                             højesterets dom
                       afsagt onsdag den 12. september 2012
sag 293/2010
(2. afdeling)
furnipart a/s
(advokat claus barrett christiansen)
mod
frost a/s
(advokat frank bøggild)
og
sag 294/2010
(2. afdeling)
frost a/s
(advokat frank bøggild)
mod
furnipart a/s
(advokat claus barrett christiansen)
i tidligere instans er afsagt dom af sø- og handelsretten den 27. august 2010.
i pådømmelsen har deltaget fem dommere: per walsøe, lene pagter kristensen, jytte
scharling, henrik waaben og lars hjortnæs.
                                              - 2 -
påstande
i sag 293/2010 har appellanten, furnipart a/s, gentaget sin påstand, hvorefter indstævnte,
frost a/s, skal betale 375.000 kr. med procesrente fra den 23. januar 2009.
frost a/s har påstået stadfæstelse.
i sag 294/2010 har appellanten, frost a/s, nedlagt følgende påstande:
1. indstævnte, furnipart a/s, forbydes at sælge og markedsføre greb vist i bilag 2 (billede 2
   og 3), bilag n (greb 2 og 4), og bilag 19 a (greb 1-19) og skal destruere sin beholdning af
   disse greb.
2. furnipart a/s skal til frost a/s betale 600.000 kr. med procesrente fra sagens anlæg af
   200.000 kr., fra den 7. maj 2010 af 200.000 kr. og fra den 22. november 2010 af 200.000
   kr.
furnipart a/s har påstået frifindelse.
anbringender
i sag 293/2010 har furnipart a/s supplerende anført, at frosts henvendelser til furniparts
kunder hth køkkener a/s og dansani a/s i 2009 må ses i lyset af det forudgående for-
løb, hvor frost gennem ca. halvandet år må have været bekendt med furniparts smooth-serie,
men i første omgang valgte ikke at anlægge retssag mod furnipart og i stedet forsøgte at mis-
kreditere smooth-grebet over for furniparts kunder. udtalelserne om, at smooth krænkede
frosts rettigheder til arki+, er fremsat mod bedre vidende og må betragtes som nedsættende
og ringeagtende og som en utilbørlig påvirkning af kunderne. dette er i strid både med mar-
kedsføringslovens § 3, stk. 2, og § 1 og med parternes forlig fra 2005.
formålet med punkt 5 i parternes forlig fra 2005 var ved fremtidige konflikter at undgå ringe-
agtende omtale, før der forelå en retslig afgørelse. hvis nogen omtaler en konkurrents produkt
som et plagiat, må det altid anses som nedsættende omtale.
                                               - 3 -
furnipart har i henhold til forliget krav på 175.000 kr. i bod pr. henvendelse og har herudover
i medfør af markedsføringsloven krav på 25.000 kr. i erstatning for skønnet markedsforstyr-
relse.
frost a/s har supplerende anført, at furnipart ikke har godtgjort indholdet af direktør hans
jørgen frosts udtalelser, da han henvendte sig til hth og dansani, og furnipart har bl.a.
ikke ført de personer, hans jørgen frost talte med, som vidner under sagen. der må lægges
vægt på hans jørgen frosts forklaring, hvorefter han ikke har talt dårligt om smooth eller
nedsættende om furnipart.
endvidere omfatter forligsaftalen fra 2005 ikke en situation som den foreliggende. selv hvis
smooth ikke var en uberettiget produktefterligning af arki+, ville hans jørgen frosts hen-
vendelser være retmæssige. frost har således en legitim interesse i at orientere markedet om,
at et produkt efter frosts opfattelse krænker frosts rettigheder, idet frost kun herved kan
bringe aftagerne i ond tro og få mulighed for at gøre ansvar gældende over for aftagerne.
i sag 294/2010 har frost a/s supplerende anført, at arki+ er en designmæssigt vellykket og
elegant grebsserie, der adskilte sig fra andre grebsserier på markedet, da den blev udviklet i
2003 og lanceret som en serie i 2004. der må lægges vægt på, at arki+ serien ifølge skønser-
klæringen for sø- og handelsretten er udtryk for en selvstændig udviklingsindsats og virker
original og nyskabende. navnlig de asymmetriske greb kombineret med den markante for-
længelse af grebsprofilen er særegne karakteristika, der er fremtoningsmæssigt snarere end
funktionelt bestemt. den supplerende skønserklæring afgivet for højesteret kan ikke ændre
herved. at der i 2003-2004 muligvis også fandtes en asymmetrisk variant af cosma-grebet i
én kort længde – men ikke som grebsserie – kan ikke medføre, at arki+ ikke er ophavsretligt
beskyttet, allerede fordi designerne af arki+ ikke kendte cosma-grebet.
arki+ grebsserien er desuden markedsføringsretligt beskyttet mod efterligninger på grund af
indarbejdelse på markedet, herunder på messer og i kataloger. beskyttelse efter markedsfø-
ringsloven forudsætter ikke, at produktet er en nyhed, men i øvrigt var cosma-grebet ikke
markedsført før arki+ på det danske marked, som er det relevante marked i markedsførings-
retlig sammenhæng, og cosma-grebene var ikke en serie før i 2007. det er uden betydning
ved den markedsføringsretlige vurdering, om arki+ er udtryk for en selvstændig skabende
                                               - 4 -
indsats, idet det afgørende er, at arki+ grebsserien ved lanceringen havde kommerciel ad-
skillelsesevne. skønsmandens besvarelse af spørgsmål 3 bekræfter, at kravet om adskillelse-
sevne er opfyldt. de øvrige eksempler på greb, der er fremlagt i sagen, er uden bevismæssig
værdi, fordi der savnes nærmere oplysninger om grebenes udformning og detaljer, om hvor-
når de pågældende greb har været markedsført, og om de er markedsført i danmark.
der foreligger en markedsføringsretlig krænkelse, idet smooth-grebene er meget nærgående
efterligninger af arki+ serien. smooth-grebene kopierer det særegne ved arki+ serien, herun-
der selve serieelementet med varierende længder, der kan modsvare skabsdimensioner, den
minimalistiske, konsekvente og stilrene linjeføring og det kompakte gribehuls præcise stør-
relse og placering på også de asymmetriske varianter, materialevalget og brugen af 4 monte-
ringshuller. eneste forskel er en runding i gribehullets hjørne, som formentlig er produkti-
onsteknisk begrundet. ifølge skønserklæringen er der en betydelig forvekslingsrisiko, og
skønsmanden har vurderet, at smooth-grebene er udviklet med kendskab til arki+ grebene.
det må lægges til grund, at furnipart har haft en millionfortjeneste på salg af et sekscifret an-
tal greb, og salget af arki+ faldt efter 2007, hvor smooth blev introduceret på markedet. sub-
stitueringsgraden er 100 % eller tæt herpå. der er således grundlag for at udmåle erstatning
for mistet afsætning og markedsfortrængning samt et vederlag opgjort ud fra en royalty på 5
% af en omsætning på mindst 6.000.000 kr.
furnipart a/s har supplerende anført, at cosmas greb var på markedet allerede i 2003-2004
før frosts lancering af arki+, og der fandtes også andre lignende greb og grebsserier både
inden for og uden for eøs-området før udviklingen af arki+.
der er ingen ”seriebeskyttelse” af arki+, idet udviklingen fra greb til en serie udelukkende
består i at bruge en længere stålliste, som størrelsesmæssigt passer til de forskellige låger,
grebene skal sidde på. at videreudvikle et produkt til en serie for at imødekomme funktio-
nelle behov giver ikke produktet særpræg.
arki+ er ikke ophavsretligt beskyttet, fordi betingelsen om subjektiv nyhed ikke er opfyldt, og
fordi arki+ grebene ikke er udtryk for en selvstændig skabende indsats, jf. skønsmandens
                                             - 5 -
besvarelse af spørgsmål 2 i den første skønserklæring og af spørgsmål 4 i den alternative be-
svarelse af det supplerende skønstema for højesteret.
                                               - 6 -
arki+ grebene er en sammensætning af almindeligt kendte principper og former, og grebene
er derfor heller ikke markedsføringsretligt beskyttet. det tilfører heller ikke en serie særpræg,
at den udvikles for at imødekomme funktionelle behov, hvilket er tilfældet for arki+. endvi-
dere er der ikke noget at bebrejde furnipart, som blot har bragt samme slags produkter i om-
sætning som andre virksomheder, der konkurrerer på det relevante marked, som i denne for-
bindelse er internationalt. furnipart kendte ikke arki+, da man udviklede smooth. på det
tidspunkt, hvor frost rejste krav over for furnipart, var der så mange lignende greb på marke-
det, at denne grebstype har udviklet sig til en almindelig generisk model, som indgår i næsten
alle grebsproducenters sortiment.
der må også lægges vægt på, at selskabet invita, som følge af at frost ikke har anket sø- og
handelsrettens dom for så vidt angår dette selskab, frit kan markedsføre smooth-greb her i
landet.
størrelsen af frosts erstatnings- og vederlagskrav er udokumenteret. størstedelen af furni-
parts salg af smooth-greb er sket uden for danmark, og da greb-markedet er europæisk og
ikke nationalt, måtte frost under alle omstændigheder leve med konkurrence fra andre euro-
pæiske producenter af tilsvarende greb, herunder fra cosma.
forklaringer
til brug for højesteret har skønsmanden christian hvidt den 22. marts 2011 supplerende om
sin besvarelse af skønstemaets spørgsmål 1 forklaret, at cosmas greb fremstår med nogle an-
derledes detaljer end de øvrige greb, men de fire greb tilhører i øvrigt samme gruppe af greb,
nemlig bøjlegreb.
det er svært at svare på, om grebet arki+ er blevet til med kendskab til cosmas greb. det er
en mulighed. han er ikke bekendt med udbredelsen af cosmas greb på det tidspunkt, hvor
arki+ blev markedsført. det er muligt, at man på dette tidspunkt kan have set cosmas greb på
messer.
han kan henholde sig til sin besvarelse af skønstemaets spørgsmål 2. cosmas greb tilføjer
ikke noget væsentligt nyt til bøjlegrebene.
                                               - 7 -
der er tale om en grebsserie eller et grebskoncept, når der foreligger flere end to greb, og hvor
der er arbejdet med en helhed i disse grebs designudtryk. en grebsserie vil typisk tilstræbe at
give en visuel oplevelse eller tilføre en kunstnerisk udsmykning til lågen/skuffen. de to
cosma-greb, der er afbilledet i sagen udgør ikke tilsammen en grebsserie. der er tale om to
greb, der designmæssigt hænger sammen, men der er ikke tale om en grebsserie. med hensyn
til grebsserier er den designmæssige udfordring at lave et enkelt greb og tænke det ind i en
seriesammenhæng. herefter kan det tilpasses kundens ønsker og behov.
hvis han også var blevet præsenteret for cosmas greb i den asymmetriske version og havde
fået at vide, at det havde betydning for besvarelsen, så havde han afgivet en alternativ besva-
relse af det supplerende skønstema for sø- og handelsretten.
han kan henholde sig til sin besvarelse af spørgsmål 2 og 3 i det supplerende skønstema.
markedet for greb og i øvrigt for møbler, hvorpå greb er monteret, er internationalt, idet der
handles en del over grænserne.
det usædvanlige ved bøjlegrebene er, at der er benyttet ekstra materiale, idet grebene er for-
længet ud over det nødvendige i forhold til fastgørelsespunkterne. han har beskrevet grebsty-
pen i besvarelsen af skønstemaets spørgsmål 2.
det visuelle udtryk, som cosmas greb har, er fastholdt i de senere greb, herunder arki+ og
smooth, hvis visuelle særpræg stammer fra cosmas greb. cosmas greb indgår tydeligt som
grundelement i de senere grebsserier fra arki+ og smooth, som har genanvendt den grund-
læggende designidé. der er et designmæssigt sammenfald mellem cosmas greb og de senere
greb/grebsserier.
standardløsningen med hensyn til monteringshuller er en hulafstand, der er et multiplum af 32
mm – dette baseret på det maskineri, man bruger i produktionen af låger og skuffefronter. når
han i erklæringen omtaler et ”fire finger gribehul”, mener han, at der vil være plads til fire
fingre i hullet i grebet. der er ikke tale om et standard-gribehul.
ideen om det lågetilpassede greb, altså et greb i skuffens/lågens fulde bredde, kan spores til-
bage til 80’erne, da som et integreret element i skuffen/lågen.
                                               - 8 -
køkkenmodulers størrelse er i dag typisk et multiplum af 20 cm. når man som forbruger kø-
ber et køkken, vil man normalt selv kunne vælge grebstype og placering heraf på skuf-
fer/låger. hvis man ønsker greb i lågens/skuffens fulde bredde, kræver det, at grebene fra de
forskellige fabrikanter har tilnærmelsesvis samme længde, hvis man som kunde reelt skal
have noget at vælge imellem.
supplerende sagsfremstilling
i en supplerende skønserklæring af 16. december 2011 afgivet af christian hvidt hedder det:
       ”efter modtagelsen af brev af 29. november 2011 fra advokat claus barrett christensen,
       med anmodning om besvarelse af supplerende spørgsmål i ovennævnte sager, skal un-
       dertegnede skønsmand efter bedste evne og overbevisning besvare de forelagte spørgs-
       mål.
       spørgsmålene, henholdsvis bevisbegæring af 15. april 2011 fra advokat claus barrett
       christensen og bevisbegæring af 7. september 2011 fra advokat frank bøggild, og
       besvarelsen følger herefter:
       svarene er med reference til syns- og skønserklæringen af 18. maj 2010 og besvarel-
       serne heri.
       advokat claus barrett christensen:
       supplerende spørgsmål:
       på baggrund af skønsmandens besvarelse af supplerende spørgsmål i forbindelse med
       afhøring den 22. marts 2011 i højesteret, jf. udskrift af højesterets retsbog side 2, linie
       25 – 30, anmodes skønsmanden om at udfærdige en alternativ besvarelse af det supple-
       rende skønstema, hvor der tages udgangspunkt i, at det asymmetriske cosma greb, se
       vedlagte bilag 27, er sat i produktion og markedsført før frembringelsen af arki+ gre-
       bene.
       alternativ besvarelse af det supplerende skønstema af 30. marts 2010:
       spørgsmål 1. (syns- og skønserklæringen side 6)
       svar: svaret fastholdes i sin ordlyd.
       spørgsmål 2. (syns- og skønserklæringen side 7)
       svar: svaret fastholdes i sin ordlyd.
       spørgsmål 3. (syns- og skønserklæringen side 8)
       svar: svaret fastholdes i sin ordlyd, dog med tilføjelse af følgende afsnit:
                                               - 9 -
      skønsmanden er dog sidenhen blevet bekendt med, at lignende greb, cosma symmetrisk
      greb jf. billede c (cosma) i skønsrapporten side 12 og tillige cosma asymmetrisk greb
      bilag 27, på tilblivelsestidspunktet for arki+ grebene, allerede var eksisterende på mar-
      kedet.
      spørgsmål 4. (syns- og skønserklæringen side 8)
      svar: ny besvarelse:
      nej – arki+ grebsserien kan opleves som baseret på en videreudvikling af arki+ to
      grundgreb – det symmetriske og det asymmetriske greb jf. billede c (frost) og bilag m
      greb nr. 6 og greb nr. 3. i skønsrapporten side 12.
      disse to grebstyper var allerede som oplyst, inden tilblivelsen af arki+ serien, eksiste-
      rende på markedet i form af de to lignende greb – cosma symmetrisk greb og cosma
      asymmetrisk greb jf. billede c (cosma) i skønsrapporten side 12 og bilag 27.
      spørgsmål 5. (syns- og skønserklæringen side 8)
      svar: svaret fastholdes i sin ordlyd.
      spørgsmål 6. (syns- og skønserklæringen side 9)
      svar: svaret fastholdes i sin ordlyd.
      advokat frank bøggild:
      supplerende spørgsmål:
      såfremt skønsmanden finder anledning til at foretage en alternativ besvarelse som øn-
      sket af advokat claus barrett christiansen, bedes skønsmanden tillige oplyse, om
      skønsmanden anser sin oprindelige eller den eventuelle alternative besvarelse for ret-
      ningsgivende, hvis det lægges til grund, at det pågældende cosma-greb (bilag 27) forud
      for frembringelsen af arki+ grebsserien.
      a) ikke fandtes som en grebsserie (jf. skønsmandens besvarelse som gengivet i
          højesterets retsbogsudskrift af 22. marts 2011, side 2, linje 17) men alene som en-
          keltgreb, og
      b) ikke var kendt af designerne bag arki+ grebsserien (busk+hertzog) og heller ikke
          var almindeligt kendt på det danske/europæiske marked, idet cosma-grebet ikke
          havde været markedsført i kataloger eller vist på messer (jf. skønsmandens besva-
          relse som gengivet i højesterets retsbogsudskrift af 22. marts 2011, side 2, linje 10-
          12) men alene var leveret af den italienske producent til en enkelt italiensk køkken-
          fabrik i et begrænset antal (under 600).
svar:
da skønsmanden har foretaget en alternativ besvarelse af det supplerende skønstema, af 30.
marts 2010, i henhold til spørgsmålet stillet af advokat claus barrett christensen skal skøns-
manden hermed oplyse at:
den alternative besvarelse jf. besvarelsen ovenfor anses for retningsgivende.”
                                             - 10 -
parterne har under hovedforhandlingen i højesteret forevist eksempler på cosma-greb, arki+
greb og smooth-greb samt yderligere to rektangulære bøjlegreb.
der er endvidere fremlagt yderligere fotos af smooth-greb.
højesterets begrundelse og resultat
sag 294/2010
højesteret tiltræder af de grunde, der er anført af sø- og handelsretten, at arki+ enkeltgreb
hverken er beskyttet efter designloven eller ophavsretsloven.
højesteret finder, at arki+ grebene heller ikke som grebsserie er ophavsretligt beskyttet.
højesteret har herved lagt vægt på skønsmanden christian hvidts supplerende forklaring for
højesteret og på hans besvarelse af spørgsmål 4 i den supplerende skønserklæring af 16. de-
cember 2011.
højesteret lægger efter bevisførelsen, herunder særligt skønsmandens svar på spørgsmål 2 og
hans supplerende forklaring for højesteret, til grund, at bøjlegreb i metal baseret på et enkelt
formsprog med en langstrakt, skarpkantet, rektangulær profil samt med et minimalistisk ud-
tryk som dominerende faktor har været kendt siden 1970’erne, og at ideen med lågetilpassede
greb kan spores tilbage til 1980’erne. det lægges endvidere til grund, at greb af denne type i
tiden efter år 2000 som led i en almindelig trend på det danske og det europæiske marked for
bl.a. køkkenudstyr er blevet en standardvare, også i form af grebs-serier, og at sådanne greb
også produceres og markedsføres af andre virksomheder end frost a/s og furnipart a/s,
f.eks. det italienske cosma-greb.
højesteret finder desuden, at selv om furniparts greb smooth, som er blevet til efter frosts
greb arki+, har en betydelig lighed med sidstnævnte greb, så er der dog visse forskelle mel-
lem grebene med hensyn til hovedmålene og derved, at grebet smooth har en hjørnerunding i
grebshullet, mens arki+ grebet har skarpkantede, retvinklede hjørner.
på den anførte baggrund finder højesteret, at der ikke er tilstrækkeligt grundlag for at anse
furnipart for at have handlet i strid med god markedsføringsskik ved sin markedsføring af
smooth-grebet.
                                             - 11 -
sag 293/2010
højesteret tiltræder af de grunde, der er anført af sø- og handelsretten, at direktør hans
jørgen frosts henvendelser til hth køkkener a/s og dansani a/s ikke indebærer nogen
krænkelse af furnipart a/s’ rettigheder i henhold til markedsføringsloven eller forligsaftalen.
højesteret stadfæster herefter i det hele sø- og handelsrettens dom.
                                     thi kendes for ret:
sø- og handelsrettens dom stadfæstes.
ingen af parterne skal betale sagsomkostninger for højesteret til den anden part.
