heller ikke omfattet af rådets direktiv
2004/38/ef (opholdsdirektivet).
det er sammenfattende rigspolitiets opfattelse, at en udlænding, der er blevet udvist af dan-
mark på grund af besiddelse af euforiserende stoffer, som er blevet antruffet sovende på ga-
den, og som efter det oplyste kun er i besiddelse af 1.500 kr. til sit fortsatte ophold i danmark,
bør frihedsberøves i medfør af udlændingelovens § 36, stk. 1.
med hensyn til spørgsmålet om erstatning bør dette afvente højesterets afgørelse i sagen,
hvorefter kravet i givet fald skal behandles i en administrativ proces af rigspolitiet med kla-
geadgang til justitsministeriet. det bemærkes herudover, at spørgsmålet om erstatning for
uberettiget frihedsberøvelse skal behandles efter dansk rets almindelig erstatningsregler. poli-
tiet er herefter alene ansvarlig for skader og tab, der skyldes fejl eller forsømmelser fra politi-
ets side. da politiet ikke har handlet ansvarspådragende i denne sag, bør der ikke ydes erstat-
ning til u. hvis der skal ydes erstatning, har rigspolitiet ikke bemærkninger til den beløbs-
                                                - 8 -
mæssige opgørelse af erstatningskravet på 15.000 kr. vedrørende frihedsberøvelsen, hvorimod
erstatningskravet på 3.000 kr. for diverse udgifter i forbindelse med frihedsberøvelsen findes
udokumenteret.
højesterets begrundelse og resultat
efter udlændingelovens § 36 kan politiet bestemme, at en udlænding skal frihedsberøves for
at sikre muligheden for udvisning, hvis de foranstaltninger, der er nævnt i § 34, ikke er til-
strækkelige. disse foranstaltninger omfatter bl.a. pasdeponering, sikkerhedsstillelse, ophold
efter politiets nærmere bestemmelse og meldepligt. hvis der ikke er sket løsladelse 3 døgn
efter frihedsberøvelsens iværksættelse, skal retten tage stilling til spørgsmålet om frihedsbe-
røvelsens lovlighed og fortsatte opretholdelse, jf. § 37.
frihedsberøvelsens lovlighed og fortsatte opretholdelse
kontrol af frihedsberøvelse efter udlændingelovens § 37 skal indebære en vis prøvelse af
grundlaget for afgørelsen, selv om beslutningen om frihedsberøvelse sker for at sikre gennem-
førelsen af udvisningsafgørelsen, og selv om gyldigheden af denne afgørelse ikke kan prøves
under en sag om frihedsberøvelse i henhold til § 37. prøvelsen efter § 37 skal omfatte en ri-
melig sandsynliggørelse af, at det grundliggende faktum er fastslået med rette efter de forelig-
gende oplysninger. endvidere indebærer prøvelsen, at retten skal tage stilling til, om betingel-
serne for at udvise på dette grundlag må anses for opfyldt, og herunder prøve den retlige sub-
sumption, og om udvisningen er proportional.
u indrejste efter det oplyste lovligt i danmark den 1. april 2013. da han den 25. juli 2013
blev antruffet, anholdt og visiteret af politiet i folkets park, blev han fundet i besiddelse af
0,72 gram cannabis, for hvilket han vedtog en bøde på 400 kr. for overtrædelse af lov om eu-
foriserende stoffer. han var i besiddelse af et nigeriansk kørekort, spansk opholdstilladelse,
440 kr. og en mobiltelefon, hvorpå der lå en mail med bookingbekræftelse på en flybillet fra
kastrup til alicante den 10. august 2013. han fortalte til politiet, at hans pas lå hos en person
ved navn v, og oplyste dennes telefonnummer, hvorefter politiet forgæves forsøgte at kon-
takte vedkommende.
højesteret finder det rimeligt sandsynliggjort, at det faktum, der ligger til grund for afgørelsen
om udvisning, er fastslået med rette efter de foreliggende oplysninger. betingelserne for at
                                                - 9 -
udvise efter udlændingelovens § 25 a, stk. 1, nr. 2, på dette grundlag må anses for opfyldt, og
udvisningen er proportional.
under fremstillingen i byretten den 26. juli 2013 forklarede u, at han på sin telefon havde en
billet, der var gyldig til den 10. august 2013, at billetten var købt af v, hos hvem hans pas og
taske lå, og at v på politistationen havde afleveret 1.500 kr. til ham. denne forklaring støttes i
det væsentlige af det, som v oplyste til politiet den 25. juli 2013 i forbindelse med afleverin-
gen af us pas og 1.500 kr. i kontanter.
de anførte omstændigheder burde have givet byretten anledning til at søge sagen yderligere
oplyst, herunder ved at udspørge u om forholdet til v, og om u havde logi hos denne. om
fornødent kunne v indkaldes som vidne. det må antages, at de oplysninger, der kom frem ved
vs forklaring for højesteret, ville være kommet frem på denne måde. herefter måtte det være
lagt til grund, at u under opholdet i danmark havde logi hos v, hos hvem han bl.a. opbeva-
rede sine legitimationspapirer, en kontantbeholdning på 3-4.000 kr. samt øvrige personlige
ejendele.
højesteret finder, at det under disse omstændigheder ikke var nødvendigt at frihedsberøve u
for at sikre muligheden for udvisning, men at foranstaltninger efter udlændingelovens § 34
var tilstrækkelige. der burde derfor ved den retlige prøvelse efter udlændingelovens § 37, jf. §
36, ikke være truffet afgørelse om godkendelse af frihedsberøvelsens lovlighed og fortsatte
opretholdelse.
erstatning mv.
u har nedlagt påstand om erstatning mv. som følge af den ulovlige frihedsberøvelse. det føl-
ger af udlændingelovens § 37, stk. 6, at bestemmelserne i retsplejelovens kapitel 43 a om prø-
velse af administrativt bestemt frihedsberøvelse finder tilsvarende anvendelse, herunder §
469, stk. 6, 1. pkt., hvorefter krav om erstatning af det offentlige for ulovlig frihedsberøvelse
efter begæring skal pådømmes under sagen om frihedsberøvelsens lovlighed. eftersom det
ikke var nødvendigt at frihedsberøve u for at sikre muligheden for udvisning, men at foran-
staltninger efter udlændingelovens § 34 havde været tilstrækkelige, finder højesteret, at u er
berettiget til en erstatning for den ulovlige frihedsberøvelse.
                                               - 10 -
en sådan erstatning bør fastsættes med udgangspunkt i frihedsberøvelsens længde og under
hensyntagen til niveauet for erstatning efter retsplejelovens kapitel 93 a om erstatning i anled-
ning af strafferetlig forfølgning. erstatningen kan herefter passende fastsættes til 14.350 kr.
u har derudover fremsat krav om erstatning for mistet flybillet, vekselgebyrer og unødven-
dige udgifter under tilbageholdelsen mv. disse krav er udokumenterede, og højesteret finder,
at der ikke er grundlag for at erstatte disse poster.
                                        thi bestemmes:
der burde ved den retlige prøvelse efter udlændingelovens § 37, jf. § 36, ikke være truffet
afgørelse om godkendelse af lovligheden og den fortsatte opretholdelse af frihedsberøvelsen
af u.
rigspolitiet skal i erstatning for ulovlig frihedsberøvelse betale 14.350 kr. til u.
