                                             udskrift
                                                  af
                             sø- & handelsrettens dombog
                                            ____________
                                           kendelse
afsagt den 30. september 2009 af sø‐ og handelsretten sammensat af retspræsident jens feilberg (retsfor‐
mand), vicepræsident michael b. elmer og dommer claus forum petersen
u 10‐07                        1.110 sagsøgere
                               (advokat lars svenning andersen og advokat henrik holtse)
                               mod
                               dong energy power a/s
                               dong energy power holding a/s
                               (advokat erik bertelsen)
indledning og påstande
kendelsen angår spørgsmålet om, hvorvidt et såkaldt research paper, som er fremlagt som
sagens bilag 9, og som tillige er optaget som bilag 1 til tillæg 2 til stævningen, skal udgå af sagen.
                                                         ‐2‐
dong energy power a/s og dong energy power holding a/s (i det følgende: elsam) har nedlagt
følgende påstande:
     1. sagens bilag 9 til stævningen/bilag 1 til tillæg 2 (erklæring fra bent jesper christensen
         m.fl.) skal udgå af sagen.
     2. de 1.110 sagsøgere (i det følgende: sagsøgerne) skal pålægges at afgive et nyt tillæg 2, der
         ikke indeholder citater fra eller henvisninger til erklæringen under nogen form.
sagsøgerne har nedlagt påstand om at bilag 9 tillades fremlagt.
sagen og dens baggrund
konkurrencemyndighederne har truffet afgørelser om, at elsam har overtrådt konkurrencelovens
§ 11, stk. 1, jf. stk. 3, og artikel 82, stk. 1, jf. stk. 2, litra a, ef ved at have misbrugt dominerende
stilling på markedet for engrossalg af fysisk el i vestdanmark til at opkræve urimeligt høje priser
for el. afgørelserne er for så vidt angår tidsrummet fra den 1. juli 2003 til den 31. december 2004
(elsam ii‐sagen) truffet af konkurrencerådet den 30. november 2005 og af konkurrenceankenæv‐
net ved kendelse af 14. november 2006, som elsam den 8. januar 2007 har indbragt for sø‐ og
handelsretten til prøvelse (sag u 1‐07). for så vidt angår tidsrummet fra den 1. januar 2005 til
den 31. december 2006 (elsam iii‐sagen) er afgørelserne truffet af konkurrencerådet den 20. juni
2007 og af konkurrenceankenævnet ved kendelse af 3. marts 2008, som elsam den 28. april 2008
har indbragt for sø‐ og handelsretten til prøvelse (sag u 1‐08). sagerne behandles sammen.
       den 18. januar 2007 har energi danmark a/s sammen med andre virksomheder, der mener
at have lidt tab ved den af overtrædelse af konkurrencereglerne, som er fastslået ved de nævnte
afgørelser, oprettet hjemmesiden www.elmarkedsmisbrug.dk, der opfordrer elsams kunder til
inden den 1. maj 2007 at melde sig til at deltage i en fælles erstatningssag mod elsam.
       efter begæringer af 6. februar 2007 og senere er bl.a. energi danmark a/s indtrådt som
biintervenient i sagerne for sø‐ og handelsretten om prøvelse af de nævnte afgørelser fra
konkurrencemyndighederne.
       det fremgår af den nævnte hjemmeside, at energi danmark a/s har været med til at
etablere et konsortium med henblik på at få udarbejdet fælles modeller for opgørelse af
kundernes        tab    ved    det    misbrug       af    dominerende       stilling, som   elsam   ifølge
                                                    ‐3‐
konkurrencemyndighedernes afgørelser har foretaget, og at den økonomiske model, som energi
danmark a/s og de øvrige medlemmer af konsortiet har anvendt ved deres fælles opgørelse af
deres tab, findes i research paper 2007‐30 ‐ market power in power markets – evidence from
forward prices of electricity” af 26. oktober 2007, udarbejdet af bent jesper christensen, thomas
elgaard jensen og rune mølgaard (i det følgende: papiret).
      den 21. november 2007 har energi danmark a/s sammen med 1.109 andre sagsøgere
anlagt sag mod elsam med krav om, at elsam betaler erstatning med et samlet beløb på ca. 4,5
mia. kr. til støtte for beregningen af tabet har sagsøgerne som bilag 9 fremlagt papiret.
sagsøgerne har endvidere den 27. juni 2008 udarbejdet et tillæg 2 til stævningen med et hertil
hørende bilag 1, som består af papiret og en hertil hørende ”note on specifications and loss
calculations” udarbejdet den 24. september 2007 af de samme forfattere (i det følgende: noten).
nærmere om papiret og noten
papiret betegner sig som ”creates research paper 2007‐30: market power in power markets –
evidence from forward prices of electricity” og er forfattet af professor, phd bent jesper
christensen, aarhus universitet og creates (center for research in economic analysis of time
series, finansieret af danmarks grundforskningsfond), analysechef hos energi danmark a/s
thomas elgaard jensen og ph.d. rune mølgaard, aarhus universitet og creates. den udgave,
som er fremlagt som sagens bilag 9 og i bilag 1 til tillæg 2 til stævningen, er skrevet på engelsk
og dateret den 26. oktober 2007. papiret foreligger tillige i dansk oversættelse, dateret den 20. maj
2009.
      papiret har såvel i den udgave, der er fremlagt som sagens bilag 9, som i den tilsvarende
udgave, som er en del af bilag 1 til tillæg 2 til stævningen, en forside, som er forsynet med logoer
for creates (center for research in econometric analysis of time series), aarhus universitet,
school of economics and management, aarhus school of business, aarhus university (handels‐
højskolen i århus) og university of copenhagen (københavns universitet).
      det fremgår af papiret, at de tre forfattere har bygget deres analyse på materiale modtaget
fra energi danmark a/s, hvor den ene forfatter som nævnt er ansat som analysechef. forfatterne
har således baseret sig på et fuldstændigt datasæt, som de har modtaget fra energi danmark a/s,
og som indeholder samtlige daglige e‐mails sendt fra 2006‐2009 fra elsam til markedsdeltagerne
med angivelse af købs‐ og salgspriser for over‐the‐counter‐handler både for peak‐handler og for
                                                   ‐4‐
off‐peak‐handler. dette materiale gøres i papiret til genstand for nærmere undersøgelser, og
forfatterne angiver i den indledende abstract, at forfatterne i papiret påviser, at der eksisterede
signifikante terminspræmier i perioden, og at de var ”relateret både til spotmarkeds volatilitet og
til misbrug af dominerende stilling i spotmarkedet, hvilket indikerer at misbrug af dominerende
stilling i terminsmarkedet ledsagede det misbrug som fandt sted i spotmarkedet, i henhold til
myndighedernes afgørelse. dette er konsistent med den hypotese, at elsam benyttede
terminsmarkedet til at skjule sin spotmarkedsmanipulation.”
       i den forbindelse søger forfatterne (side 34 ff.) tillige at beregne købernes tab ved elsams
misbrug af dominerende stilling. denne beregning er uddybet i noten til papiret.
parternes synspunkter
 elsam har anført, at papiret fremtræder som en sagkyndig erklæring, men at det i realiteten er
indhentet ensidigt af den ene part forud for sagens anlæg med henblik på sagsøgernes opgørelse
af deres krav og således med henblik på den senere anlagte erstatningssag. papiret er et
partsindlæg, idet den ene af forfatterne er ansat hos energi danmark a/s, der også har forsynet
forfatterne med det omfattende materiale, som de har behandlet i papiret og noten. at der ikke
er tale om nogen objektiv erklæring, støttes endvidere af, at papiret er blevet til med assistance
fra svend hyllebjerg, der var formand for konkurrencerådet i forbindelse med dette råds
afgørelser i elsam ii og elsam iii‐sagerne, som sagsøgerne påberåber sig som ansvarsgrundlag i
erstatningssagen. elsam er på ingen måde søgt inddraget i udarbejdelsen af papiret og noten,
selv om de er blevet til, efter at sagsøgerne allerede den 3. september 2007 havde fremsendt deres
krav til elsam under vedlæggelse af en tidligere version af papiret. ikke blot papiret og noten,
men også omtalen heraf i tillæg 2 til stævningen bør i det hele udgå af sagen, således at det
sikres, at papiret ikke påvirker et eventuelt syn og skøn om de økonomiske spørgsmål, som sagen
giver anledning til.
sagsøgerne har anført, at papiret er en videnskabelig rapport, som er udarbejdet af højt ansete
økonomer og udgivet i creates’ serie af research papers. den indeholder en matematisk
analyse af, om det kan påvises, at elsams markedsmisbrug havde en effekt på prisen for en
fastpriskontrakt og i givet fald, hvorledes denne påvirkning kan opgøres matematisk. der er
således tale om en økonomisk rapport og ikke et juridisk responsum, og rapporten er indhentet
                                                  ‐5‐
forud for sagens anlæg til brug for sagsøgernes vurdering forud for sagens anlæg af, om de har
lidt tab og i givet fald i hvilket omfang. i retspraksis tillades sådanne erklæringer efter
sagsøgernes opfattelse fremlagt, når de er indhentet under omstændigheder som i denne sag. en
part kan således ifølge højesterets kendelse i u 2007 2040 h i almindelighed ikke afskæres fra at
fremlægge udtalelser og erklæringer, der inden sagsanlægget er indhentet hos rådgivere og
eksperter, og denne linje er fulgt op i senere retspraksis, herunder u 2008 2393 h om en rapport
fra en teknisk rådgiver om tabsberegningen, som blev tilladt fremlagt i en sag om erstatning for
overtrædelse af konkurrencelovgivningen. i denne sag må papiret på tilsvarende måde tillades
fremlagt, idet det er helt centralt til forståelse for, hvordan sagsøgerne har opgjort deres
erstatningskrav
sø‐ og handelsrettens afgørelse
papiret bygger i væsentlig grad på materiale, som en af sagsøgerne, energi danmark a/s, der
efter det foreliggende var medvirkende til etableringen af nærværende fælles erstatningssøgsmål,
har stillet til rådighed for papirets forfattere. forfatterne foretager i papiret en række valg af
forudsætninger i forbindelse med deres beregninger og beskæftiger sig indgående med
spørgsmålet om, hvorvidt misbrug fandt sted på spotmarkedet og terminsmarkedet. de giver
herunder udtryk for, at undersøgelsens resultater støtter ”den hypotese, at elsam benyttede
terminsmarkedet til at skjule sin spotmarkedsmanipulation”.
       under disse omstændigheder finder retten, at papiret, der fremtræder som en objektiv, vi‐
denskabelig rapport, men som, uden at elsam har haft mulighed for at gøre sine partsbeføjelser
gældende, er indhentet af sagsøgerne til brug for nærværende sag og har karakter af et partsind‐
læg, bør udgå af sagen som bestemt nedenfor.
       som følge af rettens afgørelse vedrørende papiret og efter en gennemgang af tillæg 2 til
stævningen har retten fundet, at der skal ses bort fra linje 11 på side 17 i tillæg 2 (”denne er
fremlagt som bilag 1 (tillæg 2)”) samt omtalen af bilag 1 (tillæg 2) på tillæg 2’s bilagsoversigt
(tillæg 2, side 28). retten, der forudsætter, at sagsøgerne korrigerer processkriftet i
overensstemmelse hermed inden for den frist, som retten fastsætter hertil, jf. retsbogen, træffer
derfor bestemmelse vedrørende elsams påstand 2 som nedenfor bestemt.
                                 d e r f o r b e s t e m m e s:
                                                       ‐6‐
bilag 9 og bilag 1 til tillæg 2 til stævningen udgår af sagen såvel på engelsk som i oversættelse.
under sagen ses der bort fra henvisninger i bilag 1 til tillæg 2 til stævningen for så vidt angår
linje 11 på side 17 i tillæg 2 (”denne er fremlagt som bilag 1 (tillæg 2)”) samt omtalen af bilag 1
(tillæg 2) på tillæg 2’s bilagsoversigt (tillæg 2, side 28).
           michael b. elmer                     jens feilberg          claus forum petersen
                                                    (sign.)
                                                 ___ ___ ___
                                      udskriftens rigtighed bekræftes
                                      p.j.v. sø- og handelsretten, den
